DERECHO Y MORAL

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DERECHO Y MORAL
· Conflicto: si el der esta reducido a la moral o si son dos ordenes distintos
i. Moral: justo, correcto, bueno.
ii. Derecho: legal, normativo
· Para el poder del E q traspasa esferas el elemento cultural de freno es la moral.
· Tomassio: 1) Fuero externo: derecho 2) Fuero interno: moral
· Kant: analiza al mundo de ideas y de las practicas. Afirma q al derecho le importa 1) la aspiración a una moral universal 2) como piensa y decidio la persona
i. Norma autonoma: imperativo categórico como norma individual con aspiración a la generalidad (a una moral positiva)
ii. Norma heteronoma: regla de conducta.
1. Derecho y moral:
- Es una cuestión esencial q permite entender la normatividad del der.
- Dos corrientes en pugna: I. iusnaturalismo: triunfo dos milenios II. positivismo: tiene dos siglos.
- Hobbes: plantea origen primitivo del positivismo
- Hart: critica al escepticismo y al formalismo.
2. La moral:
- Moral critica: proceso de racionalización x el q se extraen valores y principios q son racionalizados.
- Moral positiva: principios y valores q tiene una determinada comunidad.
- Los valores q una sociedad defiende no son los q moralmente vamos a defender.
- Alain de Benoist (mínima moralia): habla de un gran retorno a la moral. Es moral positivo xq este retorno se hace a partir de un análisis empírico y verificacional. Uno de sus análisis fue el de la presidencia de Regan en EEUU, que habla de valores refugio q se nuclean en determinadas instituciones (flia, escuela). Estos vienen a ser la voz de la minoría (constitucionalismo) q implica la derrota de los valores burgueses (democracia). 
- Devlin: cohesión social (misma visión que Benoist): integración de los individuos en torno a un conjunto de creencias morales compartidas, la comunidad se conforma a partir de valores q la sociedad comparte.
- Hart: plantea un mínimo de moral q sin este el derecho es débil y se defiende la cohesión social.
3. Tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral:
- La validez del orden jurídico está asociada a que el derecho dependa de la moral.
- Iusnaturalismo teológico: 
I. San Agustín: las leyes injustas no son leyes.
II. Sto. Tomas: si la ley humana no deriva del derecho natural, esta no puede ser ley sino corrupción de la misma.
- Problemas:
I) Cada vez q analiza al derecho se detecta una condición necesaria del mismo, pero no suficiente, para esto tenemos q recurrir a los hechos sociales. Sto. Tomas detecta q necesita a los hechos sociales para el derecho.
II) El der natural no agota todo el contenido de la moral, solo una porción, la q se refiere al ideal de justicia. Hay una porción de la voluntad de Dios q no conocemos. Iusnaturalismo racional: el der natural nos da la parte racional del der.
III) Aristóteles: formas de adecuar al der a la moral positiva:
 i. Per modum conclutionis: hay normas q derivan de ciertos principios.
	ii. Per modun determinationes: es un proceso de encerramiento, xq cuanto tengo una norma q me permite manejar a exceso de velocidad no extraigo un principio pero si es una parte de él.
IV) El iusnaturalismo moderno puso en duda lo anterior. Critica la idea de q las normas injustas no son normas válidas y afirma q el der siempre tiene q tener algún contenido moral: puede haber un derecho con muchas normas injustas pero no puede haber un der sin un mínimo de moral (igual q Hart). Esto Kelsen lo niega, afirmando q el der no necesita ningún mínimo de moral para ser válido.
- Robert Alexy: dos tipos de conexiones conceptuales entre der y moral:
I) Definitorias: implica q si cierta norma no satisface ciertas críticas morales no es una norma. Quien quiera argumentar cuestionamientos positivos del der va a tener q justificar q esa falta de justicia le quita valor a la norma. Formula de Dadrwus: lo q importa es q el der es der en tanto sea eficaz, cuando la norma es tan injusta el derecho pierde su calidad de der, ej: der nazi. Argumento de la justicia.
II) Calificativa: si la norma no satisface ciertas críticas morales no va a ser justa pero su jurídica. Sera una norma defectuosa: defecto moral y jurídico. Argumento de la corrección.
4. Tesis de las fuentes sociales del derecho:
- Austin: la existencia del derecho está separada del mérito. El derecho q es, es diferente al q debe ser.
