Eser_Derecho_Penal

Vista previa del material en texto

ALBIN ESER
Catedrático de la Universidad de Friburgo
Director del Instituto Max Planck de Derecho Penal
extranjero e internacional.
RIMIN BURKHARDT
Catedrático de la Universidad de Mannheim
DERECHO PENAL
Cuestiones fundamentales de la Teoría
del Delito sobre la base de casos de sentencias
Traducción de:
SILVINA BACIGALUPO
Universidad Autónoma de Madrid
(Capítulos 1 a 13)
Y
MANUEL CANCIO MELIÁ
Universidad Autónoma de Madrid
(Capítulos 14 a 19 y Anexo de preceptos citados)
Traducción supervisada por Enrique BACIGALUPO
Catedrático de Derecho Penal y Magistrado del Tribunal Supremo
Editorial COLEX
1995
Título original:
Strafrecht 1. Schwerpunkt. Allgemeine Verbrechenselemente.
Editado por:
Verlag C. H. Beck (Munich)
Copyright de la edición alemana:
© C. H. Beck, 1992
Título en español:
Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito
sobre la base de casos de sentencias.
Traducción:
Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá
P edición española: septiembre 1995
Copyright de la traducción española:
O Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá
Copyright P edición española:
© 1995, Constitución y Leyes, S.A.
Rafael Calvo, 42
28010 Madrid
I.S.B.N.: 84-7879-224-4
Dep. Legal: M-26.473-1995
Fotocomposición:
Lufercomp S.L. Torrejón de Ardoz (Madrid)
Imprime:
Gráficas Rogar. Fuenlabrada (Madrid)
ÍNDICE	 Derecho Penal
ÍNDICE
PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN ESPAÑOLA 	 5
PRÓLOGO 	 7
AGRADECIMIENTOS 	 9
INDICACIONES PREVIAS 	 11
ABREVIATURAS 	 13
N9- de Caso	 TEMA
1	 Interpretación - Sistema sancionatorio - Fines de la pena - «Defensa del
ordenamiento jurídico».
Sentencia BGHSt 24, 40: Caso del incesto 	 19
2	 Principio de legalidad - Mandato de determinación - Prohibición de analogía
- Prohibición de retroactividad.
Sentencia BGHSt 25, 269: Caso de prolongación de los plazos de prescripción 	 17
3	 El hecho punible - Acción - Ilicito - Estructura del delito - Esquema de
resolución de casos.
Sentencia OLG Hamm NJW 1975, 657: Caso de la mosca 	 69
4	 Relación de causalidad - Imputación objetiva.
Sentencia BGHSt 1, 332: Caso de la bofetada 	 103
5	 Otras causas adicionales: «Interrupción» de la relación de causalidad - Cau-
salidad «interrumpida», «adelantada», «cumulativa» y «alternativa».
Sentencia BGHSt 4, 360: Caso de las luces traseras del automóvil 	 125
6	 El tipo subjetivo de los delitos dolosos - Elementos del dolo - Grados de
concienca - Dolus subsequens.
Sentencia BayObLG NJW 1977, 1974: Caso del subordinado 	 139
7	 Delimitación dolo/culpa - Especiales elementos subjetivos del ilícito.
Sentencia BGHSt 7, 363: Caso del cinturón 	 157
8	 Dolo y curso causal - Capacidad de culpabilidad sucesiva - segunda acción
sin dolo.
Sentencia BGHSt 7, 325: Caso del delirio homicida 	 175
3
Derecho Penal	 ÍNDICE
NQ de Caso	 TEMA
9	 Aberratio ictus - Error in persona vel objecto - Cuestiones fundamentales
de la justificación.
Sentencia RGSt 58, 27: Caso del bastón 	 191
10	 La legítima defensa: presupuestos generales y sus limites.
Sentencia RGSt 55, 82: Caso del ladrón de fruta 	 211
11	 Provocación de la legítima defensa - Exceso en la legítima defensa - Elementos
subjetivos de la justificación.
Sentencia OLG Hamm NJW 1965, 1928: Caso del boxeador aficionado 	 233
12	 Estado de necesidad justificante - Colisión de deberes - Indicaciones médi-
cas.
Sentencia RGSt 61, 242: Caso de la indicación 	 249
13	 El consentimiento - La conformidad - El consentimiento presunto.
Sentencia BGHSt 4, 88: Caso del puñetazo 	 271
14	 Principio de culpabilidad - Conciencia de antijuricidad - «Teoría de la
culpabilidad» - Evitabilidad del error de prohibición.
Sentencia BGHSt 2, 194: Caso del error de prohibición 	 285
15	 Error sobre las causas de justificación - «Teoría limitada de la culpabilidad»
- Derecho de corrección - Error producido por embriaguez o estados similares 	
Sentencia BGHSt 3, 105: Caso del castigo corporal 	 319
16	 Delimitación entre el error sobre las circunstancias del hecho y error de
subsunción - Elementos normativos del tipo - «Valoración paralela en la
esfera del lego».
Sentencia BGHSt 7, 261: Caso de la prevaricación del abogado 	 335
17	 Actio libera in causa - delito de embriaguez - error in persona.
Sentencia BGHSt 21, 381: Caso de la borrachera 	 - 351
18	 Causas de exculpación: especialmente, estado de necesidad exculpante -
Estado de necesidad por coacción - Colisión de deberes - Error sobre
causas de exculpación (estado de necesidad putativo).
Sentencia RGSt 66, 222: Caso de la intimidación del testigo 	 365
19	 Causas de exclusión de la pena - Otros obstáculos a la punición - causas de
atenuación de la pena - Error.
Sentencia RGSt 61, 270: Caso de los prometidos 	 387
ANEXO Traducción de preceptos del Código Penal alemán 	 403
NOTA. Cada uno de los traductores asume la entera responsabilidad de su parte.
4
PRESENTACIÓN 	 Derecho Penal
PRESENTACIÓN
(a la edición española)
En un breve pero memorable artículo titulado «Profesores y Abogados», publicado en su
Crónica del Crimen en 1929, D. Luis Jiménez de Asúa se lamentaba del «divorcio entre la
enseñanza universitaria y la práctica forense», recordando que «los libros ilustres no se han
escrito con fines utópicos, sino en vista de construcciones técnicas que aspiran a cobrar vigencia
en la realidad». A pesar del tiempo transcurrido desde entonces, la distancia entre teoría y
práctica del derecho no ha dejado de ser un problema, aunque, justo es reconocerlo, ha
reducido su magnitud.
Este libro de Eser y Burkhardt, continuación del comenzado por el primero hace ya tiempo,
es una notable contribución al acercamiento entre la actividad científica y la tarea cotidiana de
aplicar el Derecho. El análisis jurisprudencial a partir de rigurosas categorías dogmáticas que
presentan los autores constituye, en este sentido, no sólo una renovación del método expositivo
de las cuestiones jurídico-penales, sino, además, un estímulo para la renovación de la actividad
docente en una dirección dinámica y problemática.
El estudio de decisiones concretas de los Tribunales es especialmente importante para la
formación de un joven jurista, pues le pondrá de manifiesto que su horizonte profesional no
está dado por un conjunto estático y cerrado de soluciones a problemas definidos y catalogados;
por el contrario, el jurista se encuentra ante un horizonte abierto, poblado de interrogantes sin
una respuesta predeterminada, que es necesario elaborar con bases metodológicas precisas.
Desde esta perspectiva debemos expresar a la Editorial Colex nuestro agradecimiento por
su contribución a una renovación del material docente y práctico en nuestro medio y a los
profesores Eser y Burkhardt por su amable disposición para facilitar la publicación de la obra
en castellano.
La traducción, a cargo de Silvina Bacigalupo y de Manuel Cancio Meliá, se ha distribuido
de tal forma que la primera ha traducido los capítulos 1 a 13, mientras que el segundo ha
vertido al castellano, además de los restantes, un anexo de preceptos legales alemanes citados
en el texto.
Madrid, 6 de julio de 1995
Enrique Bacigalupo
5
PRÓLOGO	 Derecho Penal
PRÓLOGO
El libro que ahora se presenta al lector: «Derecho penal - Cuestiones fundamentales de la
Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias» se diferencia de la bibliografía habitual
del Derecho penal. No sólo se distingue por su presentación, sino también su contenido difiere
especialmente del de los manuales sistemáticos, por un lado, y de las colecciones de casos
prácticos, por otro lado. Este libro de estudio ocupa en cierto sentido una posición intermedia
entre ambos: tiene en común con los libros de casos prácticos la presentación de la materia
sobre la base de casos provenientes de sentencias judiciales; en este sentido, sigue un método
inductivo. Con los manuales, a su vez, tiene en común que el análisis de los casos ha de
conducir a una visión panorámica del ámbito de cuestiones a tratar; en este sentido, persigue
una finalidad sistemática.La idea de elaborar un libro de estudio con un método inductivo-
sistemático me surgió durante un año de estudios en los Estados Unidos. Allí se nos introducía
en los problemas por medio de sentencias judiciales mediante el llamado «case method». Ello
resultaba, por un lado, muy instructivo debido a la variedad de los casos y muy profundo en
el análisis de un problema concreto; por otro lado, con frecuencia me sentía poco satisfecho, ya
que, debido a la gran cantidad de cuestiones particulares, no podía reconocer el contexto más
amplio del problema concreto. Por ello, sentí el impulso de desarrollar mediante este libro de
estudio un sistema didáctico intermedio, en el cual se parte siempre —siguiendo el «case
method» norteamericano— de una sentencia judicial y —de acuerdo con el método de los
manuales europeos— se ofrece finalmente un panorama sistemático general.
Este libro de estudio de Derecho penal se diferencia, además, en otro punto esencial de los
demás libros de casos y de los manuales:
• Por un lado, los casos aquí tratados no son casos inventados, sino sucesos reales, objeto
de un proceso judicial; con ello, el lector se ve familiarizado tanto con la práctica de la justicia
como con su forma de argumentar y de juzgar. De este modo se proporciona además precisamente
al lector español una visión básica de algunas sentencias de Tribunales alemanes.
• Por otro lado, este libro de estudio no tiene la pretensión de desarrollar un sistema
jurídico penal propio y cerrado; más bien procura interpretar la argumentación del Tribunal en
sí misma y analizarla de forma crítica en función de las teorías dominantes; de esta manera se
establece a la vez un puente entre la teoría y la práctica. Con ello, se pretende mostrar a través
del análisis crítico el manejo metódicamente correcto del material jurisprudencial y crear la
perspectiva necesaria para detectar la relevancia y las consecuencias de la argumentación jurí-
dica.
