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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD: JURISPRUDENCIA, Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA CARRERA: DERECHO LA SENTENCIA No. 7-17-CN/19 EN RELACIÓN A LA ACTUACIÓN FISCAL, FRENTE AL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN AUTORES: Meza Salvatierra Johana Katiusca Delgado Guaraca Jessica Patricia TUTOR: Dra. Zoila Felicita Alvarado Moncada. GUAYAQUIL, OCTUBRE 2020 ANEXO XI.- FICHA DE REGISTRO DE TRABAJO DE TITULACIÓN REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓN TÍTULO Y SUBTÍTULO: LA SENTENCIA No. 7-17-CN/19 EN RELACIÓN A LA ACTUACIÓN FISCAL, FRENTE AL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN. AUTOR(ES) (apellidos/nombres): MEZA SALVATIERRA JOHANA KATIUSCA DELGADO GUARACA JESSICA PATRICIA REVISOR(ES)/TUTOR(ES) (apellidos/nombres): ABG. ARGUDO GONZÁLEZ EDUARDO, MSC DRA. ALVARADO MONCADA ZOILA FELICITA. INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL UNIDAD/FACULTAD: FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS MAESTRÍA/ESPECIALIDAD: DERECHO GRADO OBTENIDO: TERCER NIVEL FECHA DE PUBLICACIÓN: 26 DE OCTUBRE 2020 No. DE PÁGINAS: 69 ÁREAS TEMÁTICAS: PENAL PALABRAS CLAVES/ KEYWORDS: SENTENCIA, CONSUMIDOR, BIEN JURÍDICO, SALUD PÚBLICA, TRÁFICO, ACTUACIÓN FISCAL. RESUMEN En del abril del año 2019, al respecto de la aplicación del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia número 7-17-CN/19 determinó que por el hecho de tener y/o poseer sustancias sujetas a fiscalización en cantidades superiores a las establecidas en la tabla del CONSEP, mediante Resolución 001 CONSEP-CD-2013, estas no constituyen delito alguno si dichas sustancias están destinadas para el consumo y no para el tráfico, por lo que es necesario realizar un estudio para poder determinar la incidencia que tiene la aplicación de esta sentencia frente al buen jurídico protegido denominado salud pública, tomando en consideración las consecuencias que pueden ocasionar a la salud de quienes lo consumen de manera constante y reiterativas dichas sustancias catalogadas sujetos a fiscalización, además de poder establecer la postura de la Fiscalía la hora de presentar la acusación por la presunta participación en este delito. ABSTRACT In April 2019, regarding the application of article 220 of the Comprehensive Organic Criminal Code, the Constitutional Court ruled through judgment number 7-17-CN / 19, it determined that by having and / or possessing substances subject to control in quantities higher than those established in the CONSEP table, through Resolution 001 CONSEP-CD-2013, these do not constitute any crime if said substances are intended for consumption and not for trafficking, so it is necessary to carry out a study to be able to determine the impact that the application of this judgment has against the good protected legal system called public health, taking into consideration the consequences that these substances classified as subject to control may cause to the health of those who consume it constantly and repeatedly, in addition to being able establish the position of the Prosecutor's Office when presenting the accusation for the alleged participation in this crime. DEDICATORIA Dedico en manera especial a Dios, por haberme permitido llegar hasta está etapa tan importante de mi formación profesional. A mis padres e hijo, por ser un pilar importante y por el apoyo incondicional brindado. A mis hermanos, que me acompañan en todos mis sueños y metas A mi familia en general por compartir conmigo buenos y malos momentos. Finalmente quiero dedicar esta tesis a mí misma, por los grandes sacrificios y por el esfuerzo enorme que he realizado durante todos estos años, para la realización de este sueño tan anhelado. Johana Meza Salvatierra A mis padres, por su amor, trabajo y sacrificio en todos estos años, gracias a ellos he logrado esforzarme, fueron mi motivación a cada paso de esta carrera. Me la dedico a mí, por cada sacrificio, desvelo y esfuerzo puesto en todos estos años, por establecer prioridades, siendo la obtención de mi título un gran anhelo y el inicio de nuevas metas. Jessica Delgado Guaraca AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios por ser mi guía y fortaleza para superar obstáculos y dificultades con sabiduría quien con su bendición llena siempre mi vida, a toda mi familia, a mis padres por estar siempre presentes, en especial a mi hijo David Rivera por ser mi mayor inspirador para seguir adelante. A mis compañeros de trabajo quienes me dieron su excelente apoyo, en especial a mi amiga y comadre Katiuska Mendoza por extender su mano en momentos difíciles y a mi amiga Jessica Delgado por su amistad y compañerismo por haberme acompañado en el transcurso de mi carrera. Agradezco a los docentes de la Universidad de Guayaquil, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas, Carrera de Derecho por la dedicación y valiosos conocimientos impartidos durante toda mi carrera universitaria. Finalmente quiero expresar mi más grande y sincero agradecimiento a la Dra. Zoila Felicita Alvarado Moncada, mi principal tutora, que, durante todo este proceso, quien con su dirección, conocimiento, enseñanza y colaboración permitió el desarrollo de este trabajo de titulación. Johana Meza Salvatierra AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios por ser el inspirador de mi vida y el guiador de mis pasos, por ser el apoyo y fortaleza en aquellos momentos de dificultad y de debilidad. Gracias a mis padres, por ser los principales promotores de mis sueños, por confiar y creer en mis expectativas, por siempre animarme en este proceso. Agradezco a mi querido Amigo Jesús Limaico, que fue una ayuda incalculable en el desarrollo de esta investigación; Agradezco a mi amiga Johana Meza por su amistad y compañerismo por haberme acompañado en el transcurso de mi carrera, a nuestros docentes de la facultad de Jurisprudencia, carrera de Derecho por haber compartido sus conocimientos a lo largo de la preparación de nuestra profesión. De manera especial, a la Dra. Zoila Felicita Alvarado Moncada tutora de nuestro proyecto de investigación. Por último, no menos importante agradezco gran parte de mi conocimiento, a quien fue mi docente, es mi jefe y será siempre un buen amigo, el Dr. Wiler Choez Avilés, por su guía, enseñanza, consejos y un gran ejemplo en el desenvolvimiento profesional. . Jessica Delgado Guaraca TABLA DE CONTENIDOS DEDICATORIA ..................................................................................................... 2 AGRADECIMIENTO ............................................................................................. 3 AGRADECIMIENTO ............................................................................................. 4 TABLA DE CONTENIDOS .................................................................................... 5 INDICE DE GRAFICOS ........................................................................................ 9 RESUMEN .......................................................................................................... 10 ABSTRACT ......................................................................................................... 11 INTRODUCCION ................................................................................................ 12 CAPITULO I: ...................................................................................................... 14 1.1. Planteamiento del problema .......................................................................14 1.2. Formulación del Problema ......................................................................... 15 1.3. Sistematización del Problema ..................................................................... 15 1.4. Objetivos de la Investigación ...................................................................... 15 1.4.1. Objetivos Generales ................................................................................ 15 1.4.2. Objetivos Específicos ............................................................................... 15 1.5. Justificación de la Investigación ................................................................. 15 1.6. Delimitación de la Investigación ................................................................. 17 1.7. Hipótesis .................................................................................................... 17 1.8. Premisas de la Investigación ....................................................................... 18 1.9. Operacionalización de variables ................................................................. 18 CAPITULO II ...................................................................................................... 20 2.1.- MARCO TEORICO ...................................................................................... 20 2.1.1.- Antecedentes de la Investigación ............................................................ 20 2.2.- MARCO CONTEXTUAL .............................................................................. 22 2.2.1- La Adicción como un Problema de Salud Pública .................................... 22 2.2.1.1.- La Adicción ......................................................................................... 22 2.2.1.2.- Salud Pública ...................................................................................... 22 2.2.2.