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EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL COLOMBIANA JOSÉ MIGUEL ACUÑA BOHÓRQUEZ UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO INSTITUTO DE POSTGRADOS BOGOTA D.C. 2009 CONTENIDO INTRODUCCION CAPITULO I PROBLEMA, JUSTIFICACIÓN, OBJETIVO.................................................................... 11 1.1.Problema. ....................................................................................................................... 11 1.2.Justificación.................................................................................................................... 11 1.3.Objetivos. ....................................................................................................................... 11 1.3.1. Objetivo General. ....................................................................................................... 11 1.3.2. Objetivos Específicos ................................................................................................. 12 CAPITULO II MARCO TEÓRICO ............................................................................................................. 13 2.1 Antecedentes de la Investigación. .................................................................................. 13 2.2. Marco conceptual. ......................................................................................................... 13 2.3. Marco referencial. ......................................................................................................... 14 2.4. Marco Histórico. ........................................................................................................... 14 2.5. Marco Legal. ................................................................................................................. 15 CAPITULO III DEL DERECHO PROCESAL ............................................................................................. 16 3.1. Definición del Derecho Procesal. .................................................................................. 16 3.2. Importancia del Derecho Procesal ................................................................................ 16 3.3. Nacimiento del Derecho Procesal ................................................................................. 17 3.4. Historia del Derecho Procesal ....................................................................................... 18 CAPÍTULO IV EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ........................................................................................ 20 4.1. Concepto. ...................................................................................................................... 20 4.2. El principio de la igualdad en la sociedad antigua. ....................................................... 24 4.2.1. Atenas, La Polis de la Democracia. .......................................................................... 24 4.2.2. La Ley de las XII Tablas. .......................................................................................... 25 4.2.3. La igualdad en el Cristianismo. .................................................................................. 26 4.2.4. La igualdad en la sociedad moderna. ......................................................................... 27 4.2.5. El derecho de igualdad en las constituciones americanas. ......................................... 28 4.3. Igualdad y Discriminación. .......................................................................................... 33 CAPÍTULO V DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA. .................................................................................................................. 35 5.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. (Publicada en la Gaceta No.114 del 7 de julio de 1991.) ............................................................................................ 35 5.1.1. El Principio de Igualdad. ........................................................................................... 36 5.1.2 Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso. ........................................ 39 5.1.3. La Igualdad como principio fundante del Estado Social de Derecho en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. .......................................................................... 42 5.1.4 Principio de Igualdad a nivel jurisprudencial ............................................................. 51 5.2. CÓDIGO PENAL (Ley 599 de 2000). LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL. TÍTULO I. DE LAS NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL COLOMBIANA CAPÍTULO ÚNICO. Igualdad. ........................................................................................... 53 5.2.1. Igualdad y teoría del delito. ....................................................................................... 57 5.2.2. La igualdad en el nuevo Código Penal. ...................................................................... 58 5.3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (Ley 906 de 2004) TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTÍAS PROCESALES Igualdad. .. 62 5.3.1. Igualdad procesal. ...................................................................................................... 62 5.3.2. Declaración Universal de Derechos Humanos. .......................................................... 65 5.3.3. Igualdad en los derechos civiles y políticos. .............................................................. 66 5.3.4. Igualdad ante los Tribunales. ..................................................................................... 66 5.3.5. Igualdad ante la ley. ................................................................................................... 68 5.3.6. Constitución Nacional de 1991. (Publicada en la gaceta No.114 de 7 de julio de 1991). ................................................................................................................................... 69 5.3.7. Ley 941 de 2005. ........................................................................................................ 69 CONCLUSIONES ............................................................................................................... 71 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 75 TABLA DE SENTENCIAS ................................................................................................. 78 5 INTRODUCCIÓN Con el presente trabajo de investigación se busca realizar un análisis tendiente a demostrar si en Colombia se esta aplicando con rigor el principio constitucional del derecho a la igualdad por parte de los administradores públicos judiciales. La trascendencia de la investigación estriba en el hecho de que en Colombia los estudios pertinentes al principio constitucional del derecho de igualdad son muy escasos, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial Este trabajo de investigación es de vital importancia e indispensable para el abogado o consultor jurídico, que quiera ahondar y conocer más sobre el concepto, definición, importancia, aplicación, regulación constitucional, legal y procesal del principio de igualdad La investigación se llevó a cabo con fundamento en un estudio eminentemente descriptivo, utilizando para ello fuentes secundarias y terciarias, es decir, el uso de información proveniente de interpretaciones ya elaboradas por la Constitución Nacional, la Ley, la Jurisprudencia, la Doctrina, Declaración Univerrsal de Drechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc. Los datos fueron analizados teniendo en cuenta los métodos de razonamiento, como por ejemplo,la deducción, la inducción, el análisis, la síntesis, las herramientas, etc. Los primeros temas que se presentan son el problema, la justificación, los objetivos trazados, los antecedentes de la investigación, el marco conceptual, marco referencial, histórico y legal, los resultados deseados con la investigación; Definición, importancia, nacimiento e historia del derecho procesal; El principio de igualdad; Desarrollo del principio de igualdad en la legislación colombiana, y finalmente, la metodología que se utilizó para el desarrollo de la misma. Por otra parte, entrando al tema objeto de estudio, se realiza un desglose pormenorizado sobre la acepción jurídica del principio de igualdad, definición, marco