Para alcanzar dichos objetivos, el libro de estudio está organizado de la siguiente mane-
ra:
7
Derecho Penal	 PRÓLOGO
• El punto de partida y la linea directriz lo constituye siempre un caso que ha sido objeto
de una sentencia de un Tribunal superior. Para dar la posibilidad de un enjuiciamiento y
control propios se reproducen en cada caso los fundamentos esenciales de la sentencia de forma
literal.
• En conexión con lo anterior se realiza una profundización en el problema: la sentencia se
analiza en relación a su consistencia o a la necesidad de complementación y, al mismo tiempo,
se amplia la visión al contexto general lógico sobre la base del cual se debe aprehender el caso
particular y en el que han de enmarcarse casos semejantes.
• En la medida en que resulte necesario, se proporciona al final del caso indicaciones en
relación a temas conexos y a su eventual tratamiento en otros casos.
• Al final de cada caso se ofrece una relación bibliográfica cuya selección ha sido realizada
sobre todo con base en criterios didácticos.
La versión alemana de este libro de estudio de Derecho penal está compuesto de cuatro
volumenes. Los dos primeros se dedican sobre todo a cuestiones relativas a la Parte General y
los últimos dos sobre todo a los tipos de la Parte Especial. En el presente tomo se abordan las
cuestiones fundamentales generales, como la interpretación y analogía, las funciones de la pena,
la estructura de la teoría del delito, la teoría de la acción y de la imputación, la antijuricidad
y la justificación, el dolo y el error, la culpabilidad y la exculpación, así como otros presupuestos
de la punibilidad. En el segundo tomo se complementan los elementos generales del delito con
el tratamiento de sus formas especiales de aparición: los delitos culposos y de omisión, la
tentativa y el desistimiento, la autoría y la participación así como la teoría del concurso de
delitos. Esperamos que en el futuro podamos presentar también la traducción española de este
segundo tomo.
La primera edición de esta parte del libro de estudio tuvó lugar en 1971. Ya en aquella
edición, como en las siguientes dos ediciones, había colaborado el Dr. Bjórn Burkhardt. Una
vez que éste logró una cátedra en la Universidad de Mannheim, y teniendo en cuenta que el
desempeño conjunto de mi cátedra en la Universidad de Friburgo y la dirección del Instituto
Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional no me permitía llevar a cabo la
reelaboración general del libro, he querido compartir la autoría de la cuarta edición alemana
(sobre la cual se basa la presente traducción al español) con el profesor Burkhardt.
Friburgo en Brisgovia, febrero de 1994.
Albin Eser
8
AGRADECIMIENTOS	 Derecho Penal
AGRADECIMIENTOS
La edición española de este libro de estudio de Derecho Penal no hubiese sido posible sin
el apoyo de muchos. En primer lugar, queremos agradecer al profesor Enrique Bacigalupo,
Catedrático de Derecho penal y Magistrado del Tribunal Supremo, por haber alentado y
supervisado la traducción al español, así como por abrirnos las puertas de la editorial española.
Debemos además especial gratitud a Silvina Bacigalupo y a Manuel Cancio Meliá, ambos de
la Universidad Autónoma de Madrid, quienes han asumido la labor de traducir el texto al
español. En la confección del texto alemán ha participado la señora Gabriele Strub (Friburgo),
a quien expresamos aquí nuestro más profundo agradecimiento, lo mismo que a la Editorial
COLEX de Madrid por haber acogido la publicación de esta versión en español y a la Editorial
C.H.BECK de Munich por la autorización de la licencia para llevar a cabo la traducción.
Friburgo y Mannheim, febrero de 1994.
Albin Eser • Bjdrn Burkhardt
9
INDICACIONES PREVIAS 	 Derecho Penal
INDICACIONES PREVIAS
Estructura: En cada uno de los distintos capítulos ocupa una posición central un caso que
ha sido objeto de una resolución de un Tribunal superior. Correspondientemente, la estructura
de esta obra no es estrictamente deductivo-sistemática, sino inductiva, orientada en atención a
los distintos problemas que se plantean.
Los distintos casos tienen siempre la misma estructura:
— Título: indicación de los problemas centrales que plantea el caso.
— Fuente y exposición del supuesto de hecho (= SH).
— Introducción a los problemas del caso (= P), se pretende que una reflexión propia del
lector acerca de éstos facilite la comprensión y el control de los fundamentos jurídicos de la
sentencia reproducidos a continuación.
— Extracto de los fundamentos jurídicos: reproducción de los fundamentos jurídicos esenciales
de la sentencia (= E). Cuando no se reproduce parte de los fundamentos jurídicos de la
sentencia es indicado con ...; en aquellos casos en los que se ha añadido texto o se ha
modificado el mismo es seña1i7ado con [ ]. Los números que aparecen entre corchetes, por
ejemplo [93], se refieren a la fuente de la sentencia indicada al principio (por ejemplo, BGHSt
15, 91) e indican en cada caso el comienzo de la página en cuestión, de modo que es posible
realizar una cita exacta conforme a la colección oficial de jurisprudencia (por ejemplo, BGHSt
15, 91/93).
— Explicación y profundización (= A): Aquí comienza el análisis propiamente dicho del
caso y la explicación de los problemas en cuestión.
— Bibliografía: Aquí se refiere las fuentes de las obras citadas en las explicaciones, así
como ulteriores referencias bibliográficas.
Legislación y denominaciones de leyes: Cuando la sentencia todavía está basada en la
redacción del Código penal alemán que tuvo vigencia hasta el 31.12.1974, el precepto en
cuestión se identifica entre corchetes como perteneciente a la anterior redacción del Código, en
su caso incluyendo una referencia al precepto nuevo. Ejemplo: § 50 II [en su anterior redacción;
§ 28 I] significa: § 50 II en su redacción vigente hasta 31.12.1974 que se corresponde con el §
28 I de la redacción vigente desde el 1.1.1975.
Los §§ sin denominación especial son preceptos del Código penal alemán (Strafgesetzbuch
- StGB) en su redacción vigente desde el 1.1.1975en virtud de la 2.a Ley de Reforma del
Derecho Penal (StRG) o, en su caso de la Ley de Introducción del nuevo Código Penal de 1974
(EGStGB) hasta 31.12.1974; las modificaciones producidas con posterioridad han sido tenidas
en cuenta hasta las introducidas por el Tratado de Unificación de 31.8.1990.
— Respecto de otras denominaciones de legislaciones cfr. el índice de abreviaturas.
11
Derecho Penal 	 INDICACIONES PREVIAS
Selección de bibliografía: Teniendo en cuenta que la experiencia muestra que cuando hay
diez referencias bibliográficas la probabilidad de que se haga uso de tan sólo una de ellas suele
ser inferior que cuando desde un principio se limita la bibliografía a muy pocas referencias, la
selección de bibliografía se ha limitado a un mínimo que esperamos que aún resulte razonable.
Es evidente que no puede pretenderse que las referencias bibliográficas, especialmente en cuanto
a su número, hayan sido realizadas con objetividad absoluta. Cuando no se trataba de obras
absolutamente fundamentales hemos preferido aquellas que tienen un valor informativo ulterior
de especial importancia y que, especialmente, son adecuadas para el estudiante.
— Cuando en el texto, por mor de la brevedad, con frecuencia sólo se enuncia el nombré
sin la cita completa, ésta puede obtenerse o de la cita completa de la obra en un punto anterior
del texto o bien de las referencias bibliográficas al final del caso en cuestión.
Jurisprudencia: Respecto de la selección de jurisprudencia vale lo antes dicho en relación a
la bibliografía.
— Cuando una sentencia haya sido reproducida completamente en esta obra se indica la
mismo tiempo otra fuente.
— Cuando se tuvo en cuenta en el texto una sentencia de algún otro modo, se indica una
sola fuente, en su caso, la de la colección oficial.
Remisiones: En la medida en que sea necesario hacer referencia a un punto de esta obra,
ello no se cita por páginas sino que se remite al número marginal. Para ello —junto a o en
lugar de la denominación del caso (como, por ejemplo, caso del ladrón de frutas)— tan sólo se
indica el número del caso en cuestión así como el número marginal al que se hace referencia
(como, por ejemplo, caso nº 10 E 5, A 16). E se refiere al extracto de los fundamentos jurídicos
de la sentencia, A se refiere a la explicación y profundización, P al planteamiento de los
problemas del caso. Cuando sólo se haga referencia a un número marginal sin ulteriores
referencias al caso, se trata del caso que se está sometiendo a análisis. Cfr. también las referencias
supra respecto de los extractos de los fundamentos jurídicos de la sentencia.
— Las remisiones a los demás tomos de esta obra, publicados en alemán, se hacen del
siguiente modo: Eser, StrafR II, III, IV. Las cifras en superíndice (como, por ejemplo. 11) se
refieren a la edición (en el ejemplo la 	 ed).
Índice: el índice tan sólo contiene una sinopsis muy genérica de los problemas tratados en
cada caso.
12
ABREVIATURAS Derecho Penal
ABREVIATURAS
A
AE
A G
AK
Allg. Teil/AT
Baumann
Baumann/Weber
BayObLG
BayVerfGH
BGB
BGH
BGHSt
Binding Normen
Blei I
Blei II
Bockelmann/Volk
Bockelmann-FS
BRAO
BR-Drs.
Bruns
Bruns-FS
Bes. Teil/BT
BVerfGG
D-Treindle
Se refiere al análisis del caso y la profundización de su problemática.
Alternativ-Entwurf emes Strafgesetzbuches, J. Baumann y otros, 1958
ss. (Proyecto alternativo de Código penal).
Amtsgericht (Juzgado de lo penal).
Kommentar zum Strafgesetzbuch, elaborado por Heike Jung y otros,
1986 (Serie Alternativkommentare), Allgemeiner Teil.
Allgemeiner Teil (Parte General).
Jürgen Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1977.
Jürgen Baumann/Ulrich Weber, Strafrecht Allg. Teil, 9.a ed., 1985.
Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Superior del Estado federado
de Baviera);
Bayerischer Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional de Baviera).
Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán).
Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo).
Entscheidungen des Bundesgerichtshosf in Strafsachen (Sentencias del
Tribunal Federal Supremo en materia penal; colección oficial).
Karl Binding, Die Normen und ihre übertretung, 2. ed., 4 tomos, 1890-
1919.
Hermann Bici, Strafrecht I, Allg. Teil, 18.a ed., 1983.
Hermann Blei, Strafrecht II, Bes. Teil, 12.a ed., 1983.
