Derecho Penal - Parte General Módulo 1

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MODULOS DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.
PROGRAMACIÓN DE LA CÁTEDRA
OBJETIVOS GENERALES DE LA CÁTEDRA:
Que el alumno comprenda:
1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un derecho penal de
garantías;
2) La necesidad de contar con una teoría estratificada del delito elaborada a partir de una orientación
políticocriminal que le permita, ejercitándose en su instrumentación, determinar fundadamente
los presupuestos del delito y las causales de su exclusión.
3) Las disposiciones normativas que rigen la determinación, ejecución y fines de las penas.
4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temático del programa, le servirán
como herramienta teórica para el análisis y resolución de casos penales.
5) Que el alumno adquiera un lenguaje técnico específico.
6) Que el alumno asuma una actitud crítica ante las cuestiones debatidas en doctrina pudiendo
fundamentar adecuadamente su posición.
CONTENIDOS:
Unidad 1
1. Cuadro de las Ciencias Penales : Objeto y Método de las Ciencias Penales. Ciencias
Normativas. Criminología. Política Criminal. Filosofía del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal : sentidos de la expresión “derecho penal” . El objeto de estudio de la
ciencia del derecho penal. Noción. Principales características. Misión del derecho penal:
Teoría de las Penas. Teorías absolutas y relativas: Prevención general y prevención
especial.
Relaciones con otras ramas del orden jurídico: derecho constitucional; derecho
administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar (análisis de los principales
problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Producción del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del Derecho Penal.
Principales problemas. La ley penal. Concepto. Clasificación. Analogía.
Unidad 2
1. Ámbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la determinación del
ámbito de validez de la ley penal argentina en el orden jurídico argentino. Análisis.
Aplicación de la ley penal extranjera . Reconocimiento de sentencias dictadas en el
extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y objeto de cada
uno de ellos. Extradición.
3. Ámbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para determinar la ley
aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino. Análisis. Ley temporaria.
Concepto. Características. Ley transitoria. Limitación funcional y personal de la ley penal.
Noción. Antejuicio. Opiniones parlamentarias. Límites. Situación de embajadores y
ministros extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustración y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de codificación. El
Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El Correccionalismo de Dorado Montero.
Importancia de una fundamentación antropológica del Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teoría del delito : concepto de la teoría del delito. Teoría estratificada y teoría unitaria del
delito.
2. Niveles analíticos de la teoría del delito. Concepto. Breve evolución de la misma.
3. Influencia de las teorías de las normas sobre la teoría del delito.
4. La conducta. Estructura de la conducta. Análisis.
5. Teoría causalista y finalista.
6. Teoría de la acción social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio : “nullum crimen sine conducta”.
Unidad 5
1. Teoría del delito : concepto del tipo penal. Distinción entre tipo penal y tipicidad. Tipo
legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemático y tipo garantía.
4. Teoría del tipo objetivo y del tipo complejo.
5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Análisis de las principales doctrinas.
6. El bien jurídico. Noción. Función del bien jurídico dentro de la tipicidad.
7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios teóricos correctores de la tipicidad legal.
Unidad 6
1. El tipo activo doloso : estructura de los tipos dolosos. Noción.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso.Elementos normativos y descriptivos.
3. Particulares problemas en materia de causalidad.
4. La teoría de la imputación objetiva. Imputación de la acción-creación de un riesgo
jurídicamente desvalorado- e imputación del resultado-materialización del riesgo creado en
el resultado producido-.
5. Breve clasificación de los tipos penales.
Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso : el dolo. Concepto. Estructura del dolo. Aspecto
intelectual y aspecto volitivo. Análisis. Discusión sobre el tema. Teoría de la representación
y teoría de la voluntad. Clases de dolo:directo indirecto y eventual. Imputación subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distinción entre error de tipo y error de prohibición. Efectos del
error de tipo y del error de prohibición. Clases de error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibición y error de hecho - error de derecho. Discusión sobre
ambas clasificaciones. Razón de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo : errores sobre causalidad y resultados ;
“aberratio ictus”, error en el objeto, “error in personam”, el “dolo general”, “error sobre
agravantes y atenuantes”.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicación dentro de la teoría del delito.
Clasificación.
Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Noción.
2. Distinción entre tipos culposos y tipos dolosos. ¿ Difieren sólo en su aspecto subjetivo o
también en la faz objetiva?. Análisis de la cuestión en la moderna dogmática penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Análisis crítico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y la previsibilidad.
5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infracción del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Función de la finalidad de la conducta en los tipos
culposos.
7. Clases de culpa
8. Ubicación de la culpa dentro de la teoría del delito.
Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisión. Análisis. La omisión como dato óntico
pretípico o como estructura típica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de distinción.
3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El problema del dolo
en los tipos omisivos.
5. Los tipos omisivos culposos.
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de responsabilidad penal.
Los llamados delitos calificados por el resultado.
7. El principio “versari in re ilícita”. Teoría de la “actio libera in causa”. Concepto.
Críticas.
8. Especiales problemas de tipicidad : consentimiento y acuerdo del ofendido.
Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo de verificación
de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y material; genérica y
específica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificación.- Estructura general de los tipos permisivos: Aspecto objetivo y
subjetivo del tipo permisivo.
3. Problemas que presenta su configuración parcial. Soluciones
4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.