- Los positivistas: remiten a la teoría positiva del derecho: el der no es un fenómeno natural, no es algo q podamos observar en la naturaleza, xq los elementos naturales son independientes de lo q podamos creer, en cambio el der no.
- Raz: el der se parece a los saludos entre personas en vez de rocas y plantas. Tenemos q observar las practicas sociales q son las q delimitan el der. El der tiene necesariamente una existencia institucional. Existencia del der necesita de existencia de HS complejos.
5.Tesis de separabilidad entre derecho y moral:
I) El positivismo jurídico exclusivo: (Kelsen, Ross)
			- Tesis interpretativa: analiza el derecho como es.
- Comprende de un modo especial la fuente de la teoría de la fuente del der xq para saber q es el der se necesita recurrir a fuentes sociales y no recurrir a argumentos morales.
- Problema: las normas a veces incorporan valores morales: los q sostienen esta teoría afirman q cuando aparece los valores hay q recurrir a la discusión jurídica para q determine el término. Los más grandes críticos recurren al escepticismo ante las normas: realismo (subescuela del positivismo x esta tesis).
II) El positivismo jurídico inclusivo: (Hart, Raz)
- Tesis interpretativa: analiza el derecho como es.
- El derecho, las normas: pueden depender de la moral de forma contingente.
- Puede referirse a la moral ej: cuando recurre a preceptos q tienen o precisan de argumentos morales.
- Si hay normas q no precisan de la moral para ser válidas.
- Esta corriente se contrapone al ataque de Dworkin contra el positivismo: el der no esta compuesto solo x normas sino tb x principios, q necesitan ser balanceados a diferencia de la norma q se aplica a la cuestión de todo o nada, q orientan un solución. Es normativismo solo sirve para ver desde donde analizo las normas.
- Permite entender mejor cuales son las practicas del der.
- Hart: la conexión der-moral no es necesaria, es de índole conceptual. El der para ser identificado hay q recurrir a las fuentes sociales. Podemos tener normas adecuadas a la moral, pero para decir q son validas hay q recurrir a las fuentes sociales.
- Problemas: es posible q haya criterios para acceder a la moral desde cualquier angulo. Es posible argumentar q es imposible el objetivismo moral: si decimos q no daremos x tierra a los iusnaturalistas y al positivismo inclusivo es xq necesitamos al objetivismo moral para reconocer al der, aunque las normas sigan siendo validas.
- Respuesta a la critica: no se puede caer en el escepticismo moral xq sino no podemos explicar nuestras practicas sociales.
III) Positivismo ético o normativo: (Bentham)
- Tesis normativa, analiza al derecho como debe ser.
- Afirma q la determinación de lo q es derecho es, no debe depender de la moral. El derecho se tiene que identificar sin recurrir a la moral
- Cercana al formalismo jurídico: recurre a las normas sin argumentos morales.
- 1ra postura: escéptica moral: mucha discrepancia acerca de los comportamientos moralmente correctos, por eso se deja de lado
- 2da postura: autonomía moral de hombre: respeta la esfera privada del individuo. Para esto tiene q haber reglas claras y precisas para q haya certeza. Entonces si tengo q recurrir a la moral no puedo determinar una norma.
- Este argumento se sigue de forma conceptual, pero no se sigue. Es una herramienta para elaborar otras teorías.
- Kelsen y Ross: relativistas éticos: el der va a contrapelo de la moral. Para poder conocer a la moral tendríamos q tener creencia morales en razonables en cada individuo.
- Problemas: (Raz)
		i. No necesario ser un escepticista moral para ver q hay distintos tipos de discursos; hay autenticas dificultades.
		ii. Cuestión de las normas claras y precisas: buscamos un der q sea lo mas ciertoposible xq queremos guiar el comportamiento, pero lograr ese tipo de normas no siempre es posible por una cuestión lingüística y xq tenemos q argumentar moralmente contra las reglas claras y precisas de otra forma no será cierto. Ej: ley de defensa: cuando argumente en mi favor moralmente, la argumentación moral otorga seguridad al derecho.
		iii. Aparicion del constitucionalismo: rompe con las leyes claras y precisas.
6. Las normas jurídicas como razones para actuar:
- Aparecen optando en la operatividad de las herramientas normativas.
- Sirven para solucionar conflictos.