Paul Bockelmann/Klaus Volk, Strafrecht, Allg. Teil, 4.° ed., 1987.
Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979.
Bundesrechtsanwaltsordnung (Reglamento Federal de la Abogacía);
Bundesrats-Drucksache (número y página).
Hans-Jürgen Bruns, Strafzummessungsrecht, 2•a ed. 1974.
Festschrift für H. Bruns zum 70. Geburtstag, 1978.
Besonderer Teil (Parte Especial).
Bundesverfassungsgerichtgesetz (Ley del Tribunal Constitucional Federal
alemán).
E. Dreher/ H. Tróndle, Strafgesetzbuch, 45•a ed., 1991.
13
Derecho Penal	 ABREVIATURAS
DAR Deutsches Autorecht (año y página).
Dreher-FS Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, 1977.
DRiZ Deutsche Richterzeitung (año y página).
DRZ Deutsche Rechtszeitschrift (año y página).
DStR n. F. Deutsches Strafrecht neue Folge (1934 ss.) (ario y página).
DStrZ Deutsche Strafrechtszeitung.
E Se refiere a la reproducción del extracto de los fundamentos jurídicos de
la sentencia.
E 62 Entwurf emes Strafgesetzbuches mit Begründung, 1962.
Eb. Schmidt-FS Festschrift für Eberhard Schmidt zum 7o. Geburtstag, 1961.
EGStGB Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (Ley introductoria al Código
penal alemán).
Engisch-FS Festschrift für K. Engisch zum 70. Geburtstag, 1969.
Frank R. Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18.a ed., 1931.
FS Festschrift (Libro Homenaje).
" G Gesetz (Ley).
GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht (desde 1953 ss. citado por ario y
página, con anterioridad por volumen y página).
Gallas-FS Festschrift für W. Ganas zum 70. Geburtstag, 1973.
GedS Gedáchtnisschrift (Libro en Memoria).
GenBA Generalbundesanwalt (Fiscal Federal General).
GG Grundgesetz (Ley Fundamental de la RFA).
Uhler E. Gader, OWiG, Kommentar, 9.a ed., 1990.
Geippinger H. Góppinger, Krirninologie, 4.a ed. 1980.
GrS GroPer Senat (Pleno del Sala).
GS Der Gerichtssaal (año y página).
GSSt Gro/3er Senat für Strafsachen (Pleno de la Sala de lo Penal).
GVG Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Organización de Tribunales de Justicia).
Haft I F. Haft, Strafrecht, Allg. Teil, 4.a ed., 1990.
Hassemer W. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed.,
1990.
Heinitz-FS Festschrift für E. Heinitz zum 70. Geburtstag, 1972.
Henkel-FS Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für H. Hen-
kel zum 70. Geburtstag, 1974;
v. Hippel I, II R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, tomo 11925, tomo 11 1930.
Honig-FS Góttinger Festschrift für R. M. Honig, 1970.
14
ABREVIATURAS	 Derecho Penal
Hruschka	 Strafrecht nach logisch-analystischer Methode, 2 ed., 1988.
Jakobs	 G. Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, 1.a ed., 1983, 2.a ed., 1991.
Jescheck	 H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 4.a ed., 1988.
Jescheck-FS I y II	 Festschrift für H.-H. Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 tomos, 1985.
JGG	 Jugendgerichtsgesetz (Ley de Tribunales de Menores).
JMB1NRW	 Justizmirusterblatt des Landes Nordrhein- Westfalen (Circular del Ministro
de Justicia del Estado federado de Renania del Norte- Westfalia) (año y
página).
JugK	 Jugendkammer (Cámara del Tribunal de Menores).
JW	 Juristische Wochenchrift (año y página).
Kaiser	 G. Kaiser, Kriminologie, 8.a ed., 1989.
Kaiser/Scheich	 G. Kaiser/II. Schóch, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, 3.a
ed., 1983.
A. Kaufmann-GedS Gedáchnisschrift für Armin Kaufmann, 1989.
KMR	 Kleinknecht/Müller/ Reitgeber, Loseblattkommentar zur StP0, 7.a ed.,
1980 ss.
KG	 Kammergericht (Tribunal Superior de Berlin).
Kohlrausch-FS	 Probleme der Strafrechtserneuerung, Festschrift für E. Kohlrausch, 1944.
Kohlrausch-Lange	 E. Kohlrausch/ R. Lange, Strafgesetzbuch, Kommentar, 43.a ed., 1963.
Kriminalistik	 Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft
und Praxis (añoy página).
Lackner	 K. Lackner, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 18. a ed. 1989.
Lackner-FS	 Festsclnift für K. Lackner zum 70. Geburtstag, 1987.
Lange-FS	 Festschrift für R. Lange zum 70. Geburtstag, 1976.
Lenckner	 T. Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfáhigkeit, en: Gdppinger-Wittner,
Handbuch der forensischen Psychiatrie, tomo I, parte A, 1972.
LG	 Landgericht.
LK	 Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, (9. a ed., 1970 ss.), sin el suplemento
de la 10.a ed. desde 1978.
LM	 Lindemaier-Wihring, Nachschlagwerk des BGH.
Liiwe-Rosenberg	 Hwe-Rosenberg, Die Strafprozeflordnung und das Gerichtverfassungs-
gesetz, Groigkommentar, 24.a ed., 1985-1989.
LuftVG	 Luftverkehrsgesetz (Ley de Tráfico Aéreo).
Maurach AT	 R. Maurach, Strafrecht, Allg. Teil, 4.a ed., 1971.
Maurach BT	 R. Maurach, Strafrecht, Bes. Teil, 5 .aed., 1969, mit Nachtrag I (1970)
und 11 (1971).
M-Zipf I/1	 R. Maurach/ H. Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, tomo 1, 7.a ed., 1988.
15
Derecho Penal 	 ABREVIATURAS
Müller-Dietz
Naucke, Einführung
Noll-GedS
marg.
Oehler-FS
OGH, OGHSt
R. Maurach/K.-H. Góssel/ H. Zip.f, Strafrecht, Allg. Teil, tomo 2, 7.a
ed., 1989.
R. Maurach/ F.-Ch. Schroeder/M. Maiwald, Strafrecht, Bes. Teil, tomo
1, 7.a ed., 1988; tomo 2, 7.a ed., 1991.
Festschrift für R. Maurach zum 70. Geburtstag, 1972.
Hellmuth Mayer, Strafrecht, Mg. Teil, 1953.
Beitráge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für H. Mayer
zum 70. Geburtstag, 1965.
E. Mezger, Strafrecht,	 ed., 1965.
E. Mezger/H. Blei, Strafrecht I, Allg, Teil, Ein Studienbuch, 15.a ed.,
1973
E. Blei/ H. Blei, Strafrecht II, Bes. Teil, Ein Studienbuch, 9.a ed., 1966.
Festschrift für E. Mezger zum 70. Geburtstag, 1954.
Europáische Konvention zum Schutz der Meschenrechte und Grundfrei-
heiten, 1950 (Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades
fundamentales).
H. Müller-Dietz (Ed.), Strafrechtsdogmatik und Krimina1politik, 1971.
W. Naucke, Strafrecht, Eine Einführung, 5.1 ed., 1987.
Gedáchnisschrift für P. Noll, 1984.
número marginal/números marginales.
Festschrift für D. Oehler zum 70. Geburtstag, 1985.
Oberster Gerichtshof für die britische Zone, Entscheidungen in Strafsachen
(Tribunal Supremo para la zona de ocupación británica) (citado por
tomo y página).
Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, Allg. Starfrechtslehre, 3.a ed. 1988.
Harro Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 2.a ed., 1984.
Problemas del caso.
Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für K. Peters zum 70.
Gebutstag, 1974.
Preisendanz, Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30.a ed., 1978.
Rechtsprechung des RG in Strafsachen (Jurisprudencia del Tribunal
Supremo del Reich; no es idéntico a RGSt!).
Gedáchnisschrift für G. Radbruch, 1968.
Reichsgerichtsrechtsprechung (Jurisprudencia del Tribunal Supremo del
Reich).
Entscheidungen des RG in Strafsachen (Sentencia del Tribunal Supremo
del Reich en materia penal; colección oficial).
M-Geissel-Zipf 1/2
M-Schroeder/
Maiwald II/1 y 2
Maurach-FS
H. Mayer AT
H. Mayer-FS
Mezger
Mezger/Blei AT
Mezger/Blei II BT
Mezger-FS
MRK o EurMRK
Otto I
Otto II
Peters-FS
Preisendanz
Radbruch-GedS
RGRspr
RGSt
16
ABREVIATURAS	 Derecho Penal
Revisions(gericht) (Tribunal de Revisión).
C. Roxin/W. Stree/ H. Zipf/ H. Jung, Eine Einführung in das neue
Strafrecht, 2.a ed., 1975.
C. Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, 5.a ed., 1990.
Der Rechtspfleger (citado por año y página).
Rechtsprechung (stándíge) (jurisprudencia constante).
StGB für das Deutsche Reich (Código Penal del Reich).
A.Sch6nke/ H. Schr6der, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24.a ed., 1991, in
der Neubearbeitung von Th. Lenckner/ P. Cramer/ A. Eser/ W. Stree.
Festschrift für F. Schaffstein zum 70. Geburtstag, 1975.
Schleswig-Holsteinische Anzeigen (citado por año y página).
Schmidháuser, Strafrecht, Allg. Teil, 2. 1 ed., 1975.
E. Schmidháuser, Strafrecht, Allg. Teil, Studienbuch, 2.a ed., 1984.
E. Schmidháuser, Stafrecht, Bes. Teil, 2.a ed., 1983.
H. Schr¿ider, Urteilsanmerkungen, 1970.
Gedáchnisschrift für H. Schr6der, 1978.
Schwurgericht (Tribunal de escabinos).
Seemannsgesetz (Ley de la Marina Mercante).
Süddeutsche Juristenzeitung (citado por año y página).
H.-J. Rudolphi/ E. Horn/ E. Samson, Systematischer Kommentar zum
StGB, tomo I, Allg. Teil, 2.a ed., 1977 ss., tomo II, Bes. Teil (Loseblatt),
desde 1976.
Staatsanwalt(schaft) (Fiscal, Fiscalía).
Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)
Strafprozeflordnung (Código Procesal Penal alemán).
A. Eser, Studienkurs Strafrecht I (4." ed., 1991), II (3. a ed., 1980), III (2.a
ed., 1980), IV (4.a ed., 1983).