- Elementos Constitutivos del Delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización. .............................................................................. 24 2.2.2.1.- La Tipicidad........................................................................................ 24 2.2.2.2.- La Antijuricidad ................................................................................. 25 2.2.2.3.- La Culpabilidad .................................................................................. 25 2.2.3.- Técnicas de Investigación ....................................................................... 26 2.3.- DERECHO COMPARADO ........................................................................... 28 2.3.1.- La normativa vigente colombiana ........................................................... 28 2.3.2.- La normativa vigente chilena ................................................................. 28 2.3.3.- La legislación peruana ........................................................................... 29 2.3.4.- Legislación en Uruguay .......................................................................... 29 2.3.5.- Legislación en México ............................................................................ 30 2.4.- MARCO LEGAL .......................................................................................... 31 CAPÍTULO III .................................................................................................... 36 3.- MARCO METOLÓGICO ................................................................................. 36 3.1. Metodología de la Investigación.................................................................. 36 3.1.1. Metodología Cualitativa .......................................................................... 36 3.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................... 37 3.3. TIPO DE INVESTIGACIÓN. ......................................................................... 37 3.3.1.- INVESTIGACIÒN DOCUMENTAL. ..................................................... 37 3.4. Teorías que sustentas la Investigación ........................................................ 38 3.5. Métodos Teóricos ....................................................................................... 39 3.6. Métodos Empíricos .................................................................................... 39 3.6.1. El Métodos de la Medición....................................................................... 39 3.7. Técnicas e Instrumentos de Investigación ................................................... 39 3.7.1.- Técnicas de Investigación ....................................................................... 39 3.7.2.- Instrumentos de Investigación ................................................................ 39 3.8.- Población y Muestra ................................................................................. 40 3.8.1.- Población ............................................................................................... 40 3.8.1.1.- Población Accesible ............................................................................. 40 3.8.1.2.- Población Elegible ............................................................................... 40 3.8.2.- Muestra ................................................................................................. 41 3.9.- Instrumentos Aplicados ............................................................................ 41 3.9.1.- Revisión bibliográfica............................................................................. 41 3.9.2.- La Entrevista ......................................................................................... 41 3.9.3.- Análisis de Resultado ............................................................................. 42 CAPITULO IV ..................................................................................................... 46 4.- PROPUESTA .................................................................................................. 46 4.1.- Tema ........................................................................................................ 46 4.2.- Objetivo ................................................................................................... 46 4.3.- Viabilidad ................................................................................................. 46 4.4. Aplicabilidad ............................................................................................ 48 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................ 52 CONCLUSIONES: .......................................................................................... 52 RECOMENDACIONES: ................................................................................. 54 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 55 ANEXOS ............................................................................................................. 57 INDICE DE GRAFICOS Gráfico 1 Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP) 34 Gráfico 2 Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP) 35 https://ugye-my.sharepoint.com/personal/jesus_limaicou_ug_edu_ec/Documents/One%20Drive%201/MIS%20DOCUMENTOS/UNIVERSIDAD%20DE%20GUAYAQUIL/FACULTAD%20DE%20DERECHO/10%20TITULACION/YESSICA/TESIS/TESIS%20BORRADOR%2001%20-%2026-09-2020.docx#_Toc52209991 https://ugye-my.sharepoint.com/personal/jesus_limaicou_ug_edu_ec/Documents/One%20Drive%201/MIS%20DOCUMENTOS/UNIVERSIDAD%20DE%20GUAYAQUIL/FACULTAD%20DE%20DERECHO/10%20TITULACION/YESSICA/TESIS/TESIS%20BORRADOR%2001%20-%2026-09-2020.docx#_Toc52209992 ANEXO XIII.- RESUMEN DEL TRABAJO DE TITULACIÓN FACULTAD DE JURISPRUDENCIACARRERA DE DERECHO: TEMA: La Sentencia No. 7-17-CN/19 en relación a la actuación fiscal, frente al Delito de Tráfico Ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización. Autores: Meza Salvatierra Johana Katiusca Delgado Guaraca Jessica Patricia Tutor: Dra. Zoila Felicita Alvarado Moncada. RESUMEN En del abril del año 2019, al respecto de la aplicación del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia número 7-17- CN/19 determinó que por el hecho de tener y/o poseer sustancias sujetas a fiscalización en cantidades superiores a las establecidas en la tabla del CONSEP, mediante Resolución 001 CONSEP-CD-2013, estas no constituyen delito alguno si dichas sustancias están destinadas para el consumo y no para el tráfico, por lo que es necesario realizar un estudio para poder determinar la incidencia que tiene la aplicación de esta sentencia frente al buen jurídico protegido denominado salud pública, tomando en consideración las consecuencias que pueden ocasionar a la salud de quienes lo consumen de manera constante y reiterativas dichas sustancias catalogadas sujetos a fiscalización, además de poder establecer la postura de la Fiscalía la hora de presentar la acusación por la presunta participación en este delito. Palabras Claves: Sentencia, Consumidor, bien jurídico, Salud Pública, Tráfico, actuación fiscal, ANEXO XIV.- RESUMEN DEL TRABAJO DE TITULACIÓN FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO: TOPIC: Judgment No. 7-17-CN / 19 in relation to the fiscal performance, against the Crime of Illicit Traffic of substances cataloged subject to control. Authors: Meza Salvatierra Johana Katiusca Delgado Guaraca Jessica Patricia Tutor: Dra. Zoila Felicita Alvarado Moncada. MSc, ABSTRACT In April 2019, regarding the application of article 220 of the Comprehensive Organic Criminal Code, the Constitutional Court ruled through judgment number 7-17-CN / 19, it determined that by having and / or possessing substances subject to control in quantities higher than those established in the CONSEP table, through Resolution 001 CONSEP-CD-2013, these do not constitute any crime if said substances are intended for consumption and not for trafficking, so it is necessary to carry out a study to be able to determine the impact that the application of this judgment has against the good protected legal system called public health, taking into consideration the consequences that these substances classified as subject to control may cause to the health of those who consume it constantly and repeatedly, in addition to being able establish the position of the Prosecutor's Office when presenting the accusation for the alleged participation in this crime. Keywords: Judgment, Consumer, legal good, Public Health, Traffic INTRODUCCION Con la entrada en vigor de la sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador No. 7-17- CN/19, de fecha 02 de abril de 2019, mediante la cual establece que para la aplicación del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal respecto al tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización el mismo que establece que no es suficiente la aplicación de la tabla establecida por el CONSEP mediante resolución No. 001-CONSEP-CD-2013, para poder aplicar una sanción penal, sino que para poder probar el hecho ilícito los operadores de justicia, específicamente la actuación fiscal, deberá determinar y/o demostrar que la persona en posesión y/o tenencia de sustancia estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, tengan la intención de traficar en lugar de consumir respetando el debido proceso, hace que en cierta medidas muchos casos terminen con un sobreseimiento o abstención fiscal, lo que deja una brecha abierta a que dichos consumidores mantengan un ciclo vicioso en la