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LA CONCILIACIÓN HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MECANISMO EFECTIVO DE ACCESO A LA JUSTICIA DIANA ESTHER CONTRERAS CASTRO HÉCTOR DÍAZ MORENO UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL BOGOTÁ, D.C. 2010 LA CONCILIACIÓN HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MECANISMO EFECTIVO DE ACCESO A LA JUSTICIA DIANA ESTHER CONTRERAS CASTRO HÉCTOR DÍAZ MORENO UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL BOGOTÁ, D.C. 2010 2 Nota de aceptación. Director: Dr. Edgar Ernesto Sandoval Romero Jurado: Bogotá, D.C. 3 CONTENIDO Pág. RESUMEN 8 INTRODUCCIÓN 9 1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONCILIACIÓN 11 1.1 Antecedentes históricos 11 1.2 Definición 16 1.3 Finalidad 19 2. LA CONCILIACIÓN COMO ACTO JURÍDICO 22 2.1 Características 22 2.2. Clases 23 2.3. Sujetos de la Conciliación 24 2.4 Requisitos de Existencia, Validez y Oponibilidad 25 3. LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL 27 3.1 Principios de Procedimiento en la Conciliación 28 3.2 Características Procesales 29 3.3 Efectos de la Conciliación 30 3.4. Comentarios a la Ley 640 de 2001 31 4. ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA CONCILIACIÓN. 38 4.1. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil 38 4.1.1. Antecedentes 38 4.1.2. Modalidades de Conciliación 41 4.1.2.1. Audiencia de Conciliación Preliminar 41 4.1.2.2. Audiencia de Conciliación Obligatoria 60 4.1.2.3 La Conciliación como Requisito de Procedibilidad en materia Civil 67 4.2. La Conciliación en el Derecho de Familia 69 4.2.1. Antecedentes 69 4.2.2. Modalidades de Conciliación en el Derecho de Familia 72 4.2.2.1. Conciliación extraprocesal 72 4 4.2.2.2. Conciliación sobre prevención de violencia intrafamiliar 82 4.2.2.3. Conciliación sobre alimentos de menores 89 4.3. La Conciliación en el Derecho Laboral 92 4.3.1. Antecedentes 92 4.3.2. Definición de la Conciliación Laboral 95 4.3.3. Modalidades de Conciliación Laboral 96 4.3.3.1. Conciliación extrajudicial 96 4.3.3.2. Conciliación judicial 100 4.4. La Conciliación en el Derecho Administrativo 104 4.4.1. Antecedentes 104 4.4.2. Objeto de la Conciliación Contencioso Administrativa 106 4.4.3. Clases de Conciliación 107 4.4.3.1. Conciliación Extrajudicial 107 4.4.3.2. Conciliación Judicial 117 4.4.3.3. Sanciones por inasistencia 119 4.4.4. Acción de Repetición 119 4.5. La Conciliación en el Derecho Penal 122 4.5.1. Antecedentes 122 4.5.2. La Conciliación en el Derecho Procesal Penal 124 4.5.2.1. La Conciliación Preprocesal 127 4.5.2.2. La Conciliación en el Incidente de Reparación Integral 130 4.5.3. Etapas en que Procede la Conciliación. 132 4.5.4. La Conciliación y el Tercero Civilmente Responsable. 134 4.5.5. Principio de Oportunidad 135 5. OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 142 5.1. El Proceso de Negociación 145 5.2. La Agencia Oficiosa 146 5.3. La Amigable Composición 149 5.4. La Transacción 152 5.5. El Desistimiento. 153 5.6. El Arbitraje 155 5.6.1. Procedimiento Arbitral 158 5.6.2. Arbitramento Independiente 160 5.6.3. Arbitramento Institucional 160 5.6.4. Arbitramento Legal 161 5.7. Aspectos procesales del Arbitramento 163 5.7. Diferencias entre la Conciliación y el Arbitraje 164 5 6. COMENTARIOS FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN 167 6.1. Uso de la Conciliación 166 6.2. Enseñanza del Derecho frente a los MASC. 175 7. CONCLUSIONES 180 8. BIBLIOGRAFÍA 183 6 LISTA DE GRÁFICAS Pág. Gráfica No. 1 Conciliaciones año 2007 168 Gráfica No. 2 Conflictos registrados en el SIC. Enero – diciembre 2008. 169 Gráfica No. 3 Trámites de conciliación Civil y Comercial a nivel nacional. Consolidado años 202 a 2006. 170 Gráfica No. 4 Trámites de conciliación Familia a nivel nacional. Consolidado años 2002 a 2006. 170 Gráfica No. 5. Centros de conciliación existentes por año. 171 Gráfica No. 6 Tipos de conciliaciones registradas en el SIC. Enero – diciembre 2008. 172 RESUMEN 7 Este trabajo presenta una panorámica de lo que ha sido la dinámica y evolución de orden sustancial y procesal de algunos mecanismos alternativos de solución de conflictos, particularmente en relación con la conciliación. En ese sentido, se hace un estudio que comprende el desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que ha tenido esta institución en las diferentes áreas del derecho colombiano, principalmente en materia civil, laboral, penal familia y contencioso administrativo, haciendo igualmente énfasis en el impacto que ello ha tenido en las facultades de derecho y particularmente en la formación de los abogados. 8 INTRODUCCIÓN El derecho al acceso a la justicia exige que la administración judicial se encuentre orientada a facilitar la solución pacífica de los conflictos, a defender de manera efectiva el goce de los derechos ciudadanos y a evitar formas de justicia privada. Por ello, su acceso no se garantiza con la sola consagración formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que éstos resulten realmente idóneos y eficaces. Este ha sido uno de los grandes problemas en Colombia. La creciente demanda de servicios de justicia y el reconocimiento constitucional y legal de nuevos derechos, con sus respectivas acciones, ahondó mucho más el problema de congestión de los despachos judiciales y convirtió en nugatorio el disfrute efectivo de los derechos sustanciales que pretende garantizar la justicia formal a través del recurso judicial efectivo. Como respuesta a esta compleja situación, el Gobierno Nacional se vio obligado a implementar una serie de medidas, entre ellas reconocer la existencia de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos “MASC”. Creemos que aunque esta medida se implementó como una herramienta para subsanar la problemática de la administración de justicia formal, con el paso del tiempo demostró ser mucho más que eso, en la medida en que permiten tener otra concepción menos formal de la administración de justicia, promueve la participación ciudadana, la construcción de la paz y el acceso oportuno a la resolución de conflictos, al punto que cuestiona la conveniencia de la misma justicia formal, en los términos existentes. Si los MASC contribuyen con la construcción de una justicia más humana, ¿porqué continuar con un sistema que ha demostrado ser ineficaz, o porqué continuar gastando tantos recursos en el? Estos cuestionamientos ineludiblemente nos obligan a pensar que el aparato judicial debe ser transformado por el bien de la sociedad. En palabras del autor Milton Friedman, “nuestra sociedad es tal como la hacemos. Podemos moldear nuestras instituciones. Las características físicas y humanas limitan las alternativas de que disponemos. Pero nada nos impide, si queremos, edificar una sociedad que se base esencialmente en la cooperación voluntaria para organizar la actividad económica como las demás actividades; una sociedad que persevere y estimule la libertad humana, que mantenga al Estado en su sitio, haciendo que sea nuestro servidor y no dejando que se convierta en nuestro amo”. 9 Justamente este objetivo determinanuestro esfuerzo hacia la investigación de un tema tan importante para la construcción de una sociedad menos conflictiva, al cual se le ha dado menor importancia de la que merece. En este sentido, el texto que presentamos a continuación pretende estudiar detalladamente uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos más utilizados en el país: la conciliación, con el fin de conocer su reglamentación, las áreas en que procede, sus límites, sus fortalezas, debilidades y finalmente establecer si su reconocimiento formal ha propiciado una mayor efectividad en el goce del derecho al acceso de justicia. En un primer momento se expondrán los antecedentes históricos y generalidades de la Conciliación, posteriormente se analizarán los aspectos jurídicos sustanciales y procedimentales de la conciliación prejudicial y judicial en el derecho civil, el de familia, laboral, penal y administrativo, para concluir si la implementación de la conciliación, en los términos establecidos en la normatividad actual, cumplen con el objetivo por el cual fue creada. Concluido lo anterior, se hará una breve reseña de otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos y unos comentarios frente a la enseñanza de estas importantes figuras jurídicas, con el fin de proponer una nueva manera de abordar la educación jurídica, en la cual se considere al individuo como eje del desarrollo normativo e institucional. Las herramientas que se emplearán son la las leyes nacionales y la jurisprudencia nacional, tanto de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, por ser las instancias de cierre que materializan la normatividad en abstracto, concretan los debates que se surten en torno de