Argumentacion Para los Agravios de Defensa Fiscal

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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Páginas iniciales
ARGUMENTACIÓN PARA LOS
AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Primera Edición
CARLOS ALBERTO BURGOA TOLEDO
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denominadaARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOSDE
DEFENSA JURÍDICA ©, por cualquiermedio, sin autorización
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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Primeras Páginas
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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Antecedentes del Autor.
ANTECEDENTES DEL AUTOR
CARLOS ALBERTO BURGOA TOLEDO
Licenciado en Derecho por la Universidad Tecnológica de México.
Maestro en Derecho Fiscal por la Universidad del Valle de México.
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
Posdoctorado por la Facultad de Contaduría y Administración de la UNAM.
Doctor en Derecho por la Universidad de Camerino, Italia.
Socio de la firma Burgoa, Toledo y Asociados, S.C.
Profesor en la Facultad de Contaduría y Administración de la UNAM.
Ha escrito diversos artículos para las revistas Puntos Finos y Consultorio Fiscal, de la UNAM, y es autor de los libros:
Principios Tributarios y Económicos; Estrategias para la Impugnación Fiscal; La Tributación y su Constitucionalidad en
México, y Análisis e Interpretación de las Disposiciones Fiscales.
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo y de la Asociación Mexicana de Derecho
Administrativo.
Expositor en diversas universidades e instituciones sobre temas fiscales (Anáhuac, Instituto Tecnológico Autónomo de
México, Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey y UNIVER, Simón Bolívar-Ecuador, Universidad
Regional del Sureste, Universidad Autónoma de Chiapas, Escuela Bancaria y Comercial, y la Universidad Autónoma de
Tlaxcala, entre otras).
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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Introducción.
INTRODUCCIÓN
Una de las tareas más importantes en el desarrollo de la práctica jurídica es la argumentación, pues ésta concreta
todas las ideas derivadas de interpretaciones y justificaciones que surgen en el Derecho. Recordemos que mientras las
normas jurídicas se interpretan a través de la jurisprudencia, sentencias, criterios de autoridades, etc., los hechos se
aprecian a través de las pruebas. Es un error pensar que los hechos se interpretan. Nada de eso. Los hechos se aprecian tal
cual lo señala el artículo 51, fracción IV de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA). Pero no
obstante cualquiera que sea la actividad que las personas realizan, ya sea interpretación de normas o apreciación de
hechos, lo cierto es que al aplicarse las normas surge, evidentemente, la necesidad de justificar cómo la norma se adecúa
al hecho y por qué se aplica determinada regla, lo que lleva a la necesidad de argumentar las decisiones que se toman.
La argumentación, por tanto, es el paso que realizan todas las autoridades, abogados y cualquier practicante o
gobernado (contribuyente, administrado, etc.), en la dinámica diaria jurisdiccional. Con esto, tenemos que la
argumentación puede ser ex ante (apriorística) o ex post (posterior), dependiendo de las tareas que se lleven a cabo. Por
ejemplo, para el legislador, la argumentación generalmente es ex ante, pues a través de la exposición de motivos o del
dictamen de las cámaras se discuten los proyectos de ley que con posterioridad culminan como una norma creada,
mientras que para el Poder Ejecutivo y las autoridades administrativas la argumentación es ex post a la aplicación de la
norma, ya que la decisión de imponer una multa, de emitir un crédito fiscal, de determinar la suspensión de un comercio,
etc., viene con posterioridad a la apreciación de los hechos, los cuales, conjugados con el contenido normativo, implican
que la argumentación finaliza justificando por qué se aplica determinada porción normativa a cierta persona. Lo mismo
sucede con el ámbito jurisdiccional, en donde los jueces y magistrados también llevan una etapa previa de instrucción
(pruebas), y una vez concluida deben justificar mediante la argumentación el motivo de las decisiones tomadas.
Así, la argumentación es una herramienta y el canal más adecuado para la aplicación de las normas, pensando en las
funciones estatales, ya sea legislativas, administrativas o jurisdiccionales. Sin embargo, también los gobernados tienen la
necesidad de realizar argumentos, lo que es más común con la elaboración de los medios de defensa, allende cualquier
otro tipo de solicitud, petición o promoción que se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa (como lo señala el
artículo 8 constitucional), a las autoridades respectivas. En ese momento, la argumentación resulta determinante para el
fin que se busca, pues a través de ella se logra la explicación, desarrollo y convencimiento de aquello que se dice, tarea
que, como se dijo ya, es más conocida a través de la interposición de medios de defensa ante las autoridades
correspondientes.
La defensa ante autoridades, sin duda alguna, se materializa en los escritos de recurso o demanda que elaboran las
personas, gobernados, contribuyentes y sus asesores, en donde se exponen los elementos de ilegalidad o
inconstitucionalidad de los actos que se combaten así como los agravios que dichos actos –resolución o ley– producen en
su esfera jurídica, ya sea que se trate de un acto definitivo de gravamen (inmanente al recurso administrativo y al juicio
de nulidad), o de un acto de trámite o definitivo que en cualquier forma les cause agravio, ya sea en forma actual o
inminente (lo que es común en el juicio de amparo).
En cualquiera de todas estas variables –actos definitivos o de trámite– son indispensables los capítulos “Agravios en el
recurso administrativo y en el juicio contencioso-administrativo”; de los Conceptos de Impugnación para el juicio de
nulidad; o de los Conceptos de Violación para el caso del juicio de amparo, pues sin dicha referencia difícilmente podrá
darse trámite a la instancia correspondiente, en evidencia a que no existe agravio y, por tanto, no existe interés jurídico de
los inconformes, con lo cual surge inmediatamente la causal de improcedencia inmanente a todas estas instancias
contempladas en cada una de las leyes que los rigen: Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) y Código Fiscal
de la Federación (CFF) para el recurso administrativo, LFPCA para el juicio de nulidad y Ley de Amparo para el juicio de
amparo.
Al respecto, es de señalar que todas las instancias mencionadas corresponden a medios de defensa que se llevan a
cabo contra actos de autoridades, de tal suerte que el nombre que se arrogan es tal, “medios de defensa”, porque se
defienden ahí los derechos de las personas que se consideran violados o vulnerados; se trata de una contienda entre
particulares y autoridades y son de índole vertical (de “defensa”), en tanto que en las contiendas de índole horizontal se
tratan “pretensiones”, que son situaciones distintas. Dicho de otra manera, mientras en las relaciones de Derecho Público
las partes son particular y Estado, en las relaciones de Derecho Privado las partes son todas particulares. Por tanto, en las
primeras se busca la no lesión y por excepción la prestación de las autoridades estatales (administrativas, judiciales o
legislativas), y en las segundas se busca la obtención de un bien o un servicio por parte de otro particular. No obstante,
cualquiera que sea la contienda, lo cierto es que tarde o temprano se llega al amparo, por lo que este libro tiene aplicación
aun para las contiendas de índole privado, considerando la instancia del amparo en contra de la sentencia –autoridad
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aun para las contiendas de índole privado, considerandola instancia del amparo en contra de la sentencia –autoridad
judicial del juicio previo– a la que eventualmente arriban, en donde los agravios siempre son referente importante y
elemento esencial de la defensa.
Para llegar a una argumentación exitosa, es importante conocer con plenitud el contenido de la norma e interpretarlo
después de haber hecho una lectura debida, por lo que los pasos de la argumentación son:
Lectura de la norma.
Interpretación de la norma.
Argumentación.
La lectura a la que me refiero no es respecto de los signos de puntuación, sino una lectura más delicada encaminada a
diferenciar lo que se dijo y lo que se quiso lograr, esto es, contrastada con las políticas públicas y atendiendo a la
estructura de las normas, ya sea descriptiva o prescriptiva, lo cual es posible a través de una distinción exacta de las
normas existentes y sus características y estructura.
Una vez teniendo claro lo anterior, es posible realizar una interpretación adecuada de la norma, en tanto se conozca
su debida estructura, pues si no se cuenta con una lectura del derecho, evidentemente cualquier interpretación podrá ser
errada. Por tanto, la interpretación es un paso intermedio entre la lectura y la argumentación.
Finalmente, la argumentación es el paso esencial de la lectura e interpretación de la norma, a fin de trasmitir tal idea
y convencer al auditorio al que se dirige respecto de lo que se concibe dentro de la interpretación a colación de una
lectura adecuada de la norma.
Así, el presente libro es útil para aquellos interesados en el litigio contra autoridades, ya sea que se combata la
inconstitucionalidad de una ley (autoridad legislativa), un acto de autoridad administrativa o una sentencia (autoridad
judicial), en donde la expresión de agravios es importante, pues es la denotación de las afectaciones que se sufren a
colación de todos los actos antes referidos, que sin duda se producen en la esfera jurídica de las personas destinatarias del
acto que se combate en el medio de defensa. Asimismo, es útil para todos aquellos involucrados en la elaboración de actos
de autoridad, así como sentencias, pues todos guardan una estrecha relación con la argumentación jurídica formulada
desde el ángulo del ataque a los actos de autoridad y sentencias de juzgadores.