realización de presuntos ilícitos. Sin lugar a duda lejos de encontrar una medida que permita mejorar el tema de la salud pública, con esta sentencia que privilegia la autonomía del individuo al considerar que no es un acto punible la tenencia y/o posesión de sustancias sujetas a fiscalización siempre que sean para consumo personal, sin tomar en consideración los efectos colaterales que ocasionan los diferentes tipos de drogas a su propia salud y a terceros a través de conductas agresivas con las que adoptan una vez que están bajo los efectos de estas sustancias. Es necesario tomar en consideración el tiempo mediante el cual se inicia con el consumo que por lo general es muy temprano y está ligado con un mayor riesgo de dependencia, por lo que uno de los mayores retos del Estado debe ser el prevenir el uso y retrasar el inicio del consumo en los jóvenes. Es indispensable hacer un tratamiento de los problemas asociados con el uso de sustancias y que sean parte de un proceso continuo, ya que si bien es cierto nuestra legislación Ecuatoriana impone una sanción Penal o a su vez otorga la libertad del individuo, situación que no ha ayudado en el transcurso de los años en la disminución del microtráfico, pero no impone como medida obligatoria la rehabilitación de sus estado de drogo-dependiente, en la que se otorge la libertad en el momento que un médico lo certifique, así también involucrando la participación de todas las instituciones públicas y privadas, las mismas que deberán estar a cargo de un personal calificado, tomando en consideración que unos los factores de riesgo para el consumo es la salud mental mediante la cual se desarrolla la dependencia a las drogas. El drogo-dependiente no se encuentra en la capacidad de poder abstenerse de consumir, es más su estado lo lleva a cometer otros ilícitos, con el fin de obtener dinero para poder comprar, es ahí donde se convierte en un ciclo vicioso, ya que mientras hayan quienes compren habrán quienes vendan, dentro de modus operandi de quienes venden esta en regalar dosis a quienes compran si ellos también venden, es ahí donde recae esta situación en la población más pobre, donde no hay para comprar y les toca vender para consumir. Nuestra Constitución hace énfasis en que el Estado desarrollará medidas de rehabilitación y reinserción social, cosa que se escucha bonito pero en la realidad no se ha aplicado, y que sin bien la sentencia ayuda a que muchos no sean condenados por el mero hecho de poseer sustancias ilícitas, la misma da apertura a que muchos “consumidores”, expendan bajo el cargo de consumir. Por lo que en este trabajo trataremos de indagar en la actuación Fiscal respecto a los parámetros y técnicas que utiliza para determinar un presunto tráfico de drogas y sus principales obstáculos en su actuación al momento de utilizar la sentencia como medida absolutoria. CAPITULO I: 1.1. Planteamiento del problema El tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización se encuentra tipificado en el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 220, articulado que sanciona con penas privativas de libertad, el tráfico de sustancias en distintas escalas con distintas penas atribuibles a cada una de ellas, pero si bien es cierto existe una sentencia de la Corte Constitucional No. 7-17- CN/19, de fecha 02 de abril de 2019, la misma que señala que la tabla respecto a las cantidades máximas admisibles de tenencia para consumo personal establecida en la Resolución No. 001- CONSEP-CD-2013 es compatible con el artículo 364 de la CRE y que por lo tanto el hecho de superar las cantidades máximas establecidas para consumo, no constituye delito alguno, sino que el acto punible es la intención de traficar, por lo que corresponde a la Fiscalía demostrar que la participación de quien tiene y posee sustancia en mediana y alta escala a través de las técnicas investigativas en un presunto tráfico lo cual mucha veces dificulta demostrar envirtud de que se alega el consumo de dichas sustancias sin importar la cantidad que la persona posee. Es así que más que esperar que determinar que una persona sea consumidora o traficante, se debería determinar medidas asegurativas de carácter obligatorio impuesto por la administración de Justicia a quienes sean considerados como consumidores de acuerdo a lo establecido por la sentencia Constitucional 7/17 CNJ/19, cuando los mismos se encuentren en posesión y/o tenencia de cantidades de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización que superen lo permitido. 1.2. Formulación del Problema ¿En qué medida la sentencia de la Corte Constitucional No 7-17-CN/19 de fecha 02 de abril del 2019, al ser concordante con la Constitución favorece o no la rehabitación de los consumidores de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización? 1.3. Sistematización del Problema ¿Es la reincidencia en el tráfico de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización una consecuencia de la favorabilidad de la sentencia No 7-17-CN/19 a los presuntos consumidores? 1.4. Objetivos de la Investigación 1.4.1. Objetivos Generales Analizar la aplicabilidad de la sentencia de la Corte Constitucional No. 7-17-CN/19 de fecha 02 de abril de 2019, en torno a la actuación fiscal. 1.4.2. Objetivos Específicos Determinar las cantidades admisibles para el uso o consumo personal, y las adicciones como un problema de salud pública. Identificar el número de causas en las que se han Abstenido de acusar y sobreseídas por aplicación de la referida sentencia. Establecer medidas asegurativas, como sanción obligatoria a quienes sean declarados consumidores en base a la Sentencia 7/17 CNJ/19. 1.5. Justificación de la Investigación El Derecho al ser una ciencia que está en constante transformación y evolución, nos corresponde como futuros abogados de los juzgados y tribunales del Ecuador realizar trabajos de investigación y análisis de las consecuencias y alcances de los cambios que se produjeren en el ordenamiento jurídico, como es el caso de la sentencia de la Corte Constitucional No. 7-17- CN/19, por la forma que se tendrá que juzgar al momento de aplicar el artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal. Es importante este trabajo de investigación en virtud de haber observado dentro de las audiencias en nuestro país, que uno de los delitos de mayor influencia es el de Tráfico ilícito de sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, los mismos que son penalizados dependiendo la cantidad de sustancia encontrada en tenencia y/o posesión del procesado, lo que haría presumir que al encontrarse en cantidades mayores a las permitidas por la tabla del Consep, se estaría frente a un posible tráfico, a su vez no es menos cierto que muchos de los casos son sobreseídos, debido a la aplicación de la sentencia No. 7-17-CN/19, de fecha 02 de abril de 2019, emitida por la Corte Constitucional del Ecuador, donde se determina que al existir un examen toxicológico que valide que el procesado es consumidor y la sustancia encontrada corresponde a la que consume, no es susceptible de imputación penal, por ser las adicciones un problema de salud pública; lo que ha ocasionado que el sustento fiscal muchas veces quede invalidado, siendo la prueba de fiscalía poca para demostrar la participación de la persona procesada en el delito puesto en conocimiento, ya que el delito radicaría que la persona tenga la intensión de traficar sin importar la cantidad de sustancias encontradas en tenencia o posesión, cosa que sin una simultánea vigilancia no se podría demostrar. 1.6. Delimitación de la Investigación La aplicación de la Sentencia de la Corte Constitucional No. 7-17-CN/19 en los casos investigados por Tráfico Ilícito de sustancias, en los años 2019 y 2020 dentro de las Fiscalías de Fedoti de la ciudad de Guayaquil. 1.6.1.- Objeto de Investigación Sentencia de la Corte Constitucional No. 7-17-CN/19, de fecha 02 de abril de 2019 1.6.2.- línea de investigación Cultura, Democracia y Sociedad 1.6.3.- Espacio Ciudad de Guayaquil 1.6.4.- Tiempo 2019 – 2020 1.7. Hipótesis La palabra Hipótesis tiene su origen en las palabras griegas “thesis” e “hipo” en donde el primero significa “o que se pone”, y el segundo hace referencia a “por debajo”, por lo que cuya definición sería “si nos atenemos a la estructura verbal de la palabra, lo que se pone por debajo o se supone” (LAROUSSE, 1989, pág. 544), la hipótesis sirve como guía u orientación que una vez concluida la investigación, los resultados obtenidos deben ser mantenidos o rectificados. Una vez conocido su origen y definición podemos concluir que la hipótesis es una respuesta tentativa a la pregunta que hemos planteado en la investigación, y por lo tanto una hipótesis es “una proposición provisional, una presunción que requiere verificarse” (BAENA, 2005, pág. 139), “siendo una suposición científicamente fundamentada y novedosa” (Gomez, 2006, pág. 64). Es decir, en definitiva, una Hipótesis son enunciados que deben ser comprobables y son explicaciones provisionales de las cuestiones planteadas en un trabajo de investigación. 1.8. Premisas de la Investigación Se entiende como premisas a aquella parte del razonamiento que bien pueden establecerse como verdaderas o falsas, que a su vez nos permiten llegar a una conclusión. El consumo de sustancias sujetas a fiscalización, que al estar ligadas a la adicción son consideradas un problema de salud pública y reconocidas en artículo 364 de la Constitución de la República del Ecuador. 