ella y sobre todo marcan el camino del deber ser. 10 1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONCILIACIÓN 1.1. Antecedentes históricos. Difícilmente podría, desde el punto de vista histórico, afirmarse con precisión cuál de las formas de solución de conflictos aparece primero, si la autocomposición o la heterocomposición. Lo cierto es que la figura de conciliación que hoy conocemos, es producto de la crisis y de la desconfianza en la justicia estatal. Como lo afirma el tratadista Mario Jaramillo1, existe una generalizada insatisfacción con el aparato de justicia, en Estados Unidos por ejemplo, un 84% de las personas considera que sus Tribunales no actúan de manera satisfactoria y en Latinoamérica sólo 3 de cada 10 personas confían en su sistema de justicia. Para tener una mayor precisión sobre la evolución histórica de la institución de la Conciliación en Colombia, es necesario citar la jurisprudencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, el cual a través de la Sentencia de Casación del 15 de Diciembre de 1948, fijó las bases históricas, doctrinarias y filosóficas que fundamentaron el establecimiento de la conciliación en el derecho. “En Roma: La Ley de las XII tablas da en uno de sus textos, fuerza obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio. “CICERON, al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la avenencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho, lo cual considera liberal y a veces hasta provechoso. “SUETONIO observa que el mejor monumento erigido por los romanos a la memoria de César fue una columna al pie de la cual el pueblo acudió durante mucho tiempo a ofrecer sacrificios y votos y a transigir sus controversias. “Sin embargo, el Código Ginebrino de 1819 se separó de este precedente y admitió el acto de conciliación como voluntario. Su autor M. Bellot, en la exposición combate el acto conciliatorio impuesto como obligatorio, no seria ese acto más que un trámite preliminar y necesario, una especie de pasaporte para poder ingresar al templo de la justicia, pasaporte que toma como una formalidad de procedimiento sin que 1 JARAMILLO, Mario. Justicia por Consenso. Introducción a los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos. Institución Universitaria Sergio Arboleda, Serie Investigaciones -1, Bogotá, 1996. 11 ninguno de los litigantes tenga el menor ánimo de transigir sus diferencias. “En España tuvo su origen como medida general de la Constitución Nacional de 1812, excepto en algunas leyes especiales, principalmente de orden mercantil, como las ordenanzas de Bilbao en las que se previene de que no se tramite juicio alguno antes de que los cónsules llamen a los interesados y propongan una transacción entre los mismos, y hagan lo posible para que esta transacción sea aceptada... “También en España, en una institución dirigida a los corregidores el 15 de mayo de 1788 se les había ordenado que evitaran, en cuanto de ellos dependiera y les fuera posible, los pleitos, procurando la avenencia entre las partes a efecto de que se compusieran amistosa y voluntariamente, para lo cual deberían hacer uso aquellos funcionarios de la persuasión y no dando por terminado su intento sino después de emplear todos los medios persuasivos cuando encontrases completamente irreconciliable y muy enconados los ánimos de los litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a la vía judicial para que el juez o tribunal resolviesen. “Así mismo, la ley de 3 de junio de 1821, de dicho país, prevenía a los alcaldes que debían presidir los procedimientos llamados de conciliación, trámite indispensable para poder iniciar un juicio, imponiéndose como obligatorio, con cuyo carácter pasó a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, si bien en esta dejó de ser juicio y correspondió a los jueces de paz. (...) “Autorizados escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultad u obligación de procurar la conciliación de los intereses privados, diciendo que nadie debe ser más amante de la paz, de orden y de los intereses de su patrimonio que su dueño mismo; y apoyado en este concepto, Bentham, por ejemplo, al ocuparse del acto de la conciliación, reprobaba al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los ciudadanos, porque decía que la conciliación envuelve para uno de los que transigen, una renuncia de parte de su derecho a favor de otro y como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia, sino que ésta se cumpla en toda su extensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto por el cual, si resulta conciliación necesariamente ha de haber sacrificio de justicia por parte de uno de los litigantes. La conciliación es un mercado en el que gana más quien regatea. 12 “Otros por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el Estado tiene en su poder para procurar, sin sacrificio alguno el reinado y pacífico cumplimiento del derecho, encuentran provechoso que los poderes públicos fomenten, en cuanto sea posible la conciliación. “Entre éstos hay quienes opinan que el Estado debe favorecer la conciliación, pero mediante ciertas condiciones como éstas: 1) que sea voluntaria y no obligatoria; y 2) que el juez conciliador sea distinto del que ha de fallar el litigio en caso de promoverse. “Muchos tratadistas como BENTHAM, BELLOT, BONCENNE, ALLARD, MEYER se muestran partidarios de que el acto conciliatorio sea voluntario para los litigantes, los cuales quedan en libertad para ocurrir a él cuando crean conveniente y provechosa la transacción y prescindir de provocarlo cuando sólo se trate de llenar una mera formalidad. “En la iglesia siempre se han considerado los pleitos como fruto de las pasiones humanas, peligrosos para las fortunas y las familias y contrarios al espíritu de paz, de caridad y de mansedumbre evangélicas. “En el evangelio de San Mateo se encuentran tres textos importantísimos que pueden considerarsecomo precedentes concretos: Dice uno, al que quiere litigar contigo y quitarte la túnica, dale también el manto. Otro expresa: Se transigente con tu adversario pronto, mientras estés con el en camino, no sea que te entregue al juez, y el tercero: Si pecare contra ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tu hermano; pero si no te oyere lleva contigo uno y dos, para que en boca de dos o tres testigos esté toda palabra. “En el Fuero Juzgo: En la ley 15, titulo 1º, libro II del Fuero Juzgo se habla de mandaderos de paz y avenidos, pero estos funcionarios no eran una institución permanente sino que eran nombrados en cada caso por el Rey para venir a conciliar los pleitos que éste les indicaba determinantemente. “Por lo tanto, la conciliación no fue en ese estatuto un trámite previo y necesario para litigantes, sino que sólo existía en ciertas causas en que por la importancia de las mismas o de las personas que litigaban podían originarse perturbaciones, y para evitarlas el rey enviaba mandaderos de paz para procurar una avenencia entre las partes. 13 “Las partidas: no se encuentra en ellas regulada la conciliación o avenencia, aunque si existe la institución de los avenideros o amigables componedores, que presenta su analogía con aquella pero que difiere en que la amigable composición es un verdadero juicio en el que los litigantes eligen sus jueces que han de decirlo por medio de una sentencia o laudo. “Los anteriores puede decirse que son apenas unos precedentes de la institución, pues en su forma actual tuvo su origen en el siglo XVIII y se generalizó con la revolución francesa que la prohijó con entusiasmo. “Se ha estimado que fueron los poderosos con el ánimo revolucionario, para la adopción de la conciliación, los escritos de Voltaire. Por ejemplo decía éste que en la carta escrita en 1745: “la mejor ley, el más excelente uso, el más útil que yo haya viso jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son obligados a ir ante el tribunal de Jueces de Conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un abogado y un procurador, se hace retirar a estos últimos, como se aparta la leña de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: Sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices: nosotros vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para otro día, afín de que el tiempo suavícelos. De la enfermedad; enseguida los jueces les envían a buscar, una segunda, una tercera vez; si su locura es incurable, se les permite litigar, cuando se abandonan a la amputación de los cirujanos gangrenados, entonces la justicia hace su obra. “La revolución en efecto, dispuso por medio de la ley 24 de agosto de 1790 que no se admitiría demanda alguna civil sin previo intento de la conciliación y que a éste no podrían concurrir curiales o apoderados. Posiblemente no fueron benéficos sus resultados, porque al tratar de publicarse en 1806 el Código de Procedimiento Civil, que fue otro de los de Napoleón, la mayor parte de las audiencias, el Tribunado y el Consejo de Estado aconsejaron que fuese suprimida, pero no obstante fue conservada la conciliación como obligatoria. Y por decreto 30 de octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eficacia a esta etapa preliminar.”2 Además del recuento histórico efectuado por el Tribunal Supremo del Trabajo que por su importancia se ha citado precedentemente, igualmente aparecen 2 Tribunal Supremo del Trabajo, Sentencia de Casación del 15 de Diciembre de 1948. 