5. La teoría del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Análisis de su estructura en el Código Penal Argentino : a) Aspecto objetivo. Origen del
conflicto. El problema de la coacción. Entidad y valoración de los bienes en conflicto. El
conflicto de bienes iguales. El conflicto de deberes. Contexto temporal del estado de
necesidad justificante. Posición del autor frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo del
estado de necesidad justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distinción entre estado de necesidad justificante y exculpante.
Unidad 12
1. Legítima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestaspara fundamentar la impunidad de la legítima defensa.
3. Bienes defendibles según la ley penal argentina.
4. Análisis de la estructura de la legítima defensa en el Código Penal Argentino : a) Aspecto
objetivo. Agresión ilegítima. Concepto. Análisis. Límites temporales de la legítima defensa.
Racionalidad del medio empleado. Falta de provocación suficiente. Legítima defensa
imperfecta. b) El aspecto subjetivo del tipo permisivo.
5. Legítima defensa de terceros.
6. Legítima defensa privilegiada.
Unidad 13
1. El exceso en las causas de justificación. Concepto. Exceso intensivo y extensivo.
2. Análisis de los principales problemas : a) discusión en torno a la naturaleza del acto
excesivo ; fundamento en diversas posiciones ; b) fundamento de la punición del acto
excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios. Análisis ; c) el exceso en el momento
inicial .
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolución de la teoría de la culpabilidad : el psicologismo. Crítica. Principales problemas.
La concepción compleja de la culpabilidad. Críticas y dificultades de la misma. La
culpabilidad como concepto puramente normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Análisis. Distinción entre reproche y
reprochabilidad.
4. El principio de culpabilidad ; su fundamentación antropológica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones de la
culpabilidad. Fundamentación. Causas de inculpabilidad. Fundamentación legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Análisis.
Unidad 15
1. La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentación legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicación sistemática dentro de la teoría del delito.
4. Conciencia individual y comprensión de la criminalidad.
5. Naturaleza de la “comprensión” de la criminalidad. Conocimiento efectivo y posibilidad de
la comprensión. El concepto de “comprensión”.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensión por incapacidad psíquica : la inimputabilidad. Concepto de
imputabilidad. Análisis de la fórmula legal argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales. Modernos
conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos : alienados, psicópatas,
neurosis, enfermos alcohólicos, toxicómanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez : análisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibición. Concepto. Distinción con el error de tipo. Efectos de uno y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibición.
3. Clases y grado del error de prohibición.
4..El error de prohibición en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibición en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. Discusión.
Análisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto. Diferencia con
el estado de necesidad justificante.
8. Incapacidad psíquica de adaptación de la conducta conforme a la comprensión de la
criminalidad del acto. Concepto. Análisis en la ley penal argentina.
Unidad 17
1.Autoría. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autoría y participación.
Criterios teóricos sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Código Penal Argentino ; análisis de la fórmula legal.
3. Formas o clases de autoría.
4. El problema de la autoría en los tipos culposos.
5. Autoría en los delitos de “propia mano” y en los “delicta propia”.
6. Distinción entre autoría mediata y situaciones de necesidad exculpante.
Unidad 18
1. Participación criminal. Naturaleza de la participación criminal. Análisis de las principales
doctrinas.
2. Naturaleza de la participación en el Código Penal Argentino.
3. Formas de participación : complicidad e instigación. Distinción. Noción. Estructura típica
de la participación.
4. Participación y encubrimiento ; distinción.
5. Complicidad primaria. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino. Distinción entre
autoría y complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distinción entre complicidad primaria y secundaria.
7. Instigación. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino.
8. Distinción entre autoría mediata e instigación y casos de estado de necesidad exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Código Penal Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El “iter críminis”. Noción.
2. Fundamento de la punición de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Código Penal Argentino : a) el tipo objetivo. Distinción
entre actos preparatorios y actos de ejecución. Criterios teóricos ; b) el tipo subjetivo.
Análisis. El tema del dolo eventual en la tentativa.
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa en los delitos
de pura actividad. Tentativa en los casos de autoría mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punición
2. Análisis de la estructura típica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo subjetivo.
3. Distinción entre tentativa idónea e inidónea. Principales criterios teóricos.
4. Distinción entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distinción entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa “irreal” o “superticiosa”.
7. El desistimiento. Naturaleza jurídica y fundamento de la eximición de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partícipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Noción.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distinción con el concurso ideal y real de delitos y
con el delito continuado.
3. Concurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de resolver conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Noción de cada uno de ellos. Análisis de los principales
criterios teóricos expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificación de penas. Noción.
2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Análisis de los artículos 55, 56, 57 y 58 del Código
Penal. Unificación de penas en caso de concurso de delitos y de reincidencia.
4. Unificación de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
Unidad 23
1. Teoría de la coerción penal. Coerción formal y materialmente penal. Concepto y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Condiciones de carácter procesal y
condiciones de carácter penal. Análisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distinción de los elementos del tipo objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coerción penal. Las penas en el Código Penal Argentino.
Clasificación de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cómputo. Ley 24660 : ejecución de las
penas privativas de libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtención de la misma. Condiciones a
las que queda sometido el liberado. Efectos de la violación de las condiciones de
liberación.
5. Libertad condicional del art. 53 del Código Penal.
Unidad 25
1. Condenación condicional. Concepto. Naturaleza jurídica. Posiciones. Análisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusión sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Código Penal.