1.9. Operacionalización de variables Es un procedimiento que se comienza a partir de la definición de las variables y que están relacionados con los factores que deben ser minuciosamente medibles a lo que se le denomina indicadores, por lo que para desarrollar este proceso primero debemos tener clara la definición de lo que es una variable, y a partir de aquello se realiza la definición operacional de la misma para reconocer a los indicadores que nos van a `permitir medir de una manera empírica, cuantitativa y cualitativamente determinado problema. No es más que un proceso metodológico que consiste en descomponer las variables que componen el problema de la investigación de una manera deductiva, es decir partiendo de lo general a lo particular, que dependiendo de su complejidad éstas pueden dividirse en áreas, dimensiones, índices e indicadores. LAS VARIABLES La podemos definir como una propiedad que puede variar y que es susceptible de poder medir y observar. La variable se aplica a un determinado grupo de personas u objetos los mismos que adquieren diferentes valores respectos a la variable. La valides que tenga una variable dependerá del marco teórico que es el que a fundamentar el problema y del cual se desprende y dependerá de su relación directa con la hipótesis que la respalda. CAPITULO II 2.1.- MARCO TEORICO 2.1.1.- Antecedentes de la Investigación Dentro del presente trabajo investigativo a través del análisis de distintos aspectos relacionados de nuestro tema que tiene como título LA SENTENCIA No. 7-17-CN/19 EN RELACION A LA ACTUACION FISCAL, FRENTE AL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS FISCALIZACION y a luz de distintos proyectos investigativos de acuerdo con el análisis de distintos autores hemos podido identificar lo siguiente: Para el tratadista García Ramírez, expresa que en el caso de las drogas: […] el bien jurídico protegido tutelado, es la salud pública, ya que cuando existen situaciones en común que se dan en una multitud de hombres congregados en una sociedad estable, un derecho individual viene a convertirse en un derecho social, común a todos ellos, porque efectivamente, todos las necesitan y las aprovechan, o porque un determinadonúmero de ellos puede necesitarlas o aprovecharlas […] (Ramirez Garcia, 1989, pág. 241). El autor Ramírez García conceptualiza a la salud pública como el bien jurídico protegido que es el que se vería afectado con la tenencia y posesión de sustancias sujetas a fiscalización en poder de los consumidores, tomando en consideración que la salud pública se encamina a la protección de la sociedad en general. Mientras que para el tratadista Vicente Navarro (NAVARRO, 1998, pág. 51) a la Salud Publica la define así: […] Salud Pública es la actividad encaminada a mejorar la salud de la población. Ahora bien, para entender mejor esta definición tenemos que desglosar los términos utilizados en ella, a saber, salud y población. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), salud no es solo la ausencia de enfermedad, sino también es el estado de bienestar somático, psicológico y social del individuo y de la colectividad […] El autor Navarro en este caso hace referencia que dentro de los delitos relacionados existe un bien jurídico tanto protegido como lesionado, esto es la salud pública, que no solo es el hecho de que la persona se mantenga en optimo estado físico, sino que la salud sea mental y somática, el individuo como tal debe ser parte de una sociedad con un nivel de vida estable y que sea parte de una sociedad. Edgar Rene Vargas Sagucho, en su trabajo de tesis señala, “En las cárceles de todo el país, en especial las fronterizas es alta la cantidad de detenidos por tenencia y consumo de drogas. Mientras dure el proceso (de tres a cuatro meses en el mejor de los casos), el consumidor en lugar de rehabilitarse continúa en su adicción y se agrava su situación, pues es de público conocimiento la escandalosa venta de estupefacientes en las cárceles ecuatorianas. Es decir que a un adicto se le causa un grave e irreparable daño al recluirlo en estos establecimientos” (Vargas Sagucho, 2014). Es necesario hacer referencia que el alto índice de delitos por tráfico de sustancias ha ocasionado que las leyes se hayan vuelto más rigurosas, pero no es menos cierto que específicamente las leyes ecuatorianas solo buscan la penalización del delito, mas no la rehabilitación y la reinserción social, generalmente es el Ministerio de Salud Pública quien se encargaría de la implementación y control de los centros de rehabilitación público lo cual si bien es cierto solo se efectúa en los menores de edad dejando fuera la rehabilitación de quienes son consumidores situación agravante que ocasiona un ciclo vicioso, esto es, vender para consumir. A decir del autor son los consumidores las mismas víctimas quienes son criminalizados y encerrados en un centro de privación de libertad en lugar de recibir la rehabilitación que la constitución les otorga como derecho. 2.2.- MARCO CONTEXTUAL 2.2.1- La Adicción como un Problema de Salud Pública 2.2.1.1.- La Adicción Etimológicamente el termino de adicción proviene del latín addictus que significa; “muy favorable o inclinado a, dedicado o entregado a, adjudicado legalmente a,” (Gracias-Helena, 2020). Entendiéndose como adicción a la imposibilidad de dejar de hacer algo, en el caso de estudio que nos ocupa, es la imposibilidad de dejar de consumir sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es decir es la dependencia psicológica y/o fisiológica de sustancias psicoactivas que por lo general son ocasionadas por el exceso en el consumo, que hace a que el individuo tenga una ansiosa necesidad de buscar las sustancias. Por otra parte, entiéndase a la adición como “un estado psíquico y físico determinado por el consumo continuado de droga durante un periodo de tiempo, que se caracteriza por la pérdida del control en el uso de la sustancia” (Muñoz Sánchez, 2015) La adicción tuvo su primera definición en el año de 1964 por la Organización Mundial de la Salud a la que la consideró como un estado de intoxicación periódica o crónica producida por el consumo reiterativo de una droga. 2.2.1.2.- Salud Pública Mientras que la Organización Panamericana de la Salud establece la siguiente definición; “La Salud Publica es el esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a través de sus instituciones de carácter público, para mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones por medio de actuaciones de alcance colectivo” (Organizacion Panamericana de la Salud, 2002). En el año 2016 la Organización Mundial de la Salud, en la reunió 140 del Consejo Ejecutivo, mediante informe titulado LA DIMENSION DE SALUD PUBLICA DEL PROBLEMA MUNDIAL DE LAS DROGAS (Organización Mundial de la salud, 2016, pág. 2) establece que: […] Los problemas de salud pública causados por el consumo de sustancias psicoactivas han alcanzado proporciones alarmantes y constituyen a escala mundial una carga sanitaria y social importante y en gran medida prevenible. La rápida globalización, las novedades tecnológicas y de comunicación, el aumento de la disponibilidad y la diversidad de compuestos sintéticos con propiedades psicoactivas y causantes de dependencia exigen que se den respuestas normativas y programáticas adecuadas y proporcionadas al problema de la drogadicción. Incumbe a las estrategias de salud pública y al sector público una importante y creciente función en la mitigación de los daños provocados por las drogas en todos los niveles […] En el año 2017, Mónica Elizabet Ayala Aguirre, realizo un trabajo investigativo titulado; “DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN Y LA FALTA DE LESIÓN PENAL AL BIEN JURÍDICO SALUD PÚBLICA” en la que concluye que: […] Con la despenalización de la tenencia o posesión de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización se dejaría de transgredir derechos de personas específicas como se lo hace al sancionar a los consumidores por esta infracción penal, esto permitiría que con el paso del tiempo se piense en una total legalización, con el fin de que se regularice el consumo teniendo como punto de partida desde su producción hasta su misma venta, como se realiza con las drogas licitas como lo son el tabaco y licor, así se podría controlar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y se impediría que se sigan vulnerando derechos y en especial el principio de Lesividad […] (Ayala Aguirre, 2017) Para Ayala Aguirre, para evitar la criminalización por el consumo de sustancias sujetas a fiscalización, la solución es la legalización de la tenencia y posesión cuando su uso sea para el consumo personal, por cuanto las consecuencias las sufre el propio consumidor. 2.2.2.- Elementos Constitutivos del Delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización. Dentro de la definición de infracción penal el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 18 señala que; “Es la conducta típica, antijurídica y culpable…” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, pág. 14), es decir que para que una conducta sea penalmente relevante debe reunir obligatoriamente éstos tres elementos a los cuales analizaremos cada uno de ellos. 2.2.2.1.