Es de hacer notar que los agravios no son solamente un señalamiento descriptivo de las inconsistencias legales de los
escritos de las autoridades, esto es, no se trata sólo de señalar o apuntar los errores de hecho en que incurren las
autoridades al emitir sus actos o resoluciones, pues ello no demuestra propiamente el agravio causado a los
contribuyentes. No se trata tampoco de un simple señalamiento de artículos que, en el parecer de los contribuyentes y sus
asesores, no se cumplieron cabalmente en la emisión del acto de la autoridad, esto es, no basta con señalar el artículo que
se considera no aplicado o aplicado en forma equivocada, ya que ello tampoco demuestra por sí sólo el agravio causado al
contribuyente. Los escritos de defensa deben realizar una debida ilación de ideas que incardinen tanto las razones fácticas
como las razones jurídicas que se tienen para considerar a un acto como ilegal o inconstitucional y, en consecuencia, el
agravio real o actual causado al administrado.
Diversos profesionistas ajenos a la materia jurídica han tenido la iniciativa de elaborar por su propia cuenta escritos
de defensa (ya sea recursos o juicios), en virtud de haber conocido un tanto esta área a través de cursos de actualización,
diplomados, etc. No obstante, la defensa, independientemente de la formación profesional que se tenga –aun para
abogados–, implica un esfuerzo mayor, pues tiene como punto esencial para el desarrollo de las ideas de impugnación a la
argumentación jurídica, lo que hace evidente que hoy más que nunca es necesaria la preparación y actualización de los
temas contemporáneos de la materia jurídica, así como el conocimiento de las verdaderas interpretaciones a las reformas
y cambios normativos. Es por ello que la elaboración de agravios se enriquece con el debido conocimiento de los temas y,
por tanto, en términos de argumentación jurídica, constituyen dos elementos importantes: la forma y el fondo de los
agravios.
La forma se refiere propiamente a la justificación interna de la argumentación y constituye la estructura del
argumento utilizado para el agravio, es decir, la manera en cómo se encuentra construido, ya sea mediante silogismo
(premisa mayor, premisa menor y conclusión) o entimema (premisa mayor y conclusión).
El fondo, a su vez, se refiere propiamente a la justificación externa de la argumentación, es decir, al contenido del
argumento, motivo del agravio. En este sentido, no podríamos decir que uno merece más importancia que otro, sino que,
por lo contrario, ambos se complementan para dar lugar a un argumento fuerte, robusto, convincente y claro, para su
estudio y fácil decisión. El fondo, por tanto, es el contenido mismo del argumento y se refiere a qué es aquello de que
habla el agravio.
Este libro aborda la estructura de los agravios o su forma, la cual es aplicable a todos los casos, mientras que el fondo
o la sustancia de los agravios implica entrar a cada caso, lo que no es el objetivo ni la intención de este libro, toda vez que
cada persona, ya sea física o moral, tiene una dinámica y una situación jurídica totalmente distinta. Es por ello que con
este libro se darán las bases y se propondrá una guía para la elaboración de agravios que servirá a que posteriormente
cada lector pueda enriquecerla con los argumentos de fondo que considere adecuados.
La elaboración de agravios implica una tarea sumamente importante, fuerte y principal. Por tal motivo, se estudiarán
a lo largo de este trabajo los elementos esenciales y accidentales de la argumentación para la elaboración de los agravios,
así como algunos ejemplos. Para ello, la obra cuenta en su primer capítulo con una diferencia clara entre políticas
así como algunos ejemplos. Para ello, la obra cuenta en su primer capítulo con una diferencia clara entre políticas
públicas y el Derecho escrito, a fin de brindar al lector las bases de la lectura del Derecho para que pueda realizar una
debida interpretación de éste, y así prepare la argumentación correspondiente para los diversos fines a que puede servir,
ya sea como servidor público o como particular, gobernado o litigante, lo cual es elemental para la defensa jurídica.
El segundo capítulo aborda los conceptos esenciales de la defensa, esto es, la naturaleza de la impugnación como
derecho de defensa dentro de los Derechos Fundamentales inherentes a las personas, tanto físicas como morales,
nacionales o extranjeras, menores o mayores de edad, etc., para lo cual se identificará a la defensa dentro de los diversos
tipos de garantías primarias y secundarias que existen para entender mejor su naturaleza y función. En tal sentido, se
analizará la diferencia entre Derechos Fundamentales y Derechos Humanos, para lo cual se dan las bases conceptuales y
ejemplos. Asimismo, se analizarán los elementos de la defensa, que se dividen en elementos esenciales y elementos
accidentales, y se describirá la diferencia entre ellos, así como su denotación para efectos de la defensa fiscal.
En el capítulo tercero se estudian los elementos de la defensa, que en esencia lo constituyen la ilegalidad y el perjuicio,
haciendo referencia a cada uno de ellos y la tipología de perjuicios existentes que hacen procedente el derecho a la
defensa apoyados en los criterios jurisprudenciales correspondientes, pues sin la existencia de alguno de estos elementos,
la defensa no prospera. Asimismo, se expondrán los tipos de perjuicio que en la práctica acaecen: los agravios de forma y
los agravios de fondo, que en caso de lograr el convencimiento en el juzgador y sean procedentes, dan lugar a una
sentencia para efectos o sentencia de nulidad, para lo cual es importante conocer también la suplencia formal y la
suplencia sustancial que prevénlas leyes (en cuanto a la forma y al fondo, respectivamente) y que en la práctica se
denomina suplencia de la queja.
El cuarto capítulo se enfoca en mostrar la estructura de los agravios, para ello se hablará de las diversas formas de
argumentación, tanto a través del silogismo jurídico y su estructura tradicional gradiente entre premisa mayor, premisa
menor y conclusión, como mediante el entimema como forma de abreviación del silogismo, a la par de la lectura
derivativa y la lectura justificativa del silogismo, todo ello junto con la diferencia entre argumentos compuestos y
argumentos contrapuestos. Los primeros atinentes a demostrar afirmaciones propias, ya sea en cascada o en
convergencia, y los segundos atinentes a atacar los argumentos del adversario. En este capítulo, también se estudiará la
estructura del silogismo de las autoridades al emitir sus actos, tanto encaminados para actos propios como para actos de
los particulares, así como la estructura del silogismo de los particulares, incluyendo los agravios tácitos, y la estructura del
silogismo de los juzgadores, lo cual dará pauta al desarrollo y fácil comprensión de capítulo cuarto.
El quinto capítulo aborda el empleo de los agravios para el combate de ilegalidades en recursos administrativos y
juicio de nulidad, refiriendo las ligeras diferencias que discurren en uno y en otro, y brevemente se mencionarán las
ventajas entre ambos, a la par de las coincidencias que existen para los dos medios de defensa en tanto se abocan a
combatir cuestiones de ilegalidad. Para ello, se muestra un modelo de agravios en ambas instancias, en donde se harán
planteamientos hipotéticos de una impugnación para mostrar un modelo de agravios a seguir.
El sexto capítulo contempla todo lo relacionado al juicio de amparo directo en contra de sentencias, en donde la
estructura del silogismo jurídico crece un poco en virtud de los artículos que dicha instancia implica (de legalidad y de
inconstitucionalidad). Para ello se hará referencia exacta de los dos tipos de amparo, principalmente el amparo indirecto
contra leyes y el amparo directo contra sentencias de un juicio previo. Igualmente se mostrarán algunos modelos de
agravios haciendo notar las diferencias que aplican en cada juicio, y en específico para el amparo directo se abordará el
estudio de las causales que dan lugar a éste, así como las referencias más importantes en donde se ha establecido la
“declaratoria general de inconstitucionalidad”.
El séptimo capítulo estudia los argumentos para elaborar alegatos, los cuales son aplicables tanto para el juicio de
nulidad como para el juicio de amparo. Se menciona su diferencia con los agravios que se expresan en una demanda, con
la diferencia de que los alegatos son para ambas partes en juicio. También se hace referencia a los diversos tipos de
argumentos que existen y su clasificación, tanto para agravios como para alegatos, y se expondrá un ejemplo de la
elaboración de alegatos. La expresión de agravios y alegatos será fácil de seguir a través de una guía que se propone, sin
desdeñar desde luego la variedad de estilos y avances en la argumentación jurídica. Todo ello bajo un estudio meramente
formal aplicable “a todos los casos”, pues el estudio sustancial, es decir, el contenido de cada agravio –aquello respecto de
lo cual versará– es aplicable sólo a “caso por caso”.
Finalmente, el octavo capítulo estudia la diferencia entre ponderación interpretativa y ponderación constitucional, a
fin de robustecer la importancia de la argumentación en ambas figuras. En la primera como argumentación de la
interpretación realizada y en la segunda como herramienta de justificación a la limitante de derechos constitucionales por
una norma secundaria, esto es, como elemento final del proceso interpretativo y como elemento directo del proceso
justificatorio, respectivamente.
ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA 
JURÍDICA 
Capítulo I. POLÍTICAS PÚBLICAS Y NORMAS JURÍDICAS
1. Políticas públicas y Derecho escrito
1. POLÍTICAS PÚBLICAS Y DERECHO ESCRITO
La argumentación, como herramienta esencial en la disciplina jurídica atinente a la trasmisión de ideas, al
convencimiento de un auditorio o a la persuasión de ciertos fines, requiere antes que todo diferenciar la manera en cómo
se instrumenta el Derecho y de dónde deviene, para lo cual la presencia de las políticas públicas tiene alta importancia.