4. Nueva condenación condicional. Análisis.
5. Suspensión del juicio a prueba. Análisis. Estudio de las principales cuestiones.
6. Determinación de la pena en el caso concreto. Concepto de individualización de la
pena.
7. Reglas del Código Penal Argentino. Análisis.
8. Escalas penales especiales : tentativa, participación, exceso en los tipos permisivos,
concurso ideal y concurso real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Análisis. Hechos. Personas. Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripción de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de reincidente.
Análisis. Distinción.
6. Reclusión por tiempo indeterminado.
Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusión.
2. Sistema de la pena de multa en la legislación comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Análisis.
4. Pena de inhabilitación. Clases. Según su extensión. Según su duración.
5. Inhabilitación facultativa. Forma de computar la inhabilitación en especiales situaciones.
(Código Penal, art. 20 ter, última parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Análisis.
7. Reparación civil del daño causado por el delito. Análisis de las disposiciones del Código
Penal.
BIBLIOGRAFÍA :
a)Bibliografía básica:
Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal-Parte General” 2da. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal-Parte General”, Tirant lo blanch,
Valencia, 1986.
Sancinetti, Marcelo A. “Casos de Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 1985.
Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.“Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos
Aires, 2000.
b)Bibliografía de consulta:
-Bacigalupo, Enrique. “PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL”,
hammurabi, Bs.As., 1999.
- Jakobs, Günther, “DERECHO PENAL-PARTE GENERAL”, traducción al castellano de la 2a.
edición alemana de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1995.
MODULO 1 DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.
LA LLAMADA “PARTE GENERAL” DEL DERECHO PENAL
Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido de la parte
general del derecho penal. Señala el mencionado autor: “...la parte general del derecho penal es una
exposición teórica que debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2)
¿qué es el delito? y 3)¿cuáles son las consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de
respuestas a la primera pregunta lo llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda
“teoría del delito” y al de la tercera “teoría de la coerción penal”.1
1 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985, pág. 41.
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Código
Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no sólo a los delitos
contemplados en el libro segundo del código (arts.79 y sig.), sino también a los comportamientos
delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder a la pregunta
¿qué es el derecho penal?.
DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.
La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones
jurídico-penales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal. Pero también la
expresión hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En
esta acepción, derecho penal significa ciencia del derecho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino2
respecto a la expresión “derecho”, se da la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al
objeto de estudio (la leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).
La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de
otras ramas del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la cual presenta caracteres singulares
que la distinguen de las demás sanciones contempladas en otras disposiciones jurídicas de naturaleza
no punitiva. Como señala Zaffaroni , la forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho3
penal es a través de la pena, teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas delictivas,
como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teorías de las penas, donde se analizarán las
funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominación que recibió esta
rama del derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única consecuencia jurídica
legalmente prevista en el ámbito del derecho penal. También están las llamadas medidas de seguridad.
Penas y medidas de seguridad tienen presupuestos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere
culpabilidad en el autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de
una medida de seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causándolo lesiones, se le podrá aplicar una
pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto y
pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades
mentales alteradas, no se le podría reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria para
comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad).
Sin embargo tampoco se podría dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por lo que la ley
prevé la aplicación de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedagógicas, o meramente
asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o
para los demás (art. 34, inciso 1, segundo y tercer párrafo). Como se verá oportunamente, la pena y la
medida de seguridad se diferencian no sólo en los presupuestos que condicionan su aplicación, sino
también en la relación que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duración
de la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar
estricta relación con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en
cambio para la clase y duración de una medida de seguridad no interesará tanto lo que el sujeto hizo
como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado “sistema de la doble vía” , por oposición al4
de única vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de seguridad. En la legislación
argentina, además de la pena para sujetos responsables, está también contemplada medidas de
seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad
previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales. Estas últimas, serían inconstitucionales en el
derecho argentino e intolerables para cualquier Estado de Derecho.
Otros caracteres:
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y excepcionalmente
constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmación, se reconoce el
carácter fragmentario del derecho penal.
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo delictivo del código
penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos y como tales sancionados por otras
disposiciones jurídicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de
coerción, la pena.
Como señala Zaffaroni , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente esas acciones5
seguirían siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carácter sancionador: El
5 Ídem, pág. 57.
4 El sistema de la doble vía fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de código penal para
Suiza.
3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss.
2 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho,
derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilícitas, le agrega la pena a las sanciones
establecidas en otras ramas del derecho. En casos excepcionalesel derecho penal sí es constitutivo de
ilicitud, al contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el
ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen
lesiones ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de omisión de
auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mínima; y 3.- el maltrato de animales
(ley 14.346) .6
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho penal. Los tipos
penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta prohibida y las condiciones y
circunstancias de su producción- recortan del universo de acciones posibles, sólo aquellas que se
consideran suficientemente disvaliosas para merecer una sanción punitiva. Todo lo que no fue captado
por el tipo penal, es penalmente irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurídico está
penalmente protegido en el ordenamiento jurídico argentino, no pasa de ser una afirmación muy
necesitada de precisión. Los bienes jurídicos sólo están protegidos contra determinadas formas de
afectarlos.
Así, si se dice que la vida es un bien jurídico penalmente tutelado en razón de que el matar a otro está
tipificado como delito en el código penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no debe entenderse con el
alcance de considerar que la vida está protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino
limitadamente, a ciertas formas de lesión. En otras palabras, existen ciertas acciones que causan la
muerte de otra persona y que no han sido captadas por la prohibición, por lo que el bien jurídico “vida
humana” no estaría protegido de estas formas de lesión.
Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadrilátero cumpliendo rigurosamente las reglas del
boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la muerte de aquél- aunque al
golpearlo haya tenido la intención de matar a su rival- porque esta forma de “matar” no está abarcada
por la prohibición.7
Por otra parte, con la asignación del carácter fragmentario al derecho penal, se pretende advertir sobre
la siguiente situación: de todas las conductas antijurídicas, sólo algunas fueron tipificadas como delito:
Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurídicas, pero sólo un grupo limitado de
comportamientos antijurídicos son a su vez delictivos. En otros términos, la antijuridicidad del
comportamiento es consustancial al hecho delictivo: el delito es una acción típica antijurídica y
culpable. Por lo que nunca un accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la
característica que presenta una acción de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposición
jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse también a cualquier otra
disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El incumplimiento en
término de una obligación de pago, será antijurídico pero no delictivo, al no haber sido contemplado
como delito la simple omisión de pago.
La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de carácter
taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisión del legislador, comportamientos de alto
contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurídicos esenciales no fueron tipificados como delitos,
no podrá castigarse con pena su realización en virtud de expresas disposiciones constitucionales que
excluyen en el ámbito penal, la integración analógica o por vía de los principios generales del derecho
(arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento
que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las
irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa
respecto a otras que quedaron fuera del catálogo delictivo, sólo pueden ser corregidas por vía de una
reforma legal, pero nunca por medio de una interpretación integrativa o analógica. A ello se oponen
disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y
otras garantías consagradas en tratados internacionales.
LAS TEORÍAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el título de “teorías de la pena” es lo atinente a la fundamentación y límites de
la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la función del derecho penal, no bastando para
ello con encontrar una función cualquiera, sino una función legítima. La determinación de la función y
legitimidad del derecho penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en
torno a ello gira el debate central de nuestros días.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías es el interrogante
acerca de “¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el
Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida en
su existencia social?. Es ésta una pregunta acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...”
7 Esto se comprenderá mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la “teoría de la
imputación objetiva”, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.
6 Ídem, pág.57
. Una advertencia que formula el mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de8
pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecuándola
a las cambiantes situaciones histórico-espirituales, constitucional y sociales para hacerla compatible
con un Estado de Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificación en teorías absolutas y teorías relativas de la pena, para
encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales que se han elaborado sobre el
sentido y los límites de legitimidad de la pena estatal.
Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de materializar el valor
justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogación del mal en que la
pena consiste. Por tal razón se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda
pretensión de obtener, a través de ella, objetivos diferentes a la función metafísica consistente en la
realización de un ideal de justicia .9
La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado un mal (el
delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De allí que una de las principales concepciones que se
encuadra dentro de las llamadas teorías absolutas sea la denominada “teoría retributiva” de la pena. En
este esquema teórico, la pena es considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia
de su imposición estaría dada por la compensación que se logra al irrogarse al transgresor como
retribución por el mal por él causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena está desprovista
de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se desentiende de los efectos sociales que produce
la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que la trascienda, como ser, por ejemplo, la
prevención de futuras conductas delictivas (preocupación central de las teorías relativas). Es más, la
propuesta de lograr objetivos que estén más allá de la pretensión de hacer justicia, es criticada por los
retribucionistas al entender que ello significa la mediatización del ser humano haciéndole perder su
dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de él -lo que
ocurriría si se utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una degradación, al tratárselo
como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtención de resultados propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es muy
gráfica la metáfora de la “isla” de la que se vale Kant para sostener que si todos los miembros deuna
comunidad que viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil tomando a partir de entonces
rumbos diferentes, antes tendría que ser ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que
cada uno sufra lo que sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha
insistido en su castigo. En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no10
tiene ninguna pretensión de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central: una pena aún
cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición. En el ejemplo hipotético de la
disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede tener otro
sentido que hacer justicia, ya que una imposición de sanción en tales circunstancias se revela
totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar ningún efecto
social de la pena, como podría ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un
temor en los demás miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si
trasgreden la norma, o bien, por vía de la resocialización del delincuente; tampoco importaría reforzar
la convicción en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicaría sólo en
atención a criterios de estricta justicia.
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al considerarla como la
negación de la negación del derecho: Al ser el delito la negación del derecho, y la pena constituir la
negación del delito, la pena estaría afirmando el derecho. Desde un punto de vista lógico-formal, la
negación de la negación es una afirmación.
En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una pena es justa
cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensación por su culpable causación de
un mal. Esta concepción tiene aún hoy importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aquél
“Adiós a Kant y Hegel” que le formulara Ulrich Klug en 1968.
En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de
limitar la punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su
autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad convertiría a la pena en ilegítima. Es la
gran ventaja comparativa que presenta frente a las teorías relativas y que da base al denominado
“Principio de proporcionalidad”, consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al
trasgresor, debe guardar establecía pena de 1 mes a dos años para este delito, sin establecer excepción
alguna a la aplicación de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la
10 Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12.
9 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7.