G. Stratenwerth, Strafrecht, Allg. Teil, Die Straftat, 3.a ed., 1981.
Strafkammer (Cámara de lo Penal) (Audiencia).
Strafrechtsreformgesetz (Ley de Reforma del Código Penal).
Strafsenat (Senado de lo Penal) (Tribunal Supremo Federal).
K. Tiedemann, Die Zwischenprüfung im Strafrecht, 1987.
Festschrift für H. Tr6ndle zum 70. Geburtstag, 1989.
Festschrift für H. v. Weber zum 70. Geburtstag, 1963.
Verkehrsrechtssammlung (colección de Derecho de la circulación) (citado
por tomo y página).
Rev(G)
Roxin, Einführung
Roxin, Táterschaft
Rpfleger
Rspr(st)
RSt GB
S/S-
Schaffstein-FS
SchlHA
Schmidháuser AT
Schmidháuser I
Schmidháuser
Schriider, Urteilsan-
merkungen
Schreider-GedS
SchwG
SeemannsG
SJZ
SK
StA
StGB
StP0
StrafR I, II, III, IV
Stratenwerth
StrK
StrRG
StS
Tiedemann
Triindle-FS
v. Weber-FS
VRS
17
Derecho Penal	 ABREVIATURAS
H. Welzel, Das deutsche Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1 1.a ed., 1969.
Festschrift für H. Welzel zum 70. Geburtstag, 1974.
J. Wessels, Strafrecht, Allg. Teil, 20.a ed., 1990.
J. Wessels, Strafrecht, Bes. Teil - 1, 14.a ed., 1990, Bes. Teil - 2, 13.a ed.,
1990.
Kultur - Kriminalitát - Strafrecht. Festschrilt für Th. Würtenberger zum
70. Geburtstag, 1977.
Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (citado por ario y página).
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (citado por tomo [ario]
y página).
Welzel
Welzel-FS
Wessels I
Wessels II
Würtenberger-FS
ZAkDR
ZStW
18
Caso del incesto 1DERECHO PENAL
1. Interpretación - Sistema sancionatorio - Fines
de la pena - «Defensa del ordenamiento jurídico»
BGHSt 24, 40: Caso del incesto
1 StR 353/70 del 8.12.1970 = NJW 1971
Supuesto de hecho: A había intentado tener relaciones sexuales con su hija SH
de 13 años. Por ello, fue condenado por el LG a la pena de 1 año de privación
de libertad por el delito de incesto («Blutschande» § 173 StGB, en su anterior
redacción) en grado de tentativa en concurso ideal (por unidad de acción y en
virtud del § 52) con los delitos de tentativa de violación (§ 177), abuso sexual de
personas sometidas a la tutela del autor («Sexueller MiObrauch vom Schutzbe-
fohlenen»2, § 174), así como abuso sexual de niños (§ 176). La suspensión de
la ejecución de la pena le fue denegada a pesar de que la Sala de lo Penal
(StrK) realizó un pronóstico sin reservas favorable del autor en virtud de una
apreciación exhaustiva del hecho y de la personalidad del autor. La denegación
de la suspensión de la pena se motivaba, sobre todo, en que la «defensa del
ordenamiento jurídico» impone la ejecución de la pena (§ 56 III).
Problemas del caso: La corrección de esta decisión depende de cómo se P
entienda el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» del § 56, III:
— ¿Podría entenderse que este concepto hace referencia a la llamada
prevención general? Si la respuesta fuese afirmativa, ¿sería más bien en un
sentido negativo como «intimidación de la generalidad»? O ¿en un sentido
positivo como «estabilización de la fidelidad al Derecho de la población»?
— En el caso de que tales puntos de vistas preventivo-generales tengan
importancia: ¿en qué relación se encuentra con éstos la regla preventivo-
especial de la individualización de la pena del § 46 I 2 referida a la capacidad
personal de corrección del autor?
— ¿En qué medida depende la valoración de esta cuestión de la gravedad
del hecho y de los puntos de vista de la retribución?
— ¿Enqué medida es posible responder a estas cuestiones mediante la
interpretación de la ley? ¿De qué depende esta cuestión?: ¿de la expresión
literal y del uso del lenguaje? ¿De la historia de su creación? ¿De la situación
de las normas dudosas en el contexto legal? ¿Qué finalidad razonable puede
tener el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» en la actualidad?
El BGH sostiene sobre alguna de estas cuestiones lo siguiente:
Extracto de los Fundamentos Jurídicos [41]: «La Sala de lo Penal (StrK) E
realiza en su sentencia una interpretación desacertada del concepto de «defensa
del ordenamiento jurídico» para denegar la suspensión condicional de la pena.
1. El legislador pretendía con la fórmula recogida tanto en el § 14 I (ver- 1
sión anterior; ahora: § 47 I) como en el § 23 III (versión anterior; ahora: § 56 III)
establecer una directriz para apreciar bajo qué circunstancias especiales se
debe imponer una pena privativa de libertad de corta duración, político-crimi-
nalmente indeseable, en lugar de una multa o cuando se debe rechazar la
suspensión deseable de una pena privativa de libertad de mediana duración, a
pesar de un pronóstico social favorable.
19
1 Caso del incesto DERECHO PENAL
2 Los intentos por establecer el contenido conceptual de este requisito mediante
la interpretación de la expresión literal, especialmente la conclusión extraída
del concepto de "defensa" sobre la necesidad de una agresión cualificada (cfr.
KG JR 70, 227; Kunert MDR 69, 709), no han conducido a ninguna aclaración.
3 Los antecedentes legislativos del precepto tampoco resultan adecuados para
la interpretación de este concepto jurídico indeterminado. La fórmula de la
«defensa del ordenamiento jurídico» fue introducida en la segunda lectura del
StrRGe del Parlamento Federal en pleno [42] para sustituir el concepto propuesto
de «ratificación del ordenamiento jurídico»... En definitiva, el material legislativo
sobre las discusiones del Parlamento Federal, tampoco arroja claridad sobre el
contenido preciso de este concepto.
4 2. Según la concepción general de política criminal de la que parte la reforma
penal, por regla general, se debe renunciar tanto a la imposición de penas
privativas de libertad de corta duración como a la ejecución de las penas privativas
de libertad de mediana duración (BGHSt 24, 3 ss.). El concepto de «defensa del
ordenamiento jurídico» sirve pues para delimitar los casos de excepción, en los
cuales ello no es posible. Por lo tanto, su interpretación sólo puede referirse a
ponderaciones de carácter político-criminal sobre las que se fundamenta la
regulación establecida en los §§ 14 y 23 (versión anterior; ahora: §§ 47 y 56).
5 La sentencia de la Sala de lo Penal parte de la idea de que la pena no tiene
la función de establecer por sí una compensación de la culpabilidad, sino que
sólo se encuentra justificada si supone al mismo tiempo un medio nece-
6 sano para realizar la función de protección preventiva del Derecho penal.
7 El legislador ha puesto un especial acento sobre la finalidad del procedimiento
de individualización de la pena al incorporar la cláusula de prevención especial
al § 13 I 2 StGB (en su versión anterior; ahora § 46 I 2). El hecho de que la ley
no mencione expresamente la finalidad de la prevención general de la pena
refiriéndose, por el contrario, en numerosas ocasiones a la idea de la adaptación
social (§§ 13 I 2, 14 I, 23 I [en su versión anterior; ahora: §§ 46 I 2, 47 I, 56 I)
StGB], pone de manifiesto su intención de trasladar el punto de gravedad de la
individualización de la pena a la idea de la prevención especial.
8 Este principio de la «individualización» no sólo se dirige a operar, mediante
la condena y una ejecución penal racional, sobre un autor des-socializado (re-
socialización), sino también a evitar consecuencias secundarias de la condena
y de la ejecución no queridas, como por ejemplo, el peligro de que la pena
termine [43] excluyendo del orden social a un autor suficientemente integrado en
él. La ejecución de la pena no se debe agotar en un aislamiento sin sentido,
sino que debe constituir un tratamiento realizado durante su ejecución.
9 En principio, se debe anteponer la multa a la pena privativa de libertad y la
suspensión a la ejecución de la pena, en la medida en la que ello permita la
eficacia político-criminal esperada de la protección de los bienes jurídicos.
10 Por ello, la pena privativa de libertad de corta duración sólo se prevé en
casos excepcionales y su ejecución sólo se lleva a cabo en circunstancias muy
especiales [§§ 14 I, 23 I en su versión anterior; ahora: §§ 47 I, 56 I StGB]. Ante
todo, persigue llegar al tratamiento «ambulatorio» del autor en libertad que se
debe configurar convenientemente imponiéndole instrucciones a las que debe
ajustar su conducta. Para lograr esta finalidad se prevé la extensión de la
posibilidad de suspender la pena a través de una ampliación de los límites de
la misma, en que se puede pronunciar una condena condicional, la simplificación
del pronóstico y la eliminación de los presupuestos formales de exclusión (cfr.
sobre ello § 23 III, en su anterior versión, StGB hasta 1969). En verdad, la
suspensión condicional es una modificación de la ejecución de la pena. Sin
20
Caso del incesto 1DERECHO PENAL
embargo, la nueva regulación legal deja claro su autonomía a favor de un tipo
de tratamiento «ambulatorio» determinado, aunque se agote en un mero beneficio
en el caso de un determinado grupo de autores. Su duración temporal se
establece en función de la duración de la pena sin considerar el carácter del
delito (§ 1, en su versión anterior; ahora § 12 StGB), de manera tal que es
posible inclusive suspender penas impuestas por la comisión de los hechos
más graves (delitos graves).
En el caso de un pronóstico social favorable, siempre se debe suspender 11
la ejecución de penas privativas de libertad cuya duración sea inferior a 6
meses; por regla general, también es obligatoria la suspensión de las penas
privativas de libertad entre 6 meses y un año, siempre que ello no sea contrario
a la «defensa del ordenamiento jurídico».
3. Estas consideraciones permiten realizar una determinación clara y una 12
delimitación suficiente de la cláusula de excepción del § 23 III (en su anterior
versión; ahora: § 56 III StGB).
a) Por un lado, tales determinaciones conllevan, desde una perspectiva negativa,
la exclusión de los motivos que no permitirían fundamentar el fracaso de la
suspensión de la pena y que, por lo tanto, no están incluidos en el concepto [44]
de «defensa del ordenamiento jurídico». En este sentido debe regir lo siguiente:
El punto de vista de la expiación del injusto cometido, es decir, la retribu- 13
ción por el hecho, no debe ser tenido en cuenta en la sentencia (cfr. BGH, MDR
70, 380; BT-Drs. V/4094, p. 11).