Por tanto, en este capítulo se analizarán ambos extremos que conforman el primer peldaño a conocer del universo
jurídico: las políticas públicas y el Derecho escrito.
Las normas jurídicas, a diferencia de las normas sociales y religiosas, tienen una amplia diferencia, pues las primeras
no son perennes, cambian con el tiempo y pueden advertir diversos giros en su contenido dependiendo de las necesidades
del momento, de la política, de la moral vigente, de las condiciones ecológicas, de la salud y de la economía imperante, ya
que su contenido obedece a éstas y, por tanto, al cesar sus efectos, sus necesidades o su problemática, el Derecho retoma
nuevos tintes para incrementar o disminuir su contenido respecto del punto por el cual fueron creadas, modificadas o
incluso abordadas. Así, un régimen político, económico, social y moral en una época específica determinan el contenido
de las normas jurídicas. Quizá esta es la esencia de las reformas y modificaciones en las normas secundarias o sub-
constitucionales, pues éstas son creadas pensando precisamente en resolver los problemas de momento, los problemas
presentes y que en un tiempo determinado merecen atención, lo que no aplica para la Constitución o Norma Fundamental
de un país la cual es creada para durar en el tiempo y ser aplicable de forma constante como sucede, por ejemplo, con la
Constitución de los Estados Unidos de América (EUA), que data de 1787. Sin embargo, ninguna Constitución y ninguna
norma secundaria son posibles –principalmente las normas secundarias y los cambios que sufren– sin las políticas
públicas, pues éstas son elementos o fuentes de las normas en virtud de su contenido y momento en que surgen.
Ese es precisamente el motivo de quejas constantes de aquellos adultos respecto de los adolescentes, en donde se
crítica constantemente las prácticas y conductas actuales comparadas con lo que en antaño era. Y qué decir de las normas
religiosas, en donde el decálogo se mantiene igual pese al paso de los años, lo que en naturaleza lógica obedece a que al
ser un texto sagrado suele ser permanente y nunca cambiante, pues así es la ley de Dios. Sin embargo, las normas
jurídicas no sufren de dicha fijeza y es por ello que constantemente cambian. Y aunque llegan a existir críticas sobre las
modificaciones a las normas jurídicas, lo cierto es que sólo es una queja temporal, pues tarde o temprano la gente se
acostumbra a ellas, de tal modo que dichas normas tienen la virtud de adaptarse al momento y a las prácticas actuales en
donde las personas cambian su forma de pensar, su forma de ser y su forma de comportarse.
El psicólogo Albert Ellis dio cuenta de ello con su Terapia Racional Emotiva (TRE), en donde hizo mención de que lo
importante en la vida no son los hechos que acaecen a las personas (experiencia activante “A”), sino la respuesta e
interpretación que se tiene con respecto a los mismos. En tal sentido, propone que el cúmulo de creencias (beliefs “B”) es
los que determina la forma de pensamiento y en consecuencia afecta la asimilación y reacción que se tiene sobre los
eventos que nos suceden (consecuencias emocionales “C”). Por tal motivo, la exteriorización de conductas u omisiones
respecto de dichos eventos es lo que él denomina algo racional o irracional. Por ejemplo, si un conductor de transporte
público se cruza abruptamente por el camino de cualquier otro conductor particular en la vía pública, evidentemente éste
último tenderá a pensar negativamente de aquél; sin embargo, lo importante no es sólo dicho pensamiento negativo, sino
hasta dónde lo puede llevar, desde tener un mal pensamiento en contradel primer conductor hasta agredirlo físicamente.
Cualquiera de las dos conductas está influida por el conjunto de creencias y pensamientos con que los conductores fueron
educados (ya sea que en su familia les hayan enseñado a tolerar a los demás o, por lo contrario, que no deben permitir
abusos de los demás, lo que le lleva a ser pasivo o activo ante dicho evento). Sin embargo, ambos conductores no siempre
habrán obrado así ni lo harán, tanto en el pasado como a futuro. Se dice que con los años se doman los vicios y, en este
caso, evidentemente el conductor particular quizá tienda a ser más impulsivo si es soltero y viaja solo, ya que no tiene
nada que arriesgar más que él mismo, caso contrario que si tuviese una familia que lo espera en casa o incluso lo
acompaña en el automóvil. Sé muy bien que, incluso en la vida cotidiana, personas con familia a bordo realiza acciones
irracionales; no obstante, el punto a hacer notar aquí es que las personas no son las mismas con el transcurso de los años
y, por tanto, su conducta y sus creencias cambian, aunque sea ligeramente. Es por ello que las normas jurídicas se adaptan
a la sociedad y, por ello, se modifican las normas constantemente a fin adecuarlas. Esto es, una determinada norma se
escribió para la sociedad de los años setenta, así como también se escribió otro tipo de reglas para la sociedad de los
ochenta y otra muy distinta para la sociedad del nuevo siglo, pero como esas sociedades ya no existen porque ya
cambiaron su forma de pensar, de negociar y de comportarse,1 entonces las normas anteriores no tienen vigencia o han
tenido muchas modificaciones, allende los avances de la ciencia y la tecnología.
Estas transformaciones, oficialmente, se toman en cuenta en la modificación o creación de las normas que rigen a una
sociedad. Desde luego, no todos los cambios son considerados, sino sólo lo más importantes y los que verdaderamente
merecen atención porque ayudan a avanzar a la sociedad y no tanto por el retroceso que pudiera significarle. La forma
oficial –por así decirlo– que conduce al cambio o a la creación de las normas en un determinado país o región son las
oficial –por así decirlo– que conduce al cambio o a la creación de las normas en un determinado país o región son las
políticas públicas.
Las políticas públicas constituyen el cúmulo de ideas, filosofía o pensamiento de la Administración en turno. El
detentor del poder es aquel que establece las conveniencias, necesidades y prioridades que, conforme a su mandato,
considera necesarias de regular y, por tanto, serán las que determinen el contenido de las propuestas que con
posterioridad podrán formar una norma, dependiendo del debate parlamentario que se tenga, respetando los principios
básicos (Derechos Humanos, división de poderes, democracia, etc.). Sólo entendiendo las políticas públicas se pueden
comprender con claridad las normas jurídicas, de tal forma que mientras las políticas públicas tienen sentido, el Derecho
escrito tiene significado. Las políticas públicas tienen un fin a lograr o seguir; el Derecho escrito tiene una deóntica a
cumplir (“permiso a”, “permiso a no”, “obligación” y “prohibición”). Por ello, las políticas públicas pueden calificarse como
eficaces en tanto que el Derecho escrito puede estimarse como efectivo (por los efectos que crea en la conducta de la
sociedad). Las políticas públicas son el cúmulo de razones sociales, económicas, políticas, etc., y el Derecho escrito refleja
el cúmulo de razones jurídicas. En tal sentido, las políticas públicas determinan el contenido del Derecho escrito (son su
ratio), en tanto que el Derecho escrito se basa de modalidades deónticas para dar cauce a los fines que pretenden lograr
las políticas públicas. El Derecho es instrumental respecto de las políticas públicas, que son su contenido sustancial. El
Derecho tiene una estructura (deóntica desde luego), en tanto que su función se determina por las políticas públicas.
Por este motivo, Hans Kelsen escribió una teoría pura del Derecho, esto es, una teoría ajena de temas sociales,
culturales, económicos, ecológicos, educativos, monetarios, energéticos, salubres, políticos, morales, etc., lo que implica
una tarea meramente formal basada en la estructura del Derecho, pues la sustancia de éste se determina por las políticas
públicas que envuelven los temas sociales, culturales, educativos, energéticos, económicos, políticos, monetarios, etc.
Desde luego, este capítulo no se enfoca en el estudio de las políticas públicas, sino en el del Derecho escrito para que, una
vez analizada su estructura, se encuentre con las normas de Derechos Humanos y su eventual ejercicio de
proporcionalidad.
Desde este momento, es fácil advertir, en una analogía burda, que el Derecho es como una caja de cartón o madera;
sin embargo, una caja puede ser llenada con juguetes, con arena, con papeles, etc., lo que determina su contenido o
sustancia. La misma caja, en días, semanas o años posteriores puede cambiar su contenido; no obstante, seguirá siendo la
misma caja de madera o de cartón que portará lo que su usuario guste. Así, la caja es el Derecho, y su contenido lo
determinan las políticas públicas, y lógicamente la caja cambia de forma constante dado que se debe ajustar a la realidad
de la sociedad a la cual sirve.
