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TEMA 08: INTRODUCCIÓN AL DERECHO Ciencia y Filosofía Ciencia: Es la actividad intelectual dirigida a conocer una parcela de la realidad. Según el padre Olaso “Es el conjunto ordenado y sistemático de conocimientos que se refieren a un mismo objeto y que están entre sí en razón de fundamentación”. Objeto material: Parcela de la realidad que estamos estudiando. Objeto formal: Son los distintos puntos de vista, ángulos o perspectivas desde los cuales se aborda el estudio del objeto material. Filosofía: Según Olaso “Es el saber autónomo y pantónomo, animado por una apetencia radical de integridad, como ciencia universal absoluta”. Según J. Maritain es “el conocimiento científico que mediante la luz de la razón natural considera las primeras causas o razones más elevadas de las cosas” Saber autónomo es saber sin supuestos, no depende de un conocimiento previo obtenido y llega hasta las últimas razones o fundamentos; saber pantónomo es saber totalitario e integral, o sea, pretende dar una visión completa e integra del mundo y de la vida como ciencia universal y absoluta; animado por una apetencia radical de integridad, es el sentido práctico de la filosofía que no se queda en meras especulaciones teóricas sino que enseña un modo de vivir, de comportarse. Partes de la filosofía: 1. Filosofía especulativa: Es el estudio filosófico encaminado a conocer únicamente la verdad, sin ningún fin práctico inmediato, y su objeto es inteligible. Sus subramas son: Crítica, metafísica, cosmología, teodicea, psicología racional, antropología. 2. Filosofía práctica: Es el estudio filosófico dirigido a la acción, a la praxis, al modo de comportarse el hombre en el mundo, es decir, tiene un fin práctico inmediato. Su objeto es un operable. Aquí se incluye la Filosofía del Derecho. Es la ética y la moral. Diferencia entre ciencia y filosofía: • La ciencia estudia y explica la realidad de una manera parcial, limitada, mientras que la Filosofía pretende dar una explicación global, total o exhaustiva del mundo. • Las ciencias estudian lo que es, mientras que la filosofía estudia lo que es y lo que debe ser. Por ello los conocimientos científicos se enuncian en indicativo mientras que los conocimientos filosóficos se enuncian unas veces en indicativo y otras en imperativa. • La ciencia no estudia la esencia de lo real, la filosofía estudia la esencia de la realidad existente. Ciencia del derecho: Es la actividad intelectual dirigida a conocer una parcela de la realidad que es el derecho. Filosofía del derecho: Según Olaso “es la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos.” Temas de estudio de la ciencia del derecho • Los elementos del Derecho: (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.) y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos. • El problema de las fuentes del Derecho: las fuentes son ley, doctrina, jurisprudencia, y costumbre. • Arte y técnica del Derecho: en términos generales según Olaso el arte es “toda actividad humana que implica elecciones valoradas en función de un fin determinado” y técnica es “aquella actividad humana que aplica acertadamente los conocimientos científicos” así en el ámbito del derecho el arte del derecho estudia lo referente a las elecciones valoradas, y la técnica del derecho estudia lo referente a la a la creación de la norma y aplicación del derecho, en este sentido, la técnica jurídica estudia los problemas de la aplicación del Derecho que son: vigencia, retroactividad, conflicto entre leyes, interpretación e integración. En palabras de Olaso, “Arte del derecho es la actividad práctica del jurista que elige, de acuerdo con los datos de la Ciencia y la Filosofía de Derecho, las figuras, esquemas jurídicos, y normas que valora más convenientes, elegantes y eficaces (mas 2artísticas”) en un ordenamiento jurídico y ante unas circunstancias determinadas” y “Técnica del Derecho es la disciplina que proporciona las reglas necesarias para la aplicación práctica del Derecho” El derecho tiene dos actividades teóricas que son el conocimiento científico de los datos jurídicos y la valoración filosófica de dichos datos jurídicos, y dos actividades prácticas que son la construcción o elaboración artística de las formas, esquemas y figuras del ius condendum y la aplicación técnica de dichas figuras o esquemas. Temas de estudio de la filosofía del derecho 1. Ontología Jurídica: Estudia la esencia del Derecho. Que es el Derecho, como se expresa el Derecho, etc. 2. Gnoseología Jurídica: Estudia el conocimiento del Derecho. Si podemos alcanzar una noción exacta del Derecho, si vedemos conformarnos con el Derecho Positivo o debemos buscar otro sistema más elevado como el Derecho Natural. 3. Deontología Jurídica: Estudia el Fin o Ideal del derecho. son investigaciones valorativas. Se incluye: 3.1. La Crítica Jurídica: Estudia la legitimidad del Derecho existente. 3.2. La Política Jurídica: Pretende hallar el derecho justo. Disciplinas jurídicas Sistemática jurídica: Es la disciplina que se encarga de sistematizar al Derecho, es decir, organiza el sistema jurídico dividiendo el derecho en ramas, las ramas en instituciones, etc. Introducción al derecho Villoro Toranzo, define a la Introducción al Derecho como “la disciplina que tiene por objeto presentar al alumno de forma didáctica una visión orgánica y sistemática del derecho, familiarizarle con los problemas de la norma jurídica y con los conceptos básicos que son aplicables a todas las ramas del Derecho.” Según Eduardo García Máynez la Introducción al Derecho debe ofrecer al estudiante de Derecho “una enseñanza introductoria de carácter general, que le ofrezca una noción acerca del Derecho, lo ponga en contacto con los conceptos fundamentales del mismo y le brinde una visión panorámica de las distintas comarcas que forman el vasto territorio de las disciplinas jurídicas.” Ordenes normativos de la conducta humana Orden (Definición) Es el conjunto de relaciones que mantienen entre sí varios elementos por el influjo de un criterio o principio superior (principio ordenador) que las determina para producir entre aquellos una unidad nueva y característica. Variedad y principio ordenador son las dos notas constitutivas del orden, y relaciones o conjunto de relaciones y unidad son sus consecuencias. Clases de orden • Orden Espacial: Colocación de cosas iguales o desiguales que da a cada una su lugar. • Orden Temporal: La realización de cada hecho o acto en el momento preciso dentro de un plan. • Orden Dinámico, finalístico o teleológico: La adaptación de cada cosa a su fin. • Orden Físico: Es el conjunto de relaciones que mantienen los seres con arreglo a un principio superior “ley física” que las determina. Orden dado por la naturaleza, y que es ajeno al hombre, cuyos fenómenos se realizan de un modo fatalístico determinado por la causalidad. • Orden Social: El conjunto de relaciones que deben mantener los hombres en sociedad con arreglo a los supremos principios de verdad, justicia, amor y libertad. • Orden Moral: Es el conjunto de relaciones que deben mantener los hombres y elementos morales con arreglo a un principio superior de perfección “hacer el bien y evitar el mal” que las determina. Es el orden de los actos humanos realizados por el hombre quien libremente organiza su actividad para conseguir un objetivo o fin determinado. • Orden jurídico: Es el conjunto de relaciones que deben mantener los elementos jurídicos con arreglo a un principio superior de orden social “ley jurídica” que las determina. Actos del hombre y actos humanos 1. Actos del hombre: Son aquellos que el hombre realiza sin intervención consciente de sus facultades espirituales de entendimiento y voluntad. Por ejemplo, actos reflejos, automáticos o instintivos como sacudirel brazo luego de una descarga eléctrica, o indeliberados como caminar, respirar, etc. Por ser actos instintivos o indeliberados carecen de valoración. 2. Actos humanos: Son los actos propios del hombre. Son los que hace el hombre con intervención de sus facultades típicas o superiores, es decir los realiza en presencia de su voluntad libre dirigida por la luz de su inteligencia. Voluntad libre y conocimiento. 