8 Roxin, Claus. “Sentido y límite de la pena estatal”, artículo que integra la obra “Problemas básicos del Derecho Penal”,
traducción al castellano de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus S.A., Madrid, 1976, pág. 11.
ley “B” y entra en vigencia la ley “C” que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con
la magnitud del injusto cometido.
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también considerables. En primer
lugar, esta posición presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el límite en cuanto al
contenido, a la potestad penal estatal . Y es que, como lo observa Roxin, esta concepción en lugar de11
brindar criterios de fundamentación de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma .12
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar “per se” al
Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter fragmentario del derecho penal: de
todas las conductas ilícitas, sólo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es
precisamente cuáles deben ser las circunstancias que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A
ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser
así, cualquier ilícito por insignificante que fuere habilitaría la pretensión punitiva del Estado con la
única condición de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto produciría una expansión
intolerable del derecho penal al no establecerse un límite material distinto a la ilicitud, para la
persecución penal.
El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda conducta contraria a
derecho es de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos
permita saber cuándo es legítimo que el Estado recurra a la pena como forma de sanción.
Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender por qué de dos
males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con la pena- ha de resultar un bien.
En verdad, lo que se tendrá serán dos males: el que causó el delincuente con su conducta y el que se le
causa a éste al imponérsele la pena. Sus críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que
adquiere la pena en esta concepción, no advirtiéndose cuál sería la razón para considerar que por el sólo
hecho de que la venganza la ejerza el Estado estaría legitimada como forma de reacción ante el hecho
delictivo.
Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los retribucionistas por los
efectos sociales que produce la pena desentendiéndose de si con ella se mejora al condenado o si, por el
contrario, se crean condiciones para la reiteración del delito. Las teorías absolutas no brindan pauta
alguna en relación al tramo de ejecución de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación.
Los nocivos efectos que la prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas
alternativas a las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no serían
preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un déficit evidente de esta concepción
TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en sí
misma sino que le asignan una función de prevención de futuras conductas delictivas, consistiendo en
ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la
pena para las teorías absolutas, el valor utilidad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena
justa-se dirá- es la pena necesaria. Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el
delito ya cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de
evitar la comisión de nuevos delitos.
Se clasifican a las teorías relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención general y
teorías de la prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no
han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teorías
relativas a las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b) Teoría de la prevención
especial negativa; c) Teoría de la prevención general negativa y d) Teoría de la prevención general
positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.
Teoría de la prevención especial positiva: Comparte como nota común con las demás teorías de la
prevención, su pretensión de prevenir a través de la pena la comisión de futuras conductas delictivas,
distinguiéndose de las teorías de la prevención general en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando
sobre el delincuente, para que éste no vuelva a delinquir. Recordemos a uno de los principales
exponentes de la prevención especial, Franz von Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres
maneras posibles. “Corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de
la pena, los móviles que subyacen en ella y mediantelos cuales protege a los bienes jurídicos”. “...1)
Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella; 2) Intimidación de los
delincuentes que no necesiten de corrección; 3) Neutralización de los delincuentes no susceptibles de
corrección.”13
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especial positiva. En primer
lugar se cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las teorías absolutas- su falta de
13 von Liszt, Franz. “La idea de fin en el derecho penal”, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1994, pág.112/115.
12 ídem, pág.12.
11 Roxin, ob. cit., pág. 12/13.
capacidad como para delimitar el derecho a punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda
ningún criterio sobre la base del cual se pueda determinar qué acciones pueden ser legítimamente
sancionadas con pena. Esta carencia impide poner una valla de contención a la desmesurada expansión
del derecho penal.
Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de autor en el que
la intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración de las medidas que se
apliquen al sujeto. Aquellas no tendrían relación con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del
autor (límites a la pena infranqueables para las teorías absolutas), sino con las necesidades de
readaptación del trasgresor. Así, un hurto de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con
inclinación cleptómana, justificaría la aplicación de una medida de seguridad totalmente
desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duración debería ser la necesaria para lograr la
neutralización de la peligrosidad del autor. Esto llevaría a la admisión de penas indeterminadas en la
ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de Derecho.
La contra cara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que llevaría a una
prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo que ocurre cuando el ilícito ha
sido cometido en circunstancias extraordinarias y de difícil repetición. De igual manera, cuando el
transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podría
justificar la imposición de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace más de cincuenta años
cuando desde entonces han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se
argumenta cuando es solicitada la extradición de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa
fuera de Alemania, y según los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una
aplicación pura de la teoría de la prevención especial debería negar la necesidad de pena, y con ello su
legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero lo que no
consigue es fundamentar la legitimidad de la sanción.
Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: “La teoría de la
prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus
presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repetición y
porque la idea de adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en sí misma su legitimación,
sino que necesita de fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones”.14
Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena como una forma de
impedir la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo
físicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte; amputación de manos al ladrón;
castración del violador; lobotomía; etc.
La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios, resultando inaceptable
para un Estado de Derecho.
Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no incidiría sobre el
autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al ejercer una inhibición de los
impulsos delictivos por el temor que experimentarían a sufrir la sanción. En este sentido se expresaba
von Feuerbach- uno de sus principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad
de los miembros de la sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una “coacción psicológica”. Lo
explicaba diciendo: “Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la
medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este
impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir,
ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al
hecho...” y agregaba: “...I) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de
todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el de dar
fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca
(sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a
la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de
los ciudadanos mediante la ley”.15
Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguir dos momentos: a)
La conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la pena de 8 a 25 años que se
prevé para quien mate a otro en el código penal argentino); b) La aplicación efectiva de la pena a quien
ya realizó la acción delictiva. Sin embargo, ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque
actuarían de forma diferente.
