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La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 1 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta Caso: Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico. Luis Ángel Castro Gómez Víctor Manuel Prieto Torres Facultad de Derecho, Universidad Libre de Colombia Programa Maestría en Derecho Administrativo Dra. Nohora Elena Pardo 2023 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 2 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta Caso: Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico AUTORES LUIS ÁNGEL CASTRO GÓMEZ VÍCTOR MANUEL PRIETO TORRES Trabajo de grado como requisito parcial para optar al título de Magister en Derecho Administrativo DIRECTORA NOHORA ELENA PARDO UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTA D.C 2023 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 3 Tabla de Contenido Introducción ........................................................................................................................ 5 Hipótesis ............................................................................................................................. 9 Objetivos ........................................................................................................................... 10 General .......................................................................................................................... 10 Metodología ...................................................................................................................... 11 CAPITULO 1 .................................................................................................................... 12 Naturaleza jurídica y el alcance de los Pliegos Tipo en Colombia ............................... 12 CAPITULO 2 .................................................................................................................... 25 Las Sociedades de Economía Mixta y los Convenios Interadministrativos ................. 25 CAPITULO 3 .................................................................................................................... 34 Alcance de la excepción de aplicar el pliego tipo en contratos relacionados con el giro ordinario de las Sociedades de Economía Mixta: caso Barranquilla y Gobernación del Atlántico. ................................................................................................................................................... 34 Propuesta ........................................................................................................................... 44 Conclusiones ..................................................................................................................... 46 Referencias ........................................................................................................................ 49 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 4 Lista de Tablas Tabla 1.............................................................................................................................. 39 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 5 Introducción La normatividad actual en torno a los procesos de licitación o selección del contratista para la ejecución de obras públicas de infraestructura de transporte debe entenderse como un mecanismo que busca la materialización del principio de transparencia para garantizar la selección del contratista sin sesgos ni amañes, es decir, para hacerle frente a la corrupción y sea la transparencia la base de dichos procesos. En el momento que el Estado colombiano decide implementar los Pliegos Tipo en la contratación estatal como parte de los compromisos anticorrupción a nivel global, el espíritu de la norma es el de ofrecer mayor objetividad y elementos de transparencia durante las etapas de la contratación. Si bien es cierto que se establecieron algunas excepciones a la aplicación de los documentos tipo, la generalidad que se buscó desde la Ley es que deben implementarse en los procesos de contratación que realicen todas las entidades públicas; las normas que regulan el pliego tipo tienen prevista una implementación gradual en los diversos sectores de la contratación estatal, debe ceñirse a los principios rectores decretados en las leyes hasta la fecha vigentes, de tal manera que se podrá concluir la necesidad y exigencia de la utilización de los Pliegos Tipo evitando que se le haga el quite a la norma o que de alguna manera la finalidad del legislador sea burlada. En este sentido, el cumplimiento de los Pliegos Tipo se han convertido en un tema de especial relevancia y un gran reto tanto para las entidades públicas, como para organismos de control; en general, sector de la contratación púbica requiere transparencia en los procesos de licitación pública, que permita la seguridad jurídica, pluralidad de oferentes y libre competencia, y, pese a todas las ventajas que genera, la estandarización del pliego de condiciones identifican retos para su masiva implementación. La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 6 La suscripción de convenios interadministrativos es uno de esos retos, pues la excepción inicialmente prevista en el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, la Ley 2022 del 22 de Julio de 2020 y la Ley 2195 de 2022 consistente en la no implementación del pliego tipo de forma obligatoria en los contratos cuyo objetivo esté relacionado con el giro ordinario de las empresas industriales y comerciales del Estado en adelante SEM, así como de empresas de economía mixta (régimen especial de contratación) derivados de convenios interadministrativos firmados entre estas y las entidades públicas, se convierte en una limitante a la efectividad de la estandarización y una alternativa para infringir la obligatoriedad. Durante el proceso de esta investigación, se ha determinado que la Procuraduría General de la Nación está llevando a cabo investigación sobre varias entidades gubernamentales y municipales. Estas incluyen la Gobernación del Atlántico, la Gobernación de Cundinamarca, la Gobernación de Caldas, la Gobernación de Antioquia y la Gobernación de Bolívar. Además, se están investigando las alcaldías de Cali, Medellín, Cartagena de Indias, Valledupar y Soacha. Estas entidades han recurrido a empresas industriales y comerciales del estado, así como a sociedades de economía mixta, para llevar a cabo sus procesos de contratación (Procuraduría General de la Nación, 25 de junio de 2023). Es importante destacar que estos procesos contractuales están sujetos al régimen excepcional de contratación, el cual es menos riguroso en cuanto a la aplicación de los Pliegos Tipo. Esto les otorga un mayor grado de subjetividad a lahora de realizar contrataciones. Así pues, dada la complejidad del tema y la diversidad de los escenarios, urge la necesidad de analizar el diseño de las condiciones de los Pliegos Tipo, el objeto social de las empresas con régimen especial de cada caso específico y el espíritu del legislador surge de allí, la siguiente La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 7 pregunta problema: ¿Cual es alcance de la excepción de aplicar el pliego tipo en los procesos de contratación del giro ordinario de las Sociedades de economía mixta? En general, los procesos de contratación con el Estado están regulados a partir de La Ley 80 de 1993, la cual plantea los principios de: Buena fe, moralidad, participación, publicidad, coordinación, eficacia, economía, celeridad y transparencia. Si bien todos estos principios son trascendentales en el proceso de contratación, es el principio de transparencia es la base de la contratación pública, por lo que su transgresión pone en riesgo el cumplimiento del objeto del contrato de obra pública y con ello el cumplimiento de los fines del Estado. La anterior afirmación tiene sustento en lo revelado por La Corporación Transparencia por Colombia (2022) que identificó las irregularidades más comunes en la contratación pública, evidenciado que el principio de transparencia es el más vulnerado, tal estudio además sectorizó los hechos irregulares en la contratación, determinando que el 32,16% de los actos de corrupción se concentran en el gobierno nacional y por el otro, un 27,40% en las alcaldías, que se presentan en ámbitos de la contratación con el 22%, seguridad el 21% y un 10% en regulación, licenciamiento y trámites; y otros en el sector privado 11,69% y en las gobernaciones con el 11,17%. Conforme a lo anterior, el sector de la contratación es uno de los más susceptibles de hechos de corrupción y ello se ve reflejado en los 967 hechos de corrupción reportados