Desde esta perspectiva entendemos que las políticas públicas son cíclicas de Administración en Administración, en
tanto que el Derecho escrito es la concreción de dichas políticas. Esto es similar a lo que sucede en la iniciativa privada
cuando ingresa un nuevo director o gerente a una empresa y comienza a hacer cambios al área, a los procesos de
producción, al personal…, cambios que dependen de la ideología e inclinaciones que tenga el nuevo director,2 lo que
puede esquematizarse así:
No es lo mismo la política criminal al Derecho Penal, ni la política monetaria al Derecho Bancario, así como tampoco
la política fiscal –derivada de la política económica– al Derecho Fiscal, pues las políticas en sí mismas no pueden tacharse
de inconstitucionales, sino sólo su concreción, que es la norma escrita. En tanto las políticas públicas son simples ideas, no
pasan de ser motivo de simple crítica (pues son ideas de uno solo, además de que, según las normas de impugnación, no
son hipótesis de ataque en juicio), pero una vez que se convierten en norma escrita, son susceptibles de ataque por
inconstitucionalidad. En consecuencia, el Derecho escrito puede tener un gran cúmulo de derechos o de obligaciones, y
todo ello no será plenamente entendido ni comparado para medir su efectividad y eficacia sino en función de los fines
buscados por las políticas públicas. Por ejemplo, una política pública de años recientes es combatir el lavado de dinero,
pues se sabe que es nocivo para la seguridad nacional, ya que permitir que la delincuencia se financie con dinero ilícito es
autorizarle seguir delinquiendo. Por tal motivo, las políticas públicas que buscan combatir el lavado de dinero producen
en el Derecho la existencia de “obligaciones” encaminadas a dar aviso de actividades vulnerables, así como la existencia
de “prohibiciones” para usar el dinero en efectivo (acorde a la Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, LFPIORPI), de tal suerte que la obligación y la prohibición en sí mismas
podrían no ser bien entendidas si no se tuviera precisión de lo que se busca.
Asimismo, otra política pública durante el sexenio vigente al 2014 fue generar reformas estructurales, lo que trajo
como consecuencia una reforma energética de lo cual surgieron nuevos actores en la vida económica del país. Por ello, a
fin de hacer asequibles las condiciones económicas de la nación para la inversión extranjera, se buscó favorecerla con
elementos fiscales claves como la deducción inmediata de activos y un cálculo especial de Cufin (Cuenta de Utilidad Fiscal
Neta), considerando una ficción de deducción ordinaria y no inmediata, para permitir el reparto de dividendos, así comoun decreto que favorece el pago del impuesto sobre la renta (ISR) para las empresas dedicadas a ello, ubicadas en
Campeche y Villahermosa, lo cual deónticamente es un “permiso a”, para que la inversión llegue al país.
Las políticas públicas son cíclicas y principalmente dependen de quien ostente el poder en turno, lo que puede
determinar la preferencia de los votantes por algún candidato en tiempos de elecciones (pues sería irresponsable votar
por alguien de cuyas políticas no se sabe). Así, por ejemplo, mientras Felipe Calderón tenía en mente combatir el crimen
organizado y crear empleos, el Presidente Enrique Peña Nieto tuvo en mente crear reformas estructurales (educativa,
fiscal, energética), lo que demuestra que las políticas públicas no son ley, sino formas de pensamiento, y cíclicas con base
en lo que opina el poder en turno.
en lo que opina el poder en turno.
Las políticas públicas pueden ser internas o externas, dependiendo de su origen y procedencia, así como de su
teleología, esto es, dependiendo del fin que buscan alcanzar, lo que se determina por el ámbito territorial en el cual se
den, aunque su aplicación pueda ser local o internacional. A manera de ejemplo burdo, pensemos en un grupo de
personas que viven en un condominio. Evidentemente, se reunirán mensualmente– para tratar temas de interés respecto
de las áreas comunes. Por tanto, el cuidado del jardín, de las zonas de descanso y recreo, de los menores para no jugar en
las calles, y muchos otros similares son temas usuales que se discutirán en dichas juntas como problemas externos; sin
embargo, si en la casa del vecino 1 el hijo no tiene buenas calificaciones y si en la casa del vecino 2 los padres tienen
problemas conyugales, éstos no son asuntos que se comentarán en las reuniones, pues son problemas internos. Dicho lo
anterior, los problemas externos son los que se tratan a través de la discusión para establecer políticas atinentes a
resolverlos, en tanto que cada padre de familia deberá establecer sus propias políticas para resolver los problemas
internos.
¿Qué es una política? Para responder la pregunta, sencillamente me referiré a las tiendas comerciales que tienen por
política no comprar los productos de los proveedores sino tomarlas en consignación, a la par que otras más tendrán por
política, derivado de dicha consignación, realizar el pago a los 90 días, por ejemplo. Mientras que una empresa puede
igualmente tener por política que la cartera vencida menor de 60 días se gestione a través del propio personal de la
empresa y la vencida a más de 60 días se envíe a jurídico externo. No son normas, pues pueden existir casos excepcionales
que, debidamente comentados, pueden alterar la política por excepción. Dicho esto, es fácil entender la diferencia entre
las políticas internas y las externas; sin embargo, los ejemplos anteriores sólo hablan de políticas privadas; no obstante, el
tema de interés son las políticas públicas, las cuales igualmente pueden ser internas o externas.
NOTAS AL PIE DE PÁGINA
1
Algunas personas, por ejemplo, Jorge Bucay, hablan de la “sociedad del consumo”, la “sociedad de los
valores”, etc. Es por eso que, se dice, algunas sociedades ya no existen en un determinado lugar pese a que sean
las mismas que la habitan, pues se refiere a la sociedad por cuanto sus conductas y formas de pensamiento, no
por cuanto a quienes la conforman
2
Un ejemplo burdo de ello está en el deporte, en donde el director técnico de un equipo de futbol soccer pide
a sus jugadores vestir con traje o simplemente con pants, dependiendo de su estilo (lo que incluso aplica para él
mismo al estar en la banca de la cancha), tal cual lo vemos por televisión
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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Capítulo I. POLÍTICAS PÚBLICAS Y NORMAS JURÍDICAS
1. Políticas públicas y Derecho escrito
1.1. Políticas públicas internas
1.1. POLÍTICAS PÚBLICAS INTERNAS
Las políticas públicas internas atañen sólo al país y sus problemas domésticos o regionales, de acuerdo con sus
condiciones climatológicas, económicas, políticas, sociales, etc. Estas políticas no tienen incidencia ni discurren en otros
ámbitos territoriales, sino simplemente se circunscriben al lugar en el que se desarrollan, por tanto, se caracterizan por
ser únicas en cuanto a los puntos que desean trastocar y los efectos que desean producir. Por ejemplo, es típico de México
que el uso extremo del dinero en efectivo (morralla y billetes) sea mal visto y, por tanto, las políticas públicas del Estado se
encaminen a desalentar su constante uso, así como a establecer deberes sobre la información de cuándo se utiliza, quién
lo utiliza y en dónde se utiliza, en virtud de que con éste se producen varios males, como la falsificación de billetes, el
lavado de dinero, la evasión de impuestos, entre muchos otros temas, así como su uso por parte de la delincuencia.
Las políticas públicas internas las podemos encontrar –yendo de lo general a lo particular– en el Plan Nacional de
Desarrollo (PND), en la exposición de motivos que crea, modifica o deroga a una ley o en el dictamen de las Cámaras. En el
primero (PND) se advierten todos los ejes de acción y todas las ramas que han de ser tocadas por la Administración en
turno. El segundo es el caso de un ordenamiento jurídico particular, una norma, una ley o un punto específico que se
busca crear o modificar. El tercero se aboca principalmente a un artículo o a un cierto número de artículos cuando se
desean modificar respecto de lo que inicialmente se plantea como elemento de legiferación. Sin embargo, todos estos
puntos generalmente tienden a considerarse como puntos exclusivos de un país, lo que los americanos llaman puntos
“domésticos”, en la lógica de que atañen sólo a un Estado, lo que incluso puede referirse a dimensiones menores si
hablamos de una legislatura local.
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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Capítulo I. POLÍTICAS PÚBLICAS Y NORMAS JURÍDICAS
1. Políticas públicas y Derecho escrito
1.2. Políticas públicas externas
1.2. POLÍTICAS PÚBLICAS EXTERNAS
Las políticas públicas externas derivan de compromisos internacionales en los que se comparte la preocupación de un
mismo tema con otros países a colación de los foros internacionales creados para ello. Estas políticas buscan resolver
problemas comunes de la comunidad internacional de manera uniforme, o lo más uniforme posible. Las políticas públicas
externas las podemos ver en los documentos de acuerdos internacionales (tratados, convenciones, etc.), tal como sucede,
por ejemplo, con el Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), encaminado a obtener información del sistema
financiero de otros países para combatir la evasión fiscal en virtud de la colocación de dinero en otros países; la Base
Erotion and Profit Shifting (BEPS), atinente a regular las prácticas entre empresas trasnacionales que, por ser partes
relacionadas, buscan evitar el pago de impuestos a través del cruce de dinero entre ellas en los diversos países en que
operan; las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que buscan combatir el lavado de
dinero y el financiamiento al terrorismo, entre muchos otros temas de preocupación internacional.
Sin embargo, lo importante a notar en todos estos puntos es que las políticas públicas son las que determinan tarde o
temprano el contenido de las normas jurídicas, pues son las que abastecen su sustancia, y el Derecho simplemente “da
forma” a lo que se piensa lograr con ellas. Ejemplo de lo antes dicho es la LFPIORPI (comúnmente llamada “ley antilavado”
o “ley contra el lavado de dinero”), la cual discurre no de un principio constitucional sino del acuerdo hecho en el GAFI.