La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que alguien en particular
realice la acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realización del acto
criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser
15 Feuerbach, Paul J. A. R. “Tratado de Derecho Penal”, traducción al castellano de la 14a. edición alemana (1847), por
Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág. 60/61.
14 Roxin, Claus. ob. cit., pág. 17.
siempre mayor el mal que se amenace en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el
sujeto por la abstención al hecho.
El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción criminal. Aquí podría
parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicación de la pena resultaría extemporánea
para el autor, ya que lo que ocurrió no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva
materialización de la sanción tiene también por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas,
no por parte de su autor, sino de los demás miembros de la comunidad que observarían como aquella
amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya
nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conminación abstracta
perdería toda efectividad.
La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de
aceptarse su punto de partida, habría que admitir la afectación al principio de proporcionalidad mínima
que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de
la sanción por la otra (Principio de proporcionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar
como contra-motivación, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la
comisión de ciertos delitos, la respuesta debería ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria
como para influir en los índices de criminalidad haciéndolos disminuir.
Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujetohace, sino que se usará al
condenado como un verdadero “chivo expiatorio”. La sanción tendría una pretensión ejemplarizante,
con lo que se configuraría la más grave trasgresión a la moral Kantiana, que no admite la degradación
que significa para la persona que se la esté utilizando para la obtención de objetivos que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política criminal adecuada
aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y
en esto no habría límites para el Estado, que podría valerse del terror como mecanismo de contención a
la criminalidad, lo que es difícilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la
objeción más importante que se le puede formular a esta teoría.
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las comprobaciones empíricas.
Se dice al respecto, que no está demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la
disminución de los índices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepción presupone-lo que tampoco
es coincidente con lo que normalmente ocurre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo
respondiendo a estímulos externos que influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico ilegal de
drogas, es común que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un país a
otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cápsulas que ingieren lo llevaría a una
muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su
acción. ¿Podría hacerlo la amenaza de una sanción mucho menos grave y de más lejana e incierta
producción?. Es más, en los países en los que la pena de muerte está consagrada para ciertos delitos, no
se ha logrado evitar que sigan cometiéndose esa clase de infracción. Más que la gravedad de la pena,
son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidirá en la toma de decisión.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fácilmente rebatidas.
Así, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostración del fracaso de esta
concepción al evidenciar que la contramotivación que se esperaba de la amenaza de pena no se ha
logrado, se puede contestar que ello, por sí solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que
habría que demostrar que sin conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido
invariable. Sólo así se podría concluir en el fracaso de esta concepción. En otros términos, a pesar de la
comisión de delitos no se podría sostener que ha fracasado la prevención general, pues pudo haber
tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debería pasar por
demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenómeno social, sino en determinar si es
legítimo que un Estado de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus
súbditos.
Teoría de la prevención general positiva:
Distintas expresiones teóricas se encuadran dentro de la denominada “Teoría de la prevención general
positiva”, también llamada “teoría de la prevención-integración”, existiendo diferencias de matices
entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la
vigencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con
la pena, se ratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal.
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohíbe matar, la conducta de matar a otro
socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario
castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la
comunidad. La pena, en este sentido cumpliría la función de comunicar simbólicamente a través de su
imposición, que el modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo
inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas
fundamentales en una comunidad.
Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicológicos
como los que destacan las demás teorías, sino señala que no es ello lo relevante. Veamos como lo
explica Günther Jakobs, uno de sus principales sostenedores: “La pena no repara bienes, sino confirma
la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho
en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la
norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un
proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas”.16
Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una verificación
empírica de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. “La prestación que realiza el Derecho penal
consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la
sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es
tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo.
Ciertamente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan
consecuencias de sicología social o individual de muy variadas características, como, por ejemplo, la
esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurídico. Pero la pena ya
significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobación”.17
La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala Jakobs- tienen
capacidad para auto estabilizarse ya que su corrección puede ser captada racionalmente por vía
cognitiva y su trasgresión produce consecuencias inmediatas al trasgresor. Así, quien desafíe a la ley
física de la gravedad, pretendiendo caminar en el aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de
desconocer validez a una ley natural: recibirá una “pena natural” que podrá consistir en lesiones
corporales, rotura de piernas, etc.) que lo llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando
aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurídicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza
contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es por ello que
necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple la pena.
Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas, señala
Jakobs:“Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia
verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relación con las normas jurídicas y también
morales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, precisamente a través de la sanción. Desde el
final del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La
sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la
norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante”.18
La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece preferible al no
hacerse pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunque teniendo muy presente la
advertencia que formula Bacigalupo: “La decisión en favor de la prevención general positiva requiere
por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusión sobre el progreso de la idea de un derecho
penal más humano”19
Teorías de la Unión:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines “utilidad” y “justicia”, como no
incompatibles, haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la pena.
Es frecuente distinguir los distintosmomentos de la pena para asignarle fines diferentes. Señala Roxín
que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como conminación genérica abstracta, por
ejemplo, la que está contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena
de “x” cantidad de años a quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general.