La gravedad de la culpabilidad, que hasta ahora ha tenido una importancia 14
decisiva (cfr. BGHSt 6, 125, 127; BGH VRS 24, 183), no puede justificar por sí
sola la negación de la suspensión. Ello resulta confirmado por la eliminación
consciente de la referencia a la culpabilidad junto con la confirmación del
ordenamiento jurídico contenida en los anteproyectos previos elaborados por la
Comisión especial (Prot. BT-Sonderausschu/3 V 619, 2798). De todos modos, la
referencia a la gravedad de la culpabilidad puede tener importancia (mediata)
en la ponderación general que se debe realizar para la denegación extraordinaria
de la suspensión en el caso individual concreto.
Los intereses del ofendido y de sus familiares, es decir, la satisfacción de 15
estos intereses, en principio, no se deben tener en cuenta en la cuestión de la
suspensión de la pena.
Al contrario de lo que ocurría en el Derecho anteriormente vigente, la fórmula 16
de la «defensa del ordenamiento jurídico» excluye ahora una ponderación global
de todos los fines de la pena (BGH VRS 20, 430; 24, 184; MDR 57, 370; BGHSt
6, 125). Esta fórmula, por otra parte, se diferencia —en contra de lo que se
sostiene en Schónke-Schriider,StGB, 15. ed., § 23, nota marginal 35 a—
fundamentalmente también del concepto de interés público que aparece en el
§ 23 III no. 1 StGB en su anterior versión (hasta 1969).
b) En un sentido positivo, en la determinación del concepto de «defensa 17
del ordenamiento jurídico» se debe partir de que a las funciones de la pena les
corresponde ratificar la vigencia del Derecho frente al injusto cometido por el
autor, poniendo de manifiesto a la comunidad jurídica la inquebrantabilidad del
ordenamiento jurídico y previniendo, al mismo tiempo, futuras lesiones similares 18
del ordenamiento jurídico por parte de autores potenciales (prevención general
especial). Ambos puntos de vista están en la base del concepto de «defensa del
ordenamiento jurídico» (cfr. también Dreher, JR 1970, pp. 228 ss. (45) y StGB,
32 ed., § 13 nota 2 e; Prot. pp. 643, 646, 2797).
21
1 Caso del incesto DERECHO PENAL
19 Estos puntos de vista son complementados y limitados, a su vez, por otro
concepto —orientado subjetivamente— la «fidelidad jurídica de la población»
(«Rechtstreue des Volkes»). Por lo tanto, los anteriores criterios sólo se deben
tener en cuenta, limitadamente, en la cuestión de la necesidad de ejecución de
una pena privativa de libertad con una duración de entre seis meses y un año.
20 El punto de vista del mantenimiento de la fidelidad jurídica de la población, ya
tenido en consideración por el BGH en algunos casos antes de la entrada en vigor
de las leyes de reforma (BGHSt 6, 125, 127), resulta ser ahora —en su función
!imitadora— un criterio determinante a la hora de denegar la suspensión de la
ejecución de la pena sobre la base de la nueva redacción del § 23 III StGB (en su
versión anterior; ahora: § 56 III StGB). Sin lugar a duda esto quedó claro en la
discusión relativa a las leyes de reforma (Prot. V pp. 621 s., 643 ss., 3250; BT -
Sitzungsberichte V p. 12765). Tanto la doctrina mayoritaria (Dünnebier, JR 70,
241, 247; Horstkotte, NJW 69, 1601, 1604; JZ 70, 122, 127; Lackner-Maaflen,
StGB, 6. ed., § 14, nota 3; Sturm, JZ 70, 81, 85) como, especialmente, la juris-
prudencia (OLG Stuttgart NJW 70, 258; BayObLG NJW 70, 1382; OLG Hannm
NJW 70, 1614; KG, JR 70, 227), ven en ello un punto de partida para el empleo
del concepto de la «defensa del ordenamiento jurídico» conforme a la realidad en
el sentido de los §§ 14 I y 23 III (en su anterior versión; ahora: §§ 47 I, 56 III) StGB.
21 Los materiales legislativos muestran que las consideraciones de prevención
general de la suspensión condicional de la pena sólo debían tener importancia
en una medida limitada (Prot. BT - Sonderausschuft V pp. 619 s., 645 s., 2797).
La finalidad de afirmar el Derecho y la de intimidar a los autores potenciales
tiene significación en el ámbito de la pequeña y mediana criminalidad en el que
la imposición de una pena privativa de libertad resulta suficiente de manera tal
que la protección de los bienes jurídicos no requiere además la ejecución de la
22 pena. Por lo tanto, la ejecución de una pena privativa de libertad sólo es necesaria
si, de otra manera, hubiese que temer un peligro serio en la actitud jurídica
interna [46] de la población como consecuencia de la disminución de la confianza
en la función de la administración de justicia.
23 Tal peligro se ha de apreciar si la condena sin ejecución puede ser entendida
• por parte de la población, dado el carácter extraordinario de las circunstancias
del caso concreto, como una condescendencia injusta y una retirada llena de
inseguridad frente al injusto. Por lo tanto, la ejecución de una pena privativa de
libertad de duración de entre seis meses y un año para la defensa del ordena-
miento jurídico sólo se requiere si la suspensión condicional de la misma, en
relación a las características especialmente graves del caso particular, pudiera
resultar incomprensible para el sentir jurídico general y conmocionara la confianza
de la población en la inquebrantabilidad del Derecho y en la protección del
ordenamiento jurídico frente a los ataques criminales.
24 4. Para tomar la decisión sobre una posible denegación de la suspensión, a
pesar de existir un pronóstico social favorable, se debe realizar, por lo tanto,
una apreciación general de las circunstancias que caracterizan al hecho y al
autor en su conjunto.
25 Dado que en el caso concreto la decisión sobre la ejecución o no de la pena
no depende de la gravedad del tipo penal lesionado por el autor, sino de las
particularidades del hecho que se juzgan, no es posible excluir la suspensión a
determinados delitos o grupos de delitos como, por ejemplo, los delitos contra
la honestidad (en este sentido también sobre el § 23 [en su versión anterior
vigente hasta 1969] StGB: BGHSt 6, 125/6; 298/300; 22, 192/6). Sin embargo,
la modalidad del hecho puede llegar a tener importancia en el ámbito de la
ponderación general. Teniendo en cuenta que la ejecución de las penas privativas
22
Caso del incesto 1DERECHO PENAL
de libertad sólo se permite extraordinariamente en función de circunstancias
especiales, tampoco se puede motivar la denegación de la suspensión con
consideraciones basadas en la lesión del tipo penal en su totalidad, por ejemplo,
por la mera realización de los elementos legales del tipo penal (cfr. BGH NJW
58, 1100 no. 17; VRS 24, 118).
Las circunstancias especiales que pueden llegar a justificar la denegación
de la suspensión de una pena privativa de libertad de duración de seis meses
a un año se pueden referir tanto al hecho como al autor.
[47] Por lo tanto, en el caso particular pueden revestir importancia las 26
consecuencias especiales de la comisión del hecho, por ejemplo la considerable
intensidad delictiva que surge de la forma de comisión del hecho, el comportamiento
obstinado de desprecio del Derecho, la especial índiferencia en la lesión de bienes
jurídicos, o también una especulación desvergonzada para obtener una suspensión
de la pena ya en el momento de la comisión del hecho. También se podrán
considerar como circunstancias especiales el desprecio especialmente provocador
y frecuente hacia determinadas normas, los hechos repetidos con cierta frecuencia,
la reincidencia durante el período condicional y, posiblemente, también los ante-
cedentes penales correspondientes. Especialmente en estos últimos casos será
necesario con frecuencia la ejecución de la pena privativa de libertad para que
ésta actúe sobre el autor (§ 23 I StGB, en su anterior versión; ahora: § 56 I StGB).
Finalmente, la denegación de la suspensión de la pena también podrá resultar 27
necesaria para defender el ordenamiento jurídico si el hecho constituye la
expresión difundida de que no se ha tomado en serio una norma caracterizada
por un especial contenido de desvalor y si se ha confiado desde el principio en
la suspensión de la pena (Informe de la Comisión especial, «Bericht des Sonder-
ausschusses» a.a.0. 11).
III. Según lo expuesto hasta aquí, la sentencia impugnada no podrá tener
ninguna consistencia en la medida en que a A le fue denegada la suspensión
condicional.
Sin embargo, la Sala de lo Penal (StrK) tuvo conciencia del espécial significado 28
del concepto de «defensa del ordenamiento jurídico». Pero creyó poder rechazar
la concesión de la suspensión sólo en virtud del argumento referido a la gravedad
de la culpabilidad. Ello constituye un error jurídico en la medida en que las
decisiones tomadas no dejan percibir que el delito contra las buenas costumbres
imputado a A posea un contenido de desvalor extraordinario en función de la
forma, la dimensión y la intensidad. Por lo tanto, en el nuevo juicio... se deberá
tener en cuenta lo siguiente:
Que la edad de la menor y la integridad moral de la víctima constituyen la 29
verdadera razón de la punibilidad en virtud del § 176 I no. 3 (en su versión
anterior; ahora: § 176 I) StGB. [48] La edad de la niña afectada, 13 años y 4
meses, estaba en el momento de la comisión del hecho muy poco por debajo de
la de 14 años establecida en el citado precepto. Por lo tanto, y contrariamente
a laopinión de la StrK (Sala de lo Penal), la edad no podrá ser decisiva en la
cuestión de la suspensión de la pena.
El fundamento decisivo de la punibilidad del delito de abusos sexuales 30
violentos [Notzucht (§ 177 StGB)] lo constituye el proceder violento. Por consi-
guiente, sólo podrá ser relevante para una posible denegación de la suspensión
de la pena un contenido especial de violencia, por ejemplo, malos tratos y
golpes para vencer la resistencia.
La Sala de lo Penal (StrK) consideró que el hecho atribuído a A era un caso 31
particular de falta de naturaleza sexual explicable por una ingestión de alcohol
23
1 Caso del incesto DERECHO PENAL
que había disminuido su capacidad de autoconducción. A partir de aquí, resulta
errónea la caracterización del hecho como «agresión despreciativa del Derecho»
(«rechtsmi/3achtender Angriff»), pues ello sólo se debe apreciar cuando el com-
portamiento jurídicamente hostil sea consciente.
La sentencia debe ser... anulada en la medida en que deniega a A la sus-
pensión condicional de la pena privativa de libertad impuesta».
