Fuentes del Derecho Comercial Gonzalo Baeza (1) - Julieta Cantú Garibo

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Gonzalo Baeza Ovalle
DERECHO
COMERCIAL
TOMO I
/-/,4(l LexrsNexls
Derecho Comercial
CAPITULO I
INTRODUCCIÓN
CONCEPTO DE FUENTE DEL OERECHO
En la ciencia juridica, por fuente del derecho, ha de ser entendido todo aquello
que de una u otra forma da origen a una regulación social y la regulación social
misma, como expresión de la solución adoptada, en la medida que haya
merecido la sanción del Estado, como autoridad representativa de la sociedad,
que constituye la formalización de la regulación.
Encarrilado el discurso en esta senda, entonces, las ciencias jurídicas no
empiezan en la manifestación de la formalidad de la regulacion sino en el origen
de la misma, único antecedente válido para analizar y resolver críticamente, la
utilidad de la norma, a posteriori de su creación.
Tampoco la ciencia jurídica encuentra su objeto material en la única relación
entre el Estado y los habitantes, en la medida que el derecho también encuentra
su génesis entre los habitantes, sin intervención del Estado, aún más, siendo
una base social fundamental la garantia de que este último no participará ni
interferirá de ninguna forma en la gestación de ese derecho, si no es para
cautelar el marco en que ha de quedar inscrita tal elaboración y, poster¡ormente,
para hacer efectivo su cumplimiento, incluso, a través de la fueza.
Bajo este escenario estamos aludiendo al derecho más privado que pueda ser
concebido, aquél que surge, porejemplo, de la libertad contractual y a propósito
de los contratos. No olvidemos que los contratos son ley para los contratantes
(art. 'l 545 del C. Civil chileno), por lo cual, al gestar un contrato, también ha
surgido una norma de derecho.
Si lo expuesto adqurere importancia en materia civil, en un derecho con las
caracteristicas que presenta el comercial, en tanto responde en su origen a la
esencia de ser un ius consuel¿rr/o ntercatorum y que, como tal, lleva en si un
fuerte dinamismo, la generación juridica de índole estrictamente privada resulta
muchisimo más abundante eue en cualquier otra rama del derecho.
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Gonzalo Baeza Ovalle
Aún más, todavía podemos postularque ese derecho privado, cuantitativamenkr,
conforma un universo juridico inmensamente superior al derecho generarkr
directamente por la autoridad, sea el Poder Ejecutivo o el Poder Ejecutivo orr
unión con el H Congreso, el Poder Judicial a través de su labor jurisdiccional o,
por último, el Estado, en general.
Basta presenciar la enormidad de convenciones o figuras ¡uridicas qrlr
trascienden (notransgreden)con mucho elordenamiento juridicoformal integrado
por leyes, decretos, reglamentos y otros, como ocurre, por ejemplo, con el dinero
electrónico ¡ntegrado por tarjetas de crédlto y de débito que son medios de pago
orrginados exclusivamente en el hacer privado.
En ciertas formas de relación de las personas que no fueron pensadas drr
manera espec¡fica, como el contrato de franchising. Tanrbién encontraremos il
lo largo de nuestro estudro otras formas de contratac¡ón que también constituyorr
creaciones privadas, como el contrato de leasing, el de franquicia, etcétera.
Arribado a esos juicios primarios, acometeremos el estudio de las fuentes dol
derecho comercial del mismo modo que cualquier otra rama del derecho,
enfatizando aquellas que son singularmente relevantes para nuestra disciplinir
Las fuentes del Derecho Comercial pueden ser de dos tipos.
Fuente material.
Que es aquella que contribuye a la creación del derecho: convicción juridic;r
de los comerciantes, tradición, naturaleza de las cosas y otros factores
morales, económicos, politicos, etcétera. Todo ello queda traducido, err
definitiva, en la necesidad social de gestar una regulación que venga a d¿¡t
solución a una situación oarticular resoecto de la cual la comunidad hi¡
adoptado un patrón de conducta de cierta uniformidad, al corresponder corr
los valores e intereses compromet¡dos.
Fuente formal.
Que está constitu¡da por la forma externa en que es nranifestado el derecho
posit¡vo.
Desde el momento en que el derecho es la expresión de una regulacrórr
conductual o personal, en cualqu¡era de sus formas, los suletos activos o
pasivos convocados a seguir esa pauta de conducta deben conocerla con
Derecho Comercial
claridad y oportun¡dad. De este modo, esa regulación tiene la necesidad de
ser manifestada en forma explicita y pública.
Tales vias de manifestacion del derecho, que no constituyen un capitulo de
publicidad, sino de aceptación social, son consrderadas fuentes del derecho
formal y serán objeto de este estudio
Podemos reconocer como fuentes del Derecho Comercial. la Constltución
Politica de la República de Chile, la ley, las costumbres, usos o prácticas
mercantiles, fos tratados internacionales, las disposiciones administrativas,
algunas formas de contratación, la jurisprudencia y Ia doctrina.
En último término, estamos hablando del derecho formalmente manifestado,
por medios permanentes y con la publicidad adecuada para hacerlo
oponible a toda la comunidad en la cual se pretende aplicar.
a)
b)
Derecho Comercial
CAPITULO II
ESTUDIO PARTICULAR DE LAS FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
DE LA CONSTITUCION POLiTICA DE LA REPÚ8LICA DE CHILE COMO FUENTE DEL
DERECHO COMERCIAL
El Derecho Comercial no escapa a la regla general del sistema juridico chileno,
en orden a que la norma que ha de seraplicada con preeminencia a cualquier
otra es la Constitución Politica de la República de Chile, por lo cual, éste ha de
inscribir su actividad en el ámbito descrito por estas bases juridicas estructurales
y fundamentales de la sociedad.
Sin embargo, no todo ese cuerpo orgánico interesa al Derecho Comercial, como
parte especial de la disciplina Debemos conceder que hay aspectos particulares
del mismo que tiene una importancia destacada para el establecimiento y libre
ejercicio de esta rama del derecho.
Los próximos párrafos estarán destinados a resaltar esos puntos en la
Constitución.
Artículo 10 inciso tercero:
"El Estado reconoce y ampara a los grupos intemedios a través de los cuales se organiza
y estructura ta sociedad y tes garantiza la adecuada autonomia para cumplir sus propios
fmes específicos... ".
Ya expresamos que la primera organización humana era la familia, que
consideramos la base de toda sociedad e, igualmente, afirmamos, que no era
suficiente para la plena realización de las personas, las que precisan diversas
otras formas de asociación oue son instrumentales a la satisfacción de la
necesidad de ir logrando propósitos cada vez más complejos en su trabazón
social.
Tal cuestión resulta por demás dramática en un pais en que existe una definición
conceptual y estructural de la sociedad en el artículo'1o de la Constitución
20s
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Politica de la República de Chile, al decir que la familia constituye el nú<;krrr
básico sobre la cual queda estructurada la misma y, el Poder Judicial, llam;rrlr¡
a hacer regir dichos preceptos fundamentales para la convivencia nacion;rl
declarara temeraria una demanda sustentada sobre la base de la existencia rhr
la familia, declarando que en nuestro s¡stema juridico no existe una definicrólr
de ésta y la pueden constrtuir las uniones homosexuales, poligámicas u
tncestuosas, generando un contrasentido singular, en la medida que tah'!¡
conductas son calificadas como delictuales o, al menos, atentatorias contr¿t ol
orden público, buenas costumbres o la moral.
Como un pronunciamiento de esta naturaleza deviene en una exposición rhr
pr¡nopios que trastoca lodo nuestro ordenanrjento, re¡tero al pie el texto de eso
aterrador fallo.r
Esta garantia importa el reconoc¡m¡ento social, como sujeto de derechos y
obl¡gaciones, de los grupos intermedios, pues no cabria otro reconocimiento nl
amparo si no queda traducido, en primer lugar, en una aceptación de srl
ex¡stencia y, en segundo, otorgándoles todas las facultades para que sc¡l
factible que actúen válida y autónomamente en la vida del derecho, lo qurr
implica la capactdad para ser titulares de derechos y obligaciones, sin
rntermediaciónde persona alguna, todo ello traducido, entonces, en una plenrr
capacidad de goce y ejercicio.
Hablamos de un reconocimiento social en que el Estado, para este propósito, quedir
reducido en su signrficado a un mero instrumento de la sociedad y sólo tendrá lir
autoridad y las facultades que ésta quiera entregar, por lo cual, en último términ<.¡.
quien reconoce, quien autonza y quien permite actuar a los grupos intermedios,
siempre y bajo todos respectos será y es la soctedad, nunca el Estado.
Como bien dice José Luis Cea2 , "el Estado es el Poder organizado de lir
sociedad nacional, de la cual no puede ser sino el reflejo y a cuyo servicio ha dt:
encontrarse.
Fallo del Prirner Juzgado de Pol¡cia Local de Las Condes dictado en causa " Baeza Ovalle. Gonzalo corr
EFEduc¿cióttlnlernacional",Ro¡ N'57.533 7 co¡firnradoyarfpliadoporlaQuintaSaladetallrn(a Corll
de Apelaciones de Santiago en fallo dictado por el Minrstro don Sergio Valenzuela Patiño, y la concurrencri I
de los abogados integrantes señores Benrto [,4auriz Aymerrch y Óscar Herrera Valdivia, que fue declarado
no abus¡vo ni arbitrario por la Segunda Sala de la Excma Corte Suprema, no obstante que deió constanci,l
que no conrpadia süs fundamentos, en una sutrleza lógrca que escapa a nuestro entendrn)iento En es¿l
perspectivajurisprudencial siemprequedarálapreguntarernanente ¿Cómologranaplicarel arliculol"
de la Constitución Política de la República de Chile y toda la legislación atingente a la familia si desconocerl
cuál es el s¡gnif¡cado de esta expresión? En este escenario, la Constitución y las leyes del ramo, pasarr
a constiluir declaraciones meran)enle decoralivas para nueslra inst¡tuc¡onalidad.