14 antecedentes de la institución de la conciliación en la legislación que rige la iglesia católica. En efecto, en el Derecho Canónico, se le consagra como un deber cristiano que tiene los jueces y los particulares para evitar litigios. Así las cosas, la aparición de la conciliación en la legislación colombiana, no es ajena a tales antecedentes, recogiéndose en forma paulatina por primera vez en el Derecho Procesal Laboral, luego en la Ley 1 de 1976 que la establece como última esperanza de reconciliación en aras de preservar la institución matrimonial, estableciéndose como obligatoria dentro de los procesos de divorcio y separación de cuerpos. Con posterioridad en el Decreto 2282 de 1989, por medio del cual se modificó el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 1, modificatorio del artículo 101 consagra la audiencia preliminar de conciliación para los procesos verbales y ordinarios, salvo norma en contrario. Pero su desarrollo efectivo comienza a partir de la expedición de la Ley 23 de 1991, por medio de la cual se crean mecanismos para la descongestión de despachos judiciales. En dicha ley se aborda la Conciliación como uno de los más importantes mecanismos. La Ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia que modifica en gran parte la Ley 23 de 1991; posteriormente se efectúan otros desarrollos normativos mediante el Decreto 1818 de 1998 por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos; el Decreto 2511 de 1998 que reglamenta la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, la Ley 640 de 2001, por medio de la cual se establecen normas generales sobre la conciliación, las calidades que deben reunir los conciliadores, los centros de conciliación y especialmente lo atinente a la conciliación extrajudicial, la cual, en muchos casos, se establece como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción y finalmente la Ley 1285 de 2009 y su decreto reglamentario 1716 de 2009, en los cuales se constituye la conciliación como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. El significativo avance legislativo que hemos señalado, tiene a su vez una importante fuente de carácter sustancial, la Carta Política de 1991. En efecto, principalmente la conciliación y el arbitramento fueron establecidos por el Constituyente de 1991, como instrumentos fundamentales dentro de la administración de justicia, a los cuales pueden las personas acudir de manera 15 opcional para solucionar sus controversias, sin la intervención del Estado. La Corte Constitucional refiriéndose al tema ha expresado3: “[... Estos mecanismos alternativos de solución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP Art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP Art 1º ), que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el legislador estimule la solución de conflictos s directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sena jueces, como en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias”. Presentado el anterior marco histórico que sirve como referente para determinar los parámetros de la forma como se ha desarrollado la instituciónde la conciliación en Colombia, corresponde entrar a examinar los aspectos relevantes de la misma. 1.2. Definición. La conciliación se conoce en otros sistemas jurídicos con el nombre de Mediación, pero en nuestro medio ha hecho carrera la denominación de Conciliación, al parecer porque desde un principio esta figura tuvo en el país el carácter obligatorio del que carece todavía en otras legislaciones. El doctor José Roberto Junco Vargas4 define la conciliación como “El acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquel susceptible de transacción y que lo permita la ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del Juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso, debe procurar las fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada”. 3 Sentencia C-163 de 1999. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero 4 JUNCO VARGAS, José Roberto. La Conciliación Aspectos Sustanciales y Procesales. Tercera Edición. Ed. Jurídica Radar Ediciones. Bogotá, D.C. 2000 16 La figura puede ser de carácter judicial o extrajudicial y pretende dar por terminadas las diferencias, siempre y cuando estas sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación. La Corte Constitucional en la sentencia C- 195 de 2001 señaló: “El término conciliación tiene dos sentidos distintos según el contexto en que es utilizado: uno procedimental y otro sustancial. En relación con su acepción procedimental, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-893 de 2001, se refirió a la figura de la conciliación en los siguientes términos: “1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados. 2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal. 3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen 17 mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial. 4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto. 5) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (Artículo 66 de la Ley 446 de 1998). 6) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptible de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de dispone. (…)”5 Desde el punto de vista legal, el legislador por primera vez la define en el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que la conciliación está configurada por tres elementos: a) Elemento normativo. Por cuanto la institución esta reglada por un conjunto de disposiciones que van desde su convocatoria, hasta señalar los efectos jurídicos del acuerdo conciliatorio. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001 18 b) Elemento subjetivo. Referido a las personas que intervienen o participan en la conciliación, las cuales básicamente son, de un lado las partes cuyos intereses se encuentran en conflicto, y del otro, el conciliador, persona que debe ser neutral e imparcial, con la misión de propiciar un acuerdo entre ellas. c) Elemento objetivo. Está referido al conflicto mismo, cuya solución pretenden las partes comprometidas. Con ocasión del estudio previo de constitucionalidad de la Ley 1285 de 2009, la Corte Constitucional se pronunció sobre la figura de la conciliación, manteniendo una línea jurisprudencial uniforme respecto a las consideraciones expuestas en los fallos anteriormente citados: “(…) la Corte debe precisar que es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, concebido bajo la idea de solución “asistida” por un tercero neutral, calificado y habilitado por las partes, cuyo objetivo es que los sujetos en disputa puedan superar una problemática con la colaboración de un tercero. En ese esquema el conciliador cumple una labor de mediación activa, para lo cual puede “proponer fórmulas de arreglo que las partes pueden o no aceptar” y avalar o no el acuerdo al que llegan, cuando así ocurre, pero en ningún caso y bajo ninguna circunstancia tiene capacidad de adjudicación directa o decisión sobre las cuestiones en disputa.6 En todo caso, todas las definiciones apuntan a señalar que se trata de un mecanismo que les permite a las partes construir un acuerdo propio, de manera directa y amistosa, con la ayuda o intervención de un tercero llamado conciliador, el cual puede proponer fórmulas de arreglo, de manera imparcial y plasmar dicho acuerdo en un documento denominado acta de conciliación. 1.3. Finalidad. La conciliación, a través de la historia, ha tenido como motivación fundamental, morigerar las relaciones interpersonales y negociables que por una u otra causa resultan alteradas y prever el surgimiento de un conflicto o resolver el que ya existía.En Colombia, a partir de la década de los años 70, en especial por la exagerada explosión demográfica, la corrupción administrativa y legislativa, se llegó al incremento exagerado de conflictos interpersonales, trayendo como consecuencia la congestión de los despachos judiciales. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de Julio 15 de 2008, MP. Magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 19 Como solución a la crisis que ello generó, se buscó la desjudicialización de los conflictos, expidiéndose el Decreto 2282 de 1989, través del cual que reformó el Código de Procedimiento Civil, con el propósito de modernizarlo y reducir algunos trámites, surgiendo la institución conciliatoria en materia civil con el objeto de descongestionar los despachos judiciales, a la par que se pretende desjudicializar la solución de los conflictos. El anterior objetivo se ve fortalecido posteriormente con la expedición de la Constitución Política de 1991, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 del mismo año y la Ley 640 de 1991 y finalmente la ley 1285 de 2009, como se dijo anteriormente. Así, en el derecho procesal aparece con el objeto de realizar un trámite ágil, donde se diera solución rápida a las controversias surgidas entre las partes, buscando la economía procesal. Al decir de la Corte Constitucional7, varios son los fines que se pretenden alcanzar con la conciliación, que en nuestro criterio son aplicables tanto a la conciliación judicial como extrajudicial, entre ellos: 1. Garantizar el acceso a la justicia 2. Contribuye a promover la participación de personas en la solución de sus conflictos 3. Estimula la convivencia pacífica 4. Facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas 5. Contribuir a la descongestión de los despachos judiciales La Corte igualmente señaló: “...La audiencia de conciliación constituye un espacio para el dialogo, que permite limar las asperezas, ampliar la concepción que las partes tienen respecto del conflicto, entender el origen del conflicto, reconocer al otro como interlocutor válido e identificar posibles alternativas de solución... el carácter voluntario de la solución a que puedan llegar las partes, se reduce a la condición de “ganador” y “perdedor” que surge durante un proceso”. 7 C-1195 de 2001, Magistrado Ponente Dr. José Manuel Cepeda. 20 Queda claro entonces que la finalidad de la conciliación, más allá de contribuir a la descongestión de los despachos judiciales, constituye en la práctica, un mecanismo que invita a las personas a que resuelvan sus controversias de manera pacífica y sin necesidad de acudir al aparato de justicia estatal. 21 2. LA CONCILIACIÓN COMO ACTO JURÍDICO 2.1. Características. La institución de la conciliación tanto por su naturaleza como por sus características constituye un acto jurídico, en la medida que una vez celebrada puede crear, modificar o extinguir obligaciones. Así entonces, la conciliación puede tener similitud con otras instituciones como la transacción o como el contrato, pero presenta unas características que le son propias y que la diferencian de las demás. Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden se señalar que las principales características que presenta como acto jurídico son: a. Es un acto solemne: Por cuanto en su celebración se debe levantar un acta, que debe ser suscrita por las partes y por el funcionario ante quien se surtió la conciliación y que para el caso penal, por ejemplo, constituye el fundamento para motivar la providencia que pone fin a la acción penal. b. Es bilateral: Cada una de las partes adquiere y se le imponen obligaciones, es decir, por lo general se generan obligaciones recíprocas, aunque en materia penal pueden ser unilaterales cuando el agraviante se compromete a reparar el daño sufrido por la víctima. c. Es conmutativo: Las obligaciones derivadas del acuerdo conciliatorio son concretas. No puede existir un acuerdo sobre obligaciones aleatorias, imprecisas o condicionadas. d. Es un acto nominado: La conciliación como institución está consagrada constitucional y legalmente, y en sus aspectos procesales está regida por normas claras y precisas. e. Libre acceso. Nuestra legislación, acorde con el principio constitucional que garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia8, establece que cualquier persona puede acudir al mecanismo conciliatorio directamente, sin necesidad de abogado, salvo que voluntariamente así lo desee. 8 “Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La Ley indicará en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. 22 f. Complementario a la jurisdicción. Si las partes en conflicto no logran resolver sus diferencias a través de un acuerdo conciliatorio, puede en todo caso, acudir a otro mecanismo alterno o directamente a la administración de justicia. 2.2. Clases de Conciliación. En forma expresa el artículo 4º del Decreto 1818 de 1998, estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, señala que la conciliación es de dos clases: a. Judicial b. Extrajudicial En el primero de los casos se trata de la conciliación efectuada ante la autoridad jurisdiccional. Por su parte, la conciliación extrajudicial puede ser: institucional, cuando se realiza en centros de conciliación; Administrativa, cuando se realiza ante autoridades administrativas con funciones conciliatorias y en Equidad, cuando se realiza ante conciliadores en equidad. La Ley 640 de 2001, en su artículo 3, precisó la anterior clasificación al señalar que: “La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial.” Con eso, se autoriza la conciliación extrajudicial después de presentada la demanda judicial, pero fuera del proceso. Señala igualmente que la conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se efectúa a través de conciliadores adscritos a los centros de conciliación o ante autoridades públicas en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se efectúe ante conciliadores en equidad. Finalmente aclara el citado artículo, que las remisiones legales a la conciliación prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán hechas a la conciliación extrajudicial. Con la anterior definición se aclara la controversia existente hasta entonces de si se trataba de conciliación prejudicial porque no se había adelantado proceso alguno o extrajudicial si había proceso en curso, pero se conciliaba por fuera de dicho proceso. Ahora queda claro que si se efectúa antes o por fuera de un proceso judicial, la conciliación es siempre de carácter extrajudicial, mientras si se hace dentro del proceso se trata de conciliación judicial. 23 2.3. Sujetos de la conciliación. La conciliación constituye un acto complejo, pues intervienen voluntades diversas, de las partes en conflicto y de las demás personas que de una u otra manera interviene en el acto, como es el conciliador o los terceros que tengan que presenciar el acto respectivo. Concretamente los sujetos que intervienen activamente en el proceso conciliatorio son las partes y el conciliador. Las primeras pueden estar integradas en forma plural o por una sola persona, como es el caso del litis consorcio necesario o facultativo o por terceros intervinientes, bien sea por ministerio de la ley, por voluntad de las partes, o por iniciativa propia del sujeto que interviene, aun contra la voluntad de las partes principales. A su vez el conciliador puede tener distinto matiz, según que laconciliación se lleve a cabo antes del proceso o dentro de éste. En todo caso, los sujetos más importantes son las partes en conflicto. La acepción de parte en la conciliación no difiere mucho de la que se tiene en el proceso, pues se confunde con ella. La variación consiste en que no se puede hablar de parte activa o pasiva del conflicto, sino que las dos partes reciben el mismo tratamiento, con la máxima igualdad que merecen, pues de la igualdad y equilibrio con que se les trate, será la base para lograr el acuerdo entre ellas. Existen dos modalidades de conformación de partes: la primera modalidad es cuando la conformación de las partes es singular, es decir, que cada uno de los extremos del conflicto lo constituye un sólo individuo, sea una persona natural o jurídica, evento en el cual ésta debe estar debidamente representada por quien aparezca como tal según los estatutos o la ley. La segunda modalidad bajo la cual se estructura la parte o partes es de carácter plural o litisconsorcial; esta pluralidad puede darse en ambas partes o en una sola de ellas. La mayor incidencia de esta modalidad de la conformación de las partes está en el litisconsorcio necesario, donde los sujetos integrantes de una de las partes, están sometidos a la misma situación jurídica y en consecuencia a la misma decisión. Existe litisconsorcio necesario cuando en una relación jurídica - sustancial se generan obligaciones conjuntas, siendo por ejemplo varios los acreedores, no puede demandar uno sólo de ellos, o siendo varios los deudores, no se puede demandar a uno sólo de ellos, existiendo como lo ha dicho la jurisprudencia “imposibilidad jurídica de sentenciar por separado” respecto de varias personas unidas a la misma situación Jurídica. 