constitucional, legal, jurisprudencial, etc. 6 Colombia como Estado Social de Derecho, prevé la participación plural de los diferentes sectores que conforman la sociedad, en aras a demandar y obtener de ella un trato igual sin discriminación alguna. Tenemos en consecuencia que, la constitución y la ley reglan los derroteros que los servidores públicos judiciales deben seguir en el desarrollo de la actuación procesal, y en especial, proteger a aquellas personas que por su condición se encuentran en manifiesta debilidad frente a sus opositores. Valga decir, a los servidores públicos judiciales les asiste el deber legal de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa. Como bien lo han sostenidos ilustres procesalistas, los sujetos procesales han de comparecer al proceso en igualdad de condiciones, sin privilegios respecto a las formas procesales. En el presente trabajo de investigación se hacen algunas reflexiones sobre el concepto de igualdad ante la ley, desarrollando la igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso dentro del marco constitucional y lergal en Colombia, y que obedece al derecho inherente que tienen todos los seres humanos a ser reconocidos como iguales ante la ley y de disfrutar y gozar de todos los derechos que se le otorgan, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El principio de igualdad ante la ley establece que todos los hombres y mujeres son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos nobliliarios, es un principio esencial de la democracia. El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales de dominación como la esclavitud, la servidumbre o el colonialismo. Colombia como Estado Social de Derecho, consagra en el Art. 13 de la Constitución Política, que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, que recibirán la misma protección y trato de las autoridades. Con este precepto se desarrolla en sentido amplio el postulado de igualdad material ante la ley penal, asegurando con ello que todos los ciudadanos estén sometidos a un mismo régimen jurídico, en donde los operadores de justicia llámense fiscales o jueces, apliquen la ley sin discriminación alguna, sujetos a los parámetros establecidos en la Constitución y la Ley. En primer lugar se hace referencia a la importancia que tiene el desarrollo del principio de igualdad en nuestro ordenamiento jurídico, destacandom los aportes de la leguislación extranejera. 7 Además, se hace énfasis en el procedimiento adoptado por el Estado en procura de armonizar este principio con las necesidades propias de los asociados, como garantía y expresión de sus mínimos derechos, valga decir, como el deber del estado frente a sus asociados en garantizarles el principio de igualdad, desechando de plano los motivos de discriminación o preferencia. El principio de igualdad significa entonces, que todas ls personas se encuentran en la misma posición frente a la ley, y que gozan de idéntica potestad para actuar sin que puedan establecerse distinciones por razón de nacionalidad, origen, sexo, cultura, religión, etc., siempre que concurra identidad de circunstancias. La igualdad ante la ley no significa que en cualquier circunstancia, todos tengamos los mismos derechos. El ordenamiento jurídico concede legítimamente ciertas ventajas a quienes se encuentran en situaciones que así lo ameritan, lo que implica el principio de igualdad ante la ley es que a personas en igualdad de circunstancias se les aplique la ley equitativamente, sin privilegios ni discriminaciones. En materia dederechos humanos, el 27 de enero sde 2009 mediante la Sentencia C-029 de 2009, la Corte Constitucional dió un significativo e histórico avance reconociendo la igualdad entre parejas de hecho heterosexuales y del mismo sexo. De esta maneram Colombia ha avanzado al cumplimiento de su compromiso internacional de incorporar en su normatividad interna el reconocimiento de la igualdad, para una población históricamente vulnerada a causa de su orientación sexual, de esta manera la Corte garantizó la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de las parejas del mismo sexo, otorgándoles igual protección ante la ley. El derecho a la igualdad, supone pues, un trato igualitario para todos los ciudadanos, las mismas oportunidades sin discriminación alguna, erradicando de tajo toda preferencia por razón de raza, credo, sexo, nacionalidad, religión, credo, concepción política, etc. Vasta con agregar, que son de recibo entre muchas otras, las posturas de la Corte Constitucional, en el campo específico del derecho procesal penal, como lo afirma “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento” (Sentencia C-407 de 1977. M.P. Jorge Arango Mejía). 8 En síntesis, se tiene que, el principio de igualdad en términos procesales significa que el Estado no puede asumir una postura totalitaria, anárquica dentro del proceso respecto a los sujetos procesales, sino operar en igualdad respecto a las condiciones procesales y legales en su condición de juzgador. El Estado debe ser garante de los principios que arropan la ley procesal y por su puesto el debido proceso, en donde prevalezca a la luz del derecho el Artículo 13 de nuestra Carta Política “La igualdad ante la ley y las autoridades”. 9 AGRADECIMIENTOS El autor reconoce y deja constancia de sus más sinceros agradecimientos a los doctores JORGE RESTREPO FONTALVO y, RAUL ENRIQUE CARO PORRAS, docentes del Instituto de Postgrados de la Universidad Libre, por su apoyo y colaboración en la concreción de este esfuerzo, sin ellos no hubiese sido posible. 10 DEDICATORIA A mi amada esposa Carmen, el norte de mis sueños y luz de mi esperanza. A mis hijos, Darwin Andrés y, Mario Alberto, la razón de mi lucha, con todo mi amor. 11 CAPITULO I PROBLEMA, JUSTIFICACIÓN, OBJETIVO 1.1. Problema. Realizar un análisis tendiente a demostrar si Colombia como Estado Social de Derecho, aplica con sumo rigor el principio constitucional del derecho a la igualdad, por parte de los administradores públicos judiciales. 1.2. Justificación. El estudio y análisis de los conceptos y disposiciones de orden constitucional y legal que reglan el principio del derecho a la igualdad, es de gran importancia para el universo jurídico de nuestro país, dado que, si se subsanan los vacíos de su interpretación y aplicación, el estudiante, abogado oconsultor jurídico, podrá contar con mayores herramientas en aras a garantizar y satisfacer la aplicación de tan importante principio por quienes imparten justicia. En vista de lo anterior, se hace neceario un estudio cesudo y detallado de este principio, desde su origen, cambios, conceptos, desarrollo constitucional, legal y procesal, hasta llegar a la verificación de su aplicación por los operadores de justicia. 1.3. Objetivos. 1.3.1. Objetivo General. Hacer un estudio del principio constitucional del derecho a la igualdad dentro del marco constitucional, legal, procesal, jurisprudencial y doctrinal, a efectos de precisar y establecer, si nuestros jueces y magistrados están aplicando este principio con las debidas garantías que la constitución y la ley les imponen. 12 1.3.2. Objetivos Específicos • Determinar su importancia. • Conocer la estructura del principio del derecho de igualdad. • Recopilar la normatividad existente. • Analizar su contenido en el campo legal, jurisprudencial y doctrinal. • Concluir acerca de su efectividad como garantía constitucional, en especial, de su debida aplicación por los administradores de justicia. 13 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1 Antecedentes de la Investigación. Como instancia reguladora del principio de igualdadad, Colombia a través del artículo 13 de su Constitución Política, regula, orienta, propia y facilita, la aplicación del principio de igualdad ante la ley y las autoridades. Los estudios realiados sobre la debida aplicación de este principio a la luz de la ley, la jurisprudencia y la doctrina, nos enseñan que falta mucho por andar en este sentido, y que en consecuencia, se demanda un mayor esfuerzo por los aplicadores de justicia en aras de garantizar el debido proceso y la igualdad de las partes en contienda. 2.2. Marco conceptual. Se evaluarán los criterios de tratadistas, jueces y magistrados expertos en la materia, en aras de verificar si sus conceptos se armonizan con la constitución y la ley, y se aplican a cabalidad en las actuaciones judiciales. Esta investigación se afianza en la ponderación con la cual se valoran los criterios y aspectos que se han tenido en cuenta para la elaboración de la investigación, procurando en todo momento el respeto por la constitución, la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los convenios y tratados internacionales como fuentes mediatas y soporte jurídico en el desarrollo de la investigación. 