Al Explicación y profundización: La sentencia se refiere a dos cuestiones
que en el fondo están presentes en todo el Derecho penal: Desde un punto
de vista metodológico, se refiere a los problemas de interpretación (I), desde
el punto de vista material, se refiere —luego de una introducción sobre el
sistema sancionador actual (II)— a la cuestión de los fines de la pena (III),
especialmente en relación con la «defensa del ordenamiento jurídico» en la
suspensión condicional de la ejecución de la pena (IV), dentro de la cual se
alude a los efectos de las penas privativas de libertad de corta duración (V).
I. La interpretación en el Derecho penal
2 Los conceptos utilizados en las leyes pocas veces resultan unívocos (cfr.
Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915, p. 65 s., también Koch/ Rümann
pp. 188 ss.). Aun en los casos en los que se trata de conceptos unívocos, la
comprobación de que el contenido de una palabra o una frase es unívoco es,
en todo caso, un «producto de la interpretación» (Rüthers JZ 1985, 521). Por
ello, toda palabra utilizada por la ley requiere ser interpretada. Se trata de
«hallar el sentido de las expresiones jurídicas con la finalidad de ser aplicadas
a supuestos de hecho concretos» (M- Zipf I 9/1) para lo cual la búsqueda del
sentido de dichas expresiones se encuentra dirigido por un «preconcepto» o
«comprensión previa» («Vorverstándnis») (cfr. Otto Jura 1985, p. 299 s.).
Esta necesidad de interpretación es válida y especialmente para el nuevo
concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» introducido por la Primera
Ley de Reforma Penal de 1969 (1. StrRG). En el intento de búsqueda de la
interpretación correcta de tal concepto pueden resultar relevantes diversos
puntos de vista orientadores de la intepretación (reglas de interpretación,
formas de argumentación). ¿Cúales han sido los utilizados por el BGH?
3 1. La voluntad del legislador (E 1): la llamada interpretación teleológica-
subjetiva. Según ésta, se trata de hallar lo que ha querido decir o bien cúal
ha sido la intención del legislador histórico concreto al emplear el concepto
en cuestión (aquí: «defensa del ordenamiento jurídico»).- ¿A qué resultado
nos conduce esta interpretación en este caso? El BGH opina que con esta
fórmula se pretendía dar una «directriz orientativa» (E 1) tanto para la
elección entre una pena privativa de libertad y una multa como para la
suspensión condicional de la ejecución penal. - Pero, ¿se ha aclarado con ello
el concepto? No, dado que mientras no se conozca la tendencia y los criterios
determinantes de esta directriz orientativa en la práctica no se podrá aplicar.-
¿Es capaz la teoría de la interpretación teleológica-subjetiva de dar una
respuesta al respecto? Ello sólo sería posible en la actualidad si la voluntad
histórica del legislador resultara abierta y unívoca. Pero ello, casi nunca
(tampoco en este caso) ocurre (cfr. infra A 5).
24
Caso del incesto 1DERECHO PENAL
Por lo tanto, se debe continuar buscando otros criterios de interpretación.
El siguiente criterio mencionado por el BGH es:
2. La interpretación literal (E 2): la llamada interpretación gramatical (en 4
la terminología más moderna también «interpretación semántica»). En ésta se
trata de aclarar el contenido significativo de un concepto por medio del uso
coloquial del lenguaje.- En virtud de ello, se entiende por la palabra «defensa»
el rechazo de una agresión; pero, si se debe tratar de una agresión «cualificada»
(como opinan algunos Tribunales) o no es posible desprenderlo del uso co-
loquial del lenguaje, ni mucho menos saber qué forma debe revestir esta cua-
lificación.- Aun cuando el uso del lenguaje pudiese brindar alguna orientación,
¿dependería la interpretación de un uso del lenguaje cotidiano o técnico —te-
niendo en cuenta que éste último puede incluso apartarse de aquél—? De
acuerdo con la doctrina dominante lo decisivo es la terminología jurídica
(Jescheck 138), que puede variar, sin lugar a duda, en los distintos ámbitos
del Derecho: por ejemplo, mientras que para el Derecho civil la capacidad
jurídica de la «persona» comienza con la finalización del nacimiento (§ 1
BGB), la protección penal de la persona empieza con el comienzo del naci-
miento (cfr. Eser, Strafrecht III, no. 1 A 2). Por lo tanto, la interpretación
literal necesita ser complementada o corregida mediante una interpretación
sistemática (infra A 6).
El BGH ha intentado otro camino, dado que también aquí fracasa la
interpretación literal:
3. La génesis histórica (E 3): el llamado método histórico. Según éste 5
para esclarecer la voluntad del legislador se debe tener en cuenta tanto el
contexto histórico, en cuyo marco tuvo lugar la ley, como la génesis legislativa
(cfr. Loos, Wassermann-FS, pp. 123 ss.). La fuente de interpretación lo
constituyen: los llamados materiales legislativos (los proyectos de las leyes,
las actas parlamentarias («Diario de Sesiones»), y las exposiciones de motivos).-
¿Qué se puede obtener por medio de este método? Solamente que en su
origen en lugar de «defensa» se hablaba de «ratificación» del ordenamiento
jurídico, pero ya en aquél momento tampoco estaba claro cúal era el contenido
significativo de aquél concepto (E 3), de manera tal que, en todo caso, se
puede intuir que detrás de esta «pugna de palabras» se encontraba un temor
no manifiesto por un cierto reblandecimiento del Derecho penal. Sin embargo,
aunque algunos Diputados hubiesen opinado o atribuido a estas expresiones
un determinado significado, cabe todavía preguntarse: ¿hubiese ello tenido
una importancia relevante? ¿Qué opinión es la decisiva? ¿La de los redactores
del proyecto de ley presentado por el Ministerio? ¿La de los miembros de la
Comisión Parlamentaria? En caso de opiniones divergentes, ¿será relevante la
de la mayoría? O, ¿la de los Diputados —con cual estaríamos ante la «voluntad
del legislador» (supra A 3)—? Dada la pluralidad de personas que intervienen
en el proceso legislativo, la imposibilidad de establecer aquella persona cuya
opinión ha de ser orientativa, desvirtúa en gran medida el método histórico
(cfr. Jakobs 4/21).- ¿Qué vía, pues, le quedó abierta al BGH?
4. La invocación de la concepción político-criminal general (E 4). Con 6
ello puede que se haga referencia a la llamada interpretación sistemática. Este
método puede tener tanto una función integradora como correctiva: Integrado-
ra, en la medida en que, con frecuencia, se puede extraer el contenido sig-
25
1 Caso del incesto DERECHO PENAL
nificativo de un concepto a partir del contexto, es decir, de la posición que
una palabra tiene dentro de una frase: por ejemplo, podrá sostenerse que en
el ámbito de los delitos contra la vida (§§ 211- 217) por «persona» se debe
entender, por un lado, solamente la vida «nacida», ya que, de lo contrario, ca-
recería de sentido la regulación especial de la muerte de la vida no nacida por
medio del tipo del aborto (§§ 218-219 d) y, por otro lado, que por nacido seentiende el «comienzo» del nacimiento, dado que una muerte «durante (o in-
mediatamente después) del nacimiento» da lugar al delito de infanticidio
(§ 217). La comparación sistemática puede funcionar como correctivo, por
ejemplo: la expresión «matar a otro» (§ 212) engloba en sí también el suicidio
(muerte propia) (o bien su tentativa); sin embargo, comparando esta disposición
con la figura atenuada del «homicidio consentido» («T6tung auf Verlangen»,
§ 216) se concluye que sólo se puede referir a otra persona.- Precisamente es
el sentido de esta consideración global del contexto de la que ha partido el
BGH en el presente caso, al interpretar la única norma en cuestión del § 56,
incluyendo no sólo el § 47 de contenido similar, sino también la finalidad
politico-criminal de la Primera Ley de Reforma Penal (1. StrRG) como
totalidad.
7 5. De esta forma llega a la llamada interpretación teleológica-objetiva.
De ella es esencial resaltar dos aspectos: De acuerdo con la idea griega de
telos (finalidad) se trata de hallar la finalidad básica de la regulación de la ley
y del significado de la palabra correspondiente con aquella finalidad —en
este sentido existe una coincidencia con la interpretación teleológica-subjetiva,
que también procura hallar esa finalidad (supra A 3)—. Sin embargo, al
contrario de ésta, aquí no se trata de la voluntad subjetiva del legislador
histórico, sino más bien de la finalidad del contenido («razonable») objetivo
de la ley: es decir, de establecer los intereses en cuestión (o del conflicto de
intereses) y de su mejor solución dentro de las respectivas consideraciones del
8 caso. Consiguientemente, la finalidad orientadora de la interpretación debe
ser la «función actual de la regulación penal» (M-Zipf I 9/22; en lo esencial
también Jescheck p. 139 s., Schmidhá.user 1 3/33 ss., Welzel 1 11).
9 En este sentido ya había sido acertada la solución dada por el BGH al caso
del certjficado de enfermedad (BGHSt 10, 157/159): «Ninguna ley admite ser
entendida de tal manera que su aplicación quede restringida sólo a los casos
(160) tenidos en cuenta por el legislador en el momento de su sanción; la ley
no es letra muerta, sino un espíritu vivo que pretende continuar desarrollándose
de acuerdo al avance de las circunstancias de la vida y adaptándose adecuada-
mente mientras que no se rompa el molde, en el cual fue vertida».