24 2.4. Requisitos de Existencia, Validez y Oponibilidad. Analizadas algunas de las características del acto conciliatorio, veamos cuáles son los requisitos para su existencia y validez, los cuales se derivan fundamentalmente a partir de lo preceptuado por el artículo 1502 del Código Civil. En tal sentido, los requisitos para su validez son los mismos de todo acto jurídico en general. Ellos son: 1. Capacidad de las Partes: es decir, que quienes intervienen en el acuerdo conciliatorio tengan capacidad para renunciar a derechos o para obligarse, lo cual para nuestra legislación está determinada por la edad y la sanidad mental. En el ordenamiento jurídico colombiano por regla general, esa capacidad se le otorga a toda persona mayor de 18 años, estableciéndose en el artículo 1504 del Código Civil, una incapacidad absoluta para los dementes, impúberes y los sordomudos siempre cuando no se puedan dar a entender por medio de cualquier lenguaje convencional, y una incapacidad relativa en el caso de los menores de edad y los interdictos por disipación, quienes podrán actuar a través de sus representantes legales También tienen capacidad para conciliar los representantes legales de las personas jurídicas acorde con los estatutos y la ley. En este caso, es preciso señalar que cuando a la audiencia de conciliación comparezca una persona jurídica, su representante legal tiene que acreditar que no tiene ninguna limitación para comprometerla, lo cual debe constar en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, en tratándose de personas de derecho privado, pues teniendo tales limitaciones deberá acreditar la correspondiente autorización de la Junta Directiva o de socios según el caso. Ahora bien, si se trata de entidades públicas, deberá estarse a lo dispuesto en la constitución y la ley o en los actos de su creación, recordando que en todo caso, sus representantes legales o apoderados judiciales solamente podrán conciliar dentro de los precisos términos que les indique los comités internos de conciliación creados por el artículo 75 de la Ley 446 de 1998, y reglamentado por el Decreto 1214 de 20009., hoy sustituido por el Decreto 1716 de 2009. 9 El Decreto 1214 de 2000, reglamentario del artículo 75 de la Ley 446 de 1998 establece, entre otras cosas, las funciones de los comités de conciliación y señala que se trata de una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico, en defensa de los intereses de la entidad. Además, deberá decidir en cada caso sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo. 25 2. Consentimiento: A más del concurso de voluntades para encontrar una solución al conflicto, se requiere que el acto conciliatorio esté libre de cualquier vicio, o sea, de error, fuerza o dolo, tal como lo establece el artículo 150210 del Código Civil. 3. Objeto y causa lícitos: Que éste sea posible desde el punto de vista físico, moral y jurídico tal como lo dispone el artículo 1518 del Código Civil y a más de ello, debe ser determinado y lícito. Para el caso de la conciliación, el objeto de la misma es la definición del conflicto o controversia entre las partes, el cual para que sea conciliable, debe igualmente tener una causa o motivo lícito, es decir, que no sea contrario a la ley, a la buenas costumbres y al orden público, como así lo dispone el artículo 1524 del Código Civil. 4. Solemnidad: debe cumplirse en el acto conciliatorio con los formalismos propios que la ley establece, tales como la elaboración del acta en la cual se recogen los términos del acuerdo, que debe ser firmada por las partes como por el funcionario conciliador, sólo en esas condiciones tiene efectos jurídicos, como el de prestar mérito ejecutivo y hacer tránsito a cosa juzgada. Además, en tratándose de la conciliación extrajudicial, el acta correspondiente debe ser registrada ante el centro en el cual se halla inscrito el conciliador, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 640 de 2001, pues sólo a partir de dicho registro, tiene los efectos previstos en el artículo 66 de la ley 446 de 199811. 5. Lo conciliado debe se susceptible de transacción. La validez de lo conciliado depende de que los hechos materia del conflicto sean, de acuerdo con la ley, aptos par ser transados y desistidos, pues de lo contrario la conciliación estará afectada de nulidad. 10 “ Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio...” 11 “El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”. 26 3. LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL El derecho procesal está instituido para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. De nada le serviría a un individuo alegar ser titular de un derecho subjetivo, consagrado en la ley, si de la misma manera no existiera un instrumento legal que simultáneamente le proteja y le permita hacerlo efectivo. Así entonces, existe la actividad jurisdiccional, la cual compete exclusivamente al Estado, y a través de la se acude en busca la protección de los derechos. Sin embargo, la incapacidad del Estado para dar respuesta oportuna a todos los conflictos de que le presentan los particulares hizo que se acuda a la desjudicialización de tales conflictos. Es así como desde hace algunos años se viene permitiendo que personas distintas al aparato jurisdiccional puedan intervenir en su solución, con fuerza vinculante y de oponibilidad entre las partes. Ello constituye un cambio de mentalidad del Estado, ya que ante su propia impotencia crea mecanismos que contribuyen a darles solución a los conflictos de las personas, bien sea para terminarlos o para evitarlos. Este es el caso de los jueces de paz, los conciliadoresen equidad, los conciliadores en derecho, los árbitros, los amigables componedores, entre otros. Tales instituciones jurídicas y especialmente la conciliación, han adquirido relevancia hasta el punto de convertirse en un paso esencial en la solución de un conflicto, bien como mecanismo previo al litigio o dentro de éste. Se tiene entonces que la conciliación compete al derecho procesal antes que al derecho sustancial, por tratarse de un instrumento creado por la ley procesal, para la solución de conflictos. Es una institución procesal, porque está directamente relacionada con la solución de un conflicto, es decir, con la efectiva realización del derecho sustancial, generado de una relación jurídico - sustancial ya existente, que ha entrado en una situación de conflicto o de litigio y que con la conciliación se pretende dar por terminada. También es considerada una institución de derecho procesal, porque compete al orden público, de manera que la ley ha establecido su procedencia, ritualidad y sus efectos, es decir, ha determinado los presupuestos para que puedan tener viabilidad jurídica, de manera que su inobservancia acarrea la inexistencia o invalidez del acto. La conciliación es entonces, una institución que aparece en el derecho procesal con absoluta autonomía, hasta el punto de constituir hoy en día en nuestro sistema jurídico, presupuesto necesario para iniciar una acción. Es igualmente, 27 una de las formas de terminación anormal del proceso, además de ser la base jurídica autónoma para dirimir un conflicto, con la característica de hacer tránsito a cosa juzgada y de constituir título ejecutivo. 3.1. Principios de Procedimiento en la Conciliación. Los principios de procedimiento en la conciliación, son comunes a las distintas áreas del procedimiento, aunque se vean matizadas especialmente con inclinación al derecho procesal civil. Estos principios son: a. Principio de la preclusividad. Este principio se refiere a que la conciliación, fundamentalmente en sus primeros tiempos tenía unos términos o etapa precisas para su celebración. Sin embargo, debemos tener en cuenta que conforme lo establecía el artículo 101 de la Ley 446 de 199812, la conciliación por lo menos en materia civil, laboral y familia, podía llevarse a cabo en cualquier etapa procesal, antes de dictarse sentencia de primera o única instancia. El citado artículo fue derogado expresamente por la Ley 640 de 2001 y el artículo 4313 de la misma amplió su alcance al consagrar que las partes de común acuerdo podrán solicitar la realización de una audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Ello significa que tanto en la primera, como en la segunda instancia, o aún cuando se esté surtiendo el recurso de casación, es posible a petición de las partes o de oficio por el juez, convocar una audiencia de conciliación, por oposición a lo previsto en la Ley 446 de 1998, que permitía adelantar el trámite conciliatorio sólo en la primera instancia del proceso. En materia penal la situación fue similar durante mucho tiempo. El artículo 41 del Código de Procedimiento Penal, establecía que la conciliación podría intentarse “en cualquier tiempo”, es decir, no operaba el principio de preclusión, sin embargo, como se verá más adelante, la Ley 906 de 2004 modificó dicha norma, estableciendo en sus artículos 521 y ss., que la conciliación solo podrá efectuarse antes del proceso judicial, o en el incidente de reparación integral o, usando la mediación, en el marco de los requisitos previstos por la ley y por la autoridad competente, desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral. 12 Indicaba la norma derogada: “En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación, aun cuando se encuentre precluida la etapa probatoria.” 