CEAEGAÑA,JOSELUIS TratadocletaConstituciónde1g80.Ed JuridicalgBB,pág 80.
Derecho Comercial
En relación con el hombre individualmente o asoc¡ado, en consecuencia, resulta
imperativo comprender que no hay derechos subjetivos del Estado, sino
competencias, atribuc¡ones y facultades conferidas a sus Órganos por el
ordenamiento const¡tucional aprobado por el pueblo soberano. Dichos órganos,
en otras palabras, están hab¡l¡tados para provocar o encauzar el cambio social,
pero por determinación de la sociedad y sujeto al control de Ia misma, según los
métodos juridicamente preestablec¡dos por ella "
En el Derecho Comercial este principio constitucional e insp¡rador de todo el
ordenamiento juridico chileno y, de todo ordenamlento juridico, en general, t¡ene
particular importancia para el adecuado funcionamiento de las diversas
asociaciones, sociedades y contratos que están traducidos en el agrupamiento
de personas en procura de fines comerciales, que precisan de un reconocimiento
juridico y, en ese orden de ideas, de la debida autonomia para actuar.
No obstante lo anterior, la principal de esas asociaciones, como es la Empresa,
aún no recibe un reconocim¡enlo tal que le permita contar con su propia
personalidad jurídica y con la debída autonomía para asumir sus funciones y
finalidades con propiedad, sin recurrir a mecanismos que causan una confusión
en el conjunto de intereses que confluyen en la misma, como también, respecto
de los terceros que generan relaciones con ella. Nadie, a estas alturas, es capaz
de controvertir seriamente que la empresa responde a las caracteristicas de ser
un organismo intermedio en el orden social, cuya existencia deviene en una
exigencia fundamental para el logro de distintos fines sociales impreteribles,
desde los más básicos hasta los más excelsos. Asi puede servir para reunir un
conjunto de amas de casa en miras de satisfacer necesidades muy legitimas,
pero de suyos elementales, hasta la implementaciÓn de una aventura espacial
que sofo alcanza sentido en la trascendencia generacional del Honlbre.
Artículo 19 número 2. La igualdad ante la ley.
Esta garantia forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho
Comercial. Como tuvimos ocasión de estudiar al tratar el desarrollo histórico del
mismo fueron, precisamente, las desigualdades producidas en la Edad Media,
con la creación de diversos privilegros en los Estatutos de las Comunas,
Corporaciones y Gremios los que generaron una gran fuerza que dio fornra a la
actual estructura del Derecho Comercial y motivó elsurgimiento de la tendencia
objetiva del mismo.
El Derecho Comercial existe y subsiste siempre que sea garanlizada una
amplia libertad a las personas y una incuestionable igualdad, tanto en sus
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Gonzalo Baeza Ovalle
derechos como en las oportunidades, que es precisamente de lo que trata {'.¡[t
garant¡a constitucional.
Esto también involucra que la "igualdad" debe ser una realidad tanto en '¡rr
aspecto formal como en lo material.
De tal modo que si encontramos en el espectro social algunos grupos de persorrrra
que, para usar los términos de George Orwell, son más iguales que el rcr,ll
obv¡amente estamos ante unatrasgresión flagrante de esta garant¡aconst¡tucton,rl
Tal propuesta, ni remotamente llega a ser una teoria o una figura literaria
Asi podemos ver todos los días el otorgamiento de un conjunto de privilegro,, 
'r
diversas personas que han sido escogidas o elegidas para desempeñar carr¡lr
de servicio público y que, por el contrario, en vez de servidores públicos p;r:,rrrr
a ser servtdos por el público para sattsfacer mezquinos intereses personir|rrr
transformando el cargo público en una carga para el público y la sociedad torl'r
Los ejemplos son de lo más abundantes y variados
Sólo por acudir a triviaildades que produzcan menos escozor, podemos ronrtttl
a los estacionamientos reservados; a las preferencias en las vías públicar,, rr
ciertas restr¡cciones que para la circulación vehicular son aplicadas a todos hrq
ciudadanos salvo a algunos servidores públicos.
De ex profeso escogi ejemplos apartados del Derecho Comercial. En este úlllnrl
ámbito, aquellos que son más iguales que otros obtrenen ventajas inalcanz¿llrllq
y, aún más, inexplicables, respecto al resto de los habitantes que, definitivamontl
no tienen acceso a ellas, partiendo por el benef¡cio de la información econórnrr ,r
De esta forma, en nuestro hacer en el campo del derecho, debemos emprertrllr
con entusiasmo la tarea de corregir estas diabólicas desviaciones, para accr.¡rl
el ideal constitucional al vivir diario. Tal propuesta conforma un esfuerzo rh
carácter oermanente.
Artículo 19 número 15. El derecho de asociarse sin permiso previo.
Sobre esta garantia constitucional ya adelantamos conceptos al tratar el inr:rr,l
tercerodel articulo lode la Constitución. Sinembargo, cabecomplementarc:,,rq
explicaciones haciendo una breve referencia a los princrpales elementos t¡rrn
contempla esta garantia, en cuanto conciernen al tema de las fuentes rlul
Derecho Comercial.
Derecho Comercial
La libe¡íad de asociación. En palabras de Enrique Evans3, es la facultad de
organizar entidades licitas, de ingresar y permanecer en ellas y de retirarse, todo
ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que, voluntariamente, se
aceptaron al elecutar alguno de esos actos.
En el ámbito del Derecho Comercial, que constituye una rama juridica dinámica
por definición y, en la cual se está más a las necesidades comerciales que al
derecho establecido, vale decir, a las regulaciones formales, por exigencias
operacionales, la posibilidad de contar con una amplia libertad para estructurar
aseciaciones forma parte de la esencia de su ejercicio.
La personalidad jurídica. Es el atributo que permite a las distintas asociaciones
ejercer derechos y contraer obligaciones. La persona.juridica puede ser:
- De derecho público, que son aquellas que, sin perjuicio de su origen en su
propia naturaleza, son reconocidas o creadas por la Const¡tución o la ley.
Asi, aparecen en la Constitución el Estado; el Fisco, expresión patrimonial
del anterior; las Municipalidades, etcétera.
- De derecho privado, que son aquellas que surgen del cumplimiento de los
requisitos que la ley preceptúa para su formación o de un decreto del
Presidente de la República.
- Son del primergrupo las que persiguenfines de lucro, como las sociedades
y otras autorizadas por el legislador, como las juntas de vec¡nos, sindicatos,
asociaciones gremiales, part¡dos politicos, entre otros.
- Son del segundo grupo las entidades que no persiguen fines de lucro, como
las Corporaciones y Fundaciones, las que para obtener personalidad
juridica requieren de decreto presidencial a .
Artículo 19 número 16. La libertad de trabajo y su protección.
Esta garantía permite a toda persona buscar, obtener, practicar, ejercer o
desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio que no esté
prohibido por ley que, para no incurrir en una discriminación, debe tener un
contenido general, vale decir, aplicable a toda persona que se encuentre en la
situación descr¡ta oor ella.
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE Los Derechos Cou sfl¡uclonales Ed
y s¡gu¡entes.
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Ob. cit , pá9. 190
Jurídica 1986.T ll págs.1B8
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Elcomercro es una activ¡dad remunerativa, por lo cualesta garantía constitt¡r.r¡ ¡rrd
no sólo atiende al trabajo dependiente, subord¡nado, esto es, al conlr¡r|r, rle
trabalo, sino que tamblén respecto de aquel que se hace en forma libre o lr,t¡rr
la modalidad empresarial
Artículo 19 número 21.
"El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraila a la ntu.l
al orden público o a Ia seguridad nacional, respetando las normas legales que la rogulu
El Esfado y sus organismos podrán desarrollar act¡vidades empresariales o pafticlptt u
ellas sóto si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas acfiyidades osr.,¡r
sometidas a la legislación común apl¡cable a los particulares, sin perjuicio de las excepclutot
que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quüuu
cal¡ficado".
Esta garantía tiene un carácter particularmente ¡mportante y deviene ert r,l
complemento natural a la anteriormente tratada.
Involucra no sólo la protección de la actividad comercial, en el senttdo (lln
permite que ésta sea realizada y, más que ello, tenga una evoluc¡ón compalilrln
con sus neces¡dades operacionales, sino que establece elcarácterabsolutamcrrk¡
subsidiar¡o que, en esta materia, como en otras, corresponde al Estado.
Asi, para aceptar la participación del Estado, a través de alguno de sus servicio,,
en la actividad comercial o empresarial genera exigencias particularmerrtl
¡moortantes.
Ello resulta comprensible desde el momento en que el Estado queda transforma(l( |
en un competidor, que además de rneficiente y desleal, en tanto no maneja lo,,
costos con los cuales debe operar y, más que eso, soportar el part¡cular.
Al contrario, los costos de produccrón del Estado los traspasa s¡n ningunil
reserva a todo el pais y, diluidos en el Presupuesto Nacional, no hay responsabk)r,
efectivos por ellos y los ciudadanos, sin ninguna distinción, son llamados ir
soponar sus consecuencras.
Obviamente, aquellos con más recursos dispondrán de más vias para evitar el
impacto y, en sociedades igualitarias como Chrle, en que sin ninguna duda hay
personas que son definidas como más iguales que otras en función de sus
influencias a todo nivel, en vez de soportar esos costos, las más de las veces
harán los arreglos adecuados para pasar a ser sus directos beneficiarios de esa
Derecho Comercial
actividad inconstitucional y más que eso, inconveniente a todo nivel para el
progreso y desarrollo igualitario del pais.
En ese escenario de máximas igualdades generadoras de desigualdades
inicuas, ocuparán el pr¡mer plano los políticos, no sólo en Chile, sino que en todo
el mundo. Como en todo orden de cosas, exlsten excepciones, aun cuando, al
menos en el caso ch¡leno, cueste encontrarlas.