1) Prudenciales: cuales son las mejores herramientas para elegir algo, actúa junto a otros estándares. Solo prudencial: reduce al der a una cuestión coactiva: solo elegimos para evitar sanción. 
. Austin: reduce la obediencia a las normas a evitar sanciones. Improbable: las acciones tienen q ver x una inadecuación a las normas. Critica (Hart): rechaza q el der sea un de pura coacción, tiene q tener un mínimo de moral.
2) Morales: cuando afecta a terceros. Solo moral: superflua: no aporta relevancia propia
. Operativas: permiten llevar adelante una conclusión normativa. Moral da razones operativas: impone carga para obtener algo. Auxiliares: no conduce a ninguna conclusión, son medios para poder utilizar a las operativas. Der es un instrumento para obtener lo q la moral quiere.
. Corriente contraintuitiva: no da autentica herramienta para entender una practica.
3) Derecho como razón propia: dilema: a las dos opciones o aceptamos una y rechazamos otra, o aceptamos las dos.
4) Razones autónomas: desplazan demás razones:
. Positivismo ideológico: deber moral de obedecer al der: contraintuitivo: vuelve a un deber moral, recurre a estándares supralegales
. Fragmentacion del razonamiento practico: razones morales no triunfan sobre otras razones: políticas, económicas. Afirma q prima una razón sobre las otras pero no dice como elige esa razón x encima de las demás .
5) Razones protegidas: (Raz)
. Primer orden: prescribiendo q debo hacer.
. Segundo orden: desplaza otras razones q se presentan en el caso.
. derecho como servicio: detrás de el la autoridad como servicio. De por si tiene autoridad. Servicio: da herramientas para tomar decisión sin justificarla, uno puede actuar de tal forma xq el der lo permite.
Minima moralia:
1) Moral y política:
- Retorno a la moral x los valores refugio: flia, escuela.
- El E debe ser neutro cuando debe defender algun valor: 
i	. Camus: política subordinada a la moral.
	ii. Spinosa: ciudadano medio no puede distinguir lo bueno y lo malo, el Estado debe hacerlo x estar en absoluta objetividad y por estar encima de las pasiones.
iii	. Tocqueville: una sola moral en cualquier sociedad. Doble moral: distinguir si existe moral ordinaria o una política.
	iv. Hegel: principios de filosofía del der. El bien del Estado es distinto del bien individual q es subjetivo. El Estado halla lo q es bueno para el en algo concreto, es objetivo x uniformar valores de los individuos.
	v. Aristóteles: divide moral. El Estado esta en el individuo xq todos los individuos son políticos. Moral: a) Privada: completa, absoluta; b) Virtud cívica: individuo actuando en sociedad: varia según la ciudad.
vi. Richelieu: razón de Estado: especular los medios, llevar lo mejor para el Estado. Moral: a) Rey como hombre publico: no puede guiar conducta de manera moral, responde ante el pueblo; b)Rey como hombre privado: puede guiar su vida por la moral, responde ante Dios
vii. Weber: moral: a) Etica de la responsabilidad: se hace cargo de la naturaleza de los medios q importan mas q la finalidad; b) Etica de la convicción: pureza de las opiniones, finalidad intrisecamente buena: revolucionario: acción justa para llegar a un fin. Justifica los medios violentos
viii. Maquiavelo: no hay finalidad moral en la política, su fin es asegurar el bien común. La moral es cuestión del hombre privado, no se puede evaluar al hombre político x esta sino x su eficacia. Moral política: trabajar positivamente en favor del Estado. Hombre político: común, dual.
2) Moral y ética:
- Moral: Latin: more: costumbre.
i. Esquema de reglas de conducta-actos.
ii. Conjunto de reglas a las que tiende el individuo.
- Etica: Griego: ethos.
i. Vision deyorativa: ideas débiles: hay q recuperar el viejo sentido.
ii. Sentido original: idea de lo mejor (arete griega): firmeza viril, coraje: hombre mejor, verdadero con sus valores.
iii. Actualidad: noción de virtuosismo: valores burgueses.