Igualmente sucede con el artículo 27, fracción XXXI de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), en el que se establecen
las limitantes a las deducciones sobre ciertos conceptos para las empresas controladas o controladoras, lo que es herencia
del BEPS, pues tanto en la rama fiscal como en cualquier rama del Derecholas políticas públicas son guía del Derecho
escrito, ya que pueden buscar el aumento de empleos, la captación de inversión, el ahorro, etc. Lo anterior es posible
gracias a la deóntica porque a través de los permisos, obligaciones o prohibiciones se hace posible dirigir la conducta de
las personas en aras de dar cauce a los fines buscados por el Estado. De allí que esta es la primera diferencia entre
políticas y normas.3
De esta forma podemos pensar en las políticas públicas como aquello que determina lo que se busca y al Derecho
escrito como el instrumento o la manera de dar forma a aquello que se busca. Por ejemplo, yendo de lo más burdo a lo
más técnico, si en un hogar los niños no quieren comer, quizá los padres recurran a los castigos tales como realizar
labores de cocina o aseo, o la negativa a permisos para el uso de videojuegos o televisión (lo que implica favorecer un
cúmulo de “obligaciones” o “prohibiciones”, respectivamente); o por lo contrario, podrán recurrir a los premios tales como
el uso de videojuegos o televisión (lo que implica favorecer el cúmulo de “permisos”), en donde queda claro que el fin
buscado es que los niños coman adecuadamente y a sus horas, en tanto que las medidas para hacerlo pueden ser
negativas (obligaciones o prohibiciones) o positivas (permisos). De igual manera, si lo que se busca es crear empleos, una
medida adecuada –como el caso del sexenio del presidente Felipe Calderón– es motivar a los patrones a través de
estímulos como sucedió, por ejemplo, al conceder un beneficio en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) para
todos aquellos que crearan un nuevo empleo y lo mantuvieran por lo menos durante nueve meses, lo que era posible a
través del uso de “permisos”.
Con esto, podemos advertir que las modalidades deónticas son la manera en que se puede dar cauce a las políticas
públicas (algo así como el uso de ingredientes en una receta de cocina), en donde los permisos, obligaciones y
prohibiciones son los puntos de apoyo para lograr sus objetivos y fines planteados. Sin embargo, para entender con
precisión la estructura permisiva, obligatoria o prohibitiva del Derecho, esto es, el cúmulo de las modalidades deónticas,
es importante abordar ahora el estudio de su estructura en sus diversas formas.
NOTAS AL PIE DE PÁGINA
3
I just spoke of “principles, policies, and other sorts of standards”. Most often I shall use the term “principle”
generically, to refer to the whole set of these standards other than rules; occasionally, however, I shall be more
precise, and distinguish between principles and policies… I call a “policy” that kind of standard that sets out a
goal to be reached, generally an improvement in some economic, political, or social feature of the community
(though some goals are negative in that they stipulate that some present feature is to be protected from adverse
change). I call a “principle” a standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic,
political, or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice of fairness or some other
dimension of morality. Thus the standard that automobile accidents are to be decreased is a policy, and the
standard that no man may profit by his own wrong a principle. Dworkin, Ronald. Taking rights seriously.
Harvard University Press. USA. 1978, p. 22
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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Capítulo I. POLÍTICAS PÚBLICAS Y NORMAS JURÍDICAS
1. Políticas públicas y Derecho escrito
1.3. Las políticas públicas y los valores
1.3. LAS POLÍTICAS PÚBLICAS Y LOS VALORES
Existe, sin embargo, una duda constante que puede ser motivo de confusión en la aplicación práctica y es si las
políticas públicas pueden incardinar valores o si simplemente son filosofía o ideologías de los detentores del poder en
turno, pues sin bien el Derecho constituye un cúmulo de modos deónticos (permisos, obligaciones y prohibiciones),
evidentemente éstos se ven impregnados de valores cuando el contexto así lo establece.
La respuesta es sencilla: las políticas públicas no implican valores, no consagran ni son portadores de los valores, pues
éstos son un estandarte más alto que las políticas, son los principios o peldaños más elevados de todo el contexto de un
país, bien pueden ser normativos, dogmáticos, programáticos, sociales, etc.; esto es, los valores ayudan no sólo ex ante en
la creación de las normas como elementos paralelos a las políticas públicas, sino que igualmente se dan durante el
desarrollo de la dinámica social, esto es, de forma ex post, ayudando a dar sentido a las normas y corregir los errores de la
política –cuando es ausente o es mínimo en un tema determinado–. Por tanto, cuando el texto de una norma es incompleto
o lagunoso, resulta claro que las políticas públicas son el primer referente para interpretar debidamente qué se buscó con
la norma (más allá de qué se quiso decir), para aplicarla de manera correcta, lo que también puede suceder cuando el
texto de la norma es neutral, momento en el que, además del uso de las políticas públicas, también tienen alta utilidad y
aplicación los valores.
Como lo he expuesto en diversos foros y publicaciones sobre el tema, los valores no tienen un sentido exacto respecto
de derechos o deberes; dicho burdamente, los valores no tienen un género (son asexuales si la palabra sirve para entender
a lo que me refiero), por tanto, pueden aplicar tanto para normas de derechos como para normas de deberes. Por ejemplo,
la igualdad puede entenderse desde dos aristas distintas: ya sea a favor de las personas –como derechos– o a cargo de las
personas –como deberes–. Si se piensa en evitar prácticas de discriminación, la igualdad es un valor que, recaída en
norma, se encapsula dentro de los cuatro ámbitos de validez que caracteriza a toda norma jurídica (personal, material,
espacial y temporal), y así surge al mundo jurídico para regir dentro de los ámbitos en que se retoma dicho valor. Pero si,
por lo contrario, se busca que las personas paguen impuestos de manera igual, entonces el valor de la igualdad recae en
una norma de obligaciones y, en consecuencia, no se trata ya de un derecho, mucho menos humano, sino de una
obligación con sus respectivas sanciones correspondientes para el caso de cumplimiento, sanciones que no existen en el
caso de normas de derecho cuando los titulares del derecho deciden no ejercerlo o no realizarlo.
Así funcionan los valores, son elementos perennes que jamás deben confundirse con la ética o valores del legislador,
pues en tanto estos últimos son subjetivos (pertenecen a personas con políticas determinadas: liberalistas, comunistas,
socialistas, etc.), los valores –ajenos a las personas, pero sí propios de un grupo más alto que un parlamento o secta– son
objetivos y, por tanto, ayudan a determinar el contenido de las normas mientras se usen para efectos positivos (derechos)
o negativos (deberes).
Una característica adicional que podemos retomar de los valores surge no sólo cuando las normas son lagunosas, sino
más importante aún, cuando el texto de la norma es neutral, esto es, que no se refiere expresamente a un punto u otro, no
más importante aún, cuando el texto de la norma es neutral, esto es, que no se refiere expresamente a un punto u otro, no
describe derechos ni deberes, o igual, no se trata ni de derechos ni de garantías, sino que se escribe en forma neutra, pues
no se arroga una modalidad deóntica exacta de permisos, obligaciones o prohibiciones. Cuando las normas expresan
“nadie podrá ser…” o “ninguna autoridad podrá…”, es claro que se trata de derechos negativos porque otorgan al Estado
en forma textual la garantía individual de no realización, no lesión, prohibición o abstención. En cambio, cuando las
normas suscriben “todos tienen derecho a…” o “las autoridades deberán…” es claro que se trata de normas que establecen
derechos positivos porque conceden al Estado en forma textual la garantía de realización, prestación, colaboración u
obligación. Sin embargo,¿es posible advertir derechos positivos de textos negativos? Es decir, cuando una norma estipula
una prohibición, ya sea en forma descriptiva o prescriptiva, como lo veremos más adelante, ¿es posible advertir, aun así,
obligaciones en favor del Estado? La respuesta es sí, es posible obtener inclusive así derechos positivos, pero sólo en tanto
la norma se escriba de manera neutral, caso en el cual la norma es neutral y el valor objetivo permite obtener deberes
para el Estado. Por ejemplo, si la norma dice “todas las personas pueden predicar el credo que mayor les convenza”, “cada
persona es libre de dedicarse a la profesión, comercio u oficio que más le acomode”, es claro que no se impone una
prohibición expresa para el Estado, aunque claramente se sabe que nadie puede ser buscado, cazado o más aún
sancionado por pregonar una creencia determinada, y al mismo, tiempo, por efectos del valor que ello incardina, se
pueden fijar deberes para el Estado, pues debe proteger y salvaguardar tal derecho en favor de las personas.
Sin duda, los derechos positivos son más complicados que los derechos negativos, ya que en tanto estos últimos sólo
exigen un “no hacer” (un simple cruzarse de brazos), los derechos positivos exigen un “hacer” y lo hacen en dos sentidos:
para garantizar o asegurar el disfrute de los derechos para los titulares de éstos y para evitar que terceros afecten a los
titulares del derecho en el disfrute de éstos.