por los medios de comunicación, entre los cuales los de tipo administrativo corresponden a un 44% y los de tipo político con el 27% (Transparencia por Colombia, 2020), que afecta indudablemente la confianza de los contribuyentes, y por ende la seguridad jurídica. Existen varios ejemplos representativos de la corrupción en la contratación pública como, los ocurridos en varios municipios de “Cundinamarca, Meta y Casanare en los que, entre 2015 y 2022, se gestionaron y orientaron procesos contractuales para realizar obras civiles que generaron La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 8 un detrimento superior a 70.000 millones de pesos” (Fiscalía General de la Nación, 2022 ); el caso Bedoya en el que se denunciaron $462.915.400 pesos en acumulación de contratos con el Estado (Barreto, 2021); el caso Los Cotes, sancionados por la Procuraduría General de la Nación por detrimento patrimonial de $32.616 millones de pesos por contrato del proyecto Vía de la prosperidad (Contraloría General de la Nación, 2020); el de Odebrecht, los Programas de Alimentación Escolar (PAE), el Carrusel de la contratación en Bogotá, entre otros, que generaron altos impactos en la legitimidad y confianza hacia el Estado, por lo que surge la necesidad de implementar una serie de reformas con el fin de darle transparencia a estos procesos, incorporando nuevos mecanismos y elementos en proceso de contratación con el objeto de tener un nivel más competitivo en cuanto a la pluralidad de oferentes. El grado de subjetividad que le otorgó el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, a las autoridades contratantes a la hora de elaborar los pliegos de condiciones, ha sido considerado como un foco de corrupción, por permitir la aparición de los llamados pliegos sastres, es decir, hechos a la medida de un solo proponente, lo que termina limitando la pluralidad de oferentes, la calidad de las obras e incluso su culminación. En consecuencia, el legislador se enfocó en la creación de un marco legal que pusiera fin a esa práctica, y, es entonces cuando se proponen los Pliegos Tipo como una solución. En el 2019 entra en vigor el Decreto 342 y a unos meses de su expedición, la Ley 2022 del 22 de junio de 2020, surge de la necesidad de mejorar la transparencia en el área contractual del Estado, cuya aplicación es obligatoria para todas las instituciones estatales que, conforme a su régimen, están obligadas a cumplir el estatuto de contratación pública. Adicionalmente, para el La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 9 2022 se crea la Ley 2195 de 2022 bajo la cual, en su artículo 561 establece el obligatorio cumplimiento de los Pliegos Tipo a entidades de régimen excepcional, incluidos los contratos derivados de convenios interadministrativos; sin embargo, en su parágrafo exceptúa a las sociedades de economía mixta y otras a la ejecución de los pliegos “únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario” (Ley 2195 de 2022, art. 56, Colom.). Hipótesis Con fundamento en los anteriores párrafos que constituyen la fundamentación del eje problemático objeto de esta investigación, se presenta como hipótesis: se evidencia, entonces, un amplio margen de configuración en lo que respecta a la contratación del giro ordinario de las SEM., porque la excepción establecida en la Ley si bien opera como limitante, contribuye a materializar de acuerdo de voluntades que da origen al negocio jurídico que se regirá por cláusulas generales del derecho privado sin la posibilidad de estandarizar el proceso con la implementación del Pliego Tipos en la celebración contratos producto de convenios 1 Art. 56. APLICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS TIPO A ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL. Para la adquisición de bienes, obras o servicios, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra entidad estatal o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado, deberán aplicar los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- o quien haga sus veces, conforme al parágrafo 7 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan. Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. PARÁGRAFO. Se exceptúan del presente artículo las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los pliegos tipo. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1150_2007.html#2 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 10 interadministrativos, toda vez que el giro ordinario es inherente al sectoren el que se desenvuelve la SEM y, por tanto, se pueden originarse estrategias corruptas como la creación de sociedades de economía mixta o incluso ajustar el objeto social de la ya existentes para habilitarlas como suscriptoras de convenios interadministrativos y facultarlas para no aplicar, el pliego tipo. Objetivos General Comprender el alcance de la excepción de aplicar el pliego tipo dentro de los procesos de contratación del giro ordinario en las Sociedades de economía mixta y los convenios interadministrativos en obra pública de infraestructura de transporte. Específicos Identificar la naturaleza Jurídica y el alcance de los Pliegos Tipo en Colombia. Comprender la naturaleza jurídica de las sociedades de Economía Mixta SEM y los convenios interadministrativos que suscriben Determinar el alcance de la excepción de aplicar el pliego tipo dentro de los procesos de contratación del giro ordinario en las Sociedades de economía mixta y los Convenios Interadministrativos: caso Barranquilla y Gobernación del Atlántico. . La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 11 Metodología Es una investigación jurídica que usa como herramientas la revisión y el análisis de literatura sobre el tema, con el fin de responder el problema de investigación, enmarcada dentro de los tipos de investigación documental por el análisis de información, como la jurisprudencia, las Leyes, Decretos, artículos de investigación, reportes de periódicos, de entidades estatales, privadas y de origen mixto. Es descriptiva, en cuanto que fueron objeto de estudio los rasgos característicos de los Pliegos Tipo, los convenios administrativos y las sociedades de economía mixta. Cualitativa, ya que la temática exige un estudio general de los datos disponibles a fin de obtener un panorama detallado sobre la situación actual del problema de investigación en Colombia utilizando como método el inductivo, pues el objetivo de la investigación es la creación de una conclusión general a partir de conceptos particulares recogidos en la tarea investigativa, empleando en el contexto de la investigación jurídica, el método dogmático ya que se estudia el marco regulatorio de los Pliegos Tipo con la intención de proponer cambios que permitan resolver las problemáticas halladas en la aplicación del Decreto 342 del 5 de marzo de 2019 y la Ley 2022 del 22 de julio de 2020 y la Ley la Ley 2195 de 2022 teniendo como referencia el diseño de investigación de acción ya que buscamos que la normas referenciadas cumplan con el objetivo de poner límites para evitar la corrupción. La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 12 CAPITULO 1 Naturaleza jurídica y el alcance de los Pliegos Tipo en Colombia Son varias las naciones del mundo que utilizan los Pliegos Tipo en sus procesos de contratación pública, pero su campo de aplicación puede variar. Por ejemplo, en Estados Unidos se aplican los Pliegos Tipo desde 1960 en los procesos de construcción de infraestructura educativa; otros países como Australia (2005) y Canadá (2011) manejan un portafolio de documentos tipo más amplio, enfocado en el desarrollo de infraestructura urbana como vías, alumbrado público, parques e infraestructura educativa. En América latina, los primeros países en dar el paso al uso obligatorio de los pliegos de condiciones estandarizados fueron: Argentina en el año 2016 y Perú en el 2018, recientemente han empezado a implementarlos en República Dominicana (Barbosa et al., p. 66). Los organismos multilaterales como las Naciones Unidas, el Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo y La OCDE también han estandarizado sus procesos de contratación. El Banco Mundial fue pionero, iniciando en el año 2005, con la implementación de los documentos tipo para la adquisición de bienes y servicios, al igual que en los proyectos que financia. En Colombia, los Pliegos Tipo, no son un asunto nuevo; de hecho, varias entidades los han utilizado o utilizan en el desarrollo de sus actividades contractuales, se citan ejemplos: como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aplicándolos en los procesos licitatorios que tienen como fin la construcción de centros de desarrollo infantil; el