Tampoco el Estado, en el plano de que ven¡mos hablando, asume la
responsabilidad por sus malos negocios. Aquella que remite al empleado
públ¡co por el éxito o fracaso del negocio es tan escasa que, no conforma un
eufemismo afirmarque prácticamente no ex¡ste, ya que viene a surgir, realmente,
sólo ante la perpetrac¡ón de un delito y en Ia medida que exista "la voluntad
politica" de perseguirlo. Esta "voluntad política" siempre es muy cercana a la
cantidad de influencias de que dispongan él o los participes y su capacidad para
haber efectuado la o las felonías con cterto carácter anónimo o diluyendo su
intervención entre muchas personas.
En definitiva, la experiencia histórica, al menos chilena, indica que esa
responsabil¡dad sólo es hecha efectiva cuando la o las personas involucradas son
prescindibles para el Gobierno de turno o la oposición utiliza ese hecho como
pantalla o plataforma para logros politicos inmediatos, generando una gran
presión pública que pone en riesgo la estabilidad o credibilidad del Gobierno.
Por otro lado, el Estado no puede ser declarado en quiebra, por traer una
cuestión concreta de irresponsabilidad a colación.
Hayejemplos bastante gráficos sobre esta materia, particularmente s¡ recordamos
la situación de CODELCO y sus contrataciones a futuro; también podemos
recoger desde los recuerdos, el asunto de la ENAP pagando millonarias sumas
por limpieza de terrenos que un part¡cular habria asumido en una cantidad
considerablemente menor.
En fin, a qué seguir, los ejemplos son muchos y la actitud de los involucrados en
esos hechos, a no dudarlo, viene a ser muy diferente a la que sostiene un
particular en el evento que la pérdida fuere de su patrimonio personal.
Es tan inmensa la distorsión que introduce la actividad estatal en estos rubros
empresariales que, ante la tremenda catástrofe que provocó al erario nacional
la situación de CODELCO, la actitud de los trabajadores no fue de solidaridad
para con la empresa con el objeto de asumir la pérdida y, con mayor eficiencia
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y menores gastos, mantener la rentabilidad, sino que reclamaron airadamerrln
para que no fueran reducidos sus benefrcios que sólo reconocen justifica<:rirrr
cuando la comoañia alcanza utilidades.
En suma, la empresa bajo la administración estatal pierde su carácter y :;uh
integrantes no tienen un horizonte claro ni una mistica que los anime en pro (hl
la obtención de una finalidad común, que constituye el sino de toda emprc:,,r
Esta garantia constitucional adquiere una importancia tan grande err rrl
funcionamiento de nuestra sociedad que el legislador gestó un recurso espcr;rrrl
para su proteccrón que en el ámbito de la práctica forense o en estrados ilh
conocida como "amparo económico" y está regido por la ley No 18 9/l
publicada en el D¡ario Oficial del 10 de mazo de 1990 y que contiene un so[r
articulo del siguiente tenor:
"Cualquier persona podrá denunc¡ar las infracciones al artículo 19 número 2 |
de la Constitución Politica de la Reoública de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá Intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubrrr¡
producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido ¡r,rra
el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá rln
ella en pnmera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar hr
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respeclrvu
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que delx'rá
interponerse en el plazo de cinco días, ante la Corte Suprema y que, en caso rhl
no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio €n urr;r ¡h,
sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda b¡r'¡r
el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado".
Este recurso ha tenido intensa aplicación en elpais. A nosotros nos corresporrrltir
hacernos cargo del primer recurso de esta especie tramitado en el país. En r,¡,r
ocasión lo interpusimos actuando de recurrente la Asociación Gremi;¡l rhr
lmpresores de Chile y fue dirigido contra el Inst¡tuto Geográfico Militar.
El propósito de ese recurso era obtener que los tribunales declararan qrrl ll
InstitutoGeográfico Militar no estaba legalmente autorizado para trabajar (:()nrl
Derecho Comercial
imprenta, salvo en materias cartográficas y que, al hacerlo en toda suerte de
asuntos, infringió esa garantia constitucional al intervenir en una actividad
privada para la cual no estaba expresamente autorizado por una ley de quórum
calificado, nr tampoco por una ley que pud¡era ser tenida como aprobada por
quórum calificado, conforme a las disposrciones trans¡torias de la Constitución.
Ese recurso fue acogido por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago y
confirmado por la Excma. Corte Suprema.
Artículo 19, número 22.
"La no discrim¡nación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discrimínación, se podrán
autorizer determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad
o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso
de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación de, costo de ésfos deb6rá incluirse
anualmente en la Ley de Presupuesto".
La aplicación práctica de esta disposición salta a la vista pero conviene aún
recalcarla con algunos ejemplos de discriminación que es factible concebir sin
gran esfuerzo, como seria el caso en que el legislador estableciere condiciones
diferenciadas para las personas, particularmente en el sector económico.
Asi sucedería si las Superintendencias (de Bancos e Inst¡tuciones Financieras,
de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Valores y Seguros) aplicaran
criterios de fiscalización diferenciados, como también si imoartieren directrices
o circulares nominales, en otras palabras, dirigidas a personas determinadas,
con exigencias que no fuere viable hacer extensivas a las demás, no obstante
oue estuvieren en la misma situación.
En definitiva, no da lugar a un atentado contra esta garantia constitucional
siempre y cuando sea fi.jada una situación de beneficio extraordinario para
determinada actividad o zona a la que puedan acceder todas las personas que
cumplan las condiciones generales especificadas para ello, sin distinciones
subjetivas o imposiciones que hagan ilusorio el derecho.
No sólo la ley que así lo disponga pasa a transgredir el texto constitucional
analizado, sino que toda la actuación de esos organismos también estaria
reconociendo el m¡smo vicio y, por ende, sería anulable.
La discriminación a que hace mención Ia Constitución de.ia de estar traducida
únicamente en gravar a una o más personas en forma diferenciada sino que
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también pasa a quedarconfigurada en el hecho de reconocer o beneficiar a otrar'
personas, igualmente determinadas, de una manera a la cual no tienen accesrr
el resto de los habitantes en igualdad de condiciones, como apuntábamos en lo:'
párrafos precedentes.
Disponer de la posibilidad de que, en iguales condiciones, cualquier habitantrr
de la República de Chile pueda gozar del mismo privilegio const¡tuye aquelk,
oue habremos de entender como el limite razonable para una determinarlit
distinción o diferenciacion
Expresado de manera gráfica y, acudiendo a una situación concreta en que trl
fenómeno sea fácilmente perceptible, st son proporcionadas algunas venta¡itr,
oarticufares a los habitantes de una zona, área o región especifica, no calrrr
Sostener que en la especie exista una discriminación arbitraria si toda persottit
que esté dispuesta a habitar en ese lugar, queda en condiciones de entrat ,t
usufructuar de esa situaciÓn mejorada que, las más de las veces, represenla llrl
paliat¡vo de otras prtvaciones que derivan del mismo hecho de optar por vivir trtr
el sitio en cuestion.
Como todo ejemplo, el anterior tiene ser¡as limitaciones, toda vez que po(lril
ser concebido máS de un caso en que las circunstancias particulares Sean lilll
especiales que sólo beneficien o perjudiquen a un número reducido tlrr
personas. El asunto pasa por el hecho de que tales singularidades sc¡trt
razonablemente generales, si nos es admitido el abuso idromático pirrrr
graficar la figura.
Artículo 19 número 23.
"Le tibertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos quc la
naturaleza ha hecho comunes a todos ,os hombles o que deban pertenecer a la NaciÓn toil.
y ta tey lo dectare asi. Lo anteriot es sin periuic¡o de lo prescrito en otros pÍeceptos de o.l.
Constitución.
llna tey de quórum calificado y cuando asi lo exiia el interés nacional puede esfablot:¡r
limitaciones o requisitos para la adquisiciÓn del domin¡o de algunos bienes; .-.".
Esta disposición adqu¡ere particular importancia en el caso del comercio, ktrl¡t
vez que importa una descripción del ámbito de su acción, que queda restr¡ngrrl(r
de esta manera, en forma subsidiaria.
sin duda que la regla general en nuestro sistema juridico es que todos los biottilq
son posibles de ser adquiridos y, por consecuenc¡a, susceptibles de comel(;lrl
salvo aquellos expresamente exceptuados.
Derecho Comercial
Ello igualmente supone la protección constitucional del derecho de propiedad sobre
los bienes y protege a las personas de todo acto legislativo o de autoridad que
entreguen o reserven al Estado o a otras personas el dominio exclusivo y excluyente
de terceros, de alguna categoria de bienes, o que, sencillamente, prohiban a todos
los particulares o a algunos de ellos el acceso al dominio de ciertos bienes.s
Esa norma, también, adquiriria particular importancia en la tramitación y posterior
aprobación de la ley N" 18.892, denominada Ley General de Pesca y Acuicultura,
motivando fallos del Tribunal Constitucional que son de particular interés
En lo que concierne al ámbito comercial, esa ley configura un precepto
¡nteresante por lo que dice relación, verbi gratia, con la acuicultura que, poste-
riormente, será analizada en orden a si ella da lugar o genera una actividad
comercial, como también, algunos aspectos de la problemática suscitada con
las concesiones y permisos o autorizaciones acuícotas.
Artículo 19 número 24.
EI derecho de propiedad en s¿rs diyersas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
No puede habercomercio, sin propiedad y elanálisisde esta garantiaconstitucional
es abordada con suficrencia y detención en el ámbito del derecho constitucional,
excediendo el propósito de este trabajo, siquiera el esbozo de ese estudio.
Baste acotar que en todos los Estados donde la propiedad de los recursos es
ajena a las manos privadas, enfrentamos un Derecho Comercial deprimido e
insignificante en términos sociales, quedando de manifiesto que el tamaño del
mundo comercial será directamente proporcional al grado de libertad existente
en el orden soc¡al en que esté inserto.