Pero todo ello se conjuga perfectamente con las políticas públicas si hablan al respecto y, principalmente, indican
cómo debe cumplirse tal deber. Es decir, las políticas no disponen qué se debe hacer sino cómo se debe hacer. Por tanto,
dado que el qué es siempre el fondo y el cómo es la forma, resulta claro que las políticas públicas nunca podrán ser
superiores ni imponerse a los valores, pues éstos determinar el límite de actuación, tanto de autoridades (legislativas,
administrativas y jurisdiccionales) como de particulares. En consecuencia, los valores están más allá de los principios y las
propias normas legales. Bajo dicha temática, es claro que los valores tienen un contenido que trasciende las políticas y
que, lejos de pensarlas como antagónicas, deben considerarse como complementos adecuados para dar consecución a los
fines que, precisamente, establecen las políticas públicas para la creación o modificación de las normas jurídicas. Por
tanto, las políticas públicas nunca podrán ser tachadas de inconstitucionales o ilegales puesto que son sólo el
pensamiento, filosofía o tendencia de la Administración en turno, no son exigibles, ni producen efectos legales hasta en
tanto no se conviertan en normas jurídicas.
Por su parte, los valores son algo más allá que las normas. Recordemos, como lo dije párrafos anteriores: las normas
jurídicas viven encapsuladas (retomando las palabras de Jorge Bucay) en cuatro extremos que son los ámbitos de validez –
personas (quién), material (qué), espacial (dónde) y temporal (cuándo)–; fuera de dichos ámbitos, el valor tiene un
espectro, por así decirlo, del 100%, pero dentro de estos cuatro ámbitos el valor se reduce a tan sólo un 90, 80 o 70%,
dependiendo de las políticas públicas que justifican por qué un derecho es relativo y no absoluto, en donde nuevamente la
importancia de las políticas públicas es básica, pues bien puede limitarse la norma sólo a los nacionales desdeñando a los
extranjeros, sólo a cierto tiempo y no en forma eterna o vitalicia, o sólo a cierta región del país y no a todo el territorio
nacional, lo que aunque en inicio pareciera discriminatorio o injusto, se justifica con las políticas públicas, como sucede,
por ejemplo, con el derecho de petición, el cual en materia política no corresponde a los extranjeros, sino sólo a los
nacionales. Asimismo, los beneficios fiscales otorgados con posterioridad al acaecimiento de un sismo favorecen sólo a las
zonas afectadas, mas no a todo el país. Asimismo, la interposición de medios de defensa dentro de determinado tiempo es
óptima sólo en cierto periodo para que las autoridades no vean obstaculizada la realización de sus tareas, que suponen ser
siempre en favor de todos los gobernados. Es por eso que la norma retoma tan sólo una parte del valor, pues, entendiendo
la legítima existencia de políticas públicas, debe acotarse un derecho, en cualquiera de los ámbitos de validez que la
componen, para satisfacer al mismo tiempo el derecho de otra u otras personas.
Para dejar claro lo anterior, tomemos un ejemplo ahora encaminado a normas de deberes. El patrimonio es parte de
la propiedad privada y como tal se reconoce en todos los campos del conocimiento (la economía, la sociología, etc.),
incluso algunos autores lo relacionan también al decálogo por el mandamiento “no robarás”. En dichas palabras, el
patrimonio tiene un valor que es el producto del esfuerzo propio. Sin embargo, aunque el patrimonio puede bien ser
protegido por normas de derechos (que retoman tan sólo una parte de éste), lo cierto es que las normas de deberes lo
acotan a determinadas personas, y no sólo lo acotan en aplicación de éstas, sino que las personas tampoco tienen un
patrimonio amplio ajeno de intervención pública, pues es precisamente su contribución al gasto público lo que hace que
el derecho no sea absoluto. La norma del deber tributario tampoco es absoluto, pues por ello existen determinadas
personas y objetos exentos que no entran en la dinámica obligatoria, ya que por políticas públicas, generalmente son los
elementos de Derechos Humanos los que no son objeto de gravamen –las colegiaturas, la renta de casa habitación y las
médicas no son objeto de gravamen o lo son a tasa 0% para efectos del impuesto al valor agregado (IVA), a fin de que el
consumidor final no vea mermado su derecho a la educación, a la vivienda o a la salud, correlativo a los rubros antes
mencionados–. Es por ello por lo que, nuevamente, se advierte la importancia de las políticas públicas y su efecto en las
normas jurídicas de la mano de los valores. Por tanto, las políticas públicas no incardinan valores, ya que éstos son
paralelos y, en conjunto, deben sentar las bases suficientes y exactas para el buen desarrollo social.
Con lo dicho hasta ahora es fácil entender que el Derecho tiene una estructura y una función, así como un significado
y un sentido. La estructura del Derecho es lo que estudiaremos a continuación, esto es, cómo se forman; en tanto que la
función es la finalidad que buscan a través de las políticas públicas. El significado de las normas es aquel que se da
exclusivamente al texto que se lee, pero cuando se combina con las políticas públicas, entonces las normas recobran
exclusivamente al texto que se lee, pero cuando se combina con las políticas públicas, entonces las normas recobran
sentido, pues sólo así se entiende para qué se escribieron más allá de qué se escribió.
De esta manera, el Derecho encuentra sentido cuando se le contrasta con las políticas públicas, pero si al Derecho se le
estudia en su individualidad, evidentemente sólo tendrá significado por ser una serie de palabras articuladas entre sí,
dentro de un lenguaje inmanente a una lengua. Es, por tanto, que el Derecho en lo individual conlleva una estructura y
una función, tanto como decir forma y fondo. El fondo, sin duda, es el conjunto de ideas que lo conforman y que, como se
ha visto ya, deriva de las políticas públicas, en tanto que la forma es la manera en cómo se construyen las normas, lo que
constituye su estructura, como se estudia a continuación.
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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Capítulo I. POLÍTICAS PÚBLICAS Y NORMAS JURÍDICAS
2. Normas descriptivas y normas prescriptivas
2. NORMAS DESCRIPTIVAS Y NORMAS PRESCRIPTIVAS
Entendido el alcance y contenido de las políticas públicas, es posible ahora comentar el contexto y la estructura de las
normas jurídicas, los cuales pueden ser descriptivos o prescriptivos, a la par de que pueden construirse como principios o
como reglas. Ambas diferencias son importantes,pero se tocarán por separado para evidenciar los escalafones en los
cuales se construye.
El Derecho escrito es el eje de las políticas públicas y, por tanto, contiene las definiciones y lineamientos conductuales
con los cuales se piensa lograr los fines que aquéllas establecen. En tal sentido, debe saberse primeramente qué es aquello
de lo que se habla y quiénes son aquellos a quienes va dirigida la norma para con posterioridad establecerles los permisos
y los deberes (obligaciones y prohibiciones) atinentes a lograr la conducta que se espera de las personas. De tal manera
que el Derecho escrito puede ser descriptivo o prescriptivo.4 La forma descriptiva se refiere a la definición de un estado de
cosas, de un estatus jurídico o incluso de una modalidad deóntica (“permiso a”, “permiso a no”, “obligación” o
“prohibición”), en tanto que la forma prescriptiva es propiamente el elemento deóntico escrito no ya como descripción –
desde fuera–, sino como admonición, mandato o permiso a una persona específica, particular o autoridad –desde dentro–,
lo que en resumen se muestra así:
Por tanto, las disposiciones descriptivas no ordenan, simplemente agrupan, integran o incluyen una serie de
elementos susceptibles de normarse, y tal virtud son los elementos que únicamente se consideran afectos a las
consecuencias deónticas que establecen las normas. Es por eso que las disposiciones descriptivas son ex ante, en tanto que
las disposiciones prescriptivas son ex post. Por ejemplo, para saber cómo se mueven las piezas en el ajedrez, previamente
se debe conocer quién es cada pieza y cuál de ellas es la más importante o la pieza a vencer. De no establecerse esto con
se debe conocer quién es cada pieza y cuál de ellas es la más importante o la pieza a vencer. De no establecerse esto con
claridad, como lo dice Amedeo G. Conte, no pasarían de ser piezas de madera o mármol. Es por eso que las disposiciones
descriptivas son esenciales, pues sin ellas no puede saberse con precisión a quién y respecto de qué les corresponden las
consecuencias deónticas y cómo deben obrar éstas.
A las normas descriptivas se les llama también normas constitutivas, normas ónticas o incluso normas adeónticas. Se
llaman normas constitutivas porque constituyen los conceptos o descripciones básicas que se requieren para la dinámica
jurídica. Por ejemplo, si se desea gravar fiscalmente el consumo de tabacos, previamente se debe decir qué es un tabaco
para precisar en dónde recaerá la obligación deóntica de pago público, de otra forma no podría incardinarse la obligación
de manera exacta, lo que en el hablar diario conocemos como la predeterminación normativa que genera seguridad y
certeza jurídica a las personas; del mismo modo, podemos señalar que si a un padre se le desea demandar el
incumplimiento en el pago de alimentos, es claro que dicha acción es posible sólo si previamente se determina con
precisión qué son “alimentos”, pues de lo contrario no se tendría la referencia exacta que, como referencia constitutiva,
hace posible accionar el aparato judicial para hacer exigible la obligación alimentaria.