14 2.3. Marco referencial. Después de una ardua investigación, se pudo establecer que se han hecho innumerables estudios e interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, sobre la aplicación del principio constitucional del derecho a la igualdad ante la ley reglado por el artículo 13 constitucional. En la actualidad no existe estudio alguno que nos permita verificar si el principio de igualdad de las partes ante la ley, se está aplicando con sumo rigor por los operadores de justicia, por ende se deben elaborar planes y programas encaminados a fortalecer el conocimiento técnico-jurídico de los señores fiscales, jueces y magistrados, y de todos aquellos que en un momento dado administran justicia, en aras a fortalecer el respeto por los derechos humanos, la dignidad humana y la igualdad ante los estrados judiciales sin discriminación alguna. 2.4. Marco Histórico. Con la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, en su artículo primero se dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están en razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. De esta norma se infiere que la libertad y la igualdad son derivaciones exclusivas de la igualdad. La dignidad posibilita la libertad y la igualdad; la libertad y la igualdad son metas que perfeccionan, cundo son cumplidas, la dignidad del hombre. Entre mayor sea la libertad y la igualdad, más digno será el hombre. 15 En la legislación colombiana este principio data de la constitución de 1886, a partir de este momento ha sufrido múltiples cambios de tipo interpretativo, en la constitución del año 1991, este principio fue incluído en el Título II, Capítulo I, Igualdad ante la ley y las autoridades. 2.5. Marco Legal. La fundamentación legal del princpio de igualdad ante la ley, se encuentra en cabeza de la Constitución Política de Colombia, como cabeza y pilar del ordenamiento jurídico colombiano. Igualdad ante la ley y las autoridades. Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recobirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o folosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan. De la constitución emanan los poderes, entre ellos el judicial, que imparte justicia a los asociados a través de sus funcionarios, llámense jueces o magistrados, quienes para el ejercico de su labor se valen de la ley, la jusrisprudencia y la doctrina, y es la misma ley quien señala los lineamientos a seguir, de suerte que, el principio de igualdad se encuentra reglado en los códigos y son los códigos los que señalan los derroteros a seguir por los operadores de justicia. 16 CAPÍTULO III DEL DERECHO PROCESAL 3.1. Definición del Derecho Procesal. El derecho procesal puede definirse como la rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla. La actuación del derecho positivo puede ocurrir en la solución de un conflicto, en la investigación y sanción de un hecho ilícito, en su prevención, en la defensa contra su posible repetición, en el cumplimiento de una formalidad o declaración y en la satisfacción coactiva de un derecho. 3.2. Importancia del Derecho Procesal La importancia del derecho procesal es extraordinaria, puesto que por una parte regula el ejercicio de la soberanía del Estado aplicada a la función jurisdiccional, es decir, a administrar justicia a los particulares, a las personas jurídicas del derecho privado y a las entidades públicas en sus relaciones con aquellas y entre ellas mismas (incluyendo el mismo Estado); y por otra parte establece el conjunto de principios que deben encauzar, garantizar y hacer efectiva la acción de los asociados para la protección de su vida, dignidad, su libertad, su patrimonio y sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado mismo y a las entidades públicas que de éste emanan, bien sea cuando surge una simple amenaza o en presencia de un hecho consumado. 17 Sin organización jurisdiccional no puede haber orden social ni Estado de Derecho, y aquella no se concibe sin el derecho procesal,así sea incipiente o rudimentario. A medida que se desarrolla éste, se perfecciona aquella. Gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie, y el Estado puede obtener y garantizar la armonía y la paz sociales. Sin aquél serían imposibles éstas, porque las normas jurídicas que conforman el derecho positivo son por esencia violables y por tanto también los derechos y las obligaciones que de ellas emanan de manera que es indispensable el derecho procesal para regular los efectos de esas violaciones y la manera de restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas. Por esta razón el derecho sustancial sería inocuo sin el procedimiento legal para su tutela y restablecimiento, y no se concibe un derecho subjetivo sin la acción para originar el proceso mediante el cual se pueda conseguir su amparo y su satisfacción, sin que esto signifique que solo tenga acción quien sea titular del derecho. Aparece así claramente que el derecho procesal es el instrumento jurídico para la defensa de la vida, la libertad, la dignidad y los derechos subjetivos individuales y sociales, como también de los derechos particulares y a las personas jurídicas de derecho privado. Es casi lo mismo no tener derechos sustanciales que no poder obtener su tutela y su satisfacción mediante el proceso, puesto que aquellos son por esencia violables. 3.3. Nacimiento del Derecho Procesal El nacimiento del derecho procesal se origina mediante el nacimiento del principio de la ilicitud de hacer justicia por propia mano y que los particulares deben someter sus conflictos al jefe del grupo social; noción que empieza a tener aplicabilidad en el momento que el conglomerado social acepta que la autoridad debe someterse a normas previas para administrar justicia. 18 En un principio se atendió a la necesidad de resolver los conflictos de carácter penal y los que se originaban entre particulares a causa de oposición de intereses; pero poco a poco se fue extendiendo su aplicación a la solución de muchos problemas que no conllevan conflicto entre partes opuestas y que responden por lo general a la idea de proteger a los débiles e incapaces, o la regulación de ciertos efectos jurídicos como la tradición por causa de muerte mediante el proceso de sucesión. De esta manera se regula la declaración, constitución, ejecución, reglamentación o tutela de los derechos, y la libertad y la dignidad del hombre en conjunto con la realización de formalidades necesarias para ciertos actos jurídicos, no solamente en las relaciones de los ciudadanos entre sí, sino también de estos con el Estado e inclusive entre las diversas entidades en que se divide1. 3.4. Historia del Derecho Procesal a) Periodo exegético o de los procedimentalistas. Respecto de este periodo histórico del derecho procesal, puede decirse que hasta los inicios del siglo XX en Europa y hasta mediados de este siglo en Iberoamérica, se enseñó solamente procedimientos, o sea la simple mecánica de los trámites, mediante una explicación exegética del contenido de los códigos. Por tanto es la etapa del nacimiento del derecho procesal en las diversas ramas que lo componen el derecho. b) Periodo del verdadero derecho procesal y de la escuela científica. En este periodo se elaboran los principios, fundamentos e instituciones del derecho procesal, especialmente desde el punto de vista de la rama civil, que es la de mayor florecimientos y que todavía se conserva a la cabeza del movimiento científico; sin embargo, en los últimos treinta años ha habido un notable desarrollo del derecho procesal penal. El derecho procesal 1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, El Derecho Procesal como intrumento para la tutela de la dignidad y la libertad humanas, en Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Bogotá 1979. Pág. 163 19 adquiere categoría de verdadera ciencia especializada y se convierte en una de las ramas más importante de la ciencia jurídica2. c) La Escuela Alemana. Nace en 1856 y 1857 con la polémica WINDSCHEI y MUTHER sobre la acción en el derecho romano desde el punto de vista del derecho actual, que produjo tres trabajos reunidos luego en un volumen. Representan el nacimiento del derecho procesal