Ello revela, sin necesidad de una gran explicación, casi en forma intuitiva, la
esencia misma del ser humano, que actúa por ambición e interés personal,
como apuntábamos al inicio, antes que por consideración con sus semejantes.
Aquellos ordenamientos basados en utopías que desconocen, aún más, degradan
la importancia del ser humano como persona y su natural posibilidad a actuar
en la vida del derecho en forma autónoma y libre, irremedrablemente, han
derivado hacia un completo fracaso, como ocurre con la situación de la Unión
218
EVANS DE LA CUADRA, ENRIOUE Ob. cit. Dáo 334
219
Gonzalo Baeza ov
de Repúblicas socialistas soviéticas, iambién en la República Popular chirtir,
aun cuando la clase gobernante pretenda ocultar el hecho, para qué decir tlrr
Cuba, Corea del Norte Y Vietnam
Artículo 19 número 25.
Se garantiza, tambié¡t, ta propiedad industrialsobre /as pafer)fes de inve¡tcit'¡tt.
n.¡arcas co¡nerctales, noclelos, procesos tecnologicos u olras creaciottt'"
análogas, por eltientpo que establezca la ley, haciéndole aplicable disposrcrotutt
relativas a la gararttia de propiedad.
Esta garantia constitucional permite sustentartodo elderecho registral marcattrr
de patentes, ingenios y diversas creaciones que habilitan a las ¡ndustr¡as [)irr¡lmanlener como un patrimonio propio el producto de sus investigaciones y 
.'tt
inventiva o creatividad
La existencia de la propiedad marcaria evita la confusión de producto:, y
productores, asimismo, también posibilita a los usuarios o consum¡dorilt¡
distinguir con facilidad razonable las distintas mercaderias y su origen.
En definitiva, configura una garantia esencial para la existencia de la indu:,ltta
y el comercio.
Esta materia será tratada en un capitulo especial más adelante, al revisat hr¡
aspectos y bienes que son considerados como incluidos en el establecimrt:rr|rr
mercantil. También abordaremos el estudio de este tema al abordar hrq
conrraros comerciales, aquellos de transferencia tecnológica, la propttrtl't,l
intelectual y comerc¡al.
Estos derechos son bienes rncorporales que en muchos negocios repres{)rll¡rrl
un valorde bastante importancia, como el caso de coca cola, tanto en la nl,ttr n
como en el proceso de su fabricación, además de sus componentes Algl
semejante acontece con los productos farmacéuticos, la producciÓn de pl.rtrl,rn
con variedades que tienen particulares caracteristtcas genéticas desarroll¡trl,t¡
en los laboratorios, etcétera.
67. LA LEY COMO FUENTE DEL OERECHO COMERCIAL
La ley adquiere una dimensión de singularconnotación como fuente dtr krrl¡r
tioo de derecho, en los sistemas romanistas, que es el caso del sislrrrrr¡
juridico chileno y partdde la base preconcebida que la ley proporciott,t ,r,
Derecho Comercial
todas las hipótesis, los elementos necesarios para resolver cualquier
problema jurídico, de suerle que aplicando Ia ley, combinando entre si las
disposiciones de diversas leyes, siempre será posible resolver el problema
en cuestión.
No obstante, da lugar a un hecho libre de toda controversia de fondo que ese
proposito no siempre es logrado, dado que el carácter dinámico del comercio,
sobrepasa el desarrollo y formulación del sistema juridico, especialmente
cuando éste es escrito.
En el sistema del"common law", la ley escrita (statute) es una fuente secundaria
inferior en jerarquia a la jurisprudencia. Está estructurada por el conjunto de
sentencias de los Tribunales lo que constituyen el derecho inglés y es en estas
sentenc¡as donde los abogados y jueces han de buscar la solución a los
problemas juridicos. La ley escrita sirve pararealizar modificaciones o adiciones
a este conlunto de decisiones judiciales
En los sistemas romanistas como el chileno, la ley comercial fundamental es el
Código de Comercio, sin embargo, en Suiza y en ltalia no existe ese Código y
las materias comerciales están comprendidas en el código de las obligaciones
y en el Código Civil, respectivamente.
Para iniciar el estudio de la ley como fuente del Derecho Comercial
configura un asunto previo a considerar el advertir que el mismo Código de
Comercio establece una regla particular en su articulo 20, eue es del
siguiente tenor:
"En los casos que no estén espec¡almente resueltos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil".
El precepto juridico citado lo asumimos como perfectamente consistente con el
ordenamiento contenido en el código civil desde que este último, en su artículo
40 previene que.
"Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Mineria, del Ejército y
Armada, y demás espacia/es, se aplicarán con preferencia a /as de esfé Código,.
Nos parece bastante claro, entonces, que dentro del ámbito comercial, la
pr¡mera norma llamada a regir la situación, qstá constituida por el Código de
Comercio, a menos que exista un precepto más especializado para el asunto,
Gonzalo Baeza Ovalle
lo que conforma una mera aplicación de la regla contenida en el artículo 13 del
Código Civil, que establece
'.Lasdisposicionesdeunaley,rela|¡vasacosasonegociosparticulares,prevalaceráil
sobferas dispos ic¡onesgeneralesde lamisma ley, cuando entre las unasylasoarashubierc
oPosición".
Tambrén importa una aplicación dei citado articulo 4o del mismo CÓdigo
Asi, dentro del campo legislativo y sin considerar la Constitución, será posibltt
distinguir tres niveles de leYes.
Las primeras, son aquellas que dicen una relación particular estricta con (,1
asunto, por ejemplo la ley de sociedades anonlmas;
Las segundas, son aquellas constituidas por el código de comercio, qtttt
obedece a criterios y regulaciones de aplicacion más general y'
Las úitimas y, a falta de solución --con la salvedad de lo que será materia rhrl
número sigurente-, el Código Civil.
68. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL
como tuvimos oportunidad de explrcar al inicio de esta obra, el Derer;|r,,
Comercialtuvo su fuente en los usos, costumbres y prácticas de fos comercianl(,',
as¡ es común escuchar hablar en el ámbito doctrinario, del fus consuefttrf,,
nlercatorLtm, vale decir, de un derecho consuetudinario mercantil, para h¿l(:r'l
referencia a esta rama del derecho en sus aspectos más substanciales.
Gradualmente, por necesidades de protección y relaciÓn con la autoridad, e:'il'¡
usos, costumbres y prácticas fueron estructurándose en leyes aislada:; y
oosteriormente, en la Edad Media, tomaron la forma de estatutos, en ciud¿¡rlrrq
y corporaciones.
Las codificaciones racionalrzaron y nacionalizaron el derecho de cada pais y rrl
Derecho comercial perdió en gran parte su carácter internacional y con:'rlil
tudinario, aun cuando ello no ha significado que se hayan perdido los t¡:'il',
costumbres y prácticas mercantiles como fuente viva del Derecho Conletr;l,tl
por el contrarro, la legislación les ha reconocido expresamente su valor r:otltil
fuente.
Derecho Comercial
En los paises sujetos al common law, al fundirse la law merchant con la common
law, la costumbre perdió su función de fuente esencial en el Derecho Comercial,
ya que en tiempos modernos una gran parte de las materias comerciales ha sido
objeto de leyes escntas. Pero además, en el sistema inglés, la costumbre tiene
una importancia reducida, porque para ser fuente de derecho ha de ser
inmemorial (se entiende por tal la que haya regido en el año 1'l89 o antes).
LA COSTUMARE EN EL CODIGO DE COMERCIO CHILENO. GENERALIDADES
Las Partidas definian el uso como "cosa que nasce de aquellas que el hombre
dice o face e sigue continuadamente por gran tiempo e sin embargo ninguno',
y, a la costumbre como "derecho o fuero que non es escrito, el cual han usado
los omes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas e en las razones sobre
lo oue usaron".
No cabe duda que al comparar ambos conceptos, la primera diferencia que salta
a la v¡sta es que la costumbre es calificada como "derecho o fuero", apelativo que
no se le atribuye al uso y, la segunda, es la permanencia de la costumbre por
sobre el uso, dado que este últ¡mo puede seguirse por largo o corto tiempo, más
no asi la costumbre.
Concordante con la apreciación comentada, el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua conceptualiza la costumbre como "la práctica muy usada y
difundida que ha adquirido fuerza de precepto". Esto implica que le asigna las
dos caracteristicas analizadas, permanencia en el tiempo y sanción jurídica.
En concepto de Julio Olavarria6, la costumbre es "el conjunto de actos que
revelan un sentimiento juridico (opinio juris) que consiste en la certeza de que
ellos pueden ser objeto de una sanción legislativa o judicial. Este último aspecto
la diferencia de los simples usos o hábitos".
A su vez, expresa que son costumbres comerciales "las que reglan las
relac¡ones a que da origen el comercio entre particulares, es decir, aquellas que
se refieren a los aclos de comercio señalados en el articulo 30 del Códioo de
Comercio".
"Bajo los términos transcritos y, a contrario sensu, la costumbre que dijera
relación con actos o contratos no contemplados en el artículo 3o del Código de
68_ I
222
OLAVARRIA AVILA, JUL O Ob cit pág 98
223
Gonzalo Baeza Ovalle
Comercio no ser¡a mercantil, lo que constituye una apreciación equivocada. Al
extremo que, como lo veremos en su oportunidad, en relación con el mandak)
comercial, existe discusiónen lorno a si éste queda o no incluido dentro del
referido artículo 3o y existen múltiples mater¡as relativas a esa figura juridica en
que la costumbre juega un papel primordial. Lo mismo ocurre con el contrato do
cuenta corriente mercantil, que definitivamente no aparece en el art¡culo 30 del
Codigo de Comercio, srn embargo, está reglamentado y concebido en eskr
Código. Sería un despropósito asumir, como lo hace el autor c¡tado, que actos
y contratos regulados en el Codigo del ramo, no comercializan las costumbres
que dicen relacion con ellos".