2.1. Elementos del Acto Humano: a) Conocimiento: Es la advertencia mediante la luz de la inteligencia, de la acción que se va a realizar. Es el principio directivo del acto humano. b) Voluntariedad: Significa que el acto procede de la voluntad del hombre con conocimiento del fin. Se distingue aquí los actos naturales y los realizados por coacción o violencia por no ser voluntarios. c) Libertad: Significa que la voluntad tiene capacidad de autodeterminación para hacer o no dicho acto, es decir, el acto debe ser realizado con libertad física, externa o libre de coacción, libertad de albedrío o psicológica, y libertad moral. Valoración de un acto humano 1. En relación con el sujeto que ha realizado el acto: “IMPUTABILIDAD”: Si el acto humano es realizado con presencia de sus tres elementos, el hombre será imputable. Por el contrario, si el hombre realiza el acto en ausencia de uno de los tres elementos antes descritos, éste será inimputable, por ejemplo, si un entredicho comete un delito, será culpable del hecho pero será inimputable porque el acto es realizado sin conocimiento dado que el entredicho no tendrá la capacidad de discernir acerca del contenido y consecuencia del acto que ha realizado. 2. En relación con el bien o el mal (personal o social): “MORALIDAD”: En este sentido habrá actos moralmente buenos (aquellos que perfeccionan al hombre) y actos moralmente malos (aquellos que lo degradan). Igual que en el caso anterior, el acto se determinará como moralmente bueno o moralmente malo, de acuerdo a si éste se realiza con apego o no a los tres elementos constitutivos del acto humano, sabiendo además que en este caso, la valoración del acto humano en razón de la moralidad, depende del código de conducta moral que cada hombre ha formado para sí mismo por medio de su conciencia. El “hacer” y el “obrar” humano: El hacer es la parcela de la actividad humana que no está directamente dirigida al perfeccionamiento del hombre sino, que esa gran e importante actividad del hombre dirigida a ser proyectada hacia el mundo exterior, como una manifestación de vida objetivada. Así desde el carpintero que fabrica un mueble, o el artista que realiza una obra, coinciden en proyectar su esfuerzo hacia una obra exterior, hacia el mundo exterior y queda allí por más o menos tiempo como una manifestación de vida humana objetivada. El hacer humano se rige por las reglas técnicas o imperativos de habilidad. El obrar es esa parcela de la actividad del hombre que tiene por objeto su perfeccionamiento a través de los actos. De esta manera el hombre realiza una obra interior, que es la propia personalidad de cada hombre como estructura valiosa, de allí que la personalidad no es algo acabado, no es algo que tenemos que construir o diseñar sino más bien algo que alimentamos en nuestro interior, día a día, en la medida en que nos perfeccionamos o en la medida en que realizamos actos ordenados a nuestro bien racional. El obrar humano se rige por las normas. La necesidad moral no se refiere al “hacer” sino al “obrar”; pues en el campo del hacer se aplican las leyes cosmológicas (naturales) que expresan relaciones de necesidad física, y también leyes noológicas (del espíritu) pero que expresan relaciones de necesidad lógica. Ahora bien, el hecho de que la necesidad moral rija el campo del obrar humano de ninguna manera niega la libertad psicológica, ni muchos menos la libertad de perfección. Esto es así porque en el orden moral la libertad psicológica interviene únicamente para tomar la decisión de realizar un acto o abstenerse, o para elegir entre dos o más actos, pero las consecuencias no se modifican sino que están predeterminadas. Así por ejemplo, si se dice “tu no debes matar” esto involucra un fin valioso ya que cada quien es libre de matar o no, pero la realización de ese acto tiene que ver con el perfeccionamiento o degradación de la persona, el hombre es libre de sus actos pero lo que no puede hacer con su voluntad es cambiar las consecuencias de sus actos. Orden moral Moral en sentido amplio: aquella que contempla todos los actos humanos, es decir actos religiosos, actos jurídicos y actos morales en sentido restringido. Moral en sentido restringido: Incluye solo los actos morales y excluye los actos religiosos y jurídicos. La moral y el Derecho están relacionados entre sí, no obstante, esta “relación” no significa “confusión”, ni que el derecho este “absorbido” por la moral. No todas las normas morales son normas jurídicas y viceversa. Características de la moral • Autonomía: La norma moral es impuesta por el mismo hombre a través de su conciencia, es decir, el hombre es a la vez legislador y súbdito de sus normas morales impuestas por el imperativo categórico de su propia conciencia. • Interioridad: La moral rige el aspecto interno de los actos humanos. • Unilateralidad: Las normas morales sólo imponen deberes por lo tanto pretende una actuación subjetiva. • Incoercibilidad: La norma moral no puede ser impuesta por la fuerza, el perfeccionamiento humano que pretende la moral es posible sólo cuando el hombre actúa con conciencia y libertad. Teorías sobre la relación entre el derecho y la moral 1. Teoría de la identidad entre moral y derecho: Nace de la confusión de términos en definiciones del derecho para los pueblos primitivos. En Roma, Celso define al derecho como el arte de lo bueno y lo equitativo (ius est ars aequi et boni), claramente se evidencia que lo bueno pertenece al campo de la moral y lo equitativo al del derecho. Asimismo, Ulpiano enuncia los siguientes tres preceptos del Derecho: vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada quien lo suyo. (honeste vivere, neminen laedere, suum cuique tribuere). Ocurre lo mismo que en la definición anterior. Paulo por su parte dice “no todo lo lícito es bueno” y es aquí donde los romanos comienzan a definir los límites del Derecho. 2. Teoría de la dependencia total entre moral y derecho: Según Santo Tomas de Aquino, el hombre realiza tres tipos de actos: • Actos que lo relacionan con Dios (Moral) • Actos que lo relacionan con sí mismo (Moral) • Actos que lo relacionan con sus semejantes (Moral) (Derecho) La moral se extiende a todos los actos del hombre, mientras que el Derecho sólo abarca aquellos actos que relacionan al hombre con sus semejantes, por lo tanto, el Derecho depende totalmente de la moral porque forma parte el ella. 3. Teoría de la independencia entre moral y derecho: Es fundamentada por: • Cristian Thomasio (siglo XVII y XVIII): el Derecho se refiere a lo externo y no se ocupa del pensamiento, mientras que la Moral rige solo el aspecto interno, se deduce de ello, que el derecho es coercible (deberes perfectos) mientas que la Moral es incoercible (deberes imperfectos). • Enmanuel Kant (1724-1804): 1. El Derecho rige los actos exteriores sin atender a los motivos, en cambio la Moral se dirige directamente a nuestra libertad y exige que la intención del acto sea buena. 2. El derecho es heterónomo porque procede de un orden jurídico exterior, y la Moral proviene del imperativo categórico de la conciencia, es decir es autónoma. • Juan Amadeo Fichte (1762-1824): la separación entre la Moral y el Derecho es extrema ya que existe entre ambos una contradicción insanable, pues el derecho permite actos que la Moral prohíbe. • Escuela Positivista del siglo XIX y XX: el Derecho es todo lo que elEstado establece como tal, independientemente de su contenido ético y/o valorativo. • El Formalismo Jurídico de la Escuela de Viena (Hans Kelsen): El Derecho es un “orden coactivo exterior” que será válido siempre que sus normas reúnan las condiciones formales de validez y cuenten con la fuerza necesaria para imponerse, independientemente de la moralidad de su contenido. 