Ministerio de Educación Nacional los aplica en la construcción de aulas educativas; el Instituto Nacional de Vías los aplica desde el año 2010 en todos sus procesos internos de contratación y su metodología ha sido referente la estructuración de los Pliegos Tipo para contratos de interventoría (INVIAS, 2018, p. 1). La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 13 En Colombia se empezó a discutir la implementación de pliegos estandarizados por medio del documento CONPES 3186 del 31 de julio de 2002, en el que se establecía una política pública para eficiencia y transparencia de la contratación pública. Al respecto, El Consejo Nacional de Contratación –CNC- se ocupará de crear estándares de procesos y procedimientos que tiendan a ese fin, con un propósito de reducción de costos de transacción y de satisfacción oportuna de la demanda pública por bienes o por servicios. (Colombia Compra Eficiente, 2002, p. 43) Posteriormente se expide el CONPES 3249 de 20 de octubre de 2003 donde se crea la política pública de contratación para un Estado gerencial y en el año 2007 se expide la Ley 1150, que faculta al gobierno nacional a estandarizar pliego de condiciones cuando se trate de adquisición de bienes o servicio. Para el año 2011, se expide el Decreto 4170 por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente y se establecen los objetivos y estructura de la entidad que ahora tiene bajo su tutela la creación de los documentos Tipo. Sumado a lo ya descrito, surgen nuevas medidas legislativas como el Decreto 1510 de 2013 donde se regula el sistema de compras y contratación pública, posteriormente se incluyó en el plan nacional de desarrollo 2014- 2018, Ley 1753 de 2014, los primeros parámetros a tener en cuenta al momento de elaborar los pliegos estándar. El mismo año la Comisión Rectora del sistema general de regalías publicó en su página web 43 pliegos de condiciones estandarizadas para 6 sectores diferentes, a fin de que se convirtieran en una guía para la elaboración de los pliegos de condiciones por parte de las alcaldías y gobernaciones. La misma entidad expide el acuerdo 32, donde, por primera vez, se prioriza la aplicación de los Pliegos Tipo en proyectos financiados con sistema general de regalías. La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 14 Desde la expedición de la Ley 1753 del 2015, el Departamento Nacional de Planeación ha impulsado la aplicación de Pliegos Tipo en los procesos de contratación y en desarrollo de tal Ley suscribió con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento un acuerdo cuyo objetivo era brindar asesoría para elaboración y digitalización de los Pliegos Tipo en los proyectos financiados por el sistema general de regalías. El 25 de abril de 2016, el Consejo Nacional de Política Económica y Social emitió el CONPES 3856, el cual estableció la guía para la implementación de los Pliegos Tipo en entidades del orden nacional como los Ministerios, el DepartamentoNacional de Planeación, Coldeportes, Prosperidad Social, Invias y Colciencias. A pesar de esta medida, para el año 2018, la proporción de proyectos contratados bajo esta modalidad era mínima y, debido a la falta de regulación adecuada, no se consideraba un mecanismo efectivo para combatir la corrupción, tal como lo buscaba el documento CONPES. El primer intento del congreso de reglamentar e institucionalizar los Pliegos Tipo dentro del ordenamiento jurídico colombiano fue mediante la Ley 1882 de 2018, pero al ambiente político no favoreció su aprobación pese a que varios sectores como la Cámara Colombiana de Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros insistieron en los beneficios de la medida para la contratación pública. El mismo año, la consulta anticorrupción del 26 de agosto en su pregunta número tres planteaba la obligación de aplicar Pliegos Tipo en todos los contratos suscritos con dineros públicos, pero al no alcanzar el umbral decisorio, no resultó vinculante. Posterior a ello, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 342 del 5 marzo de 2019, en él se plasmó la obligación de aplicar los Pliegos Tipo contratos de obra pública de transporte, el 21 de noviembre la Agencia Nacional de Contratación Pública, expidió el Decreto 2096 que desarrolla La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 15 los documentos Tipo utilizables en los procesos de contratación de infraestructura de selección abreviada de menor cuantía. El 24 de abril del año 2020, se expidió la guía 594 para los proyectos de infraestructura de mínima cuantía. Posterior a ello, se expiden las resoluciones 045 del 14 de febrero de 2020 y 094 del 21 de mayo, cuyo objetivo no era más que afianzar en la administración pública los documentos tipo; sin embargo, tales resoluciones carecían de carácter vinculante y obligatorio para las entidades territoriales; por lo que finalmente, se expide la Ley 2022 del 22 de julio del 2020 que reglamentó los Pliegos Tipo convirtiéndolos en obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública2, dejando por fuera a las entidades de regímenes especiales de contratación, hecho objeto de fuertes críticas por parte de los gremios del sector como la Cámara Colombiana de la Infraestructura, la Procuraduría general de la Nación, la Contraloría general de la República, situación que intentó ser revertida mediante la Ley 2195 de 2022; no obstante, esta norma creó una excepción que a criterio propio, perpetúa las irregularidades denunciadas entorno a los convenios interadministrativos suscritos entre entidades territoriales y sociedades de economía mixta, cuyas posibles consecuencias serán estudiadas más adelante (Cámara Colombiana de la Infraestructura, 2021). En efecto el artículo 56 de la ley 2195 extendió la obligación de emplear los pliegos tipo establecidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente a las entidades del régimen especial incluso cuando los procesos de contratación sean producto de convenios interadministrativos suscritos con entidades públicas o con entidades reguladas por el derecho privado. 2 Ley 80 de 1993. La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 16 La norma en comento exceptuó de tal deber a las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado cuando los procesos de contratación estén orientados a su giro ordinario, En tales casos, los manuales de contratación de estas entidades deberán incentivar la implementación de los Pliegos Tipo (Ley 2195 de 2022, art. 56, Colom.). Colombia Compra Eficiente define los Pliegos Tipo como documentos que establecen los requisitos indispensables de participación y hacen parte de la etapa de selección de los contratistas en ellos se definen el propósito, los plazos y modalidades mediante las cuales los postulantes deberán presentar su propuesta para participar en el proceso del contrato (p. 5). Es decir, se podría afirmar que el pliego tipo es un pliego de condiciones general aplicable a varios procesos de contratación, ya que en él se plasman requisitos generales e indispensables para la participación, estandarizados de acuerdo con un sector en particular de la contratación. Por lo tanto, ambos documentos comparten su naturaleza jurídica de actos administrativos de índole general “el pliego de condiciones es una institución jurídica que ostenta de doble naturaleza: que surge como un acto administrativo de carácter general y finaliza en clausulado contractual” (Díaz, 2020, p. 133), aunque esto último no quiere decir “que pierda su carácter de acto administrativo general” (Díaz, 2020, p. 134). Sobre el porqué considerar el pliego de condiciones como un acto administrativo de carácter general, Díaz (2020) afirma que la Ley 80 de 1993, en la que se “consagra la confección del pliego de condiciones y sus requisitos” le dio tal calidad, ya que por medio de ellos le a la autoridad pública contratante quien goza de la función administrativa la posibilidad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica abstracta o impersonal, relativa al objeto del contrato, sin la posibilidad de vincular tal contenido un contratista en particular (p. 134). La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 17 Con la aprobación de la Ley 1150 de 2007 el artículo 32, modificó el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 modificó el contenido mínimo del pliego de condiciones utilizando términos como “requisitos objetivos necesarios”, “reglas justas, claras y completas” o “escogencia objetiva”, y encomienda a la entidad estatal su configuración. (p. 134) A partir de estos cambios, Diaz (2020) señala que se dispuso a la expedición de nuevas legislaciones como la Ley 1474 de 2011, la 1882 de 2018 y el Decreto 