Distinta sería la situación en el momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia, en la
que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por más que necesidades de prevención
general o especial aconsejen una sanción mayor (la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por último,
en la instancia de ejecución de la pena, adquieren preponderancias los fines resocializantes (prevención
especial).
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver
con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional establece que : “ Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella...”(art. 18,
in fine). Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: “
Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social
de los condenados”.
19 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pág.16.
18 Ídem, pág. 28.
17 Idem, pag.18.
16 Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna al castellano de
Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pág11.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL.
1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A) alcances de
su contenido; B) jerarquía normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo.
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la
concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punición
carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su
hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede
entenderse válidamente como sinónimo de reprochabilidad.
Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se encuentra el
reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación antropológica que parta de una
concepción determinista, quita toda posibilidad de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien
no tiene libertad para elegir, no se le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para
el premio ni tampoco para el castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento presupone la
posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato normativo o desviarse de él.
Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en especial en lo
referente a la posibilidad de una demostración empírica de su existencia, lo que ha puesto en crisis a la
concepción de la culpabilidad en el sentido expuesto .20
El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo
que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una cierta
proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos
brevemente ambas situaciones.
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como presupuestos necesarios
para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el
momento de actuar haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar
de un cierto ámbito de autodeterminación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su
acción.
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los
principios rectores en al ámbito del derecho penal:
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad de saber lo que
está materialmente haciendo . Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer
los riesgos que genera su acción (no sabe lo que hace) , serán un impedimento para la imputación
subjetiva del hecho (error de tipo invencible). En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad
objetiva: No se puede responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados
lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay
pena sin culpa).
b) La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la materialidad de la
acción, sino también el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurídico-penal del
hecho y la pena prevista para el mismo.
Para ello, será necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa delimite el
comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor (exigencia de ley previa al hecho).
Por tal razón la pretensión de aplicar retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante
lesiona el principio de culpabilidad.
De todas formas, aún cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la acción prohibida
y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá faltar por alguna de estas razones:
En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psíquica necesaria para
poder motivarse en la norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carácter
patológico, exime de responsabilidad penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede
ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter
delictivo del hecho: errores de prohibición invencibles.
c) También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisión del delito o de
haber dado cumplimiento a un mandato de acción. Ello pude estar ausente por distintas razones21
(fuerza física irresistible, involuntabilidad, etc.).
d) Finalmente, habrán circunstancias en las que, aún cuando se den todas las condiciones
precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de comprensión, efectivo conocimiento de
la prohibición, capacidad de acción) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no
21 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.137 y ss.
20 De ello me ocuparé al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.
gozó de un cierto ámbito que le haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad
exculpante).
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad (por falta
de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario realizar una importante
advertencia. El principio de culpabilidad le da una fisonomía al derecho penal, fijándole límites al
descartar la punición en todos aquellos supuestos en los que no estén presentes los presupuestos del
reproche. Desde tal perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán
considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena- al autor
del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que producirá la ausencia de los distintos
presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como se verá en su momento, no produce las
mismas consecuencias dogmáticas la falta de capacidad de acción en el autor que, por ejemplo, el
desconocimiento de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar
delictivo el comportamiento del agente, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele pena
alguna.Pero más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de acción en el
autor y que no las produce el error de prohibición invencible.
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como
categoría sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto se comprenderá mejor cuando se
estudien las categorías individuales de la teoría del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad).
2.-Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también tiene manifestación
respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una relación proporcional mínima entre la entidad del
injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor sanción punitiva.
Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión: La comparación
de pena en relación con la magnitud de sanción prevista para los otros delitos. Así, por ejemplo, no
sería admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido
a la mayor ilicitud que implica la acción de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En
verdad, esta última exigencia del principio de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de
culpabilidad, sino más bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a
los actos de gobierno, y es evidente que no sería racional castigar más severamente conductas que
tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.
1.-B) JERARQUÍA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce
su consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de
un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con
ello aptitud para decidir cauces de acción en función de decisiones valorativas .22
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente consagrado en el art. 18
de la constitución nacional: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso.”
2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de culpabilidad, no
obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma específica.
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las
características esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infraconstitucional, debe adecuar
sus disposiciones a las de mayor jerarquía. El artículo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposición surge
claramente que la pena sólo puede tener su razón de ser en lo hecho por el sujeto y no en su
personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el
nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminológico, en virtud del cual se
castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del código penal y de las
leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos
delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos delitos
(homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha
realizado alguna de tales acciones y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho
(derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un
derecho penal de raigambre positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón de que se
los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patología que padecen. Por ello, en
lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada
tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad
delictiva- sino con las necesidades de contención del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al
que hay que contener o curar, según los casos, a través de las medidas de seguridad. En este
22 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (inédito).
esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duración de la
medida está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un
pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de
cometer delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de
determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en consideración.
Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parámetros para determinar el quantum de la
pena; pero esta consideración de la peligrosidad no determina la configuración del delito, como sí lo
sería en un derecho penal de autor. No obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por
su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad
de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es
actualmente muy discutido por esta razón.
3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA
Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio sólo es
legítimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable
del delito afectando a terceros inocentes, será, por derivación, una pena ilegítima. Ejemplo: Si una
persona fue condenada a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el
condenado, no se podría cobrar su importe a los herederos por el carácter personal de la pena. Lo
contrario sería aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tomó como ejemplo la
pena de multa, pero el principio es válido para toda clase de pena (prisión, reclusión, multa o
inhabilitación). Es por esta razón que el código penal contempla como un supuesto de extinción de la
acción penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).