- La Tipicidad Considerada como un elemento constitutivo del delito, es la adecuación de la conducta que se considera delictuosa al tipo penal descrito en la ley. El tratadista Muñoz Conde (Muñoz Conde, 2013) define a la tipicidad como; “La adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad, en su vertiente del nullum crime sine lege, solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales” En la definición dada por el referido tratadista hace mención a legalidad procesal, que es uno de los principios que rige el Código orgánico Integral penal la misma que en su artículo 5 #1 indica; “no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho”(Código Orgánico Integral Penal, 2014, pág. 8) 2.2.2.2.- La Antijuricidad El autor Fernando Molina Fernández (Molina Fernández, 2003) define a la antijuricidad como: “La antijuridicidad surge como un concepto para expresar la ilicitud formal de un comportamiento por estar en contradicción con un orden jurídico dado y, en segundo lugar, la antijuridicidad hace referencia a la lesividad material de la acción para bienes jurídicamente protegidos.” Podemos sintetizar diciendo que la antijuricidad es todo lo que esta contrario a ley ya sea que amenace o lesiones el bien jurídico protegido. 2.2.2.3.- La Culpabilidad Nuestra legislación penal define a la culpabilidad tipificada en su artículo 34 la define como; “Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta” (Código Organico Integral Penal, 2014, pág. 16), al respecto doctrinalmente encontramos otras definiciones como: “El principio de culpabilidad es el más importante de los que se derivan en forma directa del Estado de Derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una pena sólo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa causante” (ZAFFARONI, 2002, pág. 139) En la culpabilidad lo que se estudia es si el hecho típico y antijurídico que se ha establecido previamente sea imputable o no a una persona y si esta es por acción u omisión de la conducta. 2.2.3.- Técnicas de Investigación Las técnicas de investigación son un conjunto de herramientas y procedimientos que utiliza un investigador, para la obtención de datos e información, no obstantes la utilización de dichas herramientas no le garantiza que la interpretación o las conclusiones que se obtengan sean necesariamente las correctas. Tipos de técnicas de investigación Los tipos de técnicas de investigación pueden variar dependiendo del área específica de la que se trate, pero por lo general se dividen en tres categorías diferentes que son. Documentales Que consiste en los análisis que se hace a los documentos que están relacionados con los hechos objetos de la investigación De Campo Mediante esta técnica el investigador podrá relacionarse con el caso, para a su vez construir la realidad estudiada. Experimentales A la técnica experimental se la puede definir como; “[…] un proceso que consiste en someter a un objeto o grupo de individuos, a determinadas condiciones, estímulos o tratamientos (variables independientes), para observar los efectos o reacciones que se producen (variables dependientes)” (Arias, 2005) Una vez analizadas las definiciones y los tipos de investigación podemos indicar que en el caso de la Fiscalía los utiliza para poder determinar al acto punible que va más allá de la tenencia y posesión de sustancias sujetas a fiscalización, y entre las técnicas que utiliza la fiscalía tenemos una serie de documentos como son: El parte policial, la misma que contiene la narración de los hechos por parte de los agentes policiales que intervinieron en dicho acto. El Acta de Verificación, Pesaje y Toma de Muestras, mediante el cual puede conocer el tipo de droga, su peso y demás características. La Prueba de Identificación Preliminar Homologada, en donde se determina presumiblemente el tipo de droga. El Formulario Único de Cadena de Custodia. En la que contiene los indicios encontrados a la persona. La versión libre y voluntaria del o los agentes que hayan intervenido en la aprehensión de alguna persona. El Informe de Reconocimiento de Evidencias, procedimientos que son ordenados por la fiscalía para determinar la existencia de la evidencia. El informe pericial del Reconocimiento del Lugar de los Hechos, El informe pericial químico El examen psicosomático y toxicológico, que se practica a la persona procesada para poder determinar su adición a una determinada droga. Informe de Antecedentes, para poder determinar las veces que el procesado ha estado inmiscuido en este tipo de delitos. Informes de la Corporación para la Seguridad Ciudadana, que les permita saber si pueden acceder a los videos que hayan gravado el cometimiento del delito 2.3.- DERECHO COMPARADO 2.3.1.- La normativa vigente colombiana Dentro de la ley 30 de 1986 en la que tipifica a los delitos relacionados con el tráfico de drogas podemos hacer referencia al control y regularización de los programas del uso de drogas el mismo que en su artículo 2 señala las definiciones de los distintos términos relacionados al uso y/o consumo de sustancias, esta ley ha tenido varias modificaciones entre las que se puede mencionar “SENTENCIA C-221 DE 1994” la misma que hace referencia a la despenalización del consumo y la posesión o tenencia para uso personal. En el año 2011 se promulgo la ley de seguridad ciudadana, ley que señala la no penalización de tenencia y/o posesión de sustancia para uso personal. La Corte Suprema de Justicia de Colombia en marzo del 2016, emitió un fallo en el que indico que la posesión y/o tenencia de sustancia que sobrepasen lo permitido no será penalizado si es para consumo personal. 2.3.2.- La normativa vigente chilena En Chile también esta despenalizado el consumo tal como lo indica el autor Galo Chiriboga el mismo que indica “el consumo personal es legal, pero es ilegal el cultivo, la producción, la compra y su comercialización. Según la encuesta del consumo de drogas de 2012, el 17,5% de los jóvenes entre 19 y 25 años reconoció haber consumido esta substancia. Ello puede cambiar a futuro, dado que, con fecha de mayo del 2013, se envió al Congreso un proyecto de ley que despenaliza la Marihuana. Este se encuentra actualmente en discusión de la Comisión de Salud del Senado” (Chiriboga Perez, 2019). 2.3.3.- La legislación peruana En Perú al igual que el resto de los países de la región, la conducta del tráfico ilícito de drogas es regulada por el Código Penal la misma que en su artículo 229 establece que; “No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina- MDA, Metilendioximetanfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas. Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas” (Codigo Penal Peruano). 2.3.4.- Legislación en Uruguay En Uruguay se vive en un ambiente expectante por la vinculación que existe entre Derechos Humanos y Drogas y el debate abierto y sin tabúes que existe sobre el tema. En su normativa denominada “Ley de Estupefacientes 14294” dictada en 1974 es la que regula la comercialización y su uso de sustancias y estupefacientes en la que se crea instituciones como la denominada Comisión Nacional de Lucha contra las Taxicomanias, la Comisión Honoraria y La Dirección General de Represión del Tráfico Ilícito de drogas, la misma que tubo modificaciones en el año de 1998 denominada Ley de Estupefacientes 17016 que determinan dependencias físicas o psíquicas determinado en el segundo párrafo del artículo 31 la cual indica: “Quedará exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal con arreglo a la convicción moral que se forme el juez a su respecto, debiendo fundamentar en su fallo las razones que la han formado” (Ley De Estupefacientes 17016, 1998) 2.3.5.- Legislación en México Desde elaño de 1984 México ha creado normativas con el fin de regular y controlar el tema de las drogas y estas se inician con la denominada Ley General de Salud y el Código Penal Federal después de realizar ciertas reformas en el año de 1994, pese a la entrada en vigencia de éstas normativas y ante el aumento de la problemática social producido por las drogas dos años más tarde esto es en 1996 se creó una nueva normativa denominada Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en la que contenía penas más severas con relación a las leyes anteriores, ya que se aumentó las penas por delitos que se considera haberse cometido en asociación delictuosa. En esta ley se tipifico a figura del arraigo las mismo que en lo posterior fuera incorporada a la Constitución Mexicana en 2008, mediante la aplicación de esta figura jurídica se permite la detención y privación de la libertad de una persona por un tiempo que no supere los 180 días cuando la persona no haya tenido ninguna acusación o cuando no haya tenido orden de aprensión de la libertad o que en su defecto no haya sido detenida en el cometimiento de un delito flagrante. El Congreso Mexicano en el año de 2009 creo la Ley de Narcomenudeo, la misma que entró en vigor a partir de agosto del 2009, en esta normativa se deja sin efecto las sanciones establecidas para el uso personal y trata de regularla su uso, estableciendo para ello límites a su consumo esto es: 5 gramos de Cannabis 2 gramos de opio 0,5 gramos de cocaína 50 miligramos de heroína 40 miligramos de Metanfetamina o mdma La posesión con fines de consumo si está tipificada como delito, siempre y cuando estas excedan los montos máximos establecidos en la Tabla de Orientación estipuladas en el Código de salud o siempre y cuando no se consuma en lugares específicos establecidos en la Ley General de Salud, como son las escuelas, cárceles, etc… 2.4.- MARCO LEGAL Para poder elaborar el marco legal es indispensable tener en cuenta la normativa nacional e internacional, mediante las cuales se forman los argumentos jurídicos que sustentan el presente trabajo. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR La actual Constitución de la República del Ecuador vigente desde el 20 de octubre del 2008, fecha en que fue publicada en el Registro Oficial 449, en su artículo 364 establece que las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. Otro artículo relacionado al tema es el 363 numeral uno, que en su parte pertinente indica que es responsabilidad del Estado, formular políticas públicas que garanticen la promoción, prevención, curación, rehabilitación y atención integral en salud y fomentar practicas saludables en los ámbitos familiar, laboral y comunitario. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL El Código Orgánico Integral penal, vigentes desde el 10 de agosto del 2014, en su artículo 220, tipifica al tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, indicando que; la persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente; encuadre su conducta en una o más de los siguientes verbos rectores; oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y como inciso final de la normativa hace una aclaración señalando que; La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal e las cantidades establecidas por la normativa correspondiente (tabla de Consep), no será punible. SENTENCIA 7-17-CN/19 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR Sentencia que tiene como antecedente una consulta de norma, formulada por el juez de Garantías Penales de la Unidad Judicial Penal con sede en el Cantón Santo Domingo, sobre la constitucionalidad de la Resolución No. 001-CONSEP-CD-2013 expedida por el Consejo nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que en su parte resolutiva la Corte Constitucional como máximo Organismo de interpretación Constitucional, mediante sentencia indica que: La tabla respecto a cantidades máximas admisibles de tenencia para consumo personal establecida en la Resolución No. 001-CONSEP-CD-2013 es compatible con el artículo 364 de la CRE. 1. El inciso final del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal es compatible con el artículo 364 de la CRE, en lo que atañe al objeto de esta sentencia, interpretándose en el sentido que el hecho de superar las cantidades máximas establecidas no es constitutivo del tipo penal de tenencia y posesión, no establece indicio ni presunción de responsabilidad penal. Y a la vez la mencionada sentencia indica que; si el detenido supera las cantidades máximas admisibles de tenencia para consumo personal, corresponde a los operadores de justicia establecer que la persona en tenencia de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, tenga la intención de traficar en lugar de consumir, en el marco del derecho al debido proceso. Consideraciones de la resolución del CONSEP para la elaboración de la tabla que regula la tenencia máxima permitida para el consumo. La elaboración de la tabla de cantidades máximas admisibles de tenencia para el consumo personal, por parte del Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la resolución No. 001-CD-2013, y cuya finalidad es la controlar el uso indiscriminado de sustancias sujetas a fiscalización para poderla diferenciar del tráfico, es evitar la criminalización de los consumidores y en cumplimiento a lo que establece el artículo 364 de la Constitución de la República del Ecuador. El Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para la elaboración de la tabla antes mencionada, tomó como base en un estudio realizado por el Ministerio de Salud Pública denominado ANALISIS TECNICO DE TOXICIDAD, ESTUDIOS SICOLOGICOS, BIOLOGICOS Y OTROS NECESARIOS SOBRE LA TENENCIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS PARA EL CONSUMO. Dejándola establecida de la siguiente manera (ver. Gráfico 1) La finalidad de ésta tabla es la de establecer las cantidades máximas que un consumidor puede hacer uso para su consumo personal evitando de ésta manera la criminalización de los consumidores de sustancias sujetas a fiscalización y la sentencia No. 7-17-CN/19 de la Corte Constitucional viene a esclarecer temas obscuros como el hecho de que no todas las personas pueden consumir la misma cantidad de sustancias sujetas a fiscalización y que por lo tanto no se los podría considerar a todos como sujetos que hayan adecuado su conducta al tipo penal establecido en el artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal. Es por ello por lo que en la actualidad para juzgar el tipo penal antes descrito se basa en lo que establece en la siguiente tabla (Ver Gráfico 2). Gráfico 1 Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP) Gráfico 2 Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP) CAPÍTULO III 3.- MARCO METOLÓGICO Para poder desarrollar en marco metodológico previamente se debe tener claro su definición y cuál es su función principal, por lo que entre las referencias encontramos que el marco metodológico es “el conjunto de procedimientos lógicos, tecno operacionales implícitos en todo proceso de investigación, con el objeto de ponerlos de manifiesto y sistematizarlos;a propósito de permitir descubrir y analizar los supuestos del estudio y de reconstruir los datos, a partir de los conceptos teóricos convencionalmente operacionalizados” (Belastrini, 2006, pág. 125). Se sintetiza el marco metodológico como la explicación de los mecanismos utilizados que permita realizar un análisis de problemática de investigación expuestos en el marco teórico. 3.1. Metodología de la Investigación Entendiéndose a la metodología de la investigación como “un conjunto de métodos, categorías, leyes y procedimientos que orientan los esfuerzos de la investigación hacia la solución de los problemas científicos con un máximo de eficiencia” (JIMÉNEZ PANEQUE, 1998, pág. 18). 3.1.1. Metodología Cualitativa Distintos autores manifiestan “el enfoque cualitativo se selecciona cuando se busca comprender la perspectiva de los participantes (individuos o grupos pequeños de personas a los que se investigara) acerca de los fenómenos que los rodean, profundizar en sus experiencias, perspectivas, opiniones y significados, es decir, la forma en que los participantes perciben subjetivamente su realidad” (Hernandez Fernandez, 2010). 3.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN El tipo de la investigación utilizada para realizar la investigación será flexible y corregido durante el desarrollo de este y no será experimental. 3.3. TIPO DE INVESTIGACIÓN. Hay varias formas poner clasificar una investigación, cada una tiene un objeto distinto para la obtención de la información. Para el presente trabajo se ha acogido la investigación documental. 3.3.1.- INVESTIGACIÒN DOCUMENTAL. “La investigación documental es un procedimiento científico, un proceso sistemático de indagación, recolección, organización, análisis e interpretación de información o datos en torno a un determinado tema. Al igual que otros tipos de investigación, éste es conducente a la construcción de conocimientos” (Alfonso, 1995). En dicho proceso se vive la lectura y la escritura como procesos de construcción de significados, vistos en su función social. En cuanto a la lectura, se tiene la posibilidad de elegir los textos que se desean leer y aquéllos que son pertinentes y significativos para las investigaciones. No se persigue un significado único; se busca la construcción de la propia comprensión del texto, la explicación de la realidad a la que se hace referencia. La lectura es, en este sentido, un instrumento de descubrimiento, de investigación, de esparcimiento y de aprendizaje; por lo tanto, es fundamental para el desarrollo de los proyectos “La Sentencia No. 7-17-CN/19 en relación a la actuación fiscal, frente al Delito de Tráfico Ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”, es importante recolectar información de dicha problemática, ya sea en libros enciclopedias, revistas, periódicos, diccionarios, monografías, páginas Web entre otros documentos que ayudaran a obtener un mejor discernimiento sobre el trabajo objeto de investigación. Este trabajo tendrá los elementos de la interpretación, critica y la argumentación racional, que permitirán llevar a cabo inferencias y relaciones con los fenómenos jurídicos presentes en la actualidad. Este tipo de investigación es elegida para ofrecer respuesta a la problemática, al ser considerada como la más efectiva para llegar a los objetivos planteados en el inicio de la investigación. 3.4. Teorías que sustentas la Investigación Una de las principales funciones de la teoría son la explicación de los fenómenos que son objeto de estudio en un trabajo investigativo, mediante la cual se analiza sus relaciones y factores causales. Dentro de las teorías podemos encontrar diversos tipos de teorías según sea el caso aplicable a cada investigación entre las que tenemos: Teorías Descriptivas Son aquellas que solo describen o caracterizan los objetos de estudio. Teorías Asociativas Este tipo de teorías se caracterizan por establecer una relación entre los objetos o fenómenos estudiados. Teorías Explicativas Mediante esta teoría se investiga los factores causales que dan origen a la problemática de un fenómeno determinado objeto de estudio. 3.5. Métodos Teóricos Mediante el método teórico nos permite detectar las relaciones esenciales y se utilizan para sistematizar, analizar, desarrollar los resultados obtenidos en la investigación, de tal manera que nos ayude a llegar a obtener conclusiones que sean confiables para la solución del problema. 