1082 de 2015, en los que se establece un marco normativo robusto alrededor de los pliegos de condiciones, estableciendo la tipificación, estimación y asignación de los riesgos. Entendiéndose también, que el “pliego de condiciones determina las reglas aplicables tanto a la licitación pública, como a la selección abreviada y al concurso de oferentes” (Díaz, 2020, p. 135). Aunado a esto, Díaz manifiesta lo siguiente: Puede decirse que el pliego de condiciones, como institución jurídica, es propio de los procedimientos de selección consistentes en una convocatoria pública, (…). En consecuencia, no es exclusivo de la contratación estatal, pues el derecho privado también lo consagra, solo que bajo el nombre impropio de “pliego de cargos”. De ahí que el pliego de condiciones (…), independientemente de la denominación que se le otorgue en cada caso– también exista –y de hecho se aplique– en la contratación efectuada por las entidades que se rigen por el derecho privado, es decir, por las que se exceptúan en principio. (Díaz, 2020, p. 135) Sobre el fin del pliego de condiciones con expedición del contrato, y por ende su doble naturaleza, tal afirmación tiene sustento en que, el pliego de condiciones es un insumo del contrato al contener, como se mencionó anteriormente, elementos y requisitos propios de la activad La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico18 contractual a ejecutar y que deberán incorporase al mismo, convirtiéndose en vinculantes para las partes. El Consejo de Estado en Sentencia 05001-23-31-000-1998-00833-01-25642 (2013) sobre la Naturaleza del pliego de condiciones expresó: La naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones ha sido definida como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo. (C.E. Sentencia 25642, Colom.) En el mismo sentido, el Consejo de Estado la definió en la sentencia 68001-23-15-000- 1997-00942-01(16246) en la que enfatiza en la realización de un análisis en concreto de la entidad que realiza la oferta del contrato a fin de determinar su naturaleza, pues consideró que “si las entidades son o tienen algún vínculo con el Estado, dichos contratos tendrán alcance estatal independientemente del régimen jurídico que se deba aplicar, ya sea especial o general. Antes de la expedición del Decreto 342 del 5 de marzo de 2019 y la Ley 2022 del 22 de julio de 2020, se entendía que en el proceso de elaboración del pliego condiciones para los contratos de obra pública de infraestructura había demasiada flexibilidad, dado a que existía una amplia libertad de las organizaciones del Estado al momento de establecer los requisitos habilitantes para participar como ofertante en un contrato estatal, pero la entrada en vigor de las normas anteriormente citadas, permitió la estandarización del pliego de condiciones convirtiéndolos en vinculantes para los procesos de contratación, es decir, de obligatoria aplicación, conservando de manera parcial la naturaleza del pliego de condiciones (Díaz, 2020). La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 19 Díaz (2020) señala que el pliego de condiciones posee doble naturaleza: la primera seria la Ley del procedimiento de selección entendiendo esta como los requisitos y deberes mínimos para participar el proceso de contratación, elementos indispensables del pliego tipo y la otra de carácter jurídico como lo menciona el Consejo de Estado, derivada a partir de la celebración del contrato, pese a que se presume que algunas de las condiciones establecidas inicialmente en pliego condiciones cambian conforme se adelantan los procesos de selección (C.E., Sentencia 1998- 00833-01/25642, Colom.). En ese orden de ideas, el pliego tipo conservó del pliego de condiciones su naturaleza de acto administrativo de carácter general, tipo reglamento por producir efectos jurídicos con vocación de permanencia en el tiempo y ser vinculantes para las partes, expedido por una autoridad pública desarrollando la función administrativa, sujeto a ser controvertido en la jurisdicción contenciosa administrativa, de acuerdo con los términos que para el caso fueron definidos por la Ley 1437 de 2011. En el año 1998 con la finalidad de lograr mayor sincronía entre las entidades públicas, se adoptaron medidas tendientes a modificar la estructura y su funcionamiento por medio de la Ley 489 de 1998 en la que, entre otras cosas, se reguló la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones (Ley 489 de 1998, Colom.). Conforme a esta Ley, los convenios interadministrativos se relacionan en el artículo 14 que trata sobre la delegación entre entidades públicas, que estarán expresamente sometidas a las condiciones que les requiere la norma; y en el artículo 95 referente a la cooperación entre las entidades públicas y la responsabilidad adquirida de la asociación surgida de estas en pro de la observancia de las La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 20 funciones correspondientes, ambos artículos fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional. Para el periodo del 2007, mediante la Ley 1150 se incluyen cambios para mejorar la eficiencia y la transparencia en la contratación pública, desarrollando los principios que se encuentran consignados en la Ley 80 de 1993; adicionalmente, se prevén algunos mandatos generales para los contratos de servicios públicos (Ley 1150 de 2007, Colom.). Los artículos relacionados con los convenios interadministrativos son: Art. 2º. de las modalidades de selección: Contratación directa, inciso 1º, el cual fue modificado por el art. 92 de la Ley 1474 de 2011, Contratos interadministrativos, salvo que las obligaciones que de ellos emanen estén directamente relacionadas con el objeto del organismo de aplicación definido en la Ley o sus normas (Ley 1150 de 2007, art. 2, Colom.). Para el año 2011, se establecen en la Ley 1474 las pautas encaminadas a robustecer los instrumentos de previsión, indagación y correctivos de actos de cohecho, y la calidad del control de la gestión administrativa (Ley 1474 de 2011, Colom.). En el artículo 87, se pauta sobre la “maduración de proyectos”, se modifica el numeral 12 del art. 25 de la Ley 80 de 1993; mientras que en el artículo 92, sobre los contratos interadministrativos que modifica el inciso 1º del literal c) del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, suscribe lo siguiente: “c) Contratos interadministrativos, salvo que los deberes que allí se deriven estén directamente relacionadas con la finalidad de la organización operante definida en la legislación” (Ley 1474 de 2011, art. 92, Colom.); y el artículo 95 referente a la utilización del Estatuto Contractual, modifica el inciso 2° del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, así: Si la facultad para adjudicar contratos corresponde al régimen especial, el cumplimiento de estos acuerdos estará sujetos a cualquier evento de la Ley 1474 de 2011, a menos que el La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 21 ente ejecutor desarrolle su actividad en competencia con la empresa privada o cuando el objeto de dicho contrato este directamente relacionado con el desarrollo de su actividad. (Ley 1474 de 2011, art. 95, Colom.) Posteriormente, en el Decreto 734 de 2012 “se reglamenta el EGCAP y se prescriben otros mandatos” (Decreto 734 de 2012, Colom.), en su sección II de las causales de contratación directa, subsección I de los contratos interadministrativos Art. 3.4.2.1.1. en el que “establece las instituciones señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 bajo la modalidad de contratos interadministrativos celebraran contratos directamente con ellas (…)” (Decreto 734 de 2012, Colom.). El Decreto 1082 de 2015, mediante el “cual se formaliza el Decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional" (Decreto 1082 de 2015, Colom.). En los artículos: 2.2.1.2.1.4.3. No publicidad de estudios y documentos previos. No estarán disponibles para el público los siguientes Procesos de Contratación: a) la celebración de préstamos; b) los contratos interadministrativos que firme el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República, y c) los contratos a los que se refiere el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del presente Decreto. 