moderno. Viene luego la obra de VON BÜLOW sobra “las excepciones y los presupuestos procesales”, en 1868, que da bases más firmes a esta nueva rama del derecho. Mas tarde aparece, ya en este siglo, la gran obra de JAMES GOLDSCHMIDT, el más grande de todos los procesalistas alemanes hasta el momento; primero su libro El Proceso como situación jurídica: Crítica del pensamiento procesal, publicado en 1915, luego su Derecho Procesal Civil aparecido en 1919 sobresalen como doctrina en esta escuela alemana3. d) La Escuela Italiana. El 3 de febrero de 1903, GIUSEPPE CHIOVENDA expuso en la Universidad de Bolonia su doctrina sobre la acción en el sistema de los derechos, que representa la iniciación de su extraordinaria obra jurídica procesal y el nacimiento de la escuela italiana de derecho procesal, sin duda la más importante. Un poco más tarde aparece el gigante del derecho procesal moderno: FRANCISCO CARNELUTTI. Asume la cátedra de derecho procesal civil en la Universidad de Padua en 1919. En 1915 publica un volumen sobre la prueba civil, que desafortunadamente nunca actualizó. En 1923 funda con CHIVENDA una famosa revista de derecho procesal civil, que aún perdura, y luego publica sus Lecciones de derecho procesal civil, 2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General de Proceso, Tomo I, Medellín 1987. Pág. 33. 3 Ibídem, Pág. 33. 20 trabajos con los cuales sobresale en su extraordinaria carrera procesalista, que se afianza con la publicación de su Sistema de derecho procesal civil 4. Cabe destacar que en Sur América no existió una escuela autónoma de derecho procesal, por el contrario, el desarrollo del derecho procesal civil en los países que conforman el continente fue directamente influenciado por la escuela italiana y alemana, de las cuales se retomaron instituciones que permanecen vigentes hoy en día en nuestro derecho colombiano. CAPÍTULO IV. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 4.1. Concepto. En términos de derecho cuando se habla de igualdad, lo que se quiere decir es que la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares características; ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades. Una consecuencia de esa igualdad ha sido la abolición de la esclavitud y la supresión en muchas legislaciones, ya que no desgraciadamente en todas, de los privilegios de nacimiento. Todas las personas son iguales ante la ley, sin distinción de credos, razas, ideas, políticas, posición económica. Este sentido de la igualdad, que ha constituido un ideal logrado a través de muchos siglos y de muchas luchas, se está viendo contrariado en tiempos modernos por teorías racistas, que quieren establecer discriminaciones por razones de raza y de color, y por los sectarismos religiosos y políticos5. 4 Ibídem, Pág. 34. 5 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasa S.R.L. Buenos 21 En la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, en su artículo primero se dice:“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están en razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. De esta norma se infiere que la libertad y la igualdadson derivaciones exclusivas de la igualdad. La dignidad posibilidad la libertad y la igualdad; la libertad y la igualdad son metas que perfeccionan, cundo son cumplidas, la dignidad del hombre. Entre mayor sea la libertad y la igualdad, más digno será el hombre. La igualdad ante el ordenamiento jurídico o ante la ley es conocida como igualdad formal, las relaciones entre los hombres para vivir en sociedad, es conocida como igualdad material. La igualdad ante el derecho desde el punto de vista de la aplicación de la ley, impone que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador jurídico pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no estén precisamente contenidas en ella. En este sentido el principio de igualdad formal se identifica con el principio de legalidad y con la seguridad jurídica. Desde el punto de vista del creador de la ley, el principio de igualdad formal determina que el legislador no puede crear disposiciones estableciendo en ellas disposiciones basadas en criterios específicamente prohibidos por la Constitución, como raza religión, sexo, etc., o que no guardan una razonable conexión con la finalidad propia de la ley. El incumplimiento de esta determinación, daría lugar a la inexequibilidad de esa disposición. Las distinciones que el legislador puede hacer al crear la ley no riñen con la igualdad formal, cuando de ellas se infiere una finalidad conforme a la Constitución y cuando, Aires, República Argentina, Enero 1984. Pág. 362. 22 además, las disposiciones de las que la diferencia surge, muestran una estructura de razonable proporcionalidad con el fin pretendido. La igualdad formal impone como consecuencia de lo dicho hasta ahora: la igualdad como generalización, ante situaciones iguales consecuencias jurídicas iguales; igualdad procesal, igual trámite procedimental para todos; igualdad de trato formal que viene dada por la igualdad como equiparación y como diferenciación. La igualdad como equiparación es el fundamento de la seguridad jurídica, en la medida en que disposiciones que contengan supuestos de hecho sin trascendencia para justificar un trato desigual no deben posibilitar en su aplicación hacer tal distinción o diferenciación. La igualdad de trato formal como diferenciación es un elemento de conexión con la igualdad material, puesto que el establecimiento de los datos relevantes, que aquí sólo tiene una repercusión jurídica dentro del sistema, aplicando o no una norma jurídica determinada, puede abrir la puerta a reflexiones sobre criterios de redistribución general que faciliten la satisfacción de necesidades importantes. Por eso, como veremos, la igualdad material se afronta desde criterios de igualdad de trato como diferenciación. Por su parte la igualdad material como meta, como propósito entraña igual de oportunidades para todos, pero sobre todo y ese es el núcleo determinante, igualdad de satisfacción de necesidades básicas para las personas. La igualdad de oportunidades tiene tanto sustrato objetivo como subjetivo, a partir del primer fundamento implica que el Estado procurará establecer parámetros para que las personas tengan posibilidades de mejorar sus condiciones de vida y realizar sus metas y desde lo subjetivo se relaciona la igualdad con el libre desarrollo de la personalidad en tanto permita que la persona adopte comportamientos sociales distintos, que han sido asumidos individualmente como queridos. 23 La igualdad material como satisfacción de las necesidades fundamentales de la persona, le impone al Estado la obligación de procurar que aquellas personas que se encuentren en situaciones reales de desigualdad, a partir de sus condiciones económicas, sociales, culturales, etc., sean prioritariamente favorecidas con los beneficios que el Estado pueda dar a otros en mejores condiciones. Es ese el mandato contenido en el artículo 13 parte final, de la Constitución Política: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltrato que contra ellas se cometan”6. El tratadista GUILLERMO CABANELLAS, en su Diccionario enciclopédico de derecho usual, al definir la expresión de igualdad ante la ley, dice que “la propia generalidad de la ley lleva a equiparar a todos los ciudadanos, e incluso a todos los habitantes de un país, siempre que concurra identidad de circunstancias; porque, en caso contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato: ambos son poseedores, pero, ningún legislador se ha decidido a tratar lo mismo al de buena fe que al de mala fe, ni para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos y otras causas” Comenta más adelante el mismo autor que “los textos constitucionales declaran con énfasis que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, sin establecer distinciones por razón de nacionalidad, origen, sexo, cultura. Esto quiere decir que los privilegios, por lo menos a lo que hace a la letra y espíritu de las leyes, deben desaparecer. Las mismas leyes rigen para todos los ciudadanos, y a todos les son aplicables sin excepción”. Si es verdad que - como lo afirma el artículo 1o de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -, todos los seres humanos nacen “iguales en dignidad y derechos”, cada uno de ellos tiene derecho a recibir el mismo trato, porque lo justo es tratar de modo 6 SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática Penal, Fundada en los Principios Constitucionales con Orientación a las Consecuencias. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda., Santafé de Bogotá - Colombia, 2000. Pág. 133. 24 igual a quienes están situados en pie de igualdad. Ser tratado justamente significa ser tratado de modo igual. Igual salario por igual trabajo, igual recompensa por mérito igual, igual castigo por igual delito, derechos iguales para cargos iguales, igual precio por igual valor7. Es un principio legal que juzga sin hacer diferencias. Se entiende cómo igualdad de derechos, la redefinición de las reglas de convivencia social entre los hombres y mujeres, cultura política de la no discriminación, así como la superación de barreras y eliminación de obstáculos. 4.2. El principio de la igualdad en la sociedad antigua. La historia de las instituciones, desde la edad antigua hasta las civilizaciones contemporáneas, va mostrando en cada sociedad los matices de su estructura orgánica y especialmente, las distintas clases en que se divide esa sociedad, separadas una de otras en forma tan absoluta, como si se tratara de mundos distintos, con sus privilegios y sus cargas, con sus derechos y sus obligaciones, con todo y con nada para unos y otros. 4.2.1. Atenas, La Polis de la Democracia. Tras la victoria sobre el Imperio persa, Grecia alcanzó su momento de mayor esplendor, y Atenas, a su vez, se convirtió en la polis más poderosa. Atenas es una ciudad situada muy cerca al mar, en la península del Ática. En el Siglo V a.C., llamado también “siglo de Pericles”, fue el centro cultural e intelectual del mundo griego, tuvo la flota naval más rica y poderosa del mundo, pero, sobre todo, fue el escenario donde ocurrió un hecho que modificó la historia antigua: el nacimiento de la democracia. Este nuevo sistema político fue el resultado de un largo proceso que puede dividirse en dios etapas: en un principio, un grupo de reformadores, como Dracón y Solón,7 MADRID-MALO GARIZÁBAL, Op. Cit., pág.7 25 modificaron algunas leyes abusivas; más adelante, tiranos como Pisístrato, permitieron el fuerte crecimiento económico de Atenas. Luego de cien años de continuos cambios sociales, políticos y económicos, el camino quedó preparado para la instauración de la democracia. Es así como a principios del siglo V a.C., Clístenes impuso una serie de leyes que promulgaban la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Posteriormente, Pericles (487 - 4299 introdujo reformas que consolidaron la democracia ateniense8. Mas adelante, vemos como, la esencia de la filosofía socrática puede encontrarse en su conducta, de respeto a la ley, constituyendo la igualdad y la justicia las bases fundamentales del Estado concebido por Sócrates. Su discípulo, Aristóteles, más conocido por Platón, combinando principios éticos y políticos, representa un progreso en la concepción socrática. Al plantearse el problema de la democracia pura, Aristóteles lo vincula con la igualdad, problema que considera más importante que al número. “La igualdad - continúa Aristóteles - es lo que caracteriza la primera especie de democracia, y la igualdad fundada por la ley en esta democracia significa que los pobres no tendrán derechos más extensos que los ricos, y que ni unos ni otros serán exclusivamente soberanos, sino que serán todos en igual proporción…”9. 4.2.2. La Ley de las XII Tablas. La elaboración de la ley de las XII tablas se produjo hacia mediados del Siglo V. a.C., cuando el senado romano republicano decidió enviar una comisión de diez magistrados a 8 SANTILLANA, Nuevas Ciencias Sociales 6. Bogotá D.C. - Colombia, Editorial Santillana, 2007. Pág.104. 9 FASSO, Guido.. Historia de la Filosofía del Derecho. Ediciones PIRÁMIDE, S.A. Madrid 1982, Pág. 62. 26 Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad ante la ley. 4.2.3. La igualdad en el Cristianismo. La doctrina en la filosofía cristiana trajo una nueva concepción del hombre exaltando el principio de la igualdad humana, dando mayor impulso a la concepción doctrinaria enseñada por los estoicos. “No hay judío ni griego - Escribió San Pablo a los gálatas - No hay siervos libres”. Esa igualdad concedida por el cristianismo se basa en la relación con Dios; “es una igualdad que se sobrepone a sus diferencias pero no las niega”. En la Edad Media el cristianismo postula que todos los hombres son iguales porque son hijos de Dios. La doctrina cristiana de la igualdad afectó gradualmente al derecho romano en toda clase de formas. Pero más importante fue el hecho de que el cristianismo creó y exaltó aquella otra sociedad -la Iglesia - con una diferente escala de valores, en la cual la igualdad podrá ser más real que en la sociedad política. El cambio de orientación del sentido de la igualdad, se generó con la aparición de las corrientes políticas revolucionarias post -liberales (social demócratas, anarquistas, marxistas, etc.) y por la propia doctrina social de la Iglesia. A raíz de ello se comenzara a reivindicar la necesidad de que la igualdad no sea concebida exclusivamente en términos formales, sino que adquiera complementariamente un sentido material. Esto es, que la igualdad en el goce pleno de los derechos fundamentales y la búsqueda de la plena realización personal se convierta en un logro o meta histórica a alcanzar mediante la actuación directa o indirecta del Estado. 27 4.2.4. La igualdad en la sociedad moderna. Parto de la Declaración de Derechos de Virginia, con la que se inicia la construcción institucional de la nación americana, dando al mundo su Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el 20 de junio de 1776. Dice su artículo I “que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes……”. A la declaración de independencia sigue el documento conocido como Artículos de Confederación y perpetua unión entre los Estados, firmado por los trece estados americanos el 15 de noviembre de 1977, que contenían la aspiración de unidad que alentaban las colonias, llegándose por fin a concretar la organización definitiva con la Constitución sancionada en 1787, por la convención reunida en Filadelfia. Por primera vez en la historia de la humanidad se estructura una república democrática, sobre la base de la soberanía popular y de los derechos del hombre, entre otros por los siguientes principios…..d) La igualdad ante la ley, principio este que fue perpetuado con numerosas enmiendas que llevaron entre otras a abolir la esclavitud, la igualdad de género, y la igualdad de derechos políticos. Los debates de la Asamblea Constituyente francesa de 1789 contienen escasas referencias al precedente norteamericano al discutirse la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ya producida en Virginia y Filadelfia trece años antes como un acontecimiento relativamente sensacional. En cambio, quedan muchas constancias de que durante los años que precedieron a la Revolución francesa, estuvo de moda en Francia el ocuparse con admiración y entusiasmo de la emancipación norteamericana, la que fue, sin duda, al mismo tiempo, una verdadera revolución. En síntesis, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los Derechos siguientes del hombre y del ciudadano: Art.1. Los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden estar fundadas en la utilidad común. En 1789 al proclamarse en principio de igualdad, se quería afirmar que todos los hombres deben ser protegidos por la ley de la misma manera, con igual fuerza, tanto en su persona 28 como en su propiedad, y en manera alguna que todos tienen exactamente las mismas prerrogativas sociales10. 4.2.5. El derecho de igualdad en las constituciones americanas. a) Constitución Nacional de la República Argentina. El proyecto de constitución presentado por la sociedad patriótica en 1813, establecía en su artículo 8o, con respecto a la igualdad “que la ley, es igual para todos, y asiste igualmente al poderoso que al miserable para la conservación de los derechos que cada uno disfruta”. La Constitución sancionada por el Congreso General Constituyente de 1824-1827, el 24 de diciembre de 1816, apareció precedida por un Manifiesto del Congreso en el que, entre otras cosas, decía: “Los derechos del hombre, aquellos derechos esenciales, que no puede renunciar….., en la sección octava se encuentran discriminados todos los derechos, la seguridad personal, la igualdad legal, etc. El Artículo 160 de esta Constitución reproduce el texto del artículo110 de la Constitución de 1819, al consagrar la igualdad ante la ley, como principio constitucional. La Constitución vigente establece en su artículo 16 que “la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos son otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. b) Constitución Política de Bolivia. La Constitución Boliviana de 1967 establece que no existe la esclavitud. Art. 6.- Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidas por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social u otra cualquiera.10 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, TOMO XIV. Editorial Bibliográfica Argentina -LA VALLE- 1938. Pág. 890. 29 La nueva Constitución Política del Estado Pluralista de Bolivia, del 25 de enero de 2009. c) Constitución Política de Brasil. La Constitución vigente desde el 18 de septiembre de 1946, establece en el capítulo II - De los Derechos y Garantías individuales - que “la Constitución asegura a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad de los derechos concernientes a la vida, la libertad, la seguridad individual y a la propiedad, en los términos siguientes: 1) todos son iguales ante la ley; 2) no habrá fuero privilegiado, ni jueces y tribunales de excepción. d) Constitución Política Costa Rica. La Constitución del 7 de noviembre de 1949, establece en el Título IV, artículo 20, que “todo hombre es libre en la República; no puede ser esclavo el que se halle bajo la protección de sus leyes”; y el artículo 33 dispone que “todo hombre es igual ante la ley”. Con respecto a los derechos y garantías sociales, la Constitución establece en el artículo 52 que “el matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de los cónyuges”. e) Constitución Política de la República de Cuba. La Constitución de 1940, modificada en 1952, en el Título IV - Derechos fundamentales - establece como derecho individual en el artículo 20, que “todos los cubanos son iguales ante la ley. La República no reconoce fueros ni privilegios”; y se “y se declara ilegal y punible toda discriminación por motivo de sexo, raza, color o clase, y cualquiera otra lesión a la dignidad humana”. Hay que hacer notar que esta norma constitucional reconoce la igualdad jurídica para los cubanos, lo que podría entenderse como que excluye a los extranjeros. f) Constitución Política de la República de Chile. Aprobada en plebiscito del 11 de septiembre de 1980, entrando a regir en forma plena el 11 de marzo de 1990. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: No. 2. La igualdad ante la Ley. En Chile no hay 30 persona ni grupo privilegiados. En chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. g) Constitución de la República Dominicana. En el título II - De los derechos individuales - la Constitución Dominicana no reconoce expresamente la igualdad jurídica, pero debe entenderse que la enumeración del artículo 6o es ejemplificativa, como así lo establece el artículo 7o, en el sentido de que no excluye la existencia de otros derechos de igual naturaleza. h) Constitución Política de la República del Ecuador. La Constitución de la República del Ecuador de 1979, fue aprobada el 15 de junio de 1998, por la Asamblea Nacional Constituyente. Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 3.- La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole. i) Constitución Política de la República de Nicaragua de 1987. Reforma parcial 527 del 8 de abril de 2005. Art. 27.- Todas las persona son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección. No habrá discriminación por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición social. 31 j) Constitución Política de la República de Panamá de 1972. Reformada por los actos reformatorios de 1978, por el acto constitucional de 1983 y los actos legislativos 1 de 1983 y 2 de 1984. Art. 19.- No habrá fueros o privilegios personales, ni discriminación por razón de raza, nacimiento, clase social, sexo, religión o ideas políticas. Art.- 20. Los panameños y los extranjeros son iguales ante la ley. Pero esta podrá por razones de trabajo, de salubridad, moralidad, seguridad pública y economía nacional, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio a los extranjeros en general. k) Constitución de la República de Paraguay de 1992. Asunción 20 de junio de 1992. Art. 46.- De la igualdad de las personas. Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado removerá los obstáculos e impedirá los factores que las mantengan o las propicien. Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios. Art. 47.- De las garantías de la igualdad. El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1o. La igualdad para el acceso a la justicia. 2o. La igualdad ante las leyes. 3o. La igualdad para el acceso a las funciones públicas. l) Constitución Política del Perú de 1993. Promulgada el 31 de diciembre de 1993, entró en vigencia el 1o de enero de 1994. Art. 1o.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 32 Art. 2o.- Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. m) Constitución Política de la República del Paraguay de 1992. Asunción 20 de junio de 1992. Capítulo III De la Igualdad. Art.46.- De La igualdad de las personas. El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1. La igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen; 2. La igualdad ante las leyes; 3. La igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad, y 4. La igualdad de oportunidades en la participación de los benéficos de la naturaleza, de los bienes naturales y de la cultura. n) Constitución Política de la República Oriental del Uruguay de 1967. Art. 8.- Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino las de los talentos y virtudes. ñ) Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Gaceta Oficial 24-03-2000. Art. 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertade4s de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de las personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 33 En sentido amplio de responsabilidad institucional, con el transcurrir de la historia constitucional de la mayor parte de los países de habla hispana, amén de las constituciones de corriente liberal como la americana entre otras, el principio de igualdad ante la ley, ha tenido un amplio desarrollo como garante de los mínimos derechos del ser humano, de suerte que Colombia como Estado social de derecho, no podía quedar al margen de tan importante principio y es por ello, que el constituyente de 1991 en el Art. 13.- igualmente legitima tan importante principio,como es el derecho a la igualdad ante la ley, del que más adelante me ocupare en detalle. La igualdad busca, regular de manera uniforme, las situaciones similares; consistentes en la ausencia de discriminación, privilegio, favor o preferencia de unos seres humanos sobre otros seres humanos. El derecho a la igualdad se constituye entonces de la siguiente manera: a) Como límite para la actuación de los poderes políticos. b) Como mecanismo de reacción frente al hipotético uso arbitrario del poder. c) Como una expresión de demanda del actuar del Estado para remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de los hombres. 4.3. Igualdad y Discriminación. La noción de igualdad ante la ley se encuentra reñida con la discriminación. Esta denota un trato desigual a personas sujetas a condiciones o situaciones iguales; bien sea por el otorgamiento de favores, o por privilegiar la imposición de cargas. La discriminación conlleva una consecuencia jurídica de distinción, preferencia, exclusión, restricción o separación, tendiente a menoscabar la dignidad humana, o a 34 impedir el pleno goce de los derechos fundamentales. La discriminación conlleva un tratamiento injustificadamente diferente. Este desconocimiento de las prerrogativas naturales o la limitación o reducción de los mismos, se produce ya sea por obra del legislador o como consecuencia de una arbitraria interpretación, aplicación de la ley. Vemos como, la desigualdad entre los seres humanos encuentra muchas veces su origen, en arraigados hábitos sociales o en la indolencia, desidia y falta de celo estatal. La responsabilidad de la actuación del Estado en pro de la igualdad en la formulación e interpretación de la aplicación de la ley, demanda simultáneamente la remoción de los obstáculos de orden cultural, político, económico, etc., que restringen en la praxis la vigencia plena del principio de igualdad ante la ley. La Constitución colombiana de 1991 no persigue solo una igualdad jurídica sino real, por eso consagra como obligación del Estado la obligación de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados. Están impregnados de estas orientaciones filosóficas, los siguientes artículos de la Carta: el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad (art. 5o), el artículo 43 dice: “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Estos preceptos se justifican si se considera que durante años, el sexo femenino recibió tratamiento inferior y discriminatorio11. 