3.6. Métodos Empíricos Su contribución a un trabajo investigativo se basa fundamentalmente en la experiencia, de tal manera que facilitan descubrir las relaciones esenciales y sus características objetos de la investigación, y dentro de este método empírico encontramos el método de observación científica, el método de la medición y el método experimental. 3.6.1. El Métodos de la Medición El método de la medición se caracteriza por la obtención de información numérica de un objeto o fenómeno objeto de estudio, y es a través de este método donde nos permite compara sus magnitudes y para lograrlo se apoya en procedimientos estadísticos. 3.7. Técnicas e Instrumentos de Investigación 3.7.1.- Técnicas de Investigación Análisis y Observación: de la sentencia No. 7-17-CN/19 emitida por la Corte Constitucional, Entrevista: realizada a miembros de la fiscalía 3.7.2.- Instrumentos de Investigación Utilizaremos como instrumento de investigación una guía de entrevista la misma que será aplicada a población que hemos tomado para realizar el estudio de caso. 3.8.- Población y Muestra 3.8.1.- Población Empezaremos por definir lo que entendemos por población, al respecto varios autores la definen como; “población es la totalidad de un fenómeno de estudio, incluye la totalidad de unidades de análisis que integran dicho fenómeno y que debe cuantificarse para un determinado estudio integrando un conjunto N de entidades que participan de una determinada característica, y se la denomina población por constituir la totalidad de fenómeno adscrito a una investigación” (Tamayo y Tamayo, 1997). En el mismo sentido también diremos que la población es; “(…) conjunto finito o infinito de elementos con características comunes, para los cuales serán extensivas las conclusiones de la investigación. Esta queda limitada por el problema y por el objeto de estudio” (Arias, 2006). "El universo o población puede estar constituido por personas, animales, registros médicos, los nacimientos, las muestras de laboratorio, los accidentes viales entre otros" (Pineda & Luz de Canales, 1994, pág. 108). En conclusión, la población está compuesta por todos los elementos, sean estos personas, objetos u organismos que fueron delimitados en el problema de investigación. Dentro de la población también podemos encontrar dos subdivisiones que son: 3.8.1.1.- Población Accesible Se entiende como tal al conjunto de casos que satisfacen los criterios pregerminados y que a la vez son accesibles para el investigador. 3.8.1.2.- Población Elegible Son todos aquellos que están que están determinados por los criterios de selección. 3.8.2.- Muestra Entendemos como muestra que es “el grupo de individuos que se toma de la población, para estudiar un fenómeno estadístico” (Tamayo y Tamayo, 1997). Otros autores definen a la muestra como: “(…) una parte o el subconjunto de la población dentro de la cual deben poseer características reproducen de la manera más exacta posible” (Palella & Martins, 2008). Por lo que la muestra podemos concluir que es una parte representativa de la población. Este tema fue desarrollado en la Fiscalía provincial del Guayas (Edifico La Merced), de acuerdo a la información que consta dentro de las Fiscalías especializada de FEDOTI; estando como director provincial de recursos el Dr. Luis Eden Vera Fernández, quien está a cargo desde el año 2019hasta la actualidad. 3.9.- Instrumentos Aplicados 3.9.1.- Revisión bibliográfica El objetivo principal en la revisión bibliográfica es la obtención de toda la información posible sobre un determinado tema, y para acceder a la misma nos valemos de diferentes fuentes como revistas, artículos científicos, libros material archivado entre otros varios trabajos académicos. Este tipo de investigación nos permite obtener una visión sobre el estado del tema o problema. Con los resultados obtenidos de la revisión bibliográfica se obtiene las justificaciones que han motivado la elección de un determinado problema, y por lo tanto de su estudio se deben desprender los objetivos y las Hipótesis que se quieren analizar. 3.9.2.- La Entrevista A la entrevista la podemos definir como “una técnica de recopilación de información mediante una conversación profesional, con la que además de adquirirse información acerca de lo que se investiga, tiene importancia desde el punto de vista educativo; los resultados a lograr en la misión dependen en gran medida del nivel de comunicación entre el investigador y los participantes en la misma” (Ferrer, 2010). Puntos para considerarse para una entrevista: La persona que va a ser entrevistada debe tener conocimiento de los temas a tratarse en la entrevista. El entrevistado debe tener predisposición para poder una información más certera. Se debe emplear un lenguaje sencillo o coherente al tema que se maneje en la entrevista. El entrevistador debe elaborar preguntas claras y precisas que encaminen a los objetivos de lo que busca. La entrevista es una de las técnicas más eficaces para la obtención de la información para un trabajo de investigación. 3.9.3.- Análisis de Resultado ANALISIS DEL CUESTIONARIO ENTREVISTA 1 Dr. LUIS EDÉN VERA FERNÁNDEZ DIRECTOR PROVINCIAL DE RECURSOS DE LA FISCALÍA PROVINCIAL DEL GUAYAS Y GALÁPAGOS. PREGUNTA 1.- ¿Tiene conocimiento del contenido de la sentencia 7/17/ CNJ/19 de la Corte Constitucional de Justicia? Si la conozco, referente al consumo de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización como un problema de salud pública. PREGUNTA 2.- Cree usted que la no criminalización de la posesión y/o tenencia de sustancias sujetas a fiscalización entre media y alta escala, disminuye el microtráfico? No, el microtráfico no lo disminuye, aún con la tabla del Consep no se logra controlar el microtráfico en virtud de que expenden la sustancia que consumen y tienen y/o poseen incluso las cantidades permitidas. Además, a los grandes narcos los hizo chiquitos y comenzaron a traficar en mínima escala. PREGUNTA 3.- ¿Cuáles son las técnicas investigativas que utiliza para determinar un presunto tráfico de drogas? Una de las técnicas más eficaces son las vigilancias y seguimientos, la cooperación eficaz, aunque se da más para los delitos de delincuencia Organizada el contar con otros medios que afirmen la presunción son las principales técnicas, además existen distintas características a verificar en un presunto tráfico como lo es la cantidad de sustancia y el tipo de sustancia que s ele encuentra que a través del examen psicosomático y toxicológico nos ayuda a determinar pues el escenario delictivo. PREGUNTA 4.- Desde su experiencia, ¿considera usted que poseer y/o tener sustancias sujetas a fiscalización entre media y alta escala, en espacios públicos, debería ser constitutivo de alguna imputación penal? Por supuesto que sí, porque ha habido un incremento respecto al tráfico precisamente por la permisibilidad que se ha ejecutado respecto al consumo, el mismo se ha vuelto en un ciclo vicioso o un aparataje ya que existen fiscalías que ni siquiera lo practican en algunas ciudades porque no tienen médicos legistas, entonces es un trabajo en conjunto. PREGUNTA 5.- ¿Considera usted que las medidas adoptadas por el Estado están cumpliendo su rol y son suficientes para la prevención del uso y consumo de drogas? No, porque hasta desaparecieron la secretaria de prevención integral de drogas, dejando una competencia al Ministerio de salud que no se da abasto con lo que tiene y peor mantener un control en este tema y pusieron al Ministerio del Interior a custodiar la droga, lo cual no es correcto. PREGUNTA 6.- ¿Considera usted que la Sentencia debería establecer un límite para la posesión y/o tenencia de sustancias Ilícitas, previniendo el tráfico, así como el consumo? Definitivamente, por supuesto, tiene que establecer algo que se pueda cargar, si nos regulan todo hasta cuánto dinero sacamos, ingresamos, hasta cuanto tienes un límite de velocidad, estamos hablando de regulación por temas de cuidado, lavados de activo, etc., por qué no regular algo que es dañino para la salud del consumidor. ENTREVISTA 2 Dr. WILER CHÓEZ AVILÉS (AGENTE FISCAL) PREGUNTA 1.- Tiene conocimiento del contenido de la sentencia 7/17/ CNJ/19 de la Corte Constitucional de Justicia. Si la conozco, es concordante con el art. 364 de la Constitución de la República del Ecuador. PREGUNTA 2.- ¿Cree usted que la no criminalización de la posesión y/o tenencia de sustancias sujetas a fiscalización entre media ya alta escala, disminuye el microtráfico? No, no lo disminuye, porque si bien es cierto existen factores de los cuales los traficantes se acogen para poder expender sustancias y hacerlo pasar como sustancias que cargan para consumo, no en todos los casos, pero el Estado o impone una pena o los deja en libertad, pero no dispone medidas de rehabilitación a los consumidores. PREGUNTA 3.- ¿Cuáles son las técnicas investigativas que utiliza para determinar un presunto tráfico de drogas? Las técnicas investigativas más eficaces sin duda pueden llegar a ser las vigilancias y seguimientos, la colaboración policial es el conjunto informativo de mayor relevancia probatoria. PREGUNTA 4.- Desde su experiencia, ¿considera usted que poseer y/o tener sustancias sujetas a fiscalización entre media y alta escala, en espacios públicos, debería ser constitutivo de alguna imputación penal? Si debiera, a fin de poder regular el tráfico debido a que la persona al ser consumidor no tendría la necesidad de estar en lugares estratégicos con sustancias que superen lo establecido ayudando a establecer un control de microtráfico. PREGUNTA 5.