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos.Es la forma de celebrar contratos entre entidades estatales es la contratación directa; y, por lo tanto, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente Decreto. Cuando la suma total del presupuesto de un ente estatal forme parte del de otra con motivo de un acuerdo interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá resultar del segundo La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 22 presupuesto para así definir la competitividad contractual de los sujetos del Estado. (Decreto 1082 de 2015, Colom.) En ese orden de ideas, los convenios interadministrativos consisten en un acuerdo de voluntades entre entidades Públicas, que no tiene como fin utilidad económica, si no el cumplimiento de los fines del Estado; dicho de otra manera, “el convenio interadministrativo es el negocio jurídico entre dos entidades públicas, cuyas relaciones interadministrativas tienen como objeto coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos negóciales” (Santos, 2008, p. 10). Según Duque (2021) y conforme a los artículos 95 y 106 de la Ley 489 de 1998, los convenios apuntan a distintos intereses “entre los contratantes, tales como: cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios o por razones de control administrativo; Asociación de entidades pública o control administrativo del poder central en las entidades descentralizadas” (p. 212). Por ello, el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP, 2019) define los convenios interadministrativos, tomando en referencia la Ley 489 de 1998: Aquellos que suscriben las entidades públicas entre sí, que pretenden el intercambio de prestaciones de servicios con contribución económica y la satisfacción de necesidades contrapuestas, rigiéndose por el Estatuto General de Contratación Pública. A su vez, los convenios se efectúan para aunar esfuerzos institucionales, con el fin de satisfacer un mismo interés y no implican necesariamente contraprestaciones mutuas como sucede en los contratos interadministrativos. (Circular 002 de 2019, p. 1) Por su parte, Cárdenas (2016) define los convenios interadministrativos como un acuerdo de voluntades bajo el principio de coordinación entre las partes suscribientes, ya sean dos o más La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 23 entidades públicas gubernamentales, cuyo fin es el de cumplir con los fines propios del Estado, siendo esta su principal característica. En este sentido, y como lo establece la ley colombiana, “no pueden participar como suscribientes personas de naturaleza privada” (Cárdenas, 2016, p. 56). Si bien es cierto que la naturaleza de los convenios interadministrativos está dada en el derecho público, es el principio de coordinación el que rige estos acuerdos de voluntades entre las entidades públicas (Cárdenas, 216). En este caso, son la Constitución Nacional artículo 209; y la Ley 489 de 1998 en sus artículos 6, 95 y 107 las que rigen la naturaleza jurídica de los convenios interadministrativos. Durante los últimos años, se han suscitado diferentes posiciones y pronunciamientos en torno al tema de los convenios interadministrativos y que, a su vez, han dejado entrever los vacíos normativos existentes en los procesos contractuales, especialmente en materia de infraestructura de transporte. Por su parte, el Consejo de Estado en Sección Primera en el que señaló: “los convenios interadministrativos son considerados negocios jurídicos, mas no actos administrativos y se encuentran regulados por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998” (C.E., Auto nº. 1100-03-24-000- 2018-00413-00, Colom.). Ahora, teniendo en cuenta lo mencionado por Briñez y Zabala (2021), “la Lay 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 no citan los convenios interadministrativos como tal, sino bajo la modalidad de contrato, por lo que se recurre a la Ley 489 de 1998” (p. 14). Analizadas las normas y la jurisprudencia que abordan los convenios interadministrativos como tema a desarrollar, así como su definición, podemos afirmar que tienen dos características en particular. La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 24 La primera, es que son un verdadero contrato cuya fuente es la autonomía, es nominado por encontrase definido en la norma en concreto la Ley 489 de 1998, no están lo suficientemente regulados, como ocurre con los contratos típicos como el de arrendamiento. Los convenios interadministrativos pueden ser suscritos por dos o más entidades públicas de cualquier orden territorial de manera general, es decir pueden desarrollarse entre alcaldías, Gobernaciones, Ministerios, Empresas industriales y comerciales del Estado, hasta sociedades de economía mixta, también pueden ser suscritos por personas privadas sin ánimo de lucro. Las entidades involucradas en su constitución, pactan de acuerdo con su voluntad la consecución de unos objetivos, que deben ir en sintonía con la misión institucional y fines del Estado, para que por medio de la coordinación entre las firmantes, se logre materializar tales fines, creando obligaciones jurídicamente exigibles; en ese sentido, se pronunció el Consejo de Estado que sobre lo anterior afirmo: “los convenios interadministrativos son verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales”(C.E, sentencia 17860 Colom), por lo que en caso de cualquier inconformidad, el mecanismo legal idóneo para ventilarlas es las controversias contractuales. La segunda característica de los convenios interadministrativos es que no tienen finalidad lucrativa es decir que los participantes no buscan con suscripción utilidad económica, siendo esta la principal diferencia entre esta figura y los contratos interadministrativos, los convenios carecen de fines económicos, pese a que para la realización de las actividades derivadas, una de las partes deba realizar transferencias a la otra, a fin que de desarrolle lo convenido, que como se mencionó anteriormente, debe ajustarse a los deberes constitucionales de las entidades participantes. La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 25 CAPITULO 2 Las Sociedades de Economía Mixta y los Convenios Interadministrativos Las sociedades de economía mixta se originaron en el siglo XVI cuando se da por primera vez la participación e intervención económica entre Compañías de las Indias Orientales y Occidentales, los particulares y el Estado, para impulsar la explotación económica proveniente de la colonización (Castilla, 2014), ya que la competencia entre naciones en medio del naciente capitalismo y el surgimiento de los grandes imperios comerciales, a fin de controlar las rutas y las pujantes actividades comerciales, fueron feroces. Posteriormente, Keynes impulsa una nueva teoría económica basada en que “el Estado podía intervenir aumentando sus gastos para que las empresas no quebraran, que los trabajadores no perdieran sus empleos y el consumo se mantuviese” (Martínez, 2022, párr. 6), es decir, realizando gasto público a través de la participación económica público-privada. Durante el siglo XX se dieron varios sucesosque fortalecieron este esquema, pues muchos países implementaron este modelo a fin de abastecer las provisiones armamentistas (Estados) y las empresas incrementar su propio flujo económico, como sucedió durante la primer y la segunda guerra mundiales. Uno de los ejemplos claves del surgimiento de este tipo de esquemas sociales en cuanto a la prestación de servicios públicos es RWE AG, antes conocida como Central Eléctrica de Renania-Westfalia, cuyas características son iguales a las hoy existentes (Castilla, 2014). De acuerdo con Medina (1958) este tipo de sociedades permite el aprovechamiento del músculo financiero y técnico del sector privado sin que el Estado pierda su funcionalidad correspondiente (como se citó en Castilla, 2014). No obstante, esto aplica con éxito a países con economías desarrolladas, ya que su músculo económico tiene la capacidad de abastecer otros sectores como el industrial; mientras que las economías en desarrollo necesitan del apoyo La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 26 financiero del Estado para mantener en funcionamiento el sector industrial. En este contexto, “las sociedades de economía mixta no surgen como una transacción entre la administración estatal y los intereses privados, sino una entrada seria y firme del poder público en la economía privada y en el campo de los servicios públicos” (Medina, 1958 como se citó en Castilla, 2014, p. 2), tal como sucede en Latinoamérica. En el caso colombiano, las SEM surgen como una herramienta para impulsar el sistema de economía dirigida, donde el Estado es un regulador a través de la expedición de Leyes, que permiten promover la industria y buscar el desarrollo de otros sectores con recursos públicos (Castilla, 2014). A este respecto, expone que una de las primeras nociones de estas sociedades en Colombia se da en la Ley 54 de 1939, en la que se le otorga “al gobierno facultades para contribuir con capital para el establecimiento y ensanche de las industrias de interés general” (Castilla, 2014, p. 3); al igual, se