4. Teoría de la dependencia parcial entre moral y derecho Según esta teoría, el derecho depende de la Moral en sus materias básicas, en sus principios fundamentales que le son comunes a ella, como por ejemplo, no matar, cumplir con los contratos de buena fe, alimentar a los hijos, etc. pero no depende en sus aspectos técnicos o adjetivos que le competen únicamente al derecho, como por ejemplo, formalidades para contraer matrimonio. En conclusión la Moral y el Derecho tienen el mismo objeto material, el hombre y sus actos humanos, pero tienen distinto objeto formal ya que la Moral regula los actos humanos en orden a la consecución de un fin individual que es el perfeccionamiento humano, determinando lo que es bueno; mientras que el Derecho regula los actos humanos con miras a un bien social o bien común determinando lo que es justo. Orden social: convencionalismos sociales Los convencionalismos sociales se refieren a normas de trato o convivencia social que se manifiestan en un grupo social, para ahondar, el padre Olaso nos brinda una definición descriptiva de los convencionalismos sociales en los siguientes términos: “Convencionalismos son aquellas reglas que se manifiestan en forma de costumbre, y que se imponen en calidad de mandatos anónimos, como supuestos o requisitos de ciertas relaciones sociales en un grupo o circulo especial, sin aparato coercitivo que fuerce inexorablemente a su cumplimiento, pero con amenaza de sanción de repudio en la esfera colectiva donde vive el sujeto obligado por dichas reglas.” (Olaso, Tomo I, pág. 180). De tal definición se desprende que la naturaleza normativa de los convencionalismos sociales deviene del mismo grupo social, es decir, los convencionalismos sociales son reglas de conducta, de trato o convivencia social, creadas por los grupos sociales y sancionadas por el mismo grupo social que las crea. Se consideran normas obligatorias porque aun cuando carecen de un aparato coercitivo que fuerce inexorablemente su cumplimiento, se cumplen porque constituyen requisitos esenciales para el establecimiento de ciertas relaciones sociales, y, en definitiva, si no se cumplen, su inobservancia genera como consecuencia el repudio o rechazo social, es decir, los convencionalismos sociales se cumplen para ser aceptados en el grupo social del cual queremos formar parte y así evitar ser repudiados. Características de los convencionalismos sociales • Carácter Social: Los convencionalismos sociales se manifiestan en el seno de un grupo social determinado, en la concepción del hombre como un ser social y no un ser aislado. • Exterioridad: Regulan actos exteriores en la vida del hombre, tales como la moda, la cortesía, etc., sin importar el aspecto interno en la realización del acto. • Heteronomía: Son heterónomos porque son impuestos desde fuera, es decir, son impuestos por un agente externo distinto al sujeto destinatario u obligado por la norma social. Específicamente son creados por un grupo social para regular la conducta de sus integrantes sin importar el reconocimiento interno que éstos hagan del convencionalismo. • Absoluta pretensión de validez: Se consideran absolutamente válidos y obligatorios dentro del grupo social, no son invitaciones a actuar de un modo determinado sino que constituyen un verdadero sometimiento a los destinatarios de la norma. Los destinatarios de la norma social los cumplen para ser aceptados o no repudiados dentro del grupo social sin importar si están de acuerdo o no con tal imposición. • Heterogeneidad: Regulan diversas situaciones en la vida del hombre tales como, la moda, la cortesía, el decoro, la decencia, etc. • Fijación dentro del grupo social determinado: Los convencionalismos sociales varían de un grupo social a otro, y se fijan en cada grupo social normas de obligatorio cumplimiento sólo para ese grupo social determinado, pero tal norma puede colidir con el convencionalismo social de otro grupo, por ejemplo, la galantería en un hombre común puede ser inconveniente en un sacerdote, la vestimenta adecuada para un skate puede ser inadmisible para un gerente de banco, etc. • Relativa imprecisión: Los convencionalismos sociales nacen en forma de costumbre y constituyen mandatos anónimos dentro del grupo social, no están expresamente previstos en un catálogo normativo como están las normas jurídicas, y eso los hacen relativamente imprecisos, ya que pueden codificarse como se hace en los códigos de ética o códigos de honor, pero aun así, aunque varios grupos sociales tengan una norma social similar, ésta puede variar según la concepción de cada grupo social. Teorías que niegan la existencia de los convencionalismos sociales como un orden normativo independiente Teoría de Giorgio del Vecchio: Expone que la conducta humana se regula por diversas normas pero que todas ellas se agrupan en dos categorías, para Del Vecchio las normas son unilaterales (solo imponen deberes) o bilaterales (imponen deberes y atribuyen derecho, así las normas unilaterales son las normas morales y las bilaterales son las normas jurídicas, por lo tanto los convencionalismos sociales no existen como un orden normativo independiente o autónomo sino que deben encuadrarse dentro de uno de las dos categorías descritas, por lo tanto al ser unilaterales deben ser incluidas dentro del grupo de las normas morales como una subcategoría de éstas. Teoría de Gustavo Radbruch: Radbrush en su postura toma en cuenta la existencia de valores en los órdenes normativos de la conducta humana, así en su análisis sostiene que al revisar el valor de las normas morales nos encontramos con la bondad, al revisar el valor de las normas jurídicas ubicamos a la justicia, pero al examinar el valor en los convencionalismos sociales no encontramos valor alguno, por lo tanto debe negarse su existencia como un orden normativo independiente, y muy por el contrario, éstos están destinados a ser absorbidos o bien por la moral o bien por el derecho ya que no se distinguen conceptualmente de éstos porque no tienen valor propio. Para ahondar, pudiera decirse que el cumplimiento de los convencionalismos sociales obedece a la “conveniencia”, los convencionalismos sociales se cumplen porque conviene a las personas no ser repudiados por el grupo social al cual quieren pertenecer, y la conveniencia no es un valor, por ello es que ésta teoría expone que no se puede concebir la existencia de un orden que regule la conducta del hombre basado en un elemento tan egoísta como es la conveniencia. Teorías que admiten la existencia de los convencionalismos sociales como un orden normativo independiente Teoría de Rudolf Stammler: Stammler distingue a los convencionalismos sociales de las normas jurídicas por su grado de pretensión de validez, para Stammler, las normas jurídicas constituye una “voluntad vinculatoria autárquica” es decir, son un orden impositivo sin importar la voluntad del obligado, mientras que los convencionalismos sociales constan de una “voluntad vinculatoria no autárquica” es decir, son una invitación a actuar de una manera determinada; y por ello si existen como orden normativo independiente. Stammler aunque acierta en el hecho de concebir a los convencionalismos sociales como un orden normativo independiente yerra en el hecho de considerarlos una invitación a actuar, los convencionalismos sociales conforman un verdadero orden impositivo dentro del grupo social y su incumplimiento genera unaconsecuencia que es el repudio o rechazo social. Teoría de Eduardo García Máynez: Sostiene que los convencionalismos sociales si son un orden normativo independiente en virtud de que respecto al carácter impero-atributivo de las normas así como respecto a la sanción y la interioridad o exterioridad, poseen características propias con que lo diferencian totalmente de la moral y del Derecho. A saber: los convencionalismos sociales son Unilaterales (sólo imponen deberes), externos (regulan actos exteriores del hombre) y con sanción externa subjetiva e indeterminada (impuesta por el grupo social). El Derecho es Bilateral (impone deberes y atribuye derechos), Externo (regula actos externos) y de sanción externa objetiva y determinada (impuesta por el Estado y prevista en la norma). Y, la Moral es Unilateral (sólo impone deberes), interna (regula actos internos, la intensión del acto) y de sanción interna subjetiva (impuesta por la conciencia de cada persona). Teoría de Luis Recaséns Siches: Igual que García concluye que los convencionalismos