Tesis de Alarcon Espinosa Francisco Xavier

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UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA 
La Universidad Católica de Loja 
 
 
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS 
 
POSTGRADO MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO 
 
 
TEMA: Análisis jirídico de los métodos y reglas de interpretación 
constitucional establecidos en la Ley Orgánica de Garantias 
Jurisdiccionales y Control Constitucional 
 
 
Autor: Francisco Xavier Alarcón Espinosa 
 
 
Director: Dr. Paúl Edvaldo Carrión González 
 
 
Loja, 2011 
 
 
ii 
 
DECLARACIÓN DE AUTORÍA 
 
“Las ideas emitidas en el contenido del Informe final de la presente 
investigación son de exclusiva responsabilidad del autor” 
 
Nombre del autor Firma 
Francisco Xavier Alarcón Espinosa 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
iii 
 
CESIÓN DE DERECHOS DE AUTOR 
 
Yo, FRANCISCO XAVIER ALARCÓN ESPINOSA, declaro conocer y 
aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad 
Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: 
“Forman parte del Patrimonio de la Universidad Técnica Particular de Loja 
la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos 
y tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, 
académico o institucional (operativo) de la Universidad”. 
 
Nombre del Autor Firma 
Francisco Xavier Alarcón Espinosa 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
iv 
 
Mg. Paúl Carrión 
 
DOCENTE – DIRECTOR DE LA TESIS 
 
CERTIFICA. 
Que el presente trabajo de investigación, realizado por el estudiante 
FRANCISCO XAVIER ALARCÓN ESPINOSA, ha sido cuidadosamente 
revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con 
todos los requisitos de fondo y de forma establecidos por la Universidad 
Técnica Particular de Loja por lo que autorizo su presentación. 
 
Loja, ………………….. 
Mg. Paúl Carrión 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
v 
 
AGRADECIMIENTO 
 
A la Universidad Técnica Particular de Loja, por brindarme la oportunidad 
de continuar profundizando en el estudio del Derecho. 
 
A María de los Ángeles, compañera fiel e infatigable motivadora de mis 
anhelos. 
 
A Edgar Oswaldo, mi primer maestro. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
vi 
 
DEDICATORIA 
 
Inspirado en el Decálogo del Abogado, dedico este trabajo a mis hijos: 
Francisco Xavier y Francisco Gabriel, a fin de que el día en que requieran 
mi consejo sobre el destino profesional que han de escoger, orgulloso y 
con mucho honor he de manifestar que me encantaría que sean 
Abogados. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
vii 
 
ESQUEMA DE CONTENIDOS 
 
 
CAPÍTULO I 
 
1. MARCO TEÓRICO 
 
 
 
 
 
Título I 
Bases Teórico Científicas 
 
 
1.1 Hermenéutica Jurídica 
1.1.1 Antecedentes Históricos de la Hermenéutica Jurídica 
 
 
 
 
1.1.2 Nociones conceptuales 
 
 
 
1.1.3 Sistemas de interpretación del Derecho 
 
 
 
1.1.4 Escuelas y Métodos Clásicos de interpretación de las Normas 
Jurídicas 
 
 
 
Título II 
 
1.2 Hermenéutica Constitucional 
 
1.2.1 Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia 
 
 
 
 
 
 
 
1.2.2 Hermenéutica Constitucional 
 
 
 
1.2.3 La Hermenéutica Constitucional en la Carta de la República del 
Ecuador, 2008 
 
 
 
1.2.4 Reglas y Métodos de Interpretación Constitucional 
 
 
 
 
CAPÍTULO II 
 
2. DIAGNÓSTICO 
 
 
2.1 Antecedentes Diagnósticos 
 
 
 
2.2 Objetivos Diagnósticos 
 
 
 
2.3 Variables del Diagnóstico 
 
 
 
2.4 Indicadores o Sub aspectos 
 
 
 
2.5 Matriz de Relación 
 
 
 
2.6 Mecánica Operativa 
 
2.6.1 Población 
 
 
 
 
viii 
 
 
2.6.2 Información 
 
 
 
2.7 Análisis de la Información 
 
2.7.1 Resultados de la Observación 
 
a) Primer Bloque de Sentencias de Acción de Protección, Periodo de 
Transición (13 Noviembre 2008 – 22 Octubre del 2009) 
 
 
 
 
 
 
 
 
b) Segundo Bloque de Sentencias de Acción de Protección, Periodo de 
vigencia de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control 
Constitucional (23 octubre 2009) 
 
 
 
 
c) Resultados de la Observación 
 
 
 
d) Análisis General 
 
 
 
2.8 FODA 
 
2.8.1 Factores internos 
 
 
 
 
 