- ¿Considera usted que las medidas adoptadas por el Estado están cumpliendo su rol y son suficientes para la prevención del uso y consumo de drogas? No, las medidas establecidas por el Estado no son suficientes para mantener un control eficaz respecto al tráfico de sustancias, porque se debería empezar controlando el consumo ya que como se sabe y según varios autores determinan que todo consumidor es expendedor por su misma situación drogo dependiente, vender para consumir, por lo cual no ha disminuido el índice de tráfico de sustancias en el Ecuador. PREGUNTA 6.- ¿Considera usted que la Sentencia debería establecer un límite para la posesión y/o tenencia de sustancias Ilícitas, previniendo el tráfico, así como el consumo? Si, es necesario regular todo aquello que es medible, el tráfico el consumo, aún más el consumo tal como se lo señala en el numeral anterior por su propia dependencia y no tener voluntad, el Estado no cumple con lo establecido en su art. 364 de la Constitución en donde señala que adoptará medidas de rehabilitación y reinserción social. CAPITULO IV 4.- PROPUESTA 4.1.- Tema ESTABLECER UNA REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE CONSUMO Y MICROTRÁFICO, EN RELACIÓN A LA POSESIÓN Y TENENCIA DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN. 4.2.- Objetivo Proponer una medida asegurativa de cumplimiento obligatorio, para quienes superen las cantidades máximas de posesión y tenencia de sustancias ilícitas. 4.3.- Viabilidad El proyecto cumple con ciertos parámetrosque permiten asegurar el cumplimiento de su meta y objetivo, esto es a través de una reforma a la Ley orgánica de consumo y microtráfico, en virtud de poder contar con medidas asegurativas de carácter obligatorio establecidas en la ley, previniendo no sólo el tráfico de sustancias sino el consumo en gran cantidades de las mismas, ya que no sólo se contaría con políticas públicas de prevención sino con medidas de rehabilitación social, que puedan ser ejecutados en Instituciones especializados al tratamiento del consumidor. La reforma de la ley deberá especificar el tiempo aproximado de rehabilitación, como sanciones obligatorias por tener o poseer cantidades mayores a las permitidas y cuya acción no haya sido determinada como un presunto tráfico de sustancias ilícitas, en donde especifique que sin bien la posesión y tenencia de sustancias no es penalizado, pero el poseer y/o tener mayores cantidades de sustancias conlleva una sanción de rehabilitación, de uno u otro modo previniendo el microtráfico que muchas veces es muy difícil de comprobar por los operadores de justicia, ayudando a la rehabilitación de la persona que es un derecho constitucional y que además estaría ayudando a la salud pública e individual del consumidor. El hecho de eliminar la Secretaría Técnica de Drogas, y haber delegado la competencia al Ministerio de salud y al Ministerio de Gobierno, antes Ministerio del Interior, ha ocasionado que haya un descontrol en cuanto a la droga de la que se ordena la destrucción, por la excesiva carga laboral, existen algunos casos de corrupción respecto a esto, ya que la droga en muchas ocasiones no se quema sino que sirve para un nuevo tráfico, es por eso que el implementar un diseño de políticas, programas y proyectos nacionales sobre drogas, no es suficiente si no se lo controla de manera obligatoria en una ley que especifique una sanción de acuerdo a un porcentaje, no para determinar tráfico sino posesión y tenencia de sustancias ilícitas en cantidades que sobrepasen lo establecido, como es el reformar la ley orgánica de consumo y microtráfico de drogas de modo que sea posible alinear y generar sinergia entre las normas nacionales y las que se desarrolla a través de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD). Dicho proyecto requiere de la coordinación estrecha y transversal entre la CICAD y los distintos órganos e instancias relevantes de la OEA en la que se pueda visualizar un marco de coordinación y consulta en áreas de interés común contribuyendo positivamente los esfuerzos de todos los estados que buscan acabar este problema mundial de las drogas en todo el mundo. 4.4. Aplicabilidad La reforma de la ley Orgánica Contra el Consumo y Microtráfico es de aplicación directa a aquellas personas que han sido declaradas como consumidores de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, dentro de una investigación penal, esto es que hayan sido encontrados con cantidades que superen lo establecido en la ley para posesión y tenencia de sustancias ilícitas, que no se le haya demostrado un presunto tráfico de sustancias. existe una tabla que estipula las cantidades máximas admisibles para consumo, la misma solo es aplicable para imponer una sanción penal, en distintas escalas, por lo que se quiere aplicar la reforma a que dichas cantidades sean tomadas en consideración para imponer una medida asegurativa de rehabilitación social, dirigido a los distintos Organismos de control como lo son el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP), Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), El Ministerio de salud y el Ministerio de Gobierno, quienes velarían por el control regular de la posesión y tenencia de sustancias, siendo la Fiscalía la encargada de determinar que no existe tráfico pero si consumo y por lo tanto es constitutivo de una medida asegurativa. Según el Informe de Control sobre prevención de drogas señala que el Ecuador cuenta con el Plan Nacional de Prevención Integral de Drogas 2012-2013, el mismo que abarca “…las áreas de reducción de la demanda, reducción de la oferta, medidas de control y cooperación internacional. Los actores relevantes participan en el diseño, redacción y en la ejecución del Plan Nacional. Dicho Plan cuenta con un marco de seguimiento y evaluación...”. La autoridad nacional en el Ecuador sobre drogas es el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP), bajo la dirección de la Procuraduría General del Estado. Según el Informe de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) es eminente el aumento del consumo de drogas en todo el mundo, tanto a nivel general como el que se puede verificar para cada país. “…En 2009, la cifra estimada de 210 millones de consumidores representaba el 4,8 % de la población mundial de 15 a 64 años, frente a 269 millones en 2018, o el 5,3 % de la población...”. En la actualidad “…Entre 605.000 y 970.000 hogares se dedican al cultivo ilícito en todo el mundo…”. En tal virtud el hecho de contar con estrategias políticas, económicas nacionales, que servirían para atender las causas y consecuencias del problema de salud pública como son las adicciones, el consumo y por ende el tráfico ilícito de sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización no ha garantizado una disminución en el microtráfico pues no se le ha utilizado de manera correcta las política y técnicas ya establecida por nuestro estado, que sin importar cuantas se creen no dan el resultado acordado, porque se sigue aglomerando personas en centros penitenciarios, sentenciados por tráfico de sustancias ilícitas, donde en primer lugar no va haber una rehabilitación, el consumo va a ser excesivo, y cuando salga va a volver a consumir, y muchos de ellos que fueron encerrados por expendiendo en mínima escala, los típicos vendedores de barrio de bajos recursos, va a salir de cumplir su pena con mayores conocimientos y contactos para seguirán delinquiendo y en mayor magnitud. La situación socioeconómica de las personas, está relacionada con el problema de las drogas y la salud pública. El informe de la UNODC señala que “La iniciación en el consumo de drogas está más extendida en los sectores más ricos de la sociedad, pero el peso de las consecuencias para la salud del consumo de drogas, los trastornos por consumo de drogas, el impacto del tráfico de drogas y los grupos delictivos organizados y la producción y fabricación de drogas ilícitas afectan en mayor medida a las personas y comunidades de nivel socioeconómico más bajo…”. Para romper el círculo vicioso de las drogas, es necesario el implemento de prevención y tratamientos eficaces y con conocimiento científico, que permitan disminuir las desigualdades económicas, los que tienen recursos económicos pueden pagarse una rehabilitación aún cuando sea impuesta por el Estado, pero el Problema está en sector más pobre que no va a rehabilitarse por sus propios medios, se llenan las cárceles de consumidores que venden pero no se los rehabilita siendo obligación del Estado, porque no existe la infraestructura adecuada para ello, por lo que es necesario disminuir la marginación y las desigualdades socioeconómicas. Es así que la aplicación de las medidas preventivas antes de imponer una sanción penal debería estar encaminada a la rehabilitación para aquellos casos relacionados con sustancias sujetas a fiscalización, en donde se determine que también tienen calidad de consumidores. Cumpliendo con el derecho constitucional de velar por la salud de todas las personas “…El elevado número de muertes y años de vida sana perdidos atribuibles al consumo de drogas sigue siendo inaceptable. Se estima que unas 585.000 personas murieron a consecuencia del consumo de drogas en 2017…”.
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