sociales son un orden normativo independiente porque poseen características propias. Si bien es cierto los convencionalismos sociales tienen características que los asemejan en parte a la moral y en parte al Derecho, también tienen marcadas diferencias que los diferencian tanto de la moral como del Derecho, generando para sí un grupo de características que en su conjunto no posee ningún otro orden normativo, por ende se configuran como un orden normativo independiente. A entender, si se compara a los convencionalismos sociales con la moral se obtiene que éstos se asemejan en que son incoercibles y unilaterales pero se distinguen en que los convencionalismos son externos y heterónomos mientras que la moral es interna y autónoma. Por su parte, al comparar a los convencionalismos sociales con el derecho, se deduce que éstos se asemejan en su exterioridad y heteronomía, pero se diferencian absolutamente en que los convencionalismos sociales tienen sanción externa subjetiva impuesta por el grupo social mientras que el Derecho posee sanción externa objetiva determinada por la norma, los convencionalismos sociales son incoercibles mientras que el Derecho se puede hacer cumplir por la fuerza aun en contra de la voluntad del obligado, y, los convencionalismos sociales sólo imponen deberes mientras que el Derecho es imperativo-atributivo. Teoría de Luis María Olaso: Para el Padre Olaso queda claro que los convencionalismos sociales son un orden normativo independiente, lo que ocurre es que para él éstos son de carácter secundario. Luis María Olaso analiza que los órdenes normativos de la conducta humana tienen por función regular los distintos aspectos de la vida del hombre en los que se ve involucrado un deber, de allí que deba analizarse, el rango de los fines o valores que persigue la norma de acuerdo a ese deber; así, el hombre tiene deberes primarios como lo son el respeto la vida, la libertad, etc., que son regulados por órdenes normativos primarios como lo son la moral y el Derecho, pero además el hombre tiene deberes secundarios como lo son la cortesía, la vestimenta, etc., y éstos son regulados por un orden normativo secundario como lo son los convencionalismos sociales. El derecho y la moral regulan valores primarios mientras que los convencionalismos sociales regulan valores secundarios, por eso son un orden normativo independiente secundario. Orden jurídico Fuentes del Derecho Fuente en sentido vulgar significa donde brota algo. Aplicado al Derecho, fuentes del Derecho sería, el acto, órgano o fenómeno donde brota, nace o emerge el Derecho. Clasificación de las fuentes del derecho Según Luis María Olaso: • Fuentes Próximas: “Modos de manifestación de la voluntad jurídica predominante en el pueblo” (Del Vecchio-Recasens) Es decir, la fuente próxima es la autoridad competente del Estado que dicta la norma bajo el procedimiento previsto para ello y por el cual la norma adquiere una forma concreta, tal como sentencia, ley, etc. • Fuentes Intermedias: Naturaleza humana que hace nacer al Derecho como fenómeno social. • Fuente Última: es el ser supremo “Dios” quien es el creador del orden del universo y le indica al hombre en su conciencia la noción de justicia. Según éste autor, las fuentes intermedias y última son objeto de estudio de la Filosofía del Derecho; mientras que a la Ciencia del Derecho le corresponde el estudio de las fuentes próximas. Según Eduardo García Máynez: Igual que otros autores clasifican a las llamadas por Olaso, fuentes próximas del Derecho. • Fuentes Históricas: Son los documentos históricos que se refieren al Derecho, tales como papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en los que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos. • Fuentes Materiales o Reales: Son los problemas sociales de índole político, social, económico, religioso, cultural, etc., que surgen en la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por el Derecho. por ejemplo en Venezuela, la aparición de la riqueza petrolero inspiró la creación de las leyes de hidrocarburos desde 1910, es decir, ello fue la fuente real o material. Así también, la aparición del comercio electrónico y sus primeras estafas, fue la fuente real o material para la creación de leyes sobre Delitos electrónicos. • Fuentes Formales: Son “aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas” (Aftalion Enrique y Vilanova José, 1991, Citados por Olaso.) Las fuentes formales se subdividen en: • Fuentes Directas: Son las normas en sí, es decir, la ley. • Fuentes Indirectas: Son aquellas que ayudan a interpretar, aplicar o producir la norma jurídica, tales son: la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre. Criterios para determinar las fuentes formales: • Según el órgano que dicta la norma: una fuente es formal cuando es dictada por el órgano competente del Estado. • Según el Proceso de formación de las normas jurídicas: una norma tiene validez formal cuando ha sido creada siguiendo el proceso de elaboración previsto legalmente para ello, es decir, previamente establecido por la ley. • De acuerdo al modo o forma en que se manifiesta la norma: la norma se manifiesta en forma de Ley, costumbre jurídica, jurisprudencia, negocios jurídicos, etc. La costumbre jurídica La costumbre jurídica, es la repetición constante de un determinado modo de actuar por los miembros de una colectividad, con la convicción que tienen esos miembros, de que ese modo de actuar es necesario. Elementos de la costumbre: 1. Elemento Externo u Objetivo: Inveterada Consuetudo: Repetición u observancia constante de un determinado modo de actuar por los miembros de una colectividad. 2. Elemento Interno o Subjetivo: Opinio Iuris Seus Necesitatis. Convicción que tienen los miembros de la sociedad, de que ese modo de actuar es obligatorio, que responde a una necesidad jurídica. 3. Reconocimiento Expreso o Tácito por parte del Estado: 3.1. Reconocimiento Expreso: Se presenta cuando el Estado autoriza el uso de la costumbre, invita al uso de la costumbre, es decir, hay remisión expresa de la ley para hacer uso de la costumbre. Ejemplos: • Art.1.160 C.C. “Los contraltos deben ejecutarse de Buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.” • Art. 1.612 C.C. “Se estará a la costumbre del lugar respecto de las reparaciones menores o locativas que hayan de ser a cargo del inquilino…”. • Arts. 1.586, 1.646 y 1.726 C.C. • Art 9 C. Com. “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república o en una determinada localidady reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los jueces de comercio.” 3.2. Reconocimiento Tácito: La costumbre es tácitamente reconocida cuando aún bajo la inexistencia de remisión expresa de la ley, el juez hace uso de la costumbre para resolver un caso determinado. Clasificación de la costumbre 1. Costumbre secundum legem o conforme a la ley: Es la que coincide con lo prescrito en la norma legal. La costumbre aplica la ley. (reconocimiento expreso) 2. Costumbre Praeter Legem o al margen de la ley: la costumbre resuelve casos no previstos por la ley, aunque no hay remisión expresa de la ley, ésta tampoco contradice su aplicación. (reconocimiento tácito) 3. Costumbre Contra Legem o contraria a la ley: Es aquella que establece una conducta contraria a la ley. Puede darse en forma negativa: la costumbre hace caer en desuso a la norma, o en forma positiva: cuando impone radicalmente una conducta contraria a la ley que obliga al legislador a realizar una reforma legislativa, esto es lo que se conoce como costumbre abrogatoria. En cuanto a ésta clasificación existen diversas posiciones doctrinales: 1. CRITERIO FORMALISTA que niega todo valor a la costumbre contraria a la ley. (la acoge Venezuela en el Art. 7 C.C.), y 2. CRITERIO REALISTA que defiende la validez absoluta de la costumbre contraria a la ley en virtud de su valor derogatorio de aquellas leyes que han fracasado al no adquirir efectiva vigencia dentro de la sociedad, es decir, la norma ha perdido contacto con la realidad y sería absurdo querer mantenerla así ya que ello implicaría reducir y sacrificar al Derecho a una mera forma legal. Valor de la costumbre como fuente del derecho • En el Derecho Internacional Público: Es fuente principal. Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. • En el Derecho Constitucional: En los países que tienen constituciones formales y los que no, así, aquellos que no tienen constituciones formales la costumbre tiene un valor máximo como fuente directa del Derecho, en los países que si tienen constituciones formales como Venezuela, que tiene una constitución formal rígida, no se tiene a la costumbre como fuente directa sino indirecta en los casos en que sea aplicable y de conformidad con el orden constitucional. • En el derecho Administrativo: La costumbre es de gran valor para la acción de las autoridades administrativas. El Art. 11 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos (LOPA) establece que el precedente administrativo debe ser el principio general a ser seguido por la administración en la toma de decisiones. • En el Derecho Penal: La costumbre no es fuente del derecho en virtud de que en materia penal rige el principio Nullum Crimen, Nulla Poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena sin ley previa que lo establezca. • En el Derecho Procesal: Por la certeza y el rigor que rigen las formas procesales, la costumbre tiene un valor mínimo. No obstante, excepcionalmente, la costumbre es fuente directa en el caso de la justicia indígena según lo dispone el artículo 260 constitucional. • En el Derecho Civil: En la generalidad de las legislaciones se admiten las costumbres según la ley y al margen de la ley, más no la costumbre contra la ley. En Venezuela se admite la costumbre secundum legem como fuente indirecta, por su parte, la costumbre al margen de la ley queda omitida por aplicación del artículo 4 aparte único del C.C. y la costumbre contra legem queda excluida por disposición del artículo 7 ejusdem en concordancia con el artículo 218 CRBV. • En el Derecho Mercantil: Es fuente directa, la costumbre praeter legem es admitida como fuente supletoria por disposición del artículo 9 C. Com citado supra. La doctina Son los estudios realizados por los exégetas del Derecho, a través de sus obras literarias, interpretaciones y análisis de las normas jurídicas. Tienen gran importancia como fuente de Derecho ya que por una parte, ilustran al legislador al momento de crear nuevas normas o modificar normas existentes, y por otra, también la doctrina es de gran utilidad para los aplicadores de las normas, por ejemplo, es comúnmente utilizada en el libelo de demanda y escrito de contestación de demanda para fundamentar los alegatos de las partes, y también las utiliza el juez para fundamentar sus sentencias. Su valor como fuente de Derecho: Son fuente formal indirecta. La jurisprudencia Son las decisiones reiteradas de los tribunales de justicia que resuelven casos análogos de manera semejante. El requisito de reiteración de sentencias, se elimina en caso de tratarse de una sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ser ésta sala el máximo intérprete de la Constitución y por ende, por el carácter vinculante de sus decisiones. En cuanto al valor de la jurisprudencia como fuente de Derecho: es fuente formal indirecta. La ley Como fuente de Derecho debe entenderse a la Ley en tres sentidos: • Ley en sentido amplísimo: Es Ley toda norma jurídica obligatoria. (se incluyen las normas consuetudinarias y los actos de autoridad) • Ley en sentido amplio: Toda norma jurídica dictada por la autoridad competente de un Estado, de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos para ello. (se exceptúa la costumbre jurídica, se incluyen normas que no emanan del poder legislativo como las normas reglamentarias) • Ley en sentido restringido: Norma dictada por el órgano legislativo de un Estado mediante el proceso constitucionalmente establecido para ello. (Art. 202 CRBV). Características de la ley • Generalidad: La ley se dirige a todos por igual y a nadie en particular. • Abstracción: Una vez que alguien ejecuta el supuesto de hecho previsto en la norma, abstractamente la norma se dirige directamente al sujeto. • Permanencia: En aras de garantizar la seguridad jurídica las normas se dictan para que perduren un tiempo más o menos prolongado, pudiendo modificarse o sustituirse sólo a través de los métodos legalmente creados para ello. • Legitimidad formal: La norma debe ser creada por las autoridades del Estado investida de tal facultad y según los procedimientos que la constitución y las leyes prevean para su creación. • Obligatoriedad: Las normas jurídicas constituyen actos impositivos, no son meras insinuaciones a adquirir u observar una conducta determinada, de allí que obligan a sus destinatarios a cumplirlas aun en contra de su voluntad, de lo contrario la norma jurídica no alcanzaría sus fines. • Coercible: El carácter coercitivo de la norma jurídica consiste en la posibilidad lógica de que la norma se cumpla aun en contra de la voluntad del obligado, y para ello se hace uso de la coacción, que es el uso de la fuerza pública para hacer cumplir la norma. Es decir, la norma es coercible en el entendido de su capacidad de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente. Principios generales aplicables a las leyes • La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento: Artículo 2 Código Civil (C.C.). • La ley no tiene efecto retroactivo: Artículo 3 C.C. En concatenación con el artículo 24 de la CRBV, por vía de excepción las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando benefician al reo. • La renuncia de las leyes en general no surte efecto: Artículos 5 y 6 C.C. Tipos de leyes • Leyes Orgánicas: Artículo 203 CRBV (encabezado, primer y segundo aparte) • Leyes Ordinarias: Todas aquellas que por argumento en contrario no sean leyes orgánicas. • Leyes Especiales: Aquellas que regulan con especialidad y preeminencia a las leyes generales, una determinada materia. • Leyes De Base Y Leyes De Desarrollo: Regulan materias de competencia concurrente. Art. 165 CRBV. • Leyes Habilitantes: Son dictadas por la Asamblea Nacional con el objeto de delegar en el Presidente de la Repúblicala facultad de legislar. Aparte ultimo Art. 203 CRBV. Concordancia con el aparte ultimo del artículo 203 CRBV y 236, 8º CRBV. • Leyes Aprobatorias De Tratados Internacionales: Son sancionadas por la Asamblea Nacional y tienen por objeto aprobar un tratado, acuerdo o convenio internacional suscrito por el Presidente de la República, con el fin de darle validez interna y que pasen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno. Proceso de formación de las leyes: • Iniciativa: Art. 204 CRBV (concordancias: Ordinal 5 con Art. 281,7° CRBV; y Ordinal 7° con art. 205 CRBV) • Discusión: Artículos: 207 al 213 CRBV, Artículo 205 y 206 CRBV. • Sanción: Artículos 207 y 209 CRBV. En cuanto a que la sanción corresponde formalmente al Presidente de la Asamblea Nacional. • Promulgación: Artículo 214, 215, 216 y 217 CRBV. Decretos leyes Son actos legislativos emanados del poder ejecutivo con rango, valor y fuerza de Ley. Lo que significa que en el grado jerárquico se equiparan a las Leyes dictadas por el Poder Legislativo Nacional. Tipos de decretos leyes 1. Decretos leyes de gobiernos de IURE: Aquellos enmarcados en la normativa constitucional y legal del país, y dictados por gobiernos de derecho, es decir, por gobiernos legitima y constitucionalmente instaurados en el poder. Y pueden ser: 1.1. Con habilitación legislativa: Aquellos cuyo dictamen requieren la autorización del poder legislativo. En Venezuela aquellos que dicta el Presidente de la República en virtud de los dispuesto en los artículos 203 aparte ultimo y 236, 8º de la CRBV. 1.2. Sin habilitación legislativa: Aquellos que puede dictar el Presidente de la República sin requerir autorización del Poder Legislativo. Por ejemplo, en Venezuela tenemos los decretos de estados de excepción y/o restricción de garantías previsto en el artículo 236,7º CRBV, y los decretos para crear, modificar o suspender servicios públicos en caso de emergencia previa autorización dada por el voto de las 2/3 partes de la comisión delegada, esto conforme al artículo 196,6º CRBV. 2. Decretos leyes de gobiernos de facto: Aquellos que dicta el poder ejecutivo instaurado en el poder por vías de hecho no previstas constitucionalmente como lo son un golpe de estado, la conquista de un estado por otro, etc. Reglamentos Norma jurídica de carácter general dictada por la administración pública y con valor subordinado a la ley. A diferencia de los decretos leyes, tienen potestad para dictar reglamentos distintos órgano o entes de la administración pública y no solamente el poder ejecutivo. Además, los reglamentos tienen rango sublegal, lo que quiere decir que están en el grado inferior jerárquico inmediato a las leyes. Potestad reglamentaria 1. Presidente de la República: Dicta reglamentos ejecutivos en cualquier materia (Art. 236,10º CRBV). 