10 6. ¿Qué significa todo ésto para la aplicación práctica? ¿Cómo se ha de
proceder, sobre todo, cuando se llegan a distintas interpretaciones aplicando los
diversos métodos hermenéuticos? ¿Se debe acordar preferencia a una interpre-
tación frente a las otras; y si es así, ¿a cuál? La cuestión sobre un determinado
rango de las reglas de interpretación continúa siendo aún muy discutida (cfr.
particularmente Engisch, Methoden, pp. 46 ss., Koch/ Rümann, pp. 176 ss.,
Eser en Sch5nke-Schr6der, § 1, nota marginal 54 con mayores referencias) y
puede ser planteada sobre todo en relación a las leyes antiguas en las que el
legislador histórico perseguía un fin regulativo determinado, pero el tiempo
transcurrido hubiere modificado los intereses protegidos respecto al momento
26
Caso del incesto 1DERECHO PENAL
en el que fueron dictadas, sobre todo debido a los cambios económicos, técnicos
o sociales de cualquier índole: como, por ejemplo, en el caso del ácido clorhídrico
BGHSt 1, 1, en el cual se trataba de incluir un nuevo producto químico dentro
del concepto de «arma», en el sentido de los § 223 a) y § 250 I, nr. 2 StGB,
entendido originariamente como un concepto meramente mecánico. Sin embargo,
la cuestión de a qué interpretación se le ha de conceder primacía puede también
plantearse en el caso de leyes recientes cuando resultan no coincidir las ideas
subjetivas de los legisladores (o bien de alguno de ellos) con los intereses
objetivos de la regulación: ¿Cómo se debería decidir, en el caso de la sentencia
transcrita, si el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» hubiese sido
entendido por parte de la mayoría legislativa en un determinado sentido, pero
éste estuviera en contradicción con la finalidad general de la Ley de Reforma
(StrRG)? Si en tales casos el Juez diese, según su interpretación, preferencia a
la «razonabilidad objetiva» de la ley frente a la voluntad subjetiva del legislador,
¿no podría ello dar lugar a una vulneración del principio de la división de
poderes? No debe sorprender que para gararantizar el rango superior que la
Constitución acuerda a la legislación frente a la jurisprudencia, una minoría
—importante, aunque reducida ultimamente— en la doctrina entienda que se
debe dar relevancia a los fines que se representa el legislador histórico (cfr.
particularmente H. Mayer 84, Naucke Engisch-FS 274; en esta tendencia también
Engisch, Einführung p. 94 s., Loos Wassermann-FS 123, 133). Sin duda: ello
sólo sería obligatorio si la voluntad del legislador se pudiese establecer con
suficiente claridad y si se pudiera saber que el sentido de esa interpretación
histórica también hubiese sido querido por el legislador a pesar del cambio de
las condiciones en las que la ley debe ser aplicada para supuestos diferentes.
Pero ambos supuestos son sumamente dudosos: por un lado, porque ya puede
resultar difícil hallar la finalidad subjetiva del legislador histórico que, además,
también es un producto de la interpretación; por otro lado, porque es razonable
que una ley no sólo haya sido pensada para ser aplicada en el momento de su
aprobación histórica, sino que pretende también operar como regulación futura
aplicable a las circunstancias o los posibles cambios que no fueron contemplados
en el momento de la sanción (cfr. Schmidháuser I 3/34). A partir de estas
premisas la cuestión aquí planteada podría ser considerada como un problema
aparente: partiendo de que el legislador no puede querer nada irrazonable, ni
tampoco pretender una visión anclada en el tiempo, sus ideas históricas pueden
ser un punto de partida, pero nunca podrán ser el punto final de la interpretación
conceptual de la ley. En definitiva, lo decisivo es la cuestión de cómo es posible
—partiendo de lo equívoco que puede ser el significado de las palabras—
considerar de la mejor forma los intereses tenidos en cuenta por la regulación
(que se pueden modificar con el tiempo), otorgando el peso correspondiente a
los motivos jurídicos (comprobables) y al contexto general sistemático. En esta
interpretación de la llamada (con poca fortuna) «voluntad objetiva del legisladon>
(Schwalm Heinitz-FS pp. 47 ss., BVerG: infra A 11) se trata frecuentemente
—como finalidad interpretativa— de determinar el contenido de la finalidad
objetiva de la ley, para lo cual —como medio de interpretación— puede ser
una ayuda esencial tanto la historia de su génesis (incluyendo las ideas subjetivas
y los motivos de los legisladores), así como el contexto conceptual y el texto
—como base de la interpretación— que, con sus posibles significados, constituye
el límite externo de la interpretación.
27
1 Caso del incesto DERECHO PENAL
11 En el sentido de tal integración de la finalidad interpretativa (objetiva
-teleológica) y de los métodos de interpretación (subjetivo-histórico, gramatical
y sistemático) destinados a fijar aquellos fines se pronunció el BVerfGE 1, 299(=
NJW 1952, 737) en el caso de las viviendas de protección oficial: [321] «Para
la interpretación de un precepto legal es determinante tanto la voluntad objetiva
del legislador expresada en su voluntad objetiva, así como la expresión literal
del precepto legal y del contexto en el que éste se encuentra. Por el contrario,
no es decisiva la idea subjetiva sobre el significado del precepto que tuvieran los
órganos legislativos o algunos de sus miembros que participaron en el proceso
legislativo. La génesis de un precepto legal sólo tiene importancia en la inter-
pretación del mismo en los casos en los que por medio de ella se confirma la
corrección o se excluye la duda sobre el significado del texto legal según los
principios mencionados, que no podría habersedilucidado por los métodos
mencionados». - Este principio se recogió casi literalmente y se precisó aún más
en el caso de los tribunales de honor en la sentencia BGHSt 17, 21/ 3, en la que
se subraya que para hallar la «voluntad objetiva del legislador» también se ha
de tener en cuenta «la finalidad reconocible del precepto», cuestión que requiere
determinar esa finalidad de acuerdo con las necesidades de la actualidad. Resulta
instructivo asimismo el caso de la «pista de aterrizaje» en el que el BVerfG
(NJW 1991, 91/94 s.) admitió el carácter de autor de un delito de órden
público (Landfriedensbruch) del sujeto que controlaba la comisión del delito a
pesar de estar «ausente del lugar de comisión» («ortsanwesende Hintermármen>).
También la doctrina dominante se pronuncia favorablemente sobre la concepción
de esta combinación entre teorías objetivas y subjetivas (en lugar de una exclusión
unilateral). Confr. en la doctrina: entre otros Jescheck 140, M-Zipf I 9/21,
Rudolphi SK § 1, nota marginal 32 s., Tróndle LK § 1, nota marginal 46,
Wessels 111; con un resultado similar Jakobs 4/17 ss. con mayores referencias.
12 7. ¿A qué conclusión se debe llegar, en virtud de lo expuesto, en materia
de interpretación de las leyes penales?
a) La función general del Derecho penal debe ser el punto de orientación
general para determinar la fmalidad objetiva del contenido de la norma de
Derecho penal (cfr. Baumann/Weber 153. Es decir: se debe partir de la protección
de los bienes jurídicos —mediante la aplicación de sanciones— con el debido
respeto a la intangibilidad de la dignidad humana y a la defensa de la justicia
material y la formalidad del Estado de Derecho (mayores precisiones sobre esta
«teoría de la finalidad de la pena» («Strafzwecklehre») ver infra a 43 ss.).
13 b) Esto significa en particular que desde un punto de vista metodológico,
se deben plantear para la interpretación de cada tipo penal dos cuestiones
(cfr. Rudolphi SK § 1, nota marginal 33): por un lado, la relativa al bien
jurídico protegido (cuestión de la finaldad de protección); y, por otro lado,
la referente a la forma y el modo, o sea, a cómo se debe proteger mejor ese
bien jurídico, considerando a tal efecto las circunstancias actuales (cuestión
del medio de protección).- El caso de la caravana BGHSt 1, 158 (extracto
reproducido en la 3. ed. de este manual en nr. 1, A 16 ss.: la caravana como
«espacio abierto» en el sentido del § 243 I, nr. 1), el del ácido clorhídrico
BGHSt 1,1 (el ácido clorhídrico como «arma»: cfr. A 10), así como el del
certificado médico BGHSt 10, 157 (el informe del médico de cabecera como
«prueba pericial» en el sentido del § 278: cfr. A 9) son claros ejemplos de una
28
Caso del incesto 1DERECHO PENAL
interpretación orientada en la finalidad de protección del bien jurídico. Por el
contrario, en el caso del estado del cuentakilómetros BGHSt 29, 204, se puede
ver cómo tal interpretación orientada en el bien jurídico puede dar lugar a la
negación de algún elemento del tipo penal (la indicación del cuentakilómetros
no constituye una «constatación técnica» en el sentido del § 268; cfr. Eser, en
Scheinke-Schróder § 1, nota marginal 48 con otras referencias). A modo de
ejemplo, téngase también en cuenta los pasos interpretativos de Ebert, GA
1979, pp. 361 ss., tanto sobre los tipos penales de cohecho («Bes-
techungstatbestánden»), así como sobre el § 248 b) AG Munich, en NStZ 1986,
458 con comentario de Schmidháuser. Sobre los problemas que surgen en
relación con la determinación del bien jurídico cfr. Suhr JA 1990, p. 303 s.
Por otro lado, a la hora de realizar una interpretación teleológica orientada 14
en el bien jurídico, es preciso no olvidar que este método puede conducir
fácilmente a sobredimensionar el ámbito de la punibilidad (cfr. Schünemann
Bockelmann-FS 118, 129). Por consiguiente, es preciso un correctivo
—inminente en toda interpretación «razonable»— a través del principio de la
insignificancia lesiva, según el cual es necesario excluir desde el comienzo «las
ingerencias mínimas en el bien jurídico» protegido por determinados tipos
penales (como por ejemplo, en los delitos de lesiones o en el delito de
detenciones ilegales) cuando éstos sean materialmente insignificante (cfr. el
caso del traslado de la prenda OLG Hamm NJW 1980, 2537 con comentario
de Ostendorf GA 1982, 333 con ulteriores referencias).
c) Por lo demás, la interpretación en el Derecho penal se encuentra 15
vinculada a decisiones valorativas («Wertentscheidungen») contenidas en la
Constitución. Por consiguiente, el sentido de los preceptos penales se debe
establecer, en la medida en que ello sea consentido por su tenor literal,
mediante una interpretación conforme a la Constitución de manera tal que
su aplicación se mantenga en el marco de la Ley Fundamental (cfr. Baumann/
Weber 153, Rudolphi SK § 1, nota marginal 33). En este sentido resulta
instructivo el caso de la pena de prisión perpetua BVerfGE 45, 187 (= NJW
1977, 1525). Con mayores precisiones Eser en Sch¿Mcke-Schr6der 30 ss.
introducción al § 1, nota marginal 50, § 211, nota marginal 10 a).
8. Los límites de la interpretación. Como ya se ha ido advirtiendo, la 16
interpretación es una tarea que consiste en ir despejando ambigüedades; para
ello se le otorga preferencia a un posible significado frente a otros (uno o
varios). Pero, ¿cómo es posible ésto cuando aún quedan lagunas legislativas?
¿Se pueden subsanar éstas también por medio de la interpretación? ¿O se
debe encontrar para éstas otros métodos —por ejemplo la analogía—? Si ello
resulta afirmativo, ¿dónde se debe establecer el limite de la posible interpre-
tación? Este grupo de cuestiones que reviste para el Derecho penal especial
importancia debido a la prohibición constitucional de analogía en perjuicio
del acusado será tratado en el siguiente caso (número 2) sobre la ampliación
del plazo de la prescripción.