encuentra que en el Capítulo II Artículo 4° del Decreto 2207 del 4 de noviembre de 1993, referente a los Estatutos del Instituto de Fomento Industrial (IFI) reafirma en el objeto lo siguiente: Es prospectar y promover la fundación de nuevas empresas, colaborar en el establecimiento de la iniciativa particular, y contribuir al desarrollo y reorganización de las ya existentes, bien sea en la forma de aportes de capital, mediante la garantía de las obligaciones contraídas por ellas, o en cualquier otra forma. (Decreto 2207 de 1993, art. 4°, Colom.) Otro referente que permite evidenciar el avance de las Sociedades de economía mixta colombianas a lo largo de los años, desde su establecimiento formal en la Constitución de 1991 hasta la actualidad, es la ampliación de las actividades contractuales a través de este tipo de sociedades como el de pasar del fomento industrial a proyectos en materia de obras con el propósito de cumplir con los fines del Estado. La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 27 Por lo anterior, se considera importante señalar que la figura de las SEM puede no nacer necesariamente en el sector privado, es decir, “algunas empresas nacen con capital cien por ciento del Estado, pero en algún momento por ciertas razones, afrontan procesos parciales de privatización o a la venta de acciones, tal como sucedió con ECOPETROL” (Matiz, 2020, p. 11); en 1951 fue creada como Empresa Colombina de Petróleos con carácter público y que para el año 2006 se constituye como Sociedad de Economía mixta, por medio de la ley 1118 del 27 de diciembre de 2006. Para llevar esto a cabo, el Congreso de la República de Colombia permitió la venta de acciones, estableciendo su naturaleza jurídica como Ecopetrol S.A. con carácter comercial; asimismo, frente a la participación de capital privado se autorizó el 20% de la venta de acciones a personas naturales de distintos sectores, y se certifican (certificaron) otros parámetros mediante su artículo 6° (Matiz, 2020). De esta manera, Ecopetrol ha tenido una notable evolución en cuanto a sus actividades contractuales, pues de ser una entidad comercial, también ha sido parte de algunos proyectos de desarrollo, en materia de infraestructura de transporte tales como “el mejoramiento de 9,17 kilómetros de la vía que conectan a los municipios de Paujil y Cartagena del Chairá en el año 2021” (Instituto Nacional de Vías [INVIAS], 2021, párr. 4), municipios incluidos dentro del Programa de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET). Además de la participación de Ecopetrol con dos etapas en la construcción vial de este proyecto (superior a los $61 mil millones), también se vincularon otras entidades como la Agencia de Renovación del Territorio (ART) y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS, 2021). Esta obra fue entregada el 11 de maro de 2021. “Este es uno de los 37 proyectos nacionales de Ecopetrol aprobados en materia de infraestructura víal” (INVIAS, 2021, párr. 2). La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 28 Otro ejemplo que se puede ilustrar frente a la creación de este tipo de sociedades entre particulares en Colombia es la relacionada a los acuerdos entre estas o a la consolidación de alianzas entre las SEM a fin de participar en los diferentes procesos contractuales convocados por los entes territoriales o por el mismo Estado. Y tal es el caso del Consorcio C&C del Caribe, conformado por COINCO S.A.S. y CONVEG S.A.S. de Barranquilla, que convinieron asociarse para participar en el proceso licitatorio No. PAF-EUC-I-110-2022 como interventores integrales (Findeter.gov.co, 2022b). Sin embargo, no lograron ganar la licitación cuyo objeto fue contratar la Interventoría Integral (Administrativa, Financiera, Contable, Ambiental, Social, Jurídica Y Técnica) de la ejecución de estudios, diseños, construcción y puesta en funcionamiento de un centro de recreo sacúdete recreo deportivo, en diferentes municipios: Cartagena de Indias, Barranquilla, Salamina y Sincelejo, a su vez, estaba relacionado con la construcción del espacio público para los transeúntes (andenes) (Findeter.gov.co, 2022a). Partiendo de lo expuesto, Matiz (2020) señala que esta estructura se caracteriza por la composición de la iniciativa privada y el sector público en la producción y distribución de bienes y servicios conforme a los intereses y fines del Estado como de aquellos participantes del sector privado. También afirma que es un atractivo para los inversionistas privados, ya que, de alguna manera “al tener como accionista mayoritario al Estado, genera confianza al momento de invertir” (Matiz, 2020, p. 19), reafirmando el ejemplo de Ecopetrol, el cual percibe inversiones privadas considerables dada su rentabilidad y participación licitatoria en diferentes sectores. Ahora, si bien en Colombia el sector público es garante de la regulación y supervisión de las actividades económicas, mientras que el sector privado es el delegado de la producción y distribución de bienes y servicios, esta composición ha permitido una mayor eficiencia en la La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 29 economía colombiana, así como el amparo de los derechos de los trabajadoresy del medio ambiente. Se podría decir que, una de las principales ventajas de las empresas de naturaleza mixta es que pueden avivar el crecimiento económico y la creación de empleo, ya que el sector privado tiene alicientes para invertir y desarrollar nuevas tecnologías. Además, el sector público puede intervenir en la economía para corregir las falencias del mercado, tales como la presencia de monopolios o la externalización de costos ambientales. Sin embargo, las Sociedades de economía mixta también ostentan desafíos y críticas debido a algunas malas prácticas como el abuso de la figura del convenio interadministrativo en el marco de las contrataciones estatales de obras públicas, por lo que se requiere buscar alternativas que permitan la aplicabilidad de los principios contractuales. Por ejemplo, algunos cuestionan que la intervención del sector público en la economía, puede restringir la innovación y la eficiencia del sector privado, y la ordenación excesiva, puede desalentar la inversión y el crecimiento económico, en cuanto se presentan casos de corrupción contractual (Matiz, 2020). Dentro del marco legal, a partir de la sentencia C-953 de 1999 las sociedades de economía mixta son aquellas que crea o autoriza el legislador (en el orden nacional), las asambleas departamentales o los concejos municipales y distritales (en sus respectivos niveles), cuyo capital se compone de aportes (distintos de inversiones temporales de carácter financiero) efectuados tanto por particulares como por entidades públicas de cualquier tipo, independientemente del porcentaje o grado de participación que el Estado tenga en dicho capital (C.C., Sentencia C-593, Colom.). En relación con el régimen legal aplicable a la organización y funcionamiento de las sociedades mixtas en Colombia, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 las somete al derecho privado, como regla general, y el inciso final del artículo 85 preceptúa que las sociedades de economía La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 30 mixta les serán aplicables, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12º, 13º y 17º; 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994. Por su parte, el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 estatuye que las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea una participación igual o superior al 90% del capital se sujetarán al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. En similar sentido el parágrafo del artículo 97 se refiere al régimen “de las actividades y de los servidores” (Ley 49 de 1998, art. 97, Colom.). De acuerdo con los artículos 68 y 69 de la Ley 489 de 1998 las SEM son entidades descentralizadas del ordenamiento nacional, por ende, están obligadas a cumplir lo establecido tanto en la Constitución Política Nacional como en las respectivas normas vigentes para su creación y que “determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos” (Ley 489 de 1998, art. 68, Colom.). Asimismo, el objeto principal de estas entidades será el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Que, como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas (Ley 489 de 1998, art. 68, Colom.). Según el Concepto 242991 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) en su Artículo 97 dicta: Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la Ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la Ley. (DAFP, Concepto 242991 de 2016, Colom.) https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=186#97 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 31 Así mismo dentro del Articulo 461 dicta la definición de la Sociedad de Economía Mixta, las cuales son aquellas “sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario” (DAFP, Concepto 242991 de 2016, Colom.). Siendo entidades estatales ubicadas en el sector ejecutivo, conforme lo establecen los artículos 69, 77, 113, 130, 150 y 331 de la Constitución Política de Colombia, tiene las siguientes características específicas: 1) Autonomía administrativa, puesto que se rigen por sus propias normas, ya sean estatutos con base a los actos administrativos que autoricen su creación. 