2. Poder Electoral: Dicta reglamentos sólo en materia electoral (Art. 293,1º CRBV). 3. La Asamblea Nacional: Tiene facultad sólo para dictar su propio reglamento (Art. 187,19º CRBV). Esta potestad reglamentaria viene conferida directamente por vía constitucional, pero además cabe advertir que el poder ejecutivo estadal y municipal, también tienen facultad para dictar reglamentos, pero ésta facultad viene dada por vía legislativa a través de una ley estadal y/o municipal, según el caso, que los autorice para ello. Clases de reglamentos 1. Nacionales, Estadales y Municipales: Serán reglamentos nacionales los que dicte el ejecutivo nacional, reglamentos estadales los que dicte el ejecutivo estadal de un estado y reglamentos municipales aquellos emanados del poder ejecutivo municipal. 2. Internos y Externos: Son reglamentos internos aquellos cuyo objeto es regular la actividad interna de la administración pública, por lo tanto sus destinatarios serán los funcionarios y empleados públicos. Por su parte son reglamentos externos aquellos destinados a regular las relaciones entre la administración pública y los administrados, siendo éstos sus destinatarios. 3. Ejecutivos y Autónomos: Los reglamentos ejecutivos son aquellos que desarrollan una ley preexistente, mientras que los reglamentos autónomos no tienen ley preexistente convirtiéndose éstos en el instrumento normativo principal que regula la materia. Los reglamentos ejecutivos pueden ser a su vez, espontáneos: cuando no existe requerimiento para su creación; y exhortados cuando existe un requerimiento por vía legal o constitucional para su creación, es decir, existe una norma que le indica al ejecutivo que debe reglamentar. La interpretación del derecho Interpretar desde el punto de vista general, es descubrir el sentido de una expresión. La Interpretación jurídica implica el establecimiento del sentido y alcance de las normas aplicables a una situación concreta. Tomando como fuente a Linares Quintana, la interpretación es la aplicación de la Hermenéutica (Disciplina que estudia y sistematiza los principios y métodos interpretativos), ésta descubre y fija los principios que rigen a aquella. En otras palabras, la interpretación del Derecho es un proceso a través del cual se busca determinar el significado, sentido y alcance de una norma jurídica para fijar una consecuencia jurídica en un caso determinado, ya sea porque dicha norma no está claramente establecida en la ley, está sometida a términos ambiguos, etc., por lo que requiere de tal aclaración. De allí que, al buscar el sentido de la norma se hace referencia a su significado, es decir, consiste en indagar sobre ¿Qué hecho regula la norma?, ¿Cómo lo regula?, ¿Cuál es la consecuencia jurídica que la norma atribuye al supuesto de hecho?, etc. y por su parte, al investigar sobre el alcance de la norma, la interpretación busca descubrir dicho alcance desde diversos puntos de vista, es decir, su alcance personal, referida a quien va dirigida la norma; su alcance temporal, referido a la vigencia en el tiempo de la norma y su aplicación retroactiva o ultraactiva; y su alcance espacial referido al espacio geográfico o territorio en el cual la norma es aplicable. Todos ellos son elementos de examen al momento de interpretar. Tipos de interpretación jurídica 1. Por su Origen: 1.1. Autentica o Legislativa: Aquella que realiza directamente el legislador. Puede ser en el mismo texto de la ley, caso en el que se denomina contextual; o en una ley posterior, señalada como ley aclaratoria. En ellas el propio legislador da la interpretación correcta a una norma determinada definiendo términos sujetos a ambigüedad, imprecisión, etc. no dejando lugar a dudas sobre su sentido y significación. 1.2. Judicial: Es la que emana de los tribunales y contenida en las sentencias. Es la interpretación por excelencia. 1.3. Doctrinaria: Es la realizada por los exegetas del derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas o casos no previstos en la ley. 1.4. Usual: La que proviene de los usos y costumbres. 2. Por su Alcance u Objeto: 2.1. Declarativa: Aquella que expone la intención del legislador. Frente a ella, algunos autores ubican la llamada interpretación rectificadora, que se da cuando la voluntad del legislador se ha expresado indebidamente. La Interpretación rectificadora, es, restrictiva: Cuando una ley habla de otros derechos, pero piensa solo en los derechos absolutos), o extensiva: (Por Ejemplo, Una disposición que habla e hombres refiriéndose a ambos sexos). 2.2. Extensiva: Si se requiere la ampliación del principio sancionado por un precepto legal, es decir, si se requiere ir más allá del sentido que expresan los términos de la norma, esto es, cuando casos no indicados expresamente se hallan implícitamente comprendidos en su espíritu. 2.3. Restrictiva: Implica la no aplicación de la ley a casos aparentemente comprendidos en su texto. Éstetipo de interpretación solo está autorizada cuando la generalidad de los términos de la ley sin limitación ni distinción alguna, es tal, que si se toman aquellos en toda su extensión, sobrepasan evidentemente el alcance de la ley, y se hallan en contradicción manifiesta con la razón de la misma ley. Principales problemas de interpretación jurídica: Atentan contra el ideal de coherencia o consistencia de un sistema jurídico. Los problemas que derivan son: 1. PROBLEMAS LINGÜÍSTICOS: Estos problemas pueden derivarse del significado de las palabras o bien de la vinculación de las palabras que conforman una oración. Entre ellos encontramos: a) Ambigüedades: Pueden provenir de que una oración expresa más de una proposición. Se distinguen dos tipos: • Ambigüedad semántica: tiene lugar cuando alguna de las palabras que integran la oración tiene más de un significado • Ambigüedad sintáctica: da lugar a la confusión por la conexión de las palabras que la conforman, mayormente por los pronombres, los adjetivos o la conjunción “o” b) Imprecisiones: Puede pasar que las expresiones utilizadas sean demasiado vagas, por el uso de adjetivos como: alto, lejos, pequeño, cerca, pesado, pobre, rico, ya que son propiedades que no tienen grados o magnitudes definidas. Esta vaguedad se agrava cuando se usan términos cuyas propiedades de aplicación son tantas que su utilización desvirtúa su precisión. c) Carga Emotiva del Lenguaje: esta carga perjudica el significado cognoscitivo del lenguaje, lo que favorece a su vaguedad. La carga emotiva pretende manifestar estados emotivos, marcar una significación emotiva o lograr que esa carga sea compartida por los demás. d) La Fuerza de las Oraciones: Las expresiones tienen una determinada “fuerza” o “finalidad”, así las oraciones pueden emplearse para prescribir ciertas acciones, para expresar una orden, emoción, etc.…La fuerza impresa en las oraciones lleva a la confusión en cuanto al sentido o finalidad de las mismas. Ej. al expresarse una permisión se confunde con una prohibición. e) Dificultades en la Promulgación de Normas: Son una serie de problemas lingüísticos que pueden generarse al momento de formular la norma, tales como: que el legislador no escogió bien las palabras para comunicar su mensaje, se tiene incertidumbre sobre el texto definitivamente aprobado en el parlamento, o bien error en la reproducción de la ley en la imprenta oficial. 