En el presente caso sólo se trata la interpretación del concepto de «defensa 17
del ordenamiento jurídico». Como se vio, para poder comprender íntegramente
esta cuestión tan importante para la condena se recomienda, en primer lugar,
tener en cuenta el sistema sancionador actual (II) y los fines de la pena sobre
el que éste se basa (III).
29
1 Caso del incesto DERECHO PENAL
II. Panorama del sistema sancionador actual
18	 1. La doble vía penal: las penas y las medidas de seguridad. En su
versión original de 1871 el Código Penal alemán sólo conocía penas repre-
sivas orientadas al castigo retributivo del hecho punible. Pero, dado que la
retribución presupone un juicio de culpabilidad, la pena se excluía en los
casos de incapacidad de culpabilidad: por consiguiente, en tales supuestos
el hecho quedaba sin sanción a pesar de su antijuricidad. Tal concentración
sobre el hecho dejaba, prácticamente, fuera de consideración a la persona
del autor. El Derecho penal, por lo tanto, era incapaz de proponer una
medida adecuada para el caso en el que, teniendo en cuenta la peligrosidad
y la necesidad de tratamiento, fuese necesario aplicar una medida de segu-
ridad o de corrección. Para salvar esta carencia, se introdujo en 1933 —en
virtud de la propuesta contenida en el «Programa de Marburgo» («Marburger
Programm») de Franz von Liszt (1882) y del ejemplo que surgía del Ante-
proyecto suizo de Carl Stoofi (1893)— la «Ley de delincuentes habituales»
(«Gewohnheitsverbrechergesetz») que contenía las llamadas medidas de se-
guridad y de corrección: dado que tales medidas están orientadas a la
peligrosidad del autor no presuponen necesariamente un juicio de culpabi-
lidad, sino que, bajo determinadas circunstancias, pueden ser ordenadas en
virtud de una acción solamente típica y antijurídica (cfr., con mayores
precisiones sobre los elementos del delito, el caso de la mosca, número 3).
Este sistema de doble vía de penas orientadas principalmente al hecho, por
un lado, y de medidas de seguridad y corrección orientadas principalmente
al autor, no fue modificado en absoluto por las Leyes de Reforma (Re-
formgesetze) de 1969y de 1975. Consiguientemente, existen hoy en día
para los adultos las siguientes formas de sanciones penales:
19	 Formas de sanciones penales
PENAS
(principales)
Medidas de seguridad
y corrección
(§§ 61-72)
(otras)
Consecuencias
Accesorias
• Pena privativa de liber- • Multa (§§ • Institución psiquiátrica • Prohibición de condu-
tad (§§ 38,39) 40-43) (§ 63) cir (§§ 44) como pena
- temporal (de 1 mes a - en días • Centro de desintoxica- accesoria.
15 arios) multa ción (§ 64) • Inhabilitación pfejercer
- reclusión perpetua • Pena pe- • Establecimiento de alta cargos públicos (§§ 45-
- suspensión condicio- cuniaria a seguridad (§ 66) 45 b)
nal de la ejecución pe- tanto alza- • Vigilancia (§§ 68-68 g) • Incautación de benefi-
nal (§§56-58), faculta- d o q u e • Suspensión del permiso cios económicos (§§ 73-
tivamente cargas acce- acompa- de conducir por tiempo 73 d)
sorias (§ 56 b), instruc- ña ciertas determinado (§§ 69-69 • Comiso de los instru-
dones (§56 c) y/o asis- penas pri- d) mentos pila comisión
tencia social durante vativas de • Inhabilitación profesio- del delito o de sus pro-
el período de prueba libertad nal (§§ 70-70 b) ductos/ beneficios (§§
(§ 56 d) (Vermd-
gensstra-
fe) @ 43 O
74-76 a)
• Advertencia con reserva
de pena (§§ 59-59 c)
30
Caso del incesto 1DERECHO PENAL
2. Las penas principales. Mientras antiguamente existía una gran 20
diversidad de modalidades de penas —comenzando por la picota hasta la
pena de muerte (recién abolida por el artículo 102 de la Ley Fundamental)—
el Código Penal alemán actual sólo conoce dos penas principales: la pena
privativa de libertad y la multa (pecuniaria).
a) La pena privativa de libertad, dentro de la cual hoy en día ya no se 21
distingue entre el «presidio» y la «cárcel», puede ser de duración limitada o
perpetua; en el primer caso, abarca una duración mínima de un mes a un
máximo de quince arios (§ 38). El cumplimiento total o parcial de esta
pena dependerá de sí el Tribunal decide o no la suspensión condicional de
la ejecución de la misma. Ello se dispone, por regla general, cuando se
trata de una primera condena con una pena privativa de libertad sufrida
por el autor si la pena no excede de un ario (§ 56 I b). Cuando se suspenda
la ejecución de la pena se deberá determinar un tiempo de prueba que
tendrá una duración mínima de dos arios y máxima de cinco (§ 56 a) I).
Por otro lado, generalmente se imponen también determinadas obligaciones
a las que el condenado se debe ajustar (§ 56 b); éstas pueden consistir,
entre otras, en la realización de una donación a una institución de benefi-
cencia. Si tal obligación no se cumple o si el condenado comete durante el
plazo de prueba otros delitos, por regla general, se revoca la suspensión (§
65 f) con la consecuencia de que el condenado que no había comenzado a
cumplir la pena deberá iniciar su cumplimiento y el que ya había cumplido
una parte de la misma deberá cumplir el resto (§§ 57-58).
b) Por el contrario, el condenado deberá pagar la multa en todos los 22
casos: aquí no se contempla la posibilidad de una suspensión condicional.
Esta pena se impone en el Derecho alemán, casi siempre, cuando se trata
de la primera condena (§ 12 II). La cuantía de la multa se determina
actualmente en virtud del llamado sistema de días multa (§ 40 I). Esto tiene
lugar en dos etapas: en primer lugar, se determina el número de los días
multa entre 5 y 360 días para lo que se tiene en cuenta la gravedad del
hecho; por lo tanto, en su límite máximo la multa se equipara a la pena
privativa de libertad de un año. En segundo lugar, la cantidad de cada día
multa, es decir, la cantidad de dinero que el condenado debe pagar cada
día. Esta cantidad se fijará en función de las condiciones personales y,
especialmente, de las económicas del condenado y pueden alcanzar una
cantidad que va de 2 marcos a 10.000 marcos diarios (§ 40 II). Por consi-
guiente, la multa puede alcanzar una suma de hasta 3,6 millones de marcos.
Especialmente, en relación con la lucha contra el crimen organizado fue
introducida por medio del § 43 a la pena pecuniaria-patrimonial a tanto
alzado (Vermagensstrafe), según la cual el Tribunal puede imponer junto a
una pena privativa de libertad el pago de una suma de dinero cuyo importe
máximo puede llegar a abarcar el patrimonio del autor.
3. Las (hoy llamadas) medidas de seguridad y corrección (§ 61) tienen, 23
principalmente, una función preventiva: aun cuando el autor no haya actuado
siquiera culpablemente la sociedad se podrá defender de él mediante tales
medidas. De tal manera, que un enfermo mental podrá ser internado en
una institución psiquiátrica (§ 63), lo mismo que un alcohólico crónico en
un centro de desintoxicación (§ 64). Igualmente, los delincuentes habituales
31
1 Caso del incesto DERECHO PENAL
pueden ser internados en un establecimiento de alta seguridad («Sicherungs-
verwahrung», § 66). Pero la medida más importante,. en la práctica es la
suspensión del permiso de conducir («Fahrerlaubnisentzug») que se ordenaen
los delitos de conducción bajo efectos alcohólicos (§ 69). Si bien ésta es
similar a la «prohibición de conducir», a la que se hará referencia inmedia-
tamente, y por ello se las confunde con frecuencia, la suspensión del permiso
de conducir es considerablemente más relevante; mientras que la prohibición
de conducir sólo suspende temporalmente el permiso de conducir y éste,
como tal, continua siendo válido, la suspensión de éste supone su caducidad
y, por consiguiente, se ha de obtener nuevamente una vez concluido el
período de suspensión («Sperrfrist», § 69 a).
24 4. Junto con las mencionadas penas (principales) y las medidas de
seguridad también se puede imponer, bajo determinadas circunstancias,
otras consecuencias accesorias. Así, por ejemplo, se puede imponer en
todos los delitos de tráfico la prohibición de conducir («Fahrverbot») como
consecuencia accesoria (§ 44), durante la cual el condenado mantiene el
permiso de conducir, pero no podrá hacer uso de él durante un determinado
período —que puede ser de uno a tres meses—, es decir, que no podrá
conducir. Si el condenado ha obtenido por o mediante la comisión del
delito una ventaja patrimonial se podrá ordenar la incautación de los
beneficios económicos («Verfall») como consecuencia accesoria (§ 73); de
esta forma se podrán recuperar las ganancias obtenidas por medio de los
delitos económicos. De igual manera se puede aplicar el embargo o la
destrucción («Entziehung» o «Unbrauchbarmachung», § 74) de los productos
o beneficios obtenidos por el delito (como ser, el dinero falso) o de los
instrumentos del delito (como, por ejemplo, el arma asesina o el coche
empleado para el contrabando) utilizados a tal efecto. Estas consecuencias
accesorias (con excepción de la prohibición de conducir) están recopiladas
bajo el concepto de «medidas» («Ma[3nahmen») en el § 11 1, nr. 8, junto
con la inclusión de las medidas de seguridad y de corrección (supra A 23),
sin que por ello este término, meramente técnico, tenga una especial tras-
cendencia (cfr. Eser en Schóncke - Schriider, § 11, nota marginal 64, ss.).
25 5. Las sanciones especiales del Derecho penal de menores. En la versión
originaria del Código Penal alemán de 1871 no se hacía ninguna diferenciación
entre adultos y menores. Pero, a medida que se iba demostrando que tanto el
presidio como la cárcel y la multa resultaban inadecuadas para los menores se
reali7ó, en 1923, una cierta separación del Derecho penal general del Derecho
penal de menores. En éste existe una diferencia en la tendencia fundamental del
catálogo de sanciones respecto de la que caracteriza al Derecho penal de
adultos. Dado que en los menores la comisión del delito reside, con frecuencia,
en la carencia de madurez o en las influencias nocivas de su entorno vital y
teniendo en cuenta que las posibilidades de reeducación son más favorables de
lo que cabe esperar en un sujeto de edad más avanzada, aquí rige el principio:
educación antes que pena. Por consiguiente, el Derecho penal de menores