Asimismo, se llaman normas ónticas porque se refieren a qué o a quién son objeto o sujeto de la norma. Tomando
como referencia el ejemplo anterior de gravamen fiscal a los tabacos, es claro que éstos constituyen el objeto imponible
respecto del cual recae el tributo, en tanto que restaría precisar quiénes deben pagar dicho gravamen, ya sea los que
enajenan el producto como comerciantes o si incluso lo será el consumidor final (en la práctica real, éste último no es
sujeto del gravamen); igualmente opera para el ejemplo de alimentos en donde previamente se establece qué son y qué
alcance tienen –qué comprenden en su totalidad– para saber hasta dónde puede llegar o hasta dónde es válida la
exigencia de la misma, lo que nuevamente ayuda a predeterminar qué y quiénes deben pagar dicho gravamen y respecto
de qué obligan los alimentos, generando una certeza plena en las personas.
Finalmente, se llaman normas adeónticas precisamente porque su contenido no es de índole deóntico, ya que no
“permiten”, ni “obligan” o “prohíben” algo, simplemente lo describen o –burdamente dicho– lo definen, de tal suerte que
por ser ajenas a dichos deberes o permisos es que se arrogan su nombre, ya que no obligan directamente, sino que
describen para posteriormente dar paso a las normas deónticas que en sí mismas obligan ya.
Tomando en cuenta que la lógica formal se divide en tres grandes rubros: lógica óntica, lógica alética y lógica deóntica,
es fácil entender la pertenencia de las normas descriptivas a la primera y las normas prescriptivas a la tercera (pues la
segunda es inmanente de la sociología jurídica), con lo cual es de entender que aquello a lo que se refiere son puntos
distintos en la obviedad de ser inmanentes a distintas formas de la lógica.
La lógica óntica se refiere a “todos”, “algunos”, “casi todos” y “ninguno”, en tanto que la lógica alética se refiere a
“posible”, “imposible”, “necesario” y “contingente”; mientras que la lógica deóntica se refiere al “permiso a”, “permiso a
no”, “obligación” y “prohibición”, cuyo cuadro de equivalencia he mostrado ya anteriormente en mi obra La
interpretación de las disposiciones fiscales, de la siguiente manera:
Por tanto, hablar de disposiciones descriptivas no es un punto de debate entre derechos y deberes, sino simplemente
entre la selección jurídica de sujetos y objetos (punto en donde son ampliamente importantes los conceptos de “igualdad”,
“desigualdad” y “discriminación”). En tanto que hablar de disposiciones deónticas no es un punto de debate entre
discriminación o igualdad, sino simplemente entre los derechos y deberes reconocidos u otorgados a las personas. Ambas
consideradas como elementos de injusticia en tanto se caiga en los puntos de discriminación o falta de reconocimiento de
derechos, obligaciones excesivas, respectivamente.
Dicho en otras palabras, en tanto las disposiciones descriptivas establecen quién(es) o qué son motivo de regulación,
las disposiciones prescriptivas establecen cómo deben obrar dichas personas respecto de los objetos que son motivo de su
regulación. De tal forma que todo aquello que no se encuentra dentro de tales definiciones es lo que comúnmente se
conoce como “no objeto” y, por ende, no es susceptible de las consecuencias deónticas (jurídicas) que establece la norma.
A partir de lo anterior, se desprende una importante división de las disposiciones descriptivas que hace posible
entender el juego conceptual para posteriormente arribar al punto deóntico y dar así cauce total a la interpretación y
aplicación de las normas jurídicas. Para ello entonces es importante conocer la diferencia de las normas descriptivas
previo a la definición de su estructura.
NOTAS AL PIE DE PÁGINA
4
Tal como sucede en una consulta médica, en donde se indica al paciente qué es lo que tiene (descripción)
para, con posterioridad, emitir una receta médica a seguir en determinado horario y dosis (prescripción)
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ARGUMENTACIÓN PARA LOS AGRAVIOS DE DEFENSA JURÍDICA
Capítulo I. POLÍTICAS PÚBLICAS Y NORMAS JURÍDICAS
2. Normas descriptivas y normas prescriptivas
2.1. Normas descriptivas
2.1. NORMAS DESCRIPTIVAS
Las normas descriptivas (normas constitutivas, normas ónticas o normas adeónticas) son normas que establecen o
determinan (comúnmente conocido como “predeterminación normativa”) un estado de cosas, un estatus jurídico o se
refieren a una modalidad deóntica. Son normas que son condición a la vez que ponen condición y, por tanto, sientan las
bases para los temas respecto de los cuales se establecerán o reconocerán los permisos, así como los deberes (obligaciones
y/o prohibiciones); sin embargo, las normas descriptivas se dividen en tres tipos sumamente importantes: normas
eidéticas, normas anankásticas y normas anhairéticas.
a) Las normas eidéticas se refieren a aquellas que establecen una descripción, es decir, que son condición, lo que
comúnmente se conoce como las definicionesque da el Derecho para identificar con precisión de qué o de quién(es) se está
hablando. Ejemplo de este tipo de normas lo tenemos en los artículos 25 y 308 del Código Civil Federal (CCF) que establece
quiénes son personas morales para el Derecho Civil, así como también qué son alimentos:
Artículo 25. Son personas morales:
I. La Nación, los Estados y los Municipios;
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
III. Las sociedades civiles o mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI
del artículo 123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;
VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos,
artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley.
VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736.
Artículo 308. Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en
casos de enfermedad. Respecto de los menores los alimentos comprenden, además, los gastos
necesarios para la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio, arte o
profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales.
Como se puede leer, ninguno de esos artículos establece cómo deben obrar dichas personas, simplemente señala
quiénes son personas morales y qué son alimentos para el contexto del Derecho Civil o Derecho Privado. Esto es, desde
el texto citado no se incardina alguna obligación, prohibición o permiso en sí mismo (aunque sabemos que tiende a eso).
De tal forma que decir que los alimentos son derechos u obligación a partir exclusivamente de este texto es una
conclusión anticipatoria e interpretativa, mas no textual de lo que expresamente dicen dichos artículos, lo que confirma
que su esencia es meramente descriptiva, ya que no arriba al elemento deóntico, pero sirve como premisa para dicho
efecto conductual (ya sea permisivo, obligatorio o prohibitivo).
Asimismo, los artículos 8 y 10 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) señalan quién es trabajador y quién es patrón,
respectivamente, y el numeral 16 refiere qué es empresa para efectos de dicha ley:
Artículo 8. Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal
subordinado.
Artículo 10. Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios
trabajadores.
Artículo 16. Para los efectos de las normas de trabajo, se entiende por empresa la unidad
económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad
técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la
realización de los fines de la empresa.
Nuevamente, la ley no obliga a las personas a ser trabajadores, patrones o empresas, simplemente define quiénes
son unos y qué es lo otro para quienes lleguen a ubicarse en dicha hipótesis, lo que nuevamente demuestra ser una
norma descriptiva, y es eidética porque es una condición (la condición jurídica de ser trabajador, la condición jurídica
de ser patrón y la condición jurídica de ser empresa).
De la misma manera lo hace también el artículo 8 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), que establece qué
es enajenación para efectos de dicho gravamen, y el artículo 8 del Código Fiscal de la Federación (CFF), que especifica qué
se entiende por México, país y territorio nacional, al igual que el artículo 7, primer párrafo de la LISR señala, para efectos
de dicho gravamen, qué es una empresa:
Artículo 8. Para los efectos de esta Ley, se entiende por enajenación, además de lo señalado en el
Código Fiscal de la Federación, el faltante de bienes en los inventarios de las empresas. En este
último caso la presunción admite prueba en contrario.5
Artículo 8. Para los efectos fiscales se entenderá por México, país y territorio nacional, lo que
conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos integra el territorio nacional y
la zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial.6
Artículo 7. Cuando en esta Ley se haga mención a persona moral, se entienden comprendidas,
entre otras, las sociedades mercantiles, los organismos descentralizados que realicen
preponderantemente actividades empresariales, las instituciones de crédito, las sociedades y
asociaciones civiles y la asociación en participación cuando a través de ella se realicen actividades
empresariales en México.7
Como puede advertirse, todos esos artículos no establecen derechos o deberes (obligaciones o prohibiciones),
simplemente sientan las bases conceptuales para el juego deóntico que con posterioridad desarrolla la norma. Sin
embargo, como lo he comentado, este tipo de normas no se refieren sólo a descripciones de estatus jurídico, como los
antes referidos, sino también a un estado de cosas, como lo indica por ejemplo el artículo 11 de la Ley de Concursos
Mercantiles (LCM), que establece cuándo se presume que un comerciante ha incumplido en forma generalizada el pago
de sus obligaciones, así como también el artículo 21 de la LFT, que refiere cuándo se presume que existe una relación
laboral, de tal suerte que más allá de ser exclusivamente referentes de descripción o conceptualización al estilo de
definiciones, también señalan un estado de cosas jurídicamente hablando.
No obstante, las normas eidéticas también se abocan a describir una modalidad deóntica, es decir, describen un
permiso, una prohibición o una obligación, como sucede por ejemplo con el artículo 31 constitucional:
Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:
I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o privadas, para obtener la
educación preescolar, primaria, secundaria, media superior y reciban la militar, en los términos
que establezca la ley.
II. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan, para
recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de
ciudadano, diestros en el manejo de las armas, y conocedores de la disciplina militar.
III. Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgánica respectiva, para
asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria,
así como la tranquilidad y el orden interior; y
IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como de los Estados, de la Ciudad
de México y del Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan
las leyes.
Dicho numeral, a diferencia de lo que comúnmente se suele pensar, no es una norma prescriptiva, pues
simplemente describe las obligaciones que tienen los mexicanos para así partir a la imposición por parte del legislador
ordinario, que de manera cotidiana legislará conforme las necesidades del país y situaciones sociales particulares e
incluso internacionales. Por tanto, la obligación se convierte en el sujeto de la oración (no así las personas a quienes va
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dirigida). Se trata de una norma descriptiva eidética que describe la obligación –desde fuera– y en consecuencia no es
prescriptiva porque no es la obligación en sí misma, lo que sí sucede cuando se adjudica tal a una persona determinada
–desde dentro–, lo que implica que la obligación ya no está escrita más en voz pasiva –de forma eidética– sino en forma
activa –de forma prescriptiva–. Asimismo, el artículo 14 constitucional, primer párrafo establece:
Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Lo que lejos de ser una disposición prescriptiva, simplemente se refiere de forma implícita a una prohibición
consistente en no dar aplicación retroactiva a una ley; no obstante, dado que no se dirige a una persona determinada (lo
que es lógico al tratarse de la Constitución, cuya jerarquía implica no enlazarse ni comprometer su contenido con
determinadas personas, sino ser aplicable a todos–autoridades, juzgadores y particulares–), no se puede decir que en sí
misma es prescriptiva, pues simplemente describe la prohibición de la retroactividad. Y si bien se pudiera alegar que
una norma puede ser retroactiva siempre y cuando sea en favor de las personas y que por ello se confirma el sentido
deóntico, lo cierto es que dicha afirmación, independientemente de ser cierta o falsa, es producto de una interpretación
mas no del texto mismo, lo que Riccardo Guastini llama normas no-expresas, resultado de una interpretación deductiva
a partir de una norma expresa.
En consecuencia, es ampliamente importante considerar que las normas descriptivas eidéticas se centran en tres
elementos:
Estatus jurídico.
Estado de cosas.
Modalidad deóntica.
Quizá el punto más complicado y eventualmente controversial es este último, cuando las disposiciones descriptivas se
abocan a las modalidades deónticas, pues comúnmente se suelen confundir con las disposiciones deónticas. La diferencia
es que las disposiciones descriptivas que –como su nombre lo indica– describen una modalidad deóntica, simplemente las
señalan desde fuera, esto es, no adjudicándola a una persona o universo de personas específico, en tanto que las
disposiciones deónticas son todo lo contrario, se centran en modalidades deónticas que se adjudican a una persona o
universo de personas específico. De tal suerte que en las normas descriptivas eidéticas que versan sobre modalidades
deónticas, el sujeto de la oración es precisamente la modalidad deóntica y se escribe en voz pasiva, en tanto que en las
normas deónticas el sujeto de la oración es precisamente una persona o un objeto, por lo cual se escribe en voz activa.
Para entender esto, basta con recurrir al español básico: un ejemplo sencillo de esto sería la oración “el borrador es
tomado por el profesor” (voz pasiva) y “el profesor toma el borrador” (voz activa). Un ejemplo normativo de lo anterior
sería: “el testamento debe pasar ante notario para tener validez”, lo que implica voz pasiva de una obligación que
simplemente se describe, no se ordena. El testamento, en el ejemplo usado, es el sujeto de la oración y el notario aparece
como voz pasiva, de tal suerte que, aunque se refiera a un contenido deóntico, la oración no es de tal naturaleza, sino
simplemente descriptiva. Contrario a ello sería la oración “el notario debe dar fe de los testamentos”, en donde el
testamento deja de ser sujeto de la oración, pues ahora es el notario quien se erige como tal, y, por tanto, la disposición es
deóntica. Corrobora lo anterior que ante el incumplimiento de la primera oración, lo lógico es que no existe multa ni
sanción o castigo para el notario; por lo contrario, lo único que sucede es que no tiene validez el testamento por no haber
pasado ante la fe pública como elemento de validez, en tanto que en la segunda forma de oración el notario puede ser
sancionado (con multa, amonestación, etc.) porque es su deber dar fe del testamento y ante la negativa, olvido o simple
omisión se da como consecuencia un incumplimiento, lo que las leyes sancionan. De este modo, es claro que aun cuando
las normas son descriptivas, pueden tener un contenido deóntico porque se refieren –describen o definen– a una
modalidad deóntica, mas no son deónticas en sí mismas porque este tipo de normas no conllevan sanciones, lo que en
estricto sentido sí sucede respecto de las normas deónticas, las cuales se estudiarán más adelante.
b) Las normas anankásticas son aquellas que ponen una condición, lo que comúnmente se considera como las
normas que establecen requisitos con los cuales se logra la calidad, estatus jurídico o nace la modalidad deóntica que
expresa la norma. El típico ejemplo de este tipo de disposiciones lo encontramos en todos aquellos artículos que por lo
general se forma de fracciones, de cuya conjunción o disyunción surge la consecuencia descriptiva de ser considerado
como sujeto u objeto de la norma en cuestión.
Las normas anankásticas son comunes, por ejemplo, cuando se refieren a todos los requisitos que debe contener un
pagaré para ser tal, acorde a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), así como también los requisitos
que deben reunir las deducciones para el ISR y los requisitos que deben reunir los comprobantes fiscales en materia
tributaria para ser válidos de acuerdo con el CFF, al igual que los requisitos requeridos para un contrato laboral conforme
a la LFT, entre muchos otros más.
Sin embargo, la referencia importante de las normas anankásticas es que las condiciones que se ponen pueden ser
suficientes o necesarias. Esto es, pueden concurrir sólo algunos requisitos (suficientes o disyuntivos) o deben concurrir
todos (necesarios o conjuntivos), de lo contrario no se reúnen las condiciones para lograr el estatus jurídico o la
modalidad deóntica que se describe en la norma. Un ejemplo de norma anankástica suficiente es el delito del fraude, al
decir que quien con uso de engaños o aprovechándose de errores obtiene un beneficio indebido en perjuicio de otra
persona, lo que implica que bien puede ser por el uso de engaños o por el aprovechamiento de errores, mas no ambos, de
persona, lo que implica que bien puede ser por el uso de engaños o por el aprovechamiento de errores, mas no ambos, de
tal forma que cualquiera de los dos supuestos es suficiente para dar por configurado el delito de fraude, lo que no sucede
con los requisitos del pagaré, pues en este caso se requiere que concurran todos los requisitos para ser considerados tal,
de lo contrario, no se le tiene como pagaré así como tampoco se considera que el comprobante fiscal sea válido si no cubre
todos los requisitos de ley. De igual forma, los artículos que establecen las condiciones que debe reunir una demanda de
amparo, por ejemplo, fijan una serie de requisitos sin los cuales no es posible aceptar la demanda a estudio, por lo que es
común que ante la falta de alguna cláusula se prevenga a la parte promovente para que colme dicha omisión en un cierto
tiempo, precisamente porque son requisitos necesarios –no suficientes–. Es por ello que las normas anankásticas no
descansan sólo en la noción de poner requisitos, sino más aún, en sí dichas condiciones deben concurrir todos (necesarios
o conjuntivos), o sólo algunos de ellos deben cubrirse (suficientes o disyuntivos) para obtener la calidad que la norma
establece. No obstante, a la par de lo anterior existen normas anankásticas mixtas, esto es, de condiciones tanto suficientes
como necesarias, lo que es muy raro que se presente en la realidad, pues por lo general las normas anankásticas tienden a
establecer totales, esto es, a fijar requisitos suficientes o necesarios.
Sobre este punto, es importante hacer notar que las normas anankásticas no tienen una referencia deóntica, esto es,
sólo disponen requisitos, por así decirlo, sin que se inmiscuya un permiso, una obligación o una prohibición, pues
simplemente se trata de requisitos. Por ejemplo, si se refieren los requisitos para ser Presidente de la República, senador o
ministro de la Corte, es claro que un artículo revelará en fracciones las características que debe cubrir el interesado o
candidato a ello, mas dichos requisitos no son obligaciones porque en caso de no cumplirse, no surge inmediatamente una
sanción (multa, por ejemplo, lo que sí sucede cuando no se cumplen obligaciones o no se observan prohibiciones),
simplemente no se da la calidad que se buscaba,; ello no implica un “hacer” o un “no hacer”, son solamente requisitos o
condiciones puestas por la norma para una calidad determinada que se busca.
Desde esta perspectiva, tanto las normas eidéticas como anankásticas, ambas descriptivas, son eminentemente
incluyentes. Sin embargo, existe un sentido contrario en todo ello: las normas anhairéticas.
c) Las normas anhairéticas, igualmente descriptivas, son aquellas que desdeñan o excluyen a un grupo de personas
o a un conjunto de objetos como motivo de regulación por el ordenamiento legal respectivo, de tal suerte que