2. PROBLEMAS LÓGICOS: son aquellos problemas que suponen la frustración de ciertos ideales racionales que deben satisfacer un sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enunciado. Como deficiencias lógicas tenemos. a) Contradicciones entre Normas: Atentan contra el ideal de la coherencia o consistencia de un sistema jurídico. Según Alchourron y Bulygin: un sistema normativo es inconsistente cuando correlaciona un caso con dos o más soluciones y lo hace de tal modo que la conjunción de esas soluciones constituyen una contradicción normativa. Esta contradicción normativa hace que se obtengan consecuencias jurídicas lógicamente incompatibles. Norberto Bobbio exige como requisitos para que se den las contradicciones o antinomias: 1) que se trate de dos normas que pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico, 2) que tengan idéntico ámbito de validez tanto temporal como espacial, personal y material. Es decir, las contradicciones entre normas se dan cuando entre dos normas jurídicas que gozan de plena validez regulan un mismo supuesto de hecho estableciendo consecuencias jurídicas contrarias una de otra. Ej.: una obliga y la otra prohíbe, una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y la otra permite, en relación a un mismo comportamiento. De ello se desprenden tres tipos de contradicciones: • Total – Total: Cuando ambas normas tienen el mismo ámbito de aplicación. • Total – Parcial: Si el ámbito de referencia de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero esa otra comprende además casos adicionales. • Parcial – Parcial: Cuando aunque las normas regulen supuestos de hechos diferentes, hay situaciones en las cuales se superponen parcialmente. Las contradicciones o antinomias conllevan a la observancia de una de las normas y a la inobservancia de la otra, es decir, se aplica solo una de las normas y la otra se descarta en base a tres criterios: • Criterio Cronológico o Principios de Lex Posterior: Ante dos normas incompatibles resulta de aplicación preferente la posterior (lex posterior derogat priori). Entre leyes de igual rango o entre una superior frente a una inferior, la ley posterior deroga la precedente, (la ley posterior es el reflejo del progreso jurídico, o evolución del Derecho) por el contrario esto no se cumple si la ley posterior es de rango inferior a la precedente. • Criterio Jerárquico, o Principio de Lex Superior: Ante un supuesto de contradicción normativa se le debe dar preferencia a la norma de superior jerarquía, se debe tomar en cuenta en este principio la relación de subordinación de los distintos planos de la legalidad, en los cuales en caso de colisión entre distintas leyes, la ley superior priva sobre la inferior ya que por el efecto de la generalidad decreciente, las leyes generales van a establecer los principios generales que deben ser desarrollados por leyes inferiores, por lo que estas deben surgir en concordancia a aquella, estableciéndose además el principio de supremacía constitucional por el cual todas las demás leyes de un ordenamiento jurídico no deben colidir con la constitución (norma suprema). • Criterio de la Especialidad o Principio de Lex Specialis: En caso de contradicción entre dos normas, una general y otra especial, prevalece la ley especial. Sin embargo esto pudiera no ser así si la norma general es superior a la posterior en relación con la norma especial, por otra parte, la aplicación de una norma especial no trae como consecuencia la derogación de una ley general sino sólo su desplazamiento en aquello en lo que sea incompatible con la norma general. b) Redundancia Normativa: Se produce cuando concurran dos normas con el mismo ámbito material de aplicación y que las consecuencias jurídicas sean idénticas. Pueden ser total-total, total-parcial y parcial-parcial. El problema de interpretación que esta redundancia genera es que crea en los juristas la incertidumbre de si se trata en efecto de una repetición debida probablemente a un lapsus del legislador o si se trata de una norma distinta a la que hay que darle otro sentido. c) Las Lagunas del Derecho: exige una tarea más compleja que la interpretación, que es la integración del derecho. d) La Inoperancia de las Normas Jurídicas: Es la imposibilidad de aplicar una norma bien porque su condición de aplicación no puede darse o bien porque la conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento. Esta imposibilidad puede ser: Lógica Ej. Que una norma presente una sanción para los solteros que incurran en bigamia, siendo la bigamia; Fáctica si de ninguna manera puede ocurrir en los hechos o Normativa cuando contradice lo dispuesto en otra norma. 3. CAMBIOS DE LA SITUACIÓN O DEL CONTEXTO NORMATIVO: Derivan del factor temporal, Larenz la denomina cambio de la situación normativa. Este problema deriva del cambio de la realidad social respecto al momento en que el legislador la crea la norma, por lo que esa norma ya no se ajusta a las nuevas relaciones o realidad. Este cambio en el contexto normativo también implica problemas interpretativos como: transformación del orden jurídico, cambios de paradigma en la legislación vigente, necesidad de educación del derecho preconstitucional a los principios constitucionales. Criterios o métodos generales de interpretación Son pautas que sirven de apoyo a los juristas a la hora de interpretar las normas. 1. Criterio de Interpretación Gramaticalo Literal: Implica la interpretación de las normas acudiendo al significado propio de las palabras, la conexión de éstas entre sí, los signos de puntuación, etc. El sentido literal alude al significado de un término de acuerdo a los usos comunes a menos que pueda determinarse un significado distinto, que se deriva, del uso especial del lenguaje de quien habla. (lenguaje técnico jurídico). La Interpretación que se persigue ha sido denominada por algunos autores como Sintáctica, que es aquella en el que se pretende la determinación del significado de una proporción, a través de la coordinación gramatical que dentro de ella tienen las diferentes palabras y su respectivo valor. 2. Criterio de la Voluntad Subjetiva o del Legislador Histórico: Tiene por objeto investigar la intención del legislador histórico, examinando los fines, valores e ideas normativas que tuvo en cuenta al momento de elaborarse la ley. La voluntad del legislador, se conforma por los fines, valores y decisiones fundamentales comprendidas en la intención reguladora o que de ella se siguen, por lo tanto ésta es determinante en materia de interpretación cuando se acude a este criterio. Por otra parte este criterio debe complementarse con otros, ya que por sí solo, nada más dará como resultado una referencia al origen de la ley, la conexión de las normas con la cambiante realidad social plantea nuevos problemas que el legislador no tuvo en cuenta por lo que el juez deberá lograr la adecuación del texto legal a la situación concreta actual. 3. Criterio Teológico u Objetivo: Con este nombre se alude a lo que en algunas legislaciones se denomina espíritu y finalidad de las normas, para designar algo objetivo e independiente de los propósitos e intenciones del autor de la ley, por encima de la voluntad que tuviere el legislador. Según este criterio el intérprete tiene como objetivo descubrir la finalidad de las normas o finalidad de la ley. 4. Criterio Histórico: Se trata de la indagación de los elementos históricos y legislativos de la norma, con el objeto de conocer el estado de la legislación antes de dictarse el nuevo precepto, así como la problemática que se pretendía solucionar. 5. Criterio Sistemático: Implica considerar la ubicación del precepto, así como su conexión con otros preceptos dentro de la misma ley, y con el resto de la legislación. La determinación del sentido y alcance de un texto normativo no puede hacerse mediante el análisis aislado de su significado literal, se requiere verificar el lugar que ocupa la ley y establecer su vinculación con otros preceptos contenidos en otras leyes y con las normas constitucionales. 