- La virtud:
i. Arete griega y virtus romana: idea de excelencia, firmeza viril, coraje.
ii. Aristóteles: indicaba q la finalidad del hombre era teleológica: orientada a un fin. Esta vinculada con el lugar q se ocupa en el mundo q es armonioso y asignado x la naturaleza. La ética direcciona la conducta hacia esa finalidad. La virtud es llevar a la máxima expresión el lugar en el mundo q se ocupa. El bien es encontrar ese lugar en el mundo, el mal: no encontrarlo. Lo mas virtuoso: es estar mas elevado en la sociedad, lo mas bello, lo mas jerarquico. Lo menos virtuoso: pobre, feo.
iii. Eros griego: honor, vigor, valentía.
iv. Agape cristiano: noción de igualdad. No hay lugar para la noción del honor. Virtud: tiende hacia terceros.
v. Sistema cristiano: utilitarista, imperativo categórico: concibe deberes a terceros. Moral del pecado: virtud opuesto a pecado.
vi. Sistema griego: anti-utilitarista, no hay reflexión de conducta a terceros, ética del honor: honor opuesto a vergüenza 
(Nietzche, Evola: la diversidad de sistemas de moral esta dada x distintas comunidades.)
vii. Ethos: valores caballerezcos: héroe, vencedor, honor.
viii. Pathos: santo, mártir, caridad, humildad.
- Etica aretica y moral deontologica:
i. Etica aretica: moral personas.
ii. Moral deontologica: juicio sobre las personas.
iii. Etica griega: no es egoísta sino realista. Es anti-utilitarista: no esta mal tender al propio placer: todos lo hacen. El hombre busca perfección x un imperativo natural libremente.
iv. Ayudar a terceros: utilitarista: espera recibir algo de ellos, no busca perfección libremente.
v. Moral deontologica: sistema normativo q impone conductas. Hay q volver a la virtud no como obligación moral sino xq conceptos virtuosos se oponen x naturaleza a los conceptos deonticos.
vi. Ilustracion: estableció grandes sistemas de moral q explicaba los medios no los fines. 
vii. Quiebra con la filosofía analítica.
viii. Sistemas objetivos de valores: explica moral de conducta no xq la gente se guía x esa conducta.
ix. Critica a Kant: (hegelianos) los sistemas de conducta son los compartidos de comunidad a comunidad no los justificables x la razón 
- Internalismo y externalismo:
i. Critica al utilitarismo desde la ética aretica:
Utilitarismo: maximización del poder. No hace falta tener complejo de normas morales xq es indemostrable q existen y estas deben imponerse x una autoridad q no se sabe cual es.
Dilema moral: no existen xq no puede haber un sistema q imponga cosas distintas: sino sería contradictorio. Coraje- prudencia: o hay alguno q no es virtud.
ii. Sistemas morales utilitaristas: concesiones a terceros:
			- Imperativo categórico kantiano: obra como desees que los demás obren contigo: estricta reciprocidad: no hay virtuosismo
			- Sermón de la montaña: ama a los demás como a ti mismo.
- Etica de las virtudes:
i. Aristóteles: virtud: lo clave es la intención.
ii. Utilitarismo: consecuencialista: elimina analisis de las causas, solo se ocupa de los resultados. Justifica fin con cualquier medio: lo q importa es lo útil, las consecuencias. (deber ser)
iii. Virtuosismo: conducta virtuosa en si misma. (ser)
- Minima moralia: 
i. La moral minima:
	-Rechazando moral formal: rechaza moral coactiva q nos obliga a actuar. Evita el mal: no busca el bien.
	- Mínimo de moral: adaptado al escepticismo moral actual, la sociedad no sabe lo que quiere, sabe lo que no quiere, sirve para evitar lo peor
ii. Lo justo sobre el bien:
		-Kant recurre al argumento pluralista: muchas formas de concebir el bien: no se reduce a una unidadmoral. 
		-Argumento hecho sobre base discutible: la universalidad. Todos somos morales: moral universal cm sentimiento no cm objeto
 -Homogeneidad de la justicia: bien reducido a la justicia con el fin de producir el mundo mas justo posible, donde la justicia es la satisfacción de los de imprescindibles de cada uno, y esta vinculada con una noción de deber.
iii. Etica de las virtudes: 
			-Receptar el mundo como se nos ha dado, el hombre debe ir al mundo armónico y buscar su finalidad.
			-Dike: justicia: armonizar lo desigual, Adikia: injusticia: desacuerdo.
iv. Lo problemático: mundo desde la moral formal es problemático y tiene una naturaleza caotica: hay q transformarlo.
v. La serenidad: desde la ética de las virtudes: aceptarse a uno cm es y buscar el lugar q cada uno tiene.