11 YOUNES MORENO, Diego. Derecho Constitucional Colombiano, Publicaciones ESA, Mayo 1996. Pág.111. 35 CAPÍTULO V. DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA LEGISLAC IÓN COLOMBIANA. 5.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. (Pu blicada en la Gaceta No.114 del 7 de julio de 1991.) TÍTULO II. DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEB ERES. CAPÍTUL0 I. DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Igualdad ante la ley y las autoridades. Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan12. “Los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respeto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural 12 GÓMEZ SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia, Vigésimaséptima Edición. Bogotá, Editorial Leyer, Febrero de 2009. Pág. 18. 36 del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del ser humano no sería posible13. A través de sentencias provenientes de sus Salas de Revisión de Tutelas y de fallos proferidos por la Sala Plena en asuntos de constitucionalidad, también la Corte Constitucional también se ha pronunciado. De todos estos fallos, se desprende una clara y contundente afirmación sobre el carácter fundamental del derecho a la igualdad, como valor fundante del Estado social de derecho y de la concepción dignificante del ser humano que caracteriza la Constitución de 1991 y que consagra su artículo 13. 5.1.1. El Principio de Igualdad. En verdad la igualdad es un concepto que aparece positivado en la Constitución, pero ahora en la Ley 600 de 2000 en el artículo 5 y en la Ley 906 de 2004 en su artículo ...... se pone de relieve que “Es deber de los servidores públicos judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o menta se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”. En esta norma se fuerza al servidor público judicial a involucrarse en el conflicto, pues, no de otra manera se entiende la posibilidad de cumplir con la obligación legal. Este va ser otro objeto de abundantes demandas de casación, y el problema es i se ubica en el debido proceso o si por el contrario en el derecho a la defensa. Como también va a servir de pábulo para denunciar por prevaricato, o bien por acción, bien por omisión. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-418 de 1992. 37 Normalmente cuando se escucha hablar del principio de igualdad se piensa en términos de paridad ante la ley, y entonces viene a la mente aquel artículo 13 de la Constitución Nacional que pone de manifiesto: “Igualdad ante la ley y las autoridades. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. También se lo entiende a la manera como lo expresan connotados procesalistas: los sujetos procesales han de comparecer al proceso en igualdad de condiciones, sin privilegios con respecto a las formas procesales, salvo las que la ley, por razón de fuero personal permite. En ese mismo sentido es explicado por la jurisprudencia constitucional, para quien “La igualdad se construye como un límite de la actuación de los poderes públicos y como un mecanismo de creación frente a la posibilidad arbitraria del poder. La igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales...”, así también es entendido como que se refiere se a “Laigualdad de oportunidades en el mundo caracterizado por diferencias de todo tipo (étnicos, culturales, económicos, sociales, políticos) se garantiza mediante la misma protección y trato a las autoridades, sin que haya lugar a discriminación. Pero su consecución sólo es posible estableciendo diferencia a favor de personas o grupos en situaciones de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminación o debilidad manifiesta”14. Pero jamás se concibe la figura en términos de que las partes o sujetos procesales se encuentren equilibrados con respecto al poder estatal al interior del proceso. 14 Corte Constitucional, sentencia T-8669 del 12 de Mayo de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 38 El principio de igualdad no es un concepto ideológico de que las personas son iguales ante la ley, ni tampoco resulta ser aunque en buena aproximación lo que expone Fernández Carrasquilla15 “El principio de igualdad de todas las personas ante la ley es, por de pronto, al lado de la dignidad y la libertad, uno de los más importantes principios normativos de la Constitución y uno de los criterios más aplicados en la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional... “Este principio es el principio que consagra el artículo 8 del C. P., que, como norma rectora y de garantía, proscribe toda interpretación y aplicación desigualitaria de la ley penal. El tratamiento desigual de lo igual, o el tratamiento igualitario de lo desigual entrañan grave violación de la equidad y desconocen la dignidad personal o los derechos fundamentales del individuo, desfavoreciendo y privilegiando sin razón, es decir, arbitrariamente, a los beneficiados. La regla de igualdad de trato legal proscribe, en suma, la arbitrariedad y el trato discriminatorio que no se puede justificar racionalmente (o que moralmente no permitiría la generalización del criterio correspondiente). Es claro que la igualdad no es una cualidad de las personas, sino una forma de apreciar sus relaciones con la comunidad, con el todo. Por ello es acertado sostener que la regla de justicia no dice cual es el tratamiento mejor, sino que se limita a requerir la aplicación igual de un determinado tratamiento y por esto cuando se habla de igualdad debe aclararse en primer término a quienes se trata de igualar y con respecto de que16. Pero obviamente, toda aplicación de una regla de igualdad y toda aplicación igualitaria de cualquier regla de derecho, suponen la imparcialidad del aplicador...” El principio de igualdad en términos procesales penales significa que el Estado no puede asumir una postura totalitaria, anárquica dentro del proceso con respecto a los sujetos procesales, sino operar en igualdad en respeto de las condiciones procesales y legales en su 15 Fernández Carrasquilla, Juan. Principios y normas rectoras del derecho penal, Introducción a la teoría del delito en el Estado Social y democrático de Derecho. Bogotá, Editorial Leyer, 1995. Pág. 365. 16 Bobbio, Norberto. Igualdad y Libertad. Ed. Piados. Barcelona 1993. Pág. 66. 39 condición de juzgador. El principio de igualdad es un principio que no ha sido desarrollado por los procesalistas, no obstante su vital importancia. Implica este principio fijar el alcance y contenido del comportamiento no solamente de las partes y la permisión de su participación en el proceso en similitud de condiciones, sino además del Estado con respecto a los actos y presupuestos del proceso que ha de gobernar; pues es una manera de garantizar el debido proceso; de ahí que la igualdad no sea por tanto otra cosa que una de las tantas manifestaciones de garantía del equilibrio Estado - sujetos procesales; la igualdad debe garantizar el equilibrio armónico no solamente entre los sujetos procesales, sino entre estos y el Estado. 