No obstante lo expuesto, la vision de costumbre que nos entrega Olavarri;r
resulta con un gran acento de subjetivismo, pues es la persona que la pone en
práctica la que debe tener la convicción, traducida en un sentimiento c¡erto, erl
orden a que los realizados serán sancionados juridicamente.
Puede, sin embargo, estructurarse un concepto con más objetividad, teniend0
por base los antecedentes históricos que hemos revisado.
En definitiva, los comerciantes asumreron el riesgo, ba.¡o otros términos,
actuaron en sus negocios sin contar con la certeza de que sus prácticas
permanentes en el trempo pudieran tener sanción luridica por parte de líl
autoridad, entendiendo por tal sanción, un reconocimiento oficial que estuvienr
traducido en una resolución declarando la existencia o extinción de un¡r
obligación.
El punto estaba en que, normalrnente, su contraparte aceptaba quedar reg¡dir
por el procedimiento o forma escogida La sanción luridica vino después, ir
consecuencia de esa aceptación uniforme.
Entonces creemos posible visualizar la real dificultad que aparece de acotar e¡r
el tiempo cuándo una sucesión de hechos o una conducta mantenida, deja do
representar un simple uso para alcanzar y satisfacer todas las exigencias quu
permitan calificarla como una costumbre.
Podemos responder esa pregunta diciendo que esto acontece toda vez que ol
legislador la reconoce como fuente de Derecho Comercial y la traduce en un;r
norma, sin embargo, en ese momento dejó de ser costumbre y pasó a ser ley
Tanlbién es pos¡ble sostener que está reconocida como costumbre con valor do
fuente del Derecho Comercial desde el instante en eue la comunidad dc
Derecho Comercial
comerciantes, por decirlo asi, le atribuye eficacia juridica. Esto es lo que Julio
Olavarria describe como "la certeza de que ellos pueden ser objeto de una
sanción legislativa o judicial".
De consiguiente, es factible discrepar de ese autor, respecto al pr¡mer punto,
pues tan pronto la costumbre pasó a ser ley, dejó de ser costumbre, pero es
perfectamente razonable lo que sostiene en orden a que la costumbre, para ser
fuente del Derecho Comercial, precisa una certeza de que ella tendrá una
sanción judicial, vale decir que, llegado el momento de una controversia, ésla
podrá ser resuelta mediante la aplicación de la costumbre invocada. Ello si es
importante y, más que nada, esencial a la consideración de la costumbre como
fuente del Derecho Comercial.
Al amparo de lo explicado, estimamos que la via adecuada para encontrar una
mayor objetividad en el concepto de la costumbre como fuente del Derecho
Comercial, nos conduce a que la remitamos a la comunidad comercial.
Sintetizandotodoloexpuesto estimamosposibedescribirlacosfumbrecomolaconducta
pública, uniforme y reiterada en el tiempo, aceptada por la colectividad en términos de
atribuirle eficacia juridica, como norma de derecho.
EXIGENCIAS PARA QUE LA COSTUMBRE CONSTITUYA OERECHO EN EL CODIGO OE
coMERCtO
Las normas que rigen la materia en el Código de Comercio son las siguientes:
Artículo 4o.
"Las cosfumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando,os hecños gue ,es
constituyen son uniformes, públicos, generalmenle ejecutados en la República o en una
determinada tocatidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio".
Añículo 5o.
"No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autentícidad de la costumbre que se ¡nvoque, sólo podrá ser probada por alguno de esfos
medios:
1o Por un teslimonio fehaciente de dos senfencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2o Por tras escilturas públ¡cas anleriores a /os hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba".
224
225
Gonzalo Baeza Ovalle
Artículo 60.
"Las costurnbres mercantiles servirán de rcgla para determinar el sentido de las palabr.a
o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercanallc."
Esta última disposición concuerda plenamente con lo establecido en lrc
articulos 20 y 21 del Código Civil. Recordemos que el primero de clkr,¡
preceptuaba que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentrdo natutitl y
obvio, según el uso general de las mismas palabras...", y el segundo que "l ,rtr
palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den k r,¡
que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente quo r,n
han tomado en sentido diverso". A la luz de estas normas, sólo cabe concluirr¡r¡u
el Código de Comercio es más fuerte al asignar efectos a la costumbre rtl
relación al alcance que debe ser asignado a los términos utilizados en r)r,lo
ámbito de actividad, como en cuanto a la interpretación de los contratos | ¡r
costumbre const¡tuye una regla, en definitiva, conf¡gura una ley para regrrl,rr
esos aspectos.
Conforme a esas disposiciones legales, entonces, en el sistema del Código rh'
Comercio chileno, la costumbre tiene eficacia como norma de derecho Sienr¡rrrr
y cuando reúna los siguientes requisitos:
1. La uniformidad
Como explicábamos al inicio, es la mantención de una misma conducta r'rl
el t¡empo lo que entrega una forma de comportamiento de la comunirl,¡rl
comercial que merece una sanción juridica. De alli que esa conducta d(:lr¡l
ser un¡forme, vale deor, s¡empre la misma ante semejantes circunstancr;t!¡
o situaciones. Si no fuere asi, no seria oosible reconocer el consentimicnl'¡
colectivo en torno a solucionar o sancionar dichas situaciones del m(xIl
propuesto por la supuesta costumbre.
En otras palabras, cuando los comerciantes hacen, sancionan (atribuylrr
efectos) o solucionan algo siempre de una misma manera, puede hablar,rl
con propiedad de una costumbre, lo que permite continuar en forma fár;rl y
exped¡ta ese comportam¡ento, actuando de igual modo que como ha srrftr
realizado hasta ese instante. Tal comportamiento tiene sanción juridir;;r
desde que.juridicamente es eficaz, al serle reconocido que atribuye dereclro',
y obligaciones, tiene características vinculantes.
Lo anterior est¡mamos de conveniencia, para mayor clarrdad, ilustrarlo r:r¡rr
un e.lemplo. Cuando una persona adqu¡ere una maquinaria nueva, no exi:,lrr
Derecho Comercial
ninguna disposición legal que obligue al fabrtcante a incluir un manual de
instrucción respecto del uso de esa maquinaria, sin embargo, los productores
siguen lacostumbre de incluirese documento. Además, es posible considerar
que, en el evento que no Io hiciera de esa manera, el usuario pudiera lograr
que un tribunal obligara al fabricante a entregar esa información sin costo
adicional.
Tenemos, entonces, que estamos enfrentados a una respuesta ún¡ca para
un mismo problema, para instruir al usuario respecto al modo de empleo de
una maquinaria nueva se acostumbra a introducir un manual y con ello se
entiende satisfecha esa obligación no escrita.
Publicidad
Esto alude a que la conducta o secuencia de hechos que forman la
costumbre, deben ser ampliamente conocidos; universalmente, si nos
encontramos ante una costumbre internacional; en el país si, por el
contrario, ésta tiene un carácter meramente nacional o, en Ia localidad, por
último, si prec¡samente la costumbre remite a una zona, cualquiera sea el
tamaño del lugar o la cantidad de personas, si alude a un área particular del
comercto.
De consiguiente, como la publicidad atiende al conocimiento amplio,
difundido de algo, la costumbre que es alegada,también debe reunir esos
requisitos dentro de la órbita en que es reclamada, sea territorial o
oersonal.
Siguiendo el mismo ejemplo del número anterior, que los fabricantes
incluyan un manual de instrucción.junto con la maquinaria nueva, es público
y notor¡o, esto es, tiene publicidad, todos saben que el usuar¡o tiene
"derecho" a que el manual esté incorporado, vaya adjunto a la máquina
nueva, de manera que el expresado documento lo habilite para adentrarlo
en el uso de la misma.
Generalidad en la ejecución
Este requisito no atiende o remite al número de personas que deben
practicar los hechos que son invocados como fundamento para darexistencia
a la costumbre, al contrario de lo que afirma Julio Olavarria, pues este
requisito no da lugar a una exigencia estadística A la inversa, la cuestion
involucrada bajo este acápite es que, frente a una misma situación o a unas
2.
226
Gonzalo Baeza Ovalle
mismas circunstancias comúnmente sean realizados los mismos hechor,,,
adoptariguales conductas que son las que constituyen el substrato fár:lrr il
de la costumbre, aquello que la forma.
No debemos confundrr este requis¡to con el de la uniformidad, que c:,lri
trayendo a colación otra idea, que consiste en que los mismos her;lrr'¡
hayan sido manten¡dos de manera invariable a través del tiempo.
Lo expuesto conlleva o trae aparejada la idea de la frecuencia con la r;rr,ll
las personas optan por poner en práctica los hechos que constituyen l¡r
costumbre frente a s¡tuaciones o circunstancias seme¡antes.
Naturalmente que deviene en un absurdo que eso está aludiendo a r¡rrl
cantidad, pero el punto en cuestión que hemos deseado destacar pasa ln,l
dejar a firme que no hay un número m inimo ni máxtmo de personas que lt;rrr
de realizar los hechos que s¡rven de fundamento a la costumbre para (lul
ésta pueda ser considerada como tal.
La referencia efectuada respecto a un mayor número en términos rlrl
astgnar un sentido lo más amplio posible en cuanto a la cantidad rhr
personas que adoptan la conducta ante un estímulo similar.
Volviendo al mismo ejemplo del manual de instrucción para el uso (lE
maquinarias nuevas, la generalidad consiste, en definitiva, que prácticamrrrrtn
todos los fabricantes entreoan ese documento.