13 “Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia”. 28 b. Principio de economía procesal: Del contexto general que regula la conciliación, así como de la necesidad que tuvo el Estado para su creación se desprende claramente que su implantación está directamente relacionada con la economía procesal, pues con ello se procura evitar un litigio eventual o si ya existe, su terminación, además de poner en manos de los particulares la solución de sus controversias evitándole gastos innecesarios. c. Principio de la oralidad. La conciliación desarrolla este principio toda vez que toda actuación se surte dentro de una audiencia, con la presencia directa de las partes quienes exponen sus argumentos y pretensiones en forma oral. d. Principio de la inmediación. Importante aplicación tiene este principio, como quiera que la audiencia de conciliación se celebra ante el Juez o ante el conciliador, quienes deben estar debidamente enterados del litigio o controversia, para de esta manera poder orientar a las partes, llegando inclusive, si ve que las partes no llegan a un acuerdo, a proponerles ecuánimes y justas formulas de arreglo. 3.2. Características Procesales. La conciliación tiene varias características que le son propias y que la diferencian de otras instituciones o entes procesales. Entre ellas encontramos las siguientes: a. Es un instrumento procesal. En efecto, la conciliación constituye un paso, etapa o acto que se debe realizar dentro del proceso, bien porque su naturaleza así lo recomienda o porque la Ley lo impone. b. No compete a la sola autonomía de las partes. La celebración de la conciliación no está condicionada a que las partes la soliciten o la quieran, es decir, que sea iniciativa de quienes conforman el conflicto, sino que en muchos casos la ley se lo impone, no como carga procesal, sino como un deber procesal, no sólo para las partes sino para el Juez. c. El acuerdo proviene de las partes. Pese al carácter un tanto inquisitivo que rodea la conciliación al imponerse como obligación procesal, el éxito de la misma depende de que el disentimiento de las partes se acabe, así como de la facultad de los directamente llamados a expresar su voluntad de consentimiento o de acuerdo, es decir, el éxito está atado al ánimo conciliatorio para buscar conjuntamente soluciones a sus diferencias. d. Es obligatoria. Esta obligación de la conciliación no solamente se refiere a su celebración, cuando la ley así lo exige, bien como presupuesto procesal para 29 accionar o como mecanismo dentro del proceso, sino que el acuerdo conciliatorio tiene el efecto de generar derechos y obligaciones, ejecutables por la vía coercitiva y no esta sujeta a nueva discusión jurídica entre las partes, por constituir cosa juzgada. 3.3. Efectos de la Conciliación. La conciliación se caracteriza por producir básicamente dos tipos de efectos. Los primeros de carácter sustancial y los segundos de carácter procesal: a. Efectos sustanciales. La conciliación tiene una serie de efectos sustanciales por estar sujeta a las condiciones de existencia, validez, eficacia y oponibilidad de cualquier acto jurídico ordinario. Por ser un acuerdo de voluntades, respecto de una determinada situación jurídica bien de carácter contractual, de hecho o de derecho, generadoras de un conflicto de intereses entre las partes, se generan unas consecuencias relacionadas con la situación jurídica de cada una de las partes. Por lo tanto, en la conciliación se pueden presentar los siguientes fenómenos jurídicos: 1. El reconocimiento del derecho de la otra parte. 2. La renunciatotal o parcial de un derecho que se tiene. 3. Modificaciones recíprocas de la situación de las partes. Las anteriores circunstancias de derecho comprenden la esencia sustancial de la conciliación, como quiera que la conciliación es un típico acto jurídico de exclusiva autonomía de la voluntad de las partes. b. Efectos procesales. Además de ser un acto jurídico sustancial, la conciliación es un acto jurídico procesal, no sólo por ser una institución procesal, sino porque constituye una etapa dentro del conjunto de actos que los sujetos en el proceso deben efectuar. Los efectos procesales de la conciliación son: 1. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada. (Art. 66, Ley 446 de 1998). 2. El acta respectiva constituye título ejecutivo. (Art. 66 Ley 446 de 1998). 30 3. La terminación anormal del proceso. 4. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, suspende el término de prescripción o caducidad, según el caso (Art. 21, Ley 640 de 2001). 5. Permite cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción, como son los casos previstos en materia penal y contencioso administrativo (Art. 522, Ley 906 de 2004 y 13, Ley 1285 de 2009 respectivamente.) 3.4. Comentarios a la Ley 640 de 2001. El Congreso de la República expidió a través de la citada Ley 640 de 2001, nuevas normas en materia de conciliación, efectuado sustanciales modificaciones particularmente en cuanto la conciliación extrajudicial, pero que adicionalmente, como ya lo hemos señalado, obliga a replantear el papel de los abogados en su rol de gestores o mediadores en la solución de conflictos. Efectivamente, la citada Ley dispone que la conciliación extrajudicial será requisito de procedibilidad, para iniciar acciones judiciales ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, de familia y laboral, aunque debe aclararse que el artículo 42 dispuso que las normas relacionadas con el requisito de procedibilidad, contenidas en el capítulo X, entrarían en vigencia gradualmente, ello dependiendo del número de conciliadores existentes en cada distrito judicial. Para tal efecto, la Ley le asigna al Ministerio de Justicia y del Derecho la facultad para señalar cuando entra en vigencia la conciliación como requisito de procedibilidad en cada distrito judicial y en cada una de las citadas áreas del derecho, aunque debe indicarse que en materia laboral, tal exigencia fue declarada inexequible. En desarrollo del citado artículo 42 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2171 del 20 de diciembre de 2001, estableciendo las reglas que se seguirán para determinar la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad. 31 Dentro de las reglas que se establecen en dicho Decreto está que el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante acto administrativo, determinará la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, en aquellos distritos judiciales donde exista un número de conciliadores equivalente al dos por ciento (2%) del número de procesos para los cuales se exija el requisito de procedibilidad, determinación que se hará en el mes de diciembre de cada año y entrará en vigencia el primer día hábil judicial del mes de enero siguiente. Lo anterior implica que una vez el Ministerio de Justicia y del Derecho determine la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en cada distrito judicial, antes de iniciar una acción judicial en aquellos procesos donde se exija acudir a tal instrumento como requisito de procedibilidad, debe intentarse un arreglo directo entre las partes, lo cual significa un cambio estructural que en concepto de los expertos, cambia de manera trascendental el papel del abogado dentro de la sociedad, pues ahora está obligado primero a pensar y recomendarle a su cliente un arreglo directo con su contraparte y luego, como última instancia, acudir al proceso judicial. Frente a tal panorama, los abogados han tenido que cambiar la actitud pleitista y en adelante les corresponde también a los futuros abogados, principalmente, hacer conocer los aspectos más relevantes así como las ventajas que la conciliación tiene frente a los procesos judiciales. Entre otras ventajas de la Ley, pueden señalarse las siguientes: a. Solución rápida y oportuna de las controversias: lo que se traduce en un ahorro de tiempo y dinero, pues el procedimiento es más rápido y más barato de lo que significa afrontar un litigo judicial. b. Plena validez y efectividad: Los acuerdos que logren las partes tienen plena validez y son de obligatorio cumplimiento para ellas, hasta el punto que prestan mérito ejecutivo y hacen tránsito a cosa juzgada, esto es, impiden intentar actuación judicial sobre los mismo hechos y entre las mismas partes. c. Mayor satisfacción de las partes: Producto del acuerdo rápido y oportuno, las partes que concilian suelen quedar más satisfechas, pues en la medida que ambas cedan parte de sus intereses, resultan favorecidas, pues en la conciliación todos son ganadores, a más de lograrse una mejor armonía de las relaciones sociales. 