2) Poseen su propia organización. 3) Autonomía financiera, es decir, poseen autonomía presupuestal, dado que son capaces de producir y administrar sus propios recursos, lo que las obliga a generar sus propios recursos para que puedan subsistir. 4) Cuentan con personería jurídica, otorgándoles una connotación de entidades descentralizadas por servicios. Por lo tanto, las actividades desarrolladas por el Estado colombiano mediante las SEM son de naturaleza industrial y comercial, teniendo en cuenta también que las responsabilidades asumidas deben ser coherentes con los fines del Estado (CONPES, 2015, p. 6). Es decir, así no estén sujetas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública deben asumir y cumplir con los principios generales de la actividad contractual que les rige, que, para este caso, es el régimen contractual excepcional (Ley 1150 de 2007, art. 16, Colom.). https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41102#461 La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 32 Adicionalmente, con la Ley 2195 proferida el 18 de enero de 2022 se incluyeron varios cambios en contratación pública, así: •Obligación contable para los contratistas: Los contratistas del Estado que deban llevar contabilidad (tanto personas jurídicas como naturales) estarán obligados a registrar por centro de costo o de manera individual cada contrato, de forma que permita al Estado verificar la ejecución de los recursos públicos. Los representantes legales y contadores que certifiquen los Estados financieros, deberán garantizar lo anterior. •Obligatoriedad SECOP II: Con la expedición de la Ley 2195 de 2022 Colombia Compra Eficiente emitió la Circular Externa 002 de 2019, según la cual las entidades que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional, tendrán un periodo de (6) seis meses para publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con su actividad contractual. No obstante, esta circular también es clara al especificar lo siguiente: En los Convenios Interadministrativos que requieran asignación de recursos, se deberá verificar previamente su registro y publicación en el Plan Anual de Adquisiciones de la entidad y radicar la respectiva solicitud de expedición del certificado de disponibilidad presupuestal en el Grupo de Gestión Financiera-GGF. (Circular 002 de 2019, numeral 1.2., Colom.) Por su parte, el artículo 16 de la Ley 1150 de 2007 establece que los contratos que celebren las Sociedades de Economía Mixtatambién están sujetos a la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, y se someterán al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ahora, de acuerdo a la Ley 2195 de 2022 dentro del parágrafo del artículo 56, dicta que: La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 33 (…) Las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán aplicar los Pliegos Tipo, pero exceptúa la contratación realizada por éstas dentro de su giro ordinario. (Ley 2195 de 2022, parágrafo, Colom.) Se podría aludir que, las empresas de economía mixta no se ven afectadas en su giro ordinario por la implementación de esta Ley, la norma menciona que se fomentara la aplicación de Pliegos Tipo dentro del manual de contratación por el que se ve regida cada una de estas entidades de orden mixto con régimen de contratación especial. La expresión giro ordinario suena indeterminada a los ojos del operador jurídico y de varios expertos del sector de la infraestructura, que ven esta disposición como una vía de escape a la obligación del pliego tipo. Si bien, para el desarrollo de su objeto social y misional, las sociedades de economía mixta constantemente requieren del suministro de bienes y/o servicios, que adquiere a través de todo tipo de negocios jurídicos, contratos típicos y atípicos; con proveedores y operadores nacionales y extranjeros, personas naturales y jurídicas, entidades públicas y privadas; y que para obtener ventajas competitivas en el segmento de mercado en el que opera, demanda procedimientos ágiles, eficientes y eficaces para la selección de sus proveedores de bienes y servicios; esta excepción seguramente se prestará para no aplicar los pliegos estándar, pues como ilustraremos a continuación, por medio de convenios interadministrativos suscritos entre entidades territoriales y sociedades de económica mixta le han permitido a estas últimas desarrollar procesos de contratación en materia de infraestructura de transporte sin aplicar los Pliegos Tipo, con el agravante de que estas entidades tienen un régimen especial de contratación, donde el que prima la contratación directa, evento que no hubiera sido posible si el proceso de contratación lo La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 34 desarrollaba la misma entidad territorial, tales hechos los identificamos en la siguientes Sociedades de economía mixta de orden territorial. CAPITULO 3 Alcance de la excepción de aplicar el pliego tipo en contratos relacionados con el giro ordinario de las Sociedades de Economía Mixta: caso Barranquilla y Gobernación del Atlántico. Este capítulo pretende validar la hipótesis plantada en la investigación cuando se considera que la excepción de orden legal puede constituirse en una vía para eludir la rigurosidad del proceso contractual de que trata el estatuto general de contratación y sus normas complementarias, dando lugar a procesos que vulneran la transparencia y objetividad ,unido a la posibilidad de crear empresas o ajustar los objetos contractuales a las particulares del contratista, para el desarrollo de este capítulo se ha tomado los casos presentados en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de la Gobernación del Atlántico., en los convenios interadministrativo cuyo objeto es la infraestructura de trasporte. La Procuraduría General de la Nación identifico que posterior a la implementación del pliego tipo las entidades territoriales empezaron a utilizar la figura del convenio interadministrativo para que fuesen las entidades del régimen especial en particular las Empresas industriales y comerciales del Estado así como las empresas de economía mixta quienes realizaran los procesos de contratación por no estar obligas inicialmente de aplicar pliego de condiciones estandarizado y tener mayor facilidad de realizar contratación directa (Procuraduría General de la Nación, 2023). La Ley 2195 del 18 de enero de 2022 intentó corregir tal situación, el parágrafo incluido en la misma norma sigue permitiendo la utilización indebida de la figura del convenio La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 35 interadministrativo, ya que las entidades del régimen especial podrán suscribir contratos de obra pública del sector transporte sin aplicar los Pliegos Tipo, siempre y cuando el objeto a contratar se relacione giro ordinario de tales entidades, es decir, aquellas sociedades de economía mixta, cuya razón social sea el sector de la infraestructura del transporte, les estará permitido saltarse el pliego tipo, como el caso de Empresa de Desarrollo Urbano de Barraquilla EDUBAR o la Empresa de desarrollo Urbano Caribe “ Puerta de Oro” sociedades de economía mixta suscritoras de varios convenios administrativos para renovación urbana, su objeto social. En concreto el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 se decretó la aplicación de los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública CCE a entidades de régimen especial, “para la compra de bienes, obras o servicios sujeto al EGCE que celebren contratos o convenios interadministrativos (…) con otra entidad estatal, con patrimonios autónomos, personas naturales o jurídicas de derecho privado” (art. 56, Colom.). Sin embargo, el parágrafo establece lo siguiente: Se exceptúan del presente artículo las entidades de Educación Superior Pública, las empresas sociales estatales, las sociedades de economía mixta y las sociedades industriales comerciales estatales, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los Pliegos Tipo. (Ley 2195 de 2022, art. 56, Colom.) En