La uniformidad, por su lado, involucra que Ia mayoria de ellos adopta ().,'r
soluc¡ón, no otra, para resolver su obligación de instruir al compra(lol
respecto de la forma en que deben operar el equipo vendido. Es adoptirrlrr
la misma solución (uniformidad) por prácticamente todos los fabricantr",
(generalidad). Si pudiéramos graficar lo dicho en un papel, la solución l¡r
dibujariamos como un punto. La generalidad como una multitud thr
puntos, uno al lado del otro, que forman una circunferencia cuya árrrrr
estará determ¡nada porel grado de generalidad. Si ponemos en movimiorrtu
esa carcunferencia, o sea, asignamos tiempo a la ejecución de la solucir'lr
daremos curso al siguiente requisito que trataremos como número cuaho
a continuación y, el punto llevado a la figura geométrica plana dc lrr
circunferencia, por la generalidad en la ejecución, quedará transformi¡rlr
en un tubo, por aplicación de la variable temporal, cuya extensrirrr
dependerá de su prolongación o duración cronológica, según lo verentr)¡
a continuación
Derecho Comercial
4. La reiteración por largo espacio de tiempo
En este requisito, el referente, por dar una muestra gráfica, no es vertical o
lateral, si se quiere. En otros términos, no atiende a la cantidad de personas
que adoptan una misma conducta al mismo tiempo ante un estimulo
singular, para poder establecer o considerar que concurre el requisito de ser
una conducta general o particular, sino que adopta un comportam¡ento
longitudinal, lo que implica la respuesta a la interrogante relativa a cuánto
tiempo ha sido mantenida esa conducta, aun cuando no exista ninguna
exigencia especifica sobre la mater¡a, habida consideración a que la ley
habla de un largo espacio de tiempo
Acudiendo al ejemplo del manual de instrucciÓn que los fabricantes adjuntan
a las máquinas nuevas que venden, resulta difícil establecer el momento en
que ellos empezaron a incluir ese documento junto a las máquinas nuevas,
pero desde aquelentonces perdido en el tiempo, siempre ha sido observada
esa conducta, vale decir, es reiterada en el t¡empo.
Volviendo a nuestra muestra geométrica, el diámetro del tubo estará
determinado por el grado de generalidad con que fue adoptada la misma
solución (uniformidad) y, su largo, como lo explicamos y reiteramos, por el
tiempo que sea manten¡da tal conducta por los agentes sociales.
5. Que la costumbre sea probada
Este requisito adopta un carácter eventual, toda vez que, tal como lo
expresa el articulo 5" del Código de Comercio, ello sobrev¡ene como un
elemento necesario sólo cuando no les consta a los tr¡bunales o juzgados
de comercio dicha costumbre y, en este último evento, la prueba habrá de
ser producida de la manera expresada en ese art¡culo, lo que será materia
de una explicación especial. (lnfra 072).
¿puEDE EL TRTBUNAL RESOLVER UN LlTlGlO POR APLICACIÓN DE UNA COSTUMBRE
OUE LE CONSTA SI ELLA NO HA SIDO INVOCADA POR LAS PARTES?
La costumbre, como una de las fuentes del Derecho Comercial y, precisamente,
en esa calidad, no precisaria de prueba desde que sólo son materia de ésta los
hechos, pero bajo ninguna circunstancia el derecho.
Para evitar confusiones, recordemos que el "derecho extranjero" en nuestro
sistema juridico responde a la naturaleza de un hecho, para los efectos de ser
orobada.
r-(
229
Gonzalo Baeza Ovalle
Ahora bien, como la costumbre reconoce el origen de su fueza jurídlca en ult, r
situación que no reúne los requisitos de publicidad de la ley para hacerl,r
oponible a todos los habitantes de la República, como seria la publicación en rl
Diario Oficial, por ejemplo, resulta una cuestión indispensable que esos hecho:,,
respecto a los cuales el interesado postula que darían lugar a la existencia dl
la costumbre que invoca, sean acreditados por aquel que los reclama en srr
favor, junto con establecer, asimismo, los requisitos que la ley exige a lo,
señalados hechos, para tener fueza juridica, en otras palabras, para constiturr
derecho.
No obstante lo anterior, no siempre la costumbre debe ser probada. Ello sólo er,
preciso, como lo dice el articulo 50 del Código de Comercio, cuando a lo.
juzgados de comercio (tribunales ordinarios en la actualidad), no les consta lir
costumbre que ha sido invocada.
Julio Olavarría7 opina que es una cuestión grave el saber si basta para que sc
dé por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al tribunal que est¿
conociendo de é1. En principio, expresa, que seria menester que alguna de las
partes haya "invocado" la costumbre, de tal modo que nuestro legislador
rechaza la aplicación porel juez de una costumbre que ninguna de las partes
invocó.
Expresa que no puede ser más lógica esta interpretación, si consideramos que
resulta casi imposible que eltribunal tenga mayorconocimiento de una costumbre
mercantil que los mismos litigantes, que con seguridad serán comerciantes del
ramo en que la costumbre debe obrar y servir de norma juridica.
Ese autor opina que no basta la constancia de los tribunales de existir una
costumbre mercantil para que esta sea tenida por acreditada y pueda ser
aplicada, en tanto la referencia que hace la ley a la constancia del tribunal
-expresa- no configura una remisión cualquiera, sino una apelación a los
conocimientos especiales que sobre la materia poseía el tribunal comercial
llamado poco antes consulado.
Asi, piensa que el legisladorestableció esa norma considerando que, a la época
de promulgación del Código de Comercio, existian esos tribunales especiales,
lo que les daba un carácter de peritos en materias mercantiles, part¡cularmente,
porque estaban encargados de proponer las medidas generales tendientes al
Derecho Comercial
desarrollo y progreso del comercio, de donde derivaba la justicia de colegir que
disponian de una gran versaciónen el tema.
Finalmente, agrega que dichos tribunales contaban con un asesor permanente
que informaba de las cuestiones técnicas relativas al comercio y, además,
podían recabar la opinión y antecedentes, sobre estas cuestiones, a partir de los
miembros de la junta llamada Consiliarios, todo lo cual conferiria a su dictamen
en materia mercantil una autoridad indispensable y no superada.
No obstante, los argumentos expuestos por Julio Olavarría, estos no nos
parecen convincentes, bajo el punto de vista legal, en términos que nos haga
concluir fuera de toda duda que la costumbre siempre debe ser probada, aun
cuando conste a los tribunales y no sea invocada por las paftes.
Tal cosa habremos de resolverla, no en el ámbito histórico en que lo sitúa ese
autor, sino que dentro de la armonia de todo el sistema juridico, que tiene una
trabazón lógica que, en la interpretación de ese profesor, resulta confundida.
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal, los tribunales son llamados a
resolver todas las contiendas que sean sometidas a su conocimiento y que estén
dentro de su competencia
No concebimos como posible que ellos excusen cumplir su obligación de emitir
su veredicto ni aun a pretexto de no existir ley que resuelva el litigio, pues
entonces son llamados a aplicar los principios que más conforme parezcan con
la equidad y el espir¡tu general de la legislación.
Por su parte, el artículo 40 del Código de Comercio establece que "Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la |ey...".
De ello resulta factible derivar, que la costumbre constituye derecho en ausencia
de ley que resuelva el asunto.
Asi, de no existir una ley que sea útil para dirimir el conflicto, el tribunal está
obligado, por disposición legal, a aplicar toda otra norma de derecho que se
encuentre a su alcance.
Consideramos contrario a ese espiritu estimarque el tribunal, si tiene constancia
de una costumbre, va a quedar impedido de poder utilizarla en el evento que
ninguno de los litigantes la haya invocado, dado que ello seria sostener algo
semejante a que los tribunales sólo pueden resolver las causas sometidas a suOLAVARRIA AVILA, JULIO Ob. cit., pá9. 106
231
Gonzalo Eaeza Ovalle
conocimiento utilizando única y exclusivamente las disposiciones legales
invocadas por los litrgantes
Tal posicrón, en nuestra opinión, resulta definitivamente contrarta alordenamiento
1urídico ch¡leno.
Por consecuencia, la costumbre está llamada a ser aplicada en el silencio de la
ley y el tribunal está obligado a ponerla en práctica, aun cuando no haya sido
invocada por las partes, cuando liene constancia de su existencia y no obstanto
que no haya sido rendida prueba alguna al efecto.
No nos cabe duda que, en esa situación, el tribunal quedará obligado a hacet
mención al hecho de que sabe de la existencia de la costumbre que trae il
colación para resolver la causa y de qué manera ha tomado conocimiento d()
ella, para que los litigantes eslén en condiciones de hacer valer todos su:;
derechos frente al fallo. Lo expuesto implica que el sentenciador deberá cumpltt
con mayor exigencia la fundación del fallo.
Tampoco nos resulta atendible el argumento que tanto Julio Olavarria conlrr
Gabriel Palmas hacen consistir en que el articulo 50 del Código de Comercrtr
habla de juzgados de comercio y como actualmente no existen tales tribunalc:'
entonces entenderian que no habria sido cumplida esa condiciÓn, la que es<t.'
autores visualizan como un requisito legal.
Los juzgados de comercio no fueron abrogados pura y simplemente, s¡no qrro
su competencia quedó radicada en los tribunales ord¡nar¡os. De este modo, :'l
esa compelenoa fue trasladada integramente a los indicados tribunak:',
ordinarios, no descubrimos razón legal alguna, que const¡tuyen las úntcir',
atendibles bajo estas circunstancias, para estimar que el legislador qui:'r,
relegar al ámbito de los tribunales ordinarios solo parte de su competencia, n),r',
no aquella que decia relaclón con la posibilidad de aplicar la costumbre de of¡cr( |
En efecto, la fundamentac¡ón de Julio Olavarría y Gabriel Palma trae apare,a(l(l
un argumento de contrar¡o settstl.
Como el punto que plantean consiste en que los tribunales ordinarios no podtiittr
aplicar la costumbre que les conste, de of icio, por lo cualexigen que sea, prev¡amelllt '
invocada por las partes y probada, desde que la intencion del legislador, en concol)lt I
Derecho Cornercial
de esos autores, habria sido entregar esa facultad a los juzgados de comercio, a
co¡úrario sensu debemos colegir, siguiendo el punto de vista sustentado por los
mismos profesores, que dichos tribunales si podian aplicar la costumbre de la cual
ten¡an constancia, aun cuando no hubiere srdo rendida prueba alguna a ese respecto
ni fuere invocada por los lrtigantes en el jurcio.