32 d. Control sobre la actuación: En la conciliación las partes tienen el control sobre el proceso, pues ellas son las que directamente se convierten en facilitadoras del acuerdo. Con la expedición de la Ley 640 de 2001, la cultura jurídica del país se transformó sustancialmente, pero es necesario adelantar esfuerzos adicionales. El Estado debe destinar los recursos que sean necesarios, fundamentalmente para procurar una adecuada capacitación de funcionarios tanto judiciales como públicos, ello sin perjuicio de la tarea que le corresponde cumplir a las facultades de derecho, de involucrar dentro del curriculum, la enseñanza teórica y práctica sobre la utilización de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos, principalmente el de la conciliación, tal como ya lo vienen haciendo algunas universidades. Dentro de los aspectos más importantes que se consagran en la Ley 640, podemos destacar los siguientes: 1. Requisito de procedibilidad: La conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción civil, la contencioso administrativa, laboral y de familia. Si no se logra el acuerdo conciliatorio, se prescindirá en todo caso de la audiencia señalada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, o de la obligatoria consagrada en la Ley 446 de 1998, salvo que el demandante solicite su celebración. Cada materia tiene unas particularidades, por lo cual se expondrán de manera detallada en los siguientes capítulos. 2. Conciliadores por Jurisdicción: La ley prevé quienes tienen la facultad de servir como conciliadores extrajudiciales en las diferentes jurisdicciones así: a) Laboral: Inspectores de trabajo, delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo y agentes del Ministerio Público en lo laboral. A falta de tales autoridades en el respectivo municipio, podrá adelantarse ante los personeros y jueces civiles o promiscuos municipales (artículo 28). Este artículo establecía igualmente que la conciliación extrajudicial podría adelantarse ante los centros de conciliación y los notarios, disposición que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C- 893 de 2001, al considerar que con ello se infringía el artículo 116 de la Carta Política pues se establecía una delegación permanente de la función de administrar justicia en cabeza de particulares, cuando el canon constitucional citado sólo lo autoriza pero en forma transitoria. 33 Cabe agregar que en esta materia el artículo 30 dela Ley 640 de 2001 establecía un mecanismo conciliatorio de carácter especial, al señalar que cuando una convención o laudo arbitral beneficiara a más de 300 trabajadores, debería incorporarse en ellos un mecanismo para escoger uno o varios conciliadores a los cuales podría acudirse para resolver los conflictos de los trabajadores beneficiarios de dicho laudo o convención, agregando que de no insertarse ningún mecanismo, se entendería incorporado, de acuerdo al modelo oficial que para el efecto expidiera el Gobierno. El citado artículo fue declarado inexequible mediante la referida sentencia C-893 de 2001, pues en criterio de la Corte quebranta los artículos 116, 53 y 55 de la Carta Fundamental, pues de un lado, acudir a la conciliación es un asunto potestativo y voluntario de los interesados y de otro, el Estado no puede desconocer la libre facultad que tienen los trabajadores para disponer de derechos inciertos y discutibles. Además, señala la Corte, no podía dejarse en cabeza del ejecutivo la facultad para implementar el modelo para escoger los conciliadores, el cual se consideraría incorporado en las convenciones o laudos arbitrales, si tal mecanismo no se incluía en los mismos, pues ello no sólo es una potestad exclusiva de las partes de acuerdo con los lineamientos legales, sino que además dicha regulación es un tema de reserva de ley b) Familia: Podrá adelantarse ante centros de conciliación defensores y comisarios de familia, delegados de la Defensoría del Pueblo, agentes del Ministerio Público, ante las autoridades administrativas y judiciales de familia y notarios. A falta de todos ellos, ante el personero, jueces civiles o promiscuos municipales, según el artículo 31. Esta norma se reglamentó posteriormente por artículo 8 del Decreto Nacional 4840 de 2007, como se verá más adelante. c) Civil: Centros de conciliación, delegados de la Defensoría del Pueblo, agentes del Ministerio Público en materia civil y notarios. Al igual que en las áreas anteriores, a falta de los ellos, se conciliará ante los personeros, jueces civiles o promiscuos municipales. (Artículo 27). d) Contencioso administrativa: Solamente se puede conciliar extrajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Público asignados a dicha jurisdicción, por mandato del Decreto 1716 de 2009. El artículo 23 de la Ley 640 consagraba que también se podría adelantar ante los Centros de conciliación autorizados para esta materia, sin embargo, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C 893 de 2001 declaró inexequible dicha disposición por considerar que la función asignada a los conciliadores de los centros de conciliación tendría una vocación de permanencia en el tiempo, que sería inconveniente porque la mayoría de ellos son onerosos, lo cual desconocería la igualdad de oportunidades para acceder libremente a la administración de justicia. 34 Como bien se observa, las autoridades judiciales han quedado excluidas de la facultad de adelantar conciliaciones de carácter extrajudicial como requisito de procedibilidad, salvo las excepciones anotadas. 3. Clasificación de los centros de conciliación: La ley los clasifica en: a. Remunerados. Por regla general todos los Centros de Conciliación son onerosos. En el artículo 9 de la ley se establece que el gobierno nacional establecerá el marco dentro del cual los Centros de Conciliación remunerados, los abogados inscritos en estos y los notarios, fijarán las tarifas para la prestación del servicio de conciliación. Actualmente dicha materia se encuentra reglamentada por el Decreto Nacional 4089 de 2007. b. Gratuitos. Según el artículo 4 de la Ley 640, serán gratuitos los consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas. 4. Calidades de los abogados conciliadores. Cuando se trate de centros remunerados, los conciliadores serán externos y deberán ser abogados titulados, acreditar capacitación avalada por el Ministerio de Justicia en mecanismos alternativos de solución de conflictos, aprobar examen efectuado por el mismo Ministerio y acreditar idoneidad y experiencia en el área en que se inscriba como conciliador. Su inscripción ante los centros de conciliación será por dos años, renovables. Además, quedarán sujetos a su control y vigilancia, así como a las obligaciones que el reglamento del centro establezca. 5. Conciliadores de los consultorios jurídicos Conocerán de todas aquellas materias a que se refiere el artículo 65 de la Ley 446 de 199814, de acuerdo con las siguientes reglas. (Artículo 11 Ley 640). a) Podrán ser conciliadores los estudiantes de derecho, pero sólo en los asuntos que por cuantía sean competencia de los consultorios jurídicos. b) En mayor cuantía los directores o asesores del área correspondiente. 14 “Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley “. 35 c) En los asuntos que superen la cuantía de competencia de los consultorios jurídicos, los estudiantes serán auxiliares de los abogados que actúen como conciliadores. d) Los egresados con licencia provisional pueden realizar su judicatura como abogados conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos. e) Tanto los estudiantes como los egresados deben haberse capacitado previamente en mecanismos alternativos de solución de conflictos, avalada por el Ministerio de Justicia. f) Las conciliaciones efectuadas deberán llevar la firma del director o del asesor del área. g) Estos centros de conciliación no podrán conocer de asuntos contencioso administrativos. 6. Trámite conciliatorio Para el trámite de la conciliación extrajudicial se suprime toda solemnidad desde la misma solicitud. La citación a la audiencia se hará por el medio más expedito que considere el conciliador, pero debe incluirse en ella de manera sucinta el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas que acarrean la no comparecencia. Además de lo anterior, salvo en asuntos contencioso administrativos, se suprime la practica de pruebas; los interesados deberán aportarlas con la solicitud. Se simplifica la audiencia de conciliación y el acta de esa audiencia. En cuanto al término para evacuar el procedimiento conciliatorio, el artículo 20 de la ley establece un máximo de tres meses, contados desde la presentación de la solicitud de conciliación. Es importante señalar que durante su trámite se suspende la prescripción o la caducidad hasta por el término señalado anteriormente, si vencido dicho término no se ha surtido el procedimiento conciliatorio, el interesado podrá acudir directamente a la jurisdicción, aportando la copia de la solicitud, es una situación procesal muy similar a cuando ocurre el silencio administrativo, en la vía gubernativa. (Artículo 21) 7. Efectos jurídicos por la inasistencia a la audiencia de conciliación. 