La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prácticas. A modo demostración de su
alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podría exigir al Estado que se ocupe de
proteger a la familia del condenado a pena privativa de libertad, si éste constituía el sustento económico
del grupo, pues no se puede hacer recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la pérdida de la
capacidad laborativa del penado por la privación de libertad a la que se encuentra sometido,
condenando a quienes de él dependían- y que resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o prostitución
para ganarse el sustento. Debe ser una preocupación esencial que los efectos de la pena no trasciendan
al condenado, tratando de preservar de sus efectos nocivos a terceros inocentes.
El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarquía constitucional al estar expresamente
consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.5º punto 3) como uno de los
derechos inherentes a la integridad personal.
4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.
El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la Constitución
Nacional que en su parte pertinente establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Está también consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos23
(art. 9, punto 1) , los que, conforme al art.75, inc. 22 de la ConstituciónNacional, tienen jerarquía24
constitucional.
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de
garantías, al establecer límites a la actividad punitiva del estado: No se puede aplicar pena a quien ha
cometido un hecho que al momento de su realización no estaba contemplado en la ley como delito, ni
se puede desmejorar su situación mediante la aplicación de una ley posterior más gravosa que la que
regía al momento de comisión del hecho tratándole más severamente mediante la aplicación de una ley
posterior a la comisión del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar más severamente por
encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realización.
Por más que una acción sea gravemente afectatoria de bienes jurídicos esenciales, su autor no podrá
ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su realización. Y ello es así, aún
cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por representar una
modalidad de acción vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecnológico o científico inexistente a la
época en que se sancionara el código penal. Sólo mediante una reforma legislativa que incorpore al
catálogo delictivo a estos supuestos, quedará habilitará la punición de quienes cometan tales hechos
con posterioridad a su incriminación legal.
24 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: “...Nadie
podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...”.
23 Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9: “Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”
Pensemos en la tremenda inseguridad jurídica a la que estaría sometida una comunidad, si sus
miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la
posibilidad de conocer el carácter delictivo o la sanción a la que se harían pasible por su comisión. En
tal sistema social, nadie podría mínimamente, calcular las consecuencias jurídico-penales de sus actos.
Han pasado poco más de doscientos años desde que el principio de legalidad apareciera expuesto por
Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clásica formulación latina con la que usualmente
se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine
lege); 2.-La imposición de la pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla
poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la
pena legal (nullum crimen sine poena legali).25
A pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los Estados modernos, el principio de
legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho
penal de un Estado de Derecho, constituyendo un esencial límite formal a la intervención punitiva del
Estado. No es exagerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 26
Siendo condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como también para el respeto al
principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de una comunidad de
conocer con antelación a la realización de su acción, cuáles son las conductas prohibidas o impuestas
por el derecho y cuya ejecución o incumplimiento genera la imposición de una pena, el principio de
legalidad regirá siempre que la sanción amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de
la magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez que la sanción conminada para la violación de sus
normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al
trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: prevención general o especial;
función resocializante o simple retribución del mal- el “nullum crimen nulla poena sine lege”, al igual
que toda otra garantía establecida por nuestra Constitución Nacional o por los Pactos internacionales
con jerarquía constitucional, deberán ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de legalidad
penal, debe también ser respetado en el ámbito contravencional, en el que la sanción-como lo veremos
al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.
Sentado lo anterior, me ocuparé de dos aspectos que, aunque están estrechamente interrelacionados
entre sí, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del principio de legalidad;
2.-Alcances del referido principio.
4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en
razón de que sólo así podrá establecerse cuándo el mismo ha sido vulnerado .27
Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser, en el principio de culpabilidad, dado que
no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si éste no tuvo, al menos, la
posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de
conocer el carácter penalmente relevante del mismo. A esta posición se le ha objetado con razón, que
tal fundamento limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el
conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias éstas indiscutiblemente
abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no
permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del derecho
consuetudinario sería suficiente para fundar válidamente el reproche.
Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la división de
poderes, correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de leyes. También se ha destacado
el ser una derivación de la protección de la confianza como componente necesario del Estado de
Derecho, es decir, de la garantía de calculabilidad de las consecuencias jurídicas de sus acciones, por
parte del ciudadano fiel al orden jurídico.
27 Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pág. 46.
26 Bacigalupo, Enrique. “Principios constitucionales de derecho penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág. 46. Explica
Bacigalupo que el código penal- a diferencia de lo que sostenía von Liszt- no debe considerarse la carta magna del
delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino
que “...si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de legalidad se debería entender como un mal
necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reducción de su contenido puede
aspirar a contar con comprensión. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, será un bien necesario,
pues protegerá al débil frente al poderoso (el Estado), y la limitación de sus alcances no debería contar con la comprensión
de los ciudadanos”.
Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal”, 3era. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág.59.
25 Feuerbach, Paul Johann A.R. “Tratado de derecho penal”, traducción al castellano de la 14a. Edición alemana (Giessen,
1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, colección Criminalistas Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989,
pág.63, parágrafo 20.
Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechísima vinculación con el principio de
culpabilidad y es también una garantía para el autor al permitirle la calculabilidad de las consecuencias
jurídicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas, ninguna de estas fundamentaciones