Tal reconversión del argumento expuesto trae aparejado a esos autores, una
alteración del onr¡s probandi quedando de su cargo aportar la prueba para
demostrar aquello que afirman, dado que bajo tales respectos, la conclusión a
que arriban sólo resulta viable que sea r¡antenida en la medida que haya una
disposición legal expresa que establezca que correspondia sólo a los juzgados
mercantiles tal facultad, la que no fue derivada a los tribunales ordinarios civiles
y, por ende, habria sido derogada.
Como ese precepto no existe, estamos forzados a conducirnos por un camino
¡nterpretativo distinto al señalado por los aulores citados y conservar la idea de
que todas las facultades que conformaban el ámbito de competencia de los
tribunales de comercio fue traspasado a los civiles, sin ninguna excepción.
Lo anterior lo creemos de meridiana claridad toda vez que, si los juzgados de
comercio tenían la facultad indicada y la ley sólo redujo su expresión legislatrva a
denvar la competencia de esos tribunales a los ordinarios SIN NINGUNA RESERVA
el planteamiento de Julio Olavanía y Gabriel Palma importa estableceruna restricción
a la competencia de los tnbunales ordinanos que el legislador no contempló.
De consiguiente, la argumentación de los autores antes cilados carece, a la luz
del análisis precedente, de un adecuado respaldo legal y debemos concluir que
su posición, al tenor del análisis que hemos efectuado, está desprovista de toda
razón.
Por último, ambos autores expresan que su interpretación recibe igualmente
fundamento en el articulo 160 del Código de Procedimiento Civil que
preceptúa.
'l-as senfencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse
apuntosguenohayan sidoexpresamentesomalidosajuiciopor laspartes, salvoen cuanto
/as /ayes manden o permilan a los trihunales proceder de oficio".
También esa línea de fundamentación es errónea e, incf uso podemos sostener
que la equivocación adquiere una mayor gravedad que la evidenciada en el caso
de la argumentación estudiada y expuesta en los párrafos precedentes
lr)
PALMA ROGERS, GABR EL Ob. cit T 1., pág 81
233
Gonzalo Baeza Ovalle
Lo que es necesario probar en estrados son los hechos, el derecho jamás lrl
requerido de prueba, desde que su conocim¡ento está amparado por un,l
presunción de derecho, en la generalidad de los casos, según antic¡pamos ¡rl
inicio.
El articulo 50 del Código de Comercio establece que los juzgados de comerr:ro
(hoy los tribunales ordinarios) pueden aplicar "la costumbre" que les conste
El último argumento de Julio Olavarria y Gabriel Palma termina confundiendo l¡r
parte con el todo.
Los hechos en que está sustentada la costumbre no son la costumbre misnr;t,
sino una parte de ella, como fue analizado en las Iineas precedentes. Danrkr
forma a los cimientos de la costumbre, esos hechos habrán de reunir vari;r.,
exigencias para dar ese fruto que tiene connotación juridica: uniformida(|,
publicidad, generalidad en la ejecución y reiteración por largo espacio rhr
tiempo.
Cuando esos hechos satisfacen las calidades indicadas anteriormente, dirrr
lugar, no a uno nuevo que pasamos a designar como "costumbre", sino a urr,r
regla con valor jurid¡co, que denominamos de esamanera; en otras palabra:,.
generan un derecho. En suma, la "costumbre" no responde a las caracteristic;rr,
ni a la naturaleza de un hecho, sino que, fuera de toda controversia, constituyo
una norma juridica, un derecho.
Es en ese sentido que la costumbre adquiere el carácter de fuente de derechO
De interpretar lo contrario, la costumbre jamás constituiría derecho ni fuente rftr
alguno, desde el momento que permaneceria en la casuística y en el nivel de lo,,
acontecim¡entos fácticos.
A mayor abundamiento, los hechos sobre los cuales el tribunal ha de recibrr
prueba en las causas, al tenor de lo prevenido en el art 318 del Código rhr
Procedimiento Civil, son aquellos que satisfacen los requisitos de sor
pertinentes, substanciales y controvertidos. Obviamente, si la costumbre rro
ha sido invocada por ninguno de los litigantes, los hechos que la constituy(ln
no pueden reunir la calidad de controvertidos y, por ende, jamás serán matel,l
de prueba en ju¡cio.
Cuando es afirmado que consta al tribunal deljuicio la "costumbre", también est,i
implicito en la proposición que éste conoc'e la norma de derecho que hrrl
denominado costumbre, tanto en su forma como también en su contenido.
fr)
4Y
Derecho Comercial
Bajo esas circunstancias, ¿cómo ha de tener cabida la exigencia de una prueba,
cuando esta última ha sido establec¡da para coadyuvar al tribunal a conocer los
hechos que forman la causa y no constituyen una mera formalidad o una
solemnidad del proceso?
El postulado de esos autores importa elevar la prueba al carácter de una
solemnidad desprovista de todo contenido práctico, cosa que, al menos,
nosotros no la creemos razonable y mucho menos ajustado al tenor literal,
propósito y espiritu de la ley.
El añiculo 160 del Código de Procedintiento Civil alude a los hechos que
conforman o estructuran el litigio y no al derecho que sirve de fundamento a su
resolución, por lo cual, tampoco este viene a configurar un argumento aceptable.
Adicionalmente, podemos agregarotro raciocinio lógico para aportartodavia un
mayor fundamento a la posición que venimos sosteniendo sobre esta materia:
El inciso segundo del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, que
resulta ser idéntico al inciso segundo del artículo 73 de la Constitución
Política de la República de Chile, haciendo alusión a los tribunales, establece:
"Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse deejercer su autoridad, ni eún porfalta de ley que resuelva la contienda o esunto
sometidos a su decisión".
Ahora bien, ¿cómo decide un tribunal cuando no existe ley que sirva para
resolver la contienda? La ley establece, expresamente, que debe traer a
colación los principios de equidad
Si para el legislador resulta licito que los tribunales acudan a los pr¡ncipios
indicados a falta de ley, ¿cómo va a ser posible negarles la facultad de acud¡r
a una costumbre (que operará en silencio de la ley, en otras palabras, a falta de
ley expresa) que a ellos les consta, cuando a esa costumbre el legislador,
orecisamente. le da carácter de derecho?
Aplicar la costumbre bajo esas circunstancias, importa poner en vigor la equidad
comercial.
La equidad comercial no involucra otra cosa que aquello que la mayor cantidad
de comerciantes estima que constituye una solución adecuada (equitattva) para
una determinada situación mercantil, teniendo en consideraciÓn que
235
Gonzalo Baeza Ovalle
uniformemente, de manera pública, general y reiterada por largo espacio do
tiempo han procedido a resolver diferendos semejantes, precisamente, de eso
mooo.
conforme a todo lo expuesto, entonces, solo la costumbre que consta al tribunal,
aun cuando no haya sido rnvocada por los litigantes en el pleito, puede servir dt)
fundamento al tribunal para resolver la contienda. Esa costumbre no tlene lil
calidad de hecho, a esas alturas, sino que precisamente, corresponde a utt;t
norma de derecho y, en su condición o naturaleza de norma juridiga,''ntt
requerirá de Prueba alguna.
Raúl Varela también arriba a la conclusión indicada diciendo'
"La costumbre, como fuente de Derecho, desempeña una función equivalente it l,t
ley. Debe, porconsiguiente, regirse por los mismos principios. Al igual que la ley, rr0
debe estar subordinada en cuanto a su aplrcación a la voluntad de las partes, dcltt'
ser aplicada con prescindencia de las invocaciones que las partes hagan o no" '
68.4. PRUEBA DE LA COSTUMERE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
Altenorde lo relatado en el párrafo anterror, la costumbre que invocan los litigatrlt''r
y que no consta al tribunal, conesponde que sea probada por el interesado
La prueba, en estos casos, recaerá sobre los hechos y el cumplimiento dC ['q
requisitos que el articulo 50 del código de comercio exige para dejar dt: r,r't
meros hechos y dar lugar al reconocrmiento judicial de una realidad supertolt
ellos, la existencia de una costumbre y, por consecuencia, de una nottrt,t
juridica, una regla de derecho, obligatoria y eficaz en iuicio
Volviendo sobre el artículo 50 del código de comercio, en esta segrrrxl¡l
situación el legislador dispone que.
"...ta autenticidad de ta costumbro gue se invoque, sólo podrá ser probada por algu,tl, tt
esfos rnedios:
por un testimonio fehaciente de dos sentencias gue, aseverando la existencla (. la
costumbra, hayan sido pronunc¡adas conforme a ella;
Z. por tres escrituras púbticas anteriorcs a los hechos que mot¡van el juicio en quo tltht
obrar ta prueba"'
Derecho Comercial
Tal como lo hemos venido exponiendo y siguiendo la norma del articulo 169g del
Código Civil, sobre quien recae la carga procesal de probar la existencia de la
costumbre es aquel litigante que la invoca, dado que en dicha supuesta norma
de derecho suslentaria la existencia o extinción de una obliqación
Sobre esta materia han sido planteadas diversas dificultades, algunas con más
fundamento que otras. como sucede ordinariamente en este orden de asuntos
En el primer caso que contempla el articulo 50 en comento, estimamos preciso
redundaren un principio básico de interpretación legal. Donde la ley no distingue
no corresponde al intérprete distinguir.
De este modo, si el legislador limitó sus exigencias en términos de indicarque
basta para tener por establecida la autenticidad de la costumbre el testimonio
fehaciente de dos sentencias que, estando fundadas en la existencia de drcha
costumbre, "se pronuncien conforme a ella", no cabe admitir una distinción tal
como que esas sentencias sólo pueden ser aquellas emanadas de los tribunales
ordinarios.
Toda sentencia, entonces, conforma una pieza idónea y suficiente para satisfacer
el requisito legal descrito.