6. Criterio Sociológico: Se trata de dar al precepto el significado que tiene al momento de su aplicación, es decir, adecuación del texto a la realidad social de manera que sea compatible con los factores políticos, sociales, económicos, culturales, estados de conciencia u opinión pública y convicciones imperantes en un momento dado en una determinada sociedad. 7. Conforme a la Constitución: Más que un criterio de clasificación se puede considerar como un requisito a momento de interpretar las normas jurídicas, requisito dado por la llamada supremacía constitucional, por lo tanto la tarea de interpretación debe ser orientada a las normas y principios constitucionales. Esto se podría considerar una forma de interpretación sistemática la cual implica vincular el objeto a interpretación con los demás preceptos normativos. La interpretación en el derecho venezolano El principio rector en materia de interpretación en nuestra legislación está expresado en el artículo 4 del Código Civil que dispone: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”. Ahora bien, el hecho de que esta sea una norma contenida en las disposiciones generales del Código Civil, no quiere decir que esté orientada solo al derecho privado, al contrario su ubicación responde - tal como lo refiere L. M. Olaso - a una práctica reiterada por diversos países, pero en realidad este precepto normativo se considera como “normas universales”, y por tanto aplicable al derecho en general, es decir, a todas las ramas del derecho. Nuestro legislador no menciona o no establece taxativamente, que se apega a un método o criterio de interpretación específico de los estudiados anteriormente, sin embargo, esto se puede inferir del artículo 4 de nuestro Código Civil, citado precedentemente, ya que si tomamos en cuenta sus proposiciones, estas enmarcarían perfectamente con lo planteado por el método exegético que sería el uso de la interpretación gramatical (Art. 4 C.C. “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí…”) y la interpretación lógica. (Art. 4 C.C. “…y la intención del legislador.”) Ahondando el análisis del referido artículo 4 C.C. tendríamos claramente la utilización de tres de los criterios de interpretación anteriormente definidos a saber: cuando la norma expresa “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí…” claramente aparece el mandato de la norma a interpretar según el criterio Gramatical Sintáctico; pero además la expresión “según la conexión de ellas entre sí” puede y debe entenderse como enunciado a la conexidad no solo entre las palabras que conforman la norma objeto de interpretación, sino, más allá, a la conexidad e interrelación que existe entre esa norma con las demás normas o leyes del ordenamiento jurídico al cual forma parte, lo cual nos lleva al uso del Criterio Sistemático; y finalmente, cuando se lee del referido artículo 4 “…y la intención del legislador”, claramente ello se refiere al Criterio Subjetivo o Criterio de la Voluntad Subjetiva. Como se evidencia, nuestra legislación propone el uso interrelacionado de los métodos gramatical sintáctico, sistemático y subjetivo, ya que no pretende establecer el sentido puramente literal de las palabras sino que exige la “conexión de ellas entre sí (incluidas las leyes) y la intención del legislador.” El procedimiento gramatical revela su importancia en base a la presunción de que el legislador utilizó las palabras adecuadas para exteriorizar su intención o sentido de la norma, sin embargo esta intención puede no haberse logrado exteriorizar, por lo que se aplacaría el método sistemático para indagar sobre la relación existente entre las normas y su fin común, y la intención del legislador por el cual el intérprete, o los jueces deben determinar lo que el legislador quiso normar. No obstante, la intención subjetiva del legislador y objetiva de la ley, deben también entenderse como interrelacionadas, esta interrelación se funda en que el propósito del legislador o el de la ley es uno solo, y por lo tanto su interpretación debe ser una sola, la cual establezca cual es la verdadera razón, sentido, y propósito de la norma. Referencias bibliográficas • EGAÑA, M.S. (2004). Notas de Introducción al Derecho. Caracas – Venezuela. Ediciones Liber. • GARCÍA MÁYNEZ, E. (1980). Introducción al Estudio del Derecho. Av. República – Argentina. Editorial Porrua, S.A. • HERNÁNDEZ GORDILS, J. R. (2004). Introducción al Derecho. 2ª reimpresión. Caracas – Venezuela. Editorial Legis. • LARENZ, K. (2001). Metodología de la Ciencia del Derecho. 2ª Edición. Barcelona – España. Editorial Ariel. • OLASO S.J, L.M., (2005). Curso de Introducción al Derecho. Introducción Filosófica al Estudio del Derecho. Tomo I (3era edición; 12a reimpresión). Caracas – Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello, Editorial Texto, C.A. • OLASO S.J, L.M., CASAL, J.M. (2005). Curso de Introducción al Derecho.Introducción a la Teoría general del Derecho. Tomo II (4ta edición; 2da reimpresión). Caracas – Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello, Editorial Texto, C.A. • RECASENS SICHES, L. (2003). Introducción al Estudio del Derecho. 14ª Edición. México D.F. Editorial Porrua, S.A. Textos Jurídicos • Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N° 36.860, de fecha 30 de diciembre de 1999. Reimpresa por errores materiales del ente emisor en la Caceta Oficial N° 5.453, extraordinario de fecha 24 de marzo de 2000. • Código Civil. Gaceta Oficial N° 2.992 Extraordinaria de fecha 26 de julio de 1982. • Código de Comercio. Gaceta Oficial N° 475 Extraordinaria de fecha 21 de diciembre de 1955. Link de consulta y apoyo El Derecho Como Ciencia. Por: Dra. Silvana Mabel García. En: Sistema de Información Científica - Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal. Redalyc.org. http://www.redalyc.org/html/877/87717621002/ http://www.redalyc.org/html/877/87717621002/ PREGUNTAS 1.- ¿Qué importancia reviste la Introducción del Derecho como Disciplina Jurídica Auxiliar? • Apoya a las disciplinas fundamentales. • Excluyen a las disciplinas fundamentales. • Prevalece sobre la sociología jurídica. • Ninguna de las anteriores. 2.- ¿En la actualidad pueden considerarse a la Moral y al Derecho como Ordenes Normativos Dependientes? • Si. • No. • Es indiferente. • Ninguna de las anteriores. 3.- ¿Entendiendo que tanto los convencionalismos sociales como el Derecho son órdenes normativos que regulan la conducta del hombre, qué diferencia existe entre sus ámbitos de regulación? • Ambos tienen el mismo ámbito de regulación. • Los Convencionalismos regulan actos externos y el Derecho regula actos internos. • Ambos regulan al hombre de forma coercible. • Los Convencionalismos regulan deberes secundarios y el Derecho regula deberes primarios. 4.- ¿Según la clasificación de las fuentes del derecho en fuentes directas e indirectas, en Venezuela cual fuente se considera la fuente formal directa? • La Ley. • La Costumbre. • La Doctrina. • La Jurisprudencia. 5.- ¿Qué valor tienen la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia en la aplicación del derecho venezolano? • Valor absoluto. • Son inaplicables. • Son fuente formal indirecta. • Sólo es aplicable la Jurisprudencia. 6.- ¿Cuál es el significado de la coercibilidad de las normas jurídicas? • Que su cumplimiento es voluntario. • Que se pueden hacer cumplir forzosamente. • Que no son coercibles. • Ninguna de las anteriores. 7.- ¿Qué es una Ley Habilitante? • Aquella que define principios habilitantes. • Norma que permite la habilitación. • Norma mediante la cual se delega la función legislativa a los Ministros. • Norma mediante la cual se delega la función legislativa al Presidente de la República. 8.- ¿Quién realiza la interpretación Auténtica? • Legislador y Jueces. • Legislador. • Jueces. • Todos los anteriores. 9.- ¿Cuál de los siguientes criterios de interpretación aplica el legislador venezolano? • Criterio Gramatical. • Criterio Sociológico. • Criterio Histórico. • Criterio Objetivo. 10.- Aporte de Kirchmann en la definición del Derecho como Ciencia • Define al Derecho como ciencia social. • Explica el carácter no científico del Derecho. • Ninguna de las anteriores • Todas las anteriores.
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