efecto, Quiceno (2020) afirma que algunas entidades territoriales han utilizado la figura del convenio interadministrativo para celebrar procesos de contratación directa, por ello el legislador considero que extender la aplicación del pliego tipo a las entidades del régimen especial para intentar corregir tal fenómeno pero exceptuó los procesos de contratación del giro ordinario que se refiere a las actividades propias (objeto social) del ente ejecutor, cambios que consideramos La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 36 no son suficientes para garantizar la transparencia, la reciprocidad, eficiencia y objetividad en los procesos de escogencia que desarrollan las sociedades de economía mixta y que son producto de la suscripción de un convenio interadministrativo firmado con una entidad territorial. Por consiguiente, Quiceno (2020) manifiesta que la debilidad estatutaria se origina en que la entidad ejecutora del convenio interadministrativo solo debe cumplir con el objeto social para desarrollar la actividad contractual, lo que permite “el indebido uso de la tipología contractual y, por ende, sus cuestionamientos” (p. 115). No obstante, pese que en esta nueva norma exige especial énfasis en el verdadero objeto de la entidad ejecutora en cuanto a la circunscripción de requisitos formalistas, en la excepción no se dan las garantías de quese apliquen los Pliegos Tipo en los convenios interadministrativos, lo que seguirá vulnerando la implementación de estos. De esta manera, se puede decir que esa excepción se convierte en un incentivo para celebración de convenios interadministrativos, entre entidades públicas y empresas de economía mixta, para que éstas realicen los procesos de contratación. En el caso concreto, en la ciudad de Barranquilla, La Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla (EDUBAR) SA, de economía mixta, es la que más convenios interadministrativos ha celebrado, la mayoría para “para gerencia la construcción e interventorías de diferentes proyectos de infraestructura de transporte” (La Contrapedia Caribe, 2022, párr. 5-6). Frente a esto, es pertinente señalar que el sistema de infraestructura vial de Barranquilla en gran parte es responsabilidad de la Secretaria Distrital de Obras Públicas conforme se establece en el Decreto 0868 de2008, tanto en el mantenimiento como en la construcción y optimización de la malla vial local y regional; por lo que, una vez se identifica y verifica una necesidad, se presentan las propuestas correspondientes a las vías a intervenir, para que luego el Distrito adjudique a La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 37 Edubar S.A. los procesos de contratación de obra con sus respectivas interventorías, como sucedió con el programa Barrios a la Obra, donde el proceso se administró por el Manual de Contratación de Edubar S.A. mediante selección abierta (Edubar, 2020),publicados en la página oficial de la entidad y en la página del SECOP I. Prima resaltar que, en algunos procesos de selección, no se implementaron los Pliegos Tipo y en otros si en estos el contratista tenía la posibilidad de la subcontratación bajo la autorización de la entidad contratante a fin de cumplir con el objeto contractual que le fue asignado, sin alterar el objeto inicial o base; es decir, dentro de las obligaciones generales se mencionan las condiciones de la subcontratación en cuanto a que la entidad tiene la previa aprobación del supervisor del convenio interadministrativo para tercerizar la ejecución del encargo, y en general, ejecutar los actos que estén en el giro ordinario del mandato que se le extiende (Edubar S.A., 2020). Por otro lado, no solo Edubar encabeza una de las empresas de economía mixta que más celebra convenios interadministrativos con los entes territoriales del Atlántico, también se encuentran Puerta de Oro S.A.S. La empresa de Desarrollo del Caribe S.A.S y la alcaldía de Barranquilla suscribieron en el año 2020 el convenio Interadministrativo No. 57-2020-2432 cuyo objetivo es la administración y mantenimiento del malecón del rio Magdalena, y con motivo de este abierto al menos durante el 2023 aperturados procesos de contratación 003-2023 cuyo objeto es “la adecuación de locales comerciales del edificio de la madriguera ubicada en la unidad funcional 2, en el sector recreo deportivo del gran malecón” y 004-2023 cuyo objeto es “operación integral del componente río bus integrado al espacio público denominado gran malecón del río” ambos regidos por el reglamento interno de esta empresa de economía mixta y sin aplicación del pliego tipo vigente para este tipo de contratos. La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 38 Ante estos hechos o circunstancias, la Contrapedia Caribe (2022) plantea tres problemáticas de los convenios interadministrativos firmados entre entidades públicas y empresas de economía mixtas bajo las normas actuales: 1. Debido al régimen especial que tienen: “no están limitadas a ejecutar presupuestos anuales; no están obligadas a exigir en sus procesos contractuales todos los requisitos habilitantes contemplados en el Estatuto General, por el contrario, pueden contratar con autonomía” (párr. 7-14). Atribuyendo opacidad a los procesos de contratación. 2. “Dificultad para seguirle el rastro a los recursos” (párr. 15): en este sentido, algunas empresas o no proporcionan la información requerida o dan respuestas evasivas o direccionan al solicitante a consultar el Secop II, las páginas web de las entidades a consultar, o responden que no están obligados a la rendición de cuentas, etc. Tal es el caso de la alcaldía de Barranquilla, a la cual se le envió un derecho de petición solicitando información específica sobre los convenios interadministrativos en obras públicas de infraestructura de transporte celebrados entre los periodos 2019 al 2022, y la respuesta consistió en que no se había encontrado esa información. 3. El conflicto de intereses: al contar con participación privada y ser las entidades que finalmente desarrollan los procesos de contratación las sociedades de economía mixta pueden darse situaciones de conflicto de intereses o tráfico de influencias, por ejemplo, se cuestiona que algunas de los contratistas de Edubar o Puerta de Oro son financiadores de campañas políticas de Clan Char. Algunos de los convenios interadministrativos celebrados recientemente con algunas SEM en materia de obra pública de infraestructura de transporte con el Departamento de Atlántico y con el Distrito de Barranquilla se presentan en la Tabla 1. A fin de identificar los actos que se La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía Mixta: Caso Distrito de Barranquilla y Gobernación del Atlántico 39 encuentren en el giro ordinario para la previa aprobación del convenio o contrato interadministrativo con las sociedades de economía mixta en la región del Atlántico y Barranquilla. Tabla 1 Convenios interadministrativos de infraestructura de transporte en el Dpto. del Atlántico No Convenio Suscriptores Objeto Valor $ CD-12-2020-2429 suscrito el 11 de diciembre de 2020 Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla: Contratante Y Edubar S.A Gerencia integral y coordinación de las obras necesarias para la ejecución del programa barrios a la obra, del distrito de barranquilla vigencia 2020-2021 110.625.302.170 Discriminados así: Costo del proyecto: 5.028.422.826 Contraprestación Edubar S.A: 5.028.422.826 1011 de 2022 Consorcio Gis Caribe Invias Dpto. Atlántico Interventoría programa de obra pública “Vías para la conexión de territorios, el crecimiento sostenible y la reactivación 2.0” 11.316.178.367 SPSC-CD-CS-065- 2022 Junta de Acción Comunal (JAC) Central del Municipio de Polonuevo Y Dpto. Atlántico. Departamento del Atlántico Invias y ADI Barranquilla Aunar esfuerzos entre el INVIAS y la JAC del Municipio de Polonuevo, Dpto. Atlántico para el mejoramiento de vías terciarias. 231.253.404 DC-CD-CIN-280- 2021 Aunar esfuerzos para la atención de vías regionales en el departamento de atlántico con obras de mejoramiento en el marco del programa para la conexión de territorios, el crecimiento sostenible y la reactivación 2.0 -Alcance: INVIAS contratara interventorías 102.205.000.000 (Reserva fiscal 2022-2027) Con autorización de comprometer vigencias futuras de ser necesario Fuente: creación propia con datos extraídos de entidades relacionadas, 2023 En los convenios interadministrativos expuestos, se puede identificar la existencia actos contractuales para evadir las normas de contratación estatal como la manipulación de los Pliegos La excepción del pliego tipo en las Sociedades de Economía
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