Tampoco estimamos como legalmente admisible señalar que las sentencias a
que alude el legislador son solamente las definitivas y no las interlocutorias,
dado que no aparece tal distinción en la norma y tampoco es exigido por ésta
que dichas sentencias resuelvan la causa en que inciden, siendo claro, entonces,
que reúne tal condición cualquier sentenc¡a, ya sea definitiva o interlocutoria,
siempre que dé lugar o satisfaga los demás requisitos que el legislador sí
expresa, según lo hemos venido comentado.
Por otra parte, tampoco el legislador establece el requisito que prevé para las
escrituras públicas, en cuanto éstas tienen que ser anteriores a los hechos que
sirven de base al pleito en el cual son esgrimidas, por lo cual consideranros
perfectamenle legitimo que las sentencias que sean usadas para probar la
costumbre puedan haber sido dictadas con posterioridad a esos hechos.
En el segundo caso del articulo 5o, aun cuando aparczca como repetición de la
norma, creemos conventente subrayar que la exigencia legal no radica en que
las escrituras sean anter,ores al inicio del juicio, sino a los hechos sobre los
cuales versa el pleito. Esta exigencia, indudablemente, responde al imperativo
de evitar que alguna de las partes quede en condiciones de preconstituir unVARELAV.RAúL.DerechoComerc¡al T 
(.,ApuntesdeClaseEditorialUn¡versitariaS.A.,1951.¡r'i,¡ttt
Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comerci¿rl
"Sin embargo, es poco probable que la Corte Suprema llegue a aceptar el
recurso de casación en el fondo por ¡nfracc¡ón de costumbre. euizás pueda
aceptarlo en el caso de que se haya invocado al juez una costumbre y no la
aplico, caso en que seria más palpable la infracción del art 4o. Hay menos
probabilidad de que lo admita por errada aplicación de costumbre. En varras
sentencras la corte suprema ha considerado la costumbre como una cuestíón
de hecho que corresponde determinar a los jueces de la instancia (Fallos -7 de
julio de 1936, Dgo. Sáez-Banco Anglo Sud Americano Gaceta de 1936, 2o sem.,
pág 22\. Esto es efectivo filosóficamente, la existencia o no de una costumbre,
o de una ley, es un hecho, pero técn¡camente no se puede decir que sea un
hecho de acuerdo con lo que procesalmente se califica de hecho en un iu¡cio',.10
68.5. COSTUMBRE COMERCIAL Y COSTUMBRE CIVIL
El articulo 20 del Código Civil establece que:
"La costumbre no const¡tuye derecho s/no en /os casos en que Ia ley se rcmite a etta,'.
En el Código de Comercio la costumbre "suple el silencio de la ley", por lo cual,
tanto los efectos como su ámbíto de aplrcación, son enteramente diversos.
La diferencia queda justificada si prestamos adecuada atención a la distinta
naturaleza y origen de ambas ramas del derecho, como tuvimos oportunidad de
explicar en la introducción histórica.
En paises como ltalia y España, la costumbre adquiere aún mayor importancia,
en tanto la hace prevalecer contra la ley civil, en otras palabras la sitúa en
segundo orden de preferencia en la categoria de las fuentes del derecho y no
corno tercera, según podemos desprender de este precepto y, en general, de
todos los textos sobre Derecho Comercial chileno.
Entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial es viable eslablecer las siguientes
diferencias en materia de costumbre.
'l En el Código de Comercio la costumbre rige en caso de silencio de la ley,
como lo dice expresamente el artículo 40 citado; en el Código Civil la
costumbre sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella, según es
dable observar en el igualmente crtado articulo 2o de ese cuerpo orgánico
de leyes
mediodepruebadeunacostumbreineXiStenteotorgandoIaseScrituraspúblicas
necesariascomoparaforzarauntribuna|adarporacreditadosloshechosque
conformanIabaseparaconsiderarestablecidaIaautenticidaddeIacostumbre.
Sobre esta materia y, aclarando que la prueba que drce razón con 
la costumbre
recae sobre los hechos y no en relación con la costumbre como norma iuridica'
toda vez que si ésta fuera dada por existente no resultaria necesario acreditarla
al adquirir el rango de derecho (este no precisa de prueba' 
por el contrario' su
conocimientolaleylopresume,s¡nd¡st¡ncióndelorigen)'lostribuna/es'han
sentado la srguiente doctrina:
,,Existencia de la costumbre, cuestiÓn de hecho. Dar por probada la autenticidad
de|acostumbremercantiIporunodelosmediosSeña|adospore|articu|o50de|
CódigodeComercio,importaunjUzgamientosobree|estab|ecimientode|oS
hechos que no aulorlza la deducción del recurso de casación en el 
fondo" C
Suprema,7 julio 1936. R.,1 33, sec 1a, p 3B1'
Raúl Varela no acepta la interpretación indicada y cuando hace alusión 
al tema
retruca:
,,Másdelicadoese|prob|emade|acasac¡ónporinfraccióndecostumbre,E|art
767 delCódigo de Proc. Civil, dice que "el recurso de casación en el fondo 
t¡ene
lugar contra ientencia que ha sido dictada con infracciÓn de ley' stempre 
que
esla infracción haya influrdo sustanc¡almente en lo dispositivo de 
la sentencia"
E|Códigonomenciona|acostumbre,¿quedariaporestoexc|uidoe|recursode
casació-nporinfraccióndecostumbre?Larnfraccióndenormajurid¡caqueda
lugar a este recurso puede producirse porque el iuez no la aplico debiendo
hacerlo, o porque la aplicó mal, dándole un contenido diverso al 
que realmente
tiene".
"La fuerza de la costumbre como norma de Derecho arranca del art 4o quc
manda que en silencio de la ley la costumbre es norma juridica' Se 
puede decir
que este precepro es como una ley en blanco que el legislador ha autorizado
para llenar con la correspondiente costumbre' que va a tener por ende el
carácter de ley porque el legislador lo ha querido asi De aqui se deduce quc
debe haber recurso de casación por infracciÓn de costumbre' tanto 
en el caso
de que el juez no aplique una costumbre que tiene valor juridico 
por mandato dc
la ley, como cuando la aplica torc¡damente El análisis en que se apoya 
esta
soluóión puede ser afianzado con argumento de autoridad Francois Geny'
sostiene|amismatesisensu''MétododeInterpretaciónyFuentesde|Derechtt
Privado Positivo" (Edit Reus' Madrid) 10 VARELA v , RAút Ob. cir págs 31 y 32
239
Gonzalo Baeza Ovalle
2 - En el codigo de comercio están determinadas especificamente l¿¡r,
condiciones que deben reunir los hechos que sirven de fundamento o ba:¡r
para que la costumbre adquiera la calidad de tal y, en esa virtud, pase ir
erguirse como fuente de derecho, dando lugar a una norma jurídica, al terxrr
de lo que previene en este orden de cosas el articulo 40 del código del ranrr¡,
en el Código Civil no encontramos ninguna precisión semejante p;u,r
considerar a la costumbre como fuente de derecho.
3.- En el código de comercio están contemplados detalladamente lgs medios rftr
prueba admisibles para acreditar la autenticrdad de la costumdreiinvocar!¡r.
como aparece de la letra del arlículo 5o que analizamos en el párrafo anterirrr.
en el código civil no quedó consignada ninguna restricción para acreditar l,r
existencia de la costumbre, porconsecuencia, para ese propósito los litigankr:,
pueden usar cualquier medio de prueba aceptado por la ley y su ponderacrórr
estará regulada por las normas generales de procedimiento.
La costumbre civil y la comercial pueden ser comparadas siguiendo el esquenr, r
que insertamos a continuación:
\ <_-1,ú;.i;;;*;";;;;.r*",'r";ñéinós, ;7
l/t
qg_9y no las esfablle; | 
- 
Uniformes públicos
I Generaltdad de e¡ecuoón I
ü " l:1:j:o:'en ertiejjg
C-!1r"4i". o" erueo-á) >fé, ,ro 
"onrii-¡\ - al tribL¡nal )
Medio legalmente .--\ / - -
admis¡ble para probar un hecho , 
,I 
1 Testimonros de dos
/' sentencias qúe asever;rl\ extstencia de costumbrrJ y
/" !gt:'" conformej!9(r\ z trscíturas puoltcas
1 anterioresaloshechosdrl¡
\'- lutcto
Derecho Comercial
(,It.6. CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE
La costumbre admite diversas clasiflcaciones atendiendo al punto de vista
desde el cual sea analizada. De esta manera estimamos factible estructurar, al
menos, las srguientes clasificaciones.
1. Desde el punto de vista de la ley
1.1. Costunbre según la ley
Es aouella cue encontramos descrita en sus efectos en el articulo 2o del
Código Civil, en otras palabras, la llamada a regir cuando la propia ley
quien asi lo dispone.
1.2. Costumbre fuera de la lev
Es aquella que aparece regulada y tratada en el articulo 4" del Código
de Comercro, en otras palabras, la que ha de ser aplicada en silencio
de la ley, implicando que, en cada oportunidad en que no exista una
regulación legal sobre una materia, acudiremos a la costumbre como
forma de solucionar la situacion que nos ocupa.
Lo básrco para este caso es que no haya un ordenamiento legal llamado
a solucionar la cuestión que es causa de preocupación o que precisa
de una decísión.
1.3. Costumbre contra la lev
Aquella capaz de regir, incluso contra el texto de la ley y postula la
posibilidad de que la costumbre derogue la ley, lo que en Chile no
acontece e involucra reconocer a la costumbre una jerarquia superior
a la ley.
2, Según el ámbito de su aplicación
2.1. Costuntbres generales o parlicLlares.
Son las primeras, aquellas que son seguidas en todo el territorio de la
República y en toda clase de comercio; las otras pueden ser especiales
(si están referidas a determinada clase de comercto) o locales (si sólo
son aplicadas en determinada plaza)
241
Gonzalo Baeza Ovalle
2.2. Costumbres nac¡onales o extran¡eras
Esta clasificación atiende al pais en el cual sea aplicada.