36 En materia civil, si no se justifica la inasistencia a la audiencia dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que fue citada, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos. (Artículo 22). El artículo 29 establecía que en materia laboral, la inasistencia injustificada tenía como efecto la presunción de ciertos hechos de la demanda, susceptibles de confesión. No obstante, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-204 de 2003, señaló que si en materia laboral la Corte reiteradamente ha señalado que la audiencia de conciliación extrajudicial no puede establecerse como requisito de procedibilidad, señalar un efecto de las dimensiones anotadas a su inasistenciasería también contrario a la Constitución. 8. Registro de actas de conciliación Para efectos de la eficacia del acuerdo conciliatorio, los conciliadores de los centros de conciliación deben registrar el acta ante el centro donde estén inscritos, dentro de los dos días siguientes a la audiencia. Ahora, dentro de los tres días siguientes al registro del acta, el centro certificará sobre la condición de conciliador inscrito, y hará constar si se trata de primeras o segundas copias que prestan mérito ejecutivo y las entregará a las partes. El centro de conciliación sólo podrá negarse a registrar el acta por vicios de forma. (Artículo 14). Cuando la conciliación se realice ante servidores públicos, según el artículo 15 de la Ley no se requiere de registro sino mero archivo y surte efectos desde su expedición. Ahora, si la conciliación es sobre asuntos contencioso administrativos, el centro de conciliación competente, una vez haya registrado el acta, deberá remitir el expediente a la jurisdicción contencioso administrativa para su aprobación. (Artículo 14 inciso 3). El Decreto 30 de 2002, se encarga de reglamentar el registro y/o archivo de actas de conciliación, de antecedentes del trámite conciliatorio y de constancias. Lo anteriormente enunciado corresponde a las generalidades que la Ley 640 de 2001 trae en materia de conciliación extrajudicial, no obstante, cada materia tiene unas particularidades, como se dijo anteriormente, que revisaremos a continuación. 37 4. ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA CONCILIACIÓN A lo largo del presente capítulo se examinarán los aspectos de orden sustancial así como procesal de la conciliación, en las áreas de derecho procesal civil, derecho de familia, derecho laboral, derecho administrativo y derecho penal. 4.1. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil 4.1.1. Antecedentes. La conciliación aparece de manera general en el campo del derecho procesal civil al expedirse el Decreto 2282 de 1989, a través del cual se modificó el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, siempre que se tratara de procesos ordinarios y abreviados. Con posterioridad al expedirse el Decreto 2303 de 1989, que crea y organiza la jurisdicción agraria, se consagra en su artículo 31 que en los procesos ordinarios y especialmente en los de deslinde y amojonamiento habrá una audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y decreto de pruebas. Por su parte en el artículo 35 se indica que una vez contestada la demanda el juez debe procurar conciliar la controversia sometida a su consideración, es decir, se le daba carácter forzado en la actuación procesal, otorgándosele a las partes la posibilidad de efectuar la conciliación de común acuerdo15. El mismo Decreto 2303 de 1989, en el artículo 4516, siguiendo los lineamientos introducidos por el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, fija el procedimiento para el desarrollo de la audiencia de conciliación, saneamiento y decisión de excepciones previas, cambiando la fijación del litigio por el decreto de pruebas. Sin embargo, es realmente con la expedición de la Ley 23 de 1991, como se dijo en la primera parte de este trabajo, cuando comienza a instalarse de manera 15“Art. 35. Obligatoriedad y oportunidad de la conciliación. En todo proceso declarativo de índole agraria, salvo disposición en contrario, deberá el juez procurar la conciliación de la controversia, una vez contestada la demanda. También podrá efectuarse la conciliación a petición de las partes, de común acuerdo, en cualquier etapa del proceso” 16 “Procedencia, contenido y trámite. En los procesos ordinarios y en el especial de deslinde y amojonamiento, luego de contestada la demanda o la reconvención, si fuere el caso, el juez señalará para dentro de los tres (3) días siguientes, fecha y hora a fin de que las partes concurran personalmente asistidas o no de apoderado, a una audiencia en la cual se intentará conciliar las diferencias existentes entre ellas, se tramitarán y decidirán las excepciones previas, se tomarán las medidas de saneamiento necesarias para evitar nulidad y sentencias inhibitorias y se decretarán las pruebas del proceso”. 38 definitiva la conciliación en los asuntos civiles, no sólo en el ámbito procesal, sino también en el extraprocesal. En efecto, en el artículo 47 y siguientes se regula la conciliación en la legislación de familia, y además, se le atribuye competencia al defensor de familia para determinados asuntos, antes o en el curso del proceso. El artículo 75 de la norma que se estudia, consagró que en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios se surta la audiencia de conciliación con anterioridad al proceso, es decir, de carácter extrajudicial. De no lograrse la conciliación, sustituiría en lo pertinente la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, si es que se instaura el correspondiente proceso. Luego con la expedición del Decreto 2651 de 1991, el cual tenía carácter eminentemente transitorio se modificó el anterior sistema, pues señaló en su artículo 2º que en los asuntos civiles, de familia y comerciales, podía surtirse una audiencia de conciliación, en la primera o única instancia pero de carácter optativo, y sólo para determinados asuntos17. El mismo Decreto 2651 de 1991 en el artículo 618 consagró una audiencia de conciliación obligatoria, siempre que en los procesos se dieran los supuestos del ya señalado artículo 2º. Esta audiencia debía efectuarse en la primera instancia y a más tardar al concluir la etapa probatoria, aunque para ello el juez debería fijar la fecha bien de oficio a solicitud de las partes. El carácter de esta audiencia es procesal y judicial y sustituyó, tal como lo dispuso el artículo 9º del citado Decreto, al parágrafo 3º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se reemplazó la fase conciliatoria allí consagrada. El artículo 819 del mismo Decreto que se estudia, estableció otra audiencia de carácter optativo, bien por iniciativa del juez o de las partes, para aquellos procesos en los cuales la audiencia preliminar del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, no se hubiera celebrado al entrar en vigencia dicho Decreto, esta audiencia podría efectuarse una vez el asunto hubiere entrado al despacho para sentencia de primera o única instancia. 17 “En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, que versen total o parcialmente sobre cuestiones susceptibles de transacción, distintos de los laborales, penales y contencioso administrativos … las partes de común acuerdo, pueden pedir al Juez que aquellos se sometan al trámite de conciliación …” 18 “En todos los procesos a los que se refiere el artículo 2º de este Decreto y en los contencioso administrativos en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en primera instancia, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación que tendrá lugar, a más tardar, al concluir la etapa probatoria del respectivo proceso. 19 “En todos los procesos en curso de cualquier naturaleza a que se refiere el artículo 2º de este Decreto, en los cuales no se hubiere celebrado la audiencia prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, si las partes de consuno así lo solicitan o el juez así lo determina, la audiencia de conciliación podrá llevarse a cabo una vez que el negocio hubiere entrado al Despacho para sentencia de primera o única instancia”. 39 Como ya se indicó, el citado Decreto
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