5.1.2 Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso. Desde la propia revolución francesa el concepto de la igualdad tuvo un carácter formal y objetivo. Puesta en vigencia la ley como manifestación de la voluntad soberana, es decir, la ley del pueblo, sólo a ella se debía obediencia. Surgió así el legicentrismo predominante en gran parte de occidente. Por vía de la ley, todos sus destinatarios gozaban de igualdad frente a sus preceptos. Por eso se afirma su carácter general y abstracto. Todos iguales ante ella, no obstante fuera apenas una igualdad de carácter meramente formal. De allí, dos consecuencias obvias se deducen: “a. La de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la máxima audiatur ex altera parts, que viene a ser una aplicación del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización de los Estado modernos; b. 40 Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relación con la raza, fortuna o nacimiento de las partes”17. Únicamente se admite que para juzgar a determinados funcionarios del Estado y en consideración, no a la persona en sí, sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, lo que acontece principalmente en materias penales. Pero debe procurarse que esa igualdad en el proceso sea real y no simplemente teórica. Así por ejemplo en nuestro medio, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho de igualdad, constitucionalmente afirmado en su artículo 13, traducido en que todas las personas nacen iguales ante la ley y, en consecuencia, deben recibir la misma protección y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación, no puede entenderse como un trato igual o de la misma manera a todos, o la afirmación de que todos son iguales por todos los aspectos. Por el contrario, reconociendo la evidente diferencia que desde los distintos ámbitos se marcan entre los seres humanos y las personas jurídicas, el principio de igualdad ha terminado postulando como regla para su entendimiento, que hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual respecto de situaciones de hecho específicas. Tales circunstancias fácticas serán las que delimiten el concepto de igualdad y justifiquen o no el trato diferenciado dispensado a personas y a situaciones personales, e imponen acudir a criterios de valoración, para determinar que es axiológicamente igual o desigual. Para tal efecto, la Corte se vale del antecedente del Tribunal Constitucional Alemán que elaboró la formula según la cual al legislador le está prohibido tratar lo esencialmente igual, arbitrariamente desigual18. 17 Ibídem. Pág. 38. 18 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Introducción a la Teoría del Proceso. Universidad Externado de Colombia. Mayo de 1997. Pág. 146. 41 Conforme con ello, lo que lesiona la igualdad es la arbitrariedad en la diferenciación, no la diferenciación misma, de allí que, si no hay razón ninguna suficiente que justifique un tratamiento desigual, entonces debe disponerse un tratamiento igual. Al efecto recuerda la Corte, los dos criterios de diferenciación que ha formulado para establecer si un tratamiento normativo diferenciado es aceptable o rechazable, tomados ambos de los adoptados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El primero es la razonabilidad de la diferenciación, el segundo, es la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los fines que se propone lograr. Sobre la razonabilidad de la diferenciación reitera que únicamente cabe afirmar violación de la igualdad, cuando la discriminaciónno tiene justificación objetiva y razonable, justificación que deberá evaluarse sobre la base de la finalidad y los efectos de tal discriminación, lo cual estaba sentado en la sentencia C-410 de 1994. En relación con el segundo criterio, el de proporcionalidad, su evaluación debe hacerse sobre la base de establecer si los medio escogidos por el legislador no solo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad, buscando que la medida tenga un fundamento legal en conjunto a una aplicación de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. En consecuencia, la igualdad es inobservada, cuando el tratamiento desigual es arbitrario o cuando esa discriminación legal carece de razonabilidad y proporcionalidad. 42 5.1.3. La Igualdad como principio fundante del Estado Social de Derecho en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. La Constitución Política del 91, considera en el preámbulo a la igualdad como principio fundante del Estado social de derecho, vinculado necesariamente como meta o propósito del Estado. En el artículo 13 de la Carta desarrolla la igualdad como derecho, desde la perspectiva de la igualdad formal y desde la material. La Corte Constitucional ha establecido como elementos del derecho de igualdad contenido en el artículo 13, en la sentencia C-565 de 1993, los siguientes: a) Un principio general, según el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades. b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones: este elemento pretende que no se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria e injustificada, por razón de su sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica. c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas las personas. d) La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas a favor de grupos disminuidos o marginados. e) Una especial protección a favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y f) La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 43 En la misma decisión se destacan lo supuestos que según la Corte, justifican el trato diferenciador, son ellos: a) La diferenciación razonable de supuestos de hecho: El principio de igualdad solo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado. b) Racionalidad y proporcionalidad: Fuera del elemento anotado anteriormente, debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue. Así, los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. Este principio busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que si ello sucede, lo sean en grado mínimo”19. “Con arreglo al principio de igualdad, dice la Corte Constitucional, desaparecen los motivos de discriminación o preferencia entre las personas. Basta la condición de ser humano para merecer del Estado y de sus autoridades el pleno reconocimiento de la dignidad personal y la misma atención e igual protección que la otorgada a los demás. El legislador está obligado a instituir normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representan concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas bien en la realización del propósito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva”20. 19 LÓPEZ MORALES, Jairo. Nuevo Código Penal, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D. C., 2002. Pág. 33. 20 Corte Constitucional. Sentencia C - 588 de 1992. Pág.73. 44 Los principios rodean, constatan, entran en juego con potencialidad y dirigen la solución hacia una verdadera efectividad de la Constitución; son el engranaje perfecto que hace que una providencia sea el ejemplo palpable de la Carta Política no es una perorata vana y etérea. Dijo la Corte Constitucional: “Sobre la distinción de reglas y principios, Alexy señala que: las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva hacer algo. Por lo tanto pueden ser llamadas mandatos definitivos. Su forma de aplicación característica es la subsunción. En cambio los principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios dependen y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de los principios. “En tal medida -continúa la Corte- los principios entendidos como conceptos deónticos, expresan un deber ser y se manifiestan bajo la forma de mandatos, prohibiciones, permisiones o derechos. Ahora bien, los valores, como conceptos axiológicos expresan por sí mismos algo bueno; los principios son lo debido”21. Los principios al menos en teoría son más concretos que los valores y por ende su aplicación es definitiva, ya porque son normas condicionantes de otras y por ende poseen mayor grado de eficacia normativa. En el marco constitucional, los principios tienen una vigencia plena, que soporta los juicios sobre su eficacia, pues nadie puede desconocer que al ser menos cercanos que las reglas (cercanos frente al hecho), no tengan existencia que 21 Corte Constituciona., Sentencia C-1287 de 2001. 45 comprometa a la labor judicial. Esto es así, por cuanto la misma Corte Constitucional ha manifestado en varias decisiones que la Carta de 1991, contiene una serie de valores que se definen como un programa amplio y bastante abstracto, que como camisa de fuerza imprime sentido a la ley22. En la Constitución se encuentra presente la tensión entre la igualdad jurídica de las personas y el reconocimiento de su distinta situación de hecho y derecho. En tanto que superación y no negación del Estado de derecho, el estado social de derecho está en la obligación de resolver satisfactoriamente ambos extremos. Así, ha de asegurar que todas las personas sean iguales ante la ley y que reciban el mismo tratamiento y protección del Estado. A la vez, ha de brindar un trato distinto a aquellos que se encuentren en una situación de hecho o de derecho diferente. La igualdad ante la ley asegura que todos los ciudadanos estén sometidos a un mismo sistema jurídico, a las mismas normas. Ello explica el desaparecimiento de prácticamente todos los fueros y prerrogativas, y la interpretación restrictiva
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