2.8.2 Factores externos 
 
 
 
2.9 DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA DIAGNÓSTICO 
 
 
 
 
CAPÍTULO III 
 
3. PROPUESTA 
 
 
3.1 ANÁLISIS COMPARATIVO TEMPORAL 
 
3.1.1 Introducción 
 
 
 
 
 
3.1.2 Analogías 
 
 
 
3.1.3 Diferencias 
 
 
 
3.1.4 Criterio Jurídico de la Comparación Temporal 
 
 
 
3.2 TÍTULO DE LA PROPUESTA 
 
3.2.1 Presentación 
 
 
 
 
 
3.2.2 Objetivos 
 
 
 
3.2.3 Propuesta Operativa: Esquema de Contenidos 
 
 
 
Título I 
1.1 Sentencia constitucional de Acción de Protección 
 
1.1.1 Concepto 
 
 
 
 
 
ix 
 
 
1.1.2 Naturaleza Jurídica 
 
 
 
1.1.3 Atributos de la Sentencia de Acción de Protección 
 
 
 
1.1.4 Aspectos Esenciales de la Sentencia de Acción de Protección 
 
 
 
Título II 
2.1 ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE PROTECCIÓN 
DE DERECHOS PARA LAS JUEZAS Y JUECES CONSTITUCIONALES 
 
 
 
 
 
2.1.1 Competencia 
 
 
 
2.1.2 Parte Expositiva 
 
 
 
2.1.3 Motivación estricta 
 
 
 
2.1.4 Argumentación Constitucional 
 
 
 
2.1.5 Resolución 
 
 
 
 
CAPÍTULO IV 
 
4. ANÁLISIS DE IMPACTOS 
 
 
 
 
 
4.1 Impacto Jurídico 
 
 
 
4.2 Impacto Social 
 
 
 
4.3 Impacto Ético 
 
 
 
4.4 Impacto Educativo 
 
 
 
4.5 Impacto General 
 
 
 
CONCLUSIONES 
 
 
 
RECOMENDACIONES 
 
 
 
FUENTES DE INFORMACIÓN 
 
 
 
 
ÍNDICE 
 
CONTENIDO Pág. 
 
INTRODUCCIÓN 
 
1 
 
JUSTIFICACIÓN 
 
4 
 
OBJETIVOS 
 
6 
 
CAPÍTULO I 
 
1. MARCO TEÓRICO 
 
 
 
7 
 
Título I 
Bases Teórico Científicas 
 
 
1.1 Hermenéutica Jurídica 
1.1.1 Antecedentes Históricos de la Hermenéutica Jurídica 
 
 
11 
 
1.1.2 Nociones conceptuales 
 
13 
 
1.1.3 Sistemas de interpretación del Derecho 
 
18 
 
1.1.4 Escuelas y Métodos Clásicos de interpretación de las Normas 
Jurídicas 
 
19 
 
Título II 
 
1.2 Hermenéutica Constitucional 
 
1.2.1 Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia 
 
 
 
 
 
32 
 
1.2.2 Hermenéutica Constitucional 
 
40 
 
1.2.3 La Hermenéutica Constitucional en la Carta de la República del 
Ecuador, 2008 
 
40 
 
1.2.4 Reglas y Métodos de Interpretación Constitucional 
 
42 
 
CAPÍTULO II 
 
2. DIAGNÓSTICO 
 
 
2.1 Antecedentes Diagnósticos 
 
62 
 
2.2 Objetivos Diagnósticos 
 
63 
 
2.3 Variables del Diagnóstico 
 
64 
 
2.4 Indicadores o Sub aspectos 
 
64 
 
2.5 Matriz de Relación 
 
67 
 
2.6 Mecánica Operativa 
 
2.6.1 Población 
 
2.6.2 Información 
 
 
 
 
 
68 
 
2.7 Análisis de la Información 
 
2.7.1 Resultados de la Observación 
 
a) Primer Bloque de Sentencias de Acción de Protección, Periodo de 
Transición (13 Noviembre 2008 – 22 Octubre del 2009) 
 
 
 
 
 
69 
 
 
b) Segundo Bloque de Sentencias de Acción de Protección, Periodo de 
vigencia de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control 
Constitucional (23 octubre 2009) 
 
 
77 
 
c) Resultados de la Observación 
 
85 
 
d) Análisis General 
 
87 
 
2.8 FODA 
 
2.8.1 Factores internos 
 
 
 
88 
 
2.8.2 Factores externos 
 
89 
 
2.9 DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA DIAGNÓSTICO 
 
91 
 
CAPÍTULO III 
 
3. PROPUESTA 
 
 
3.1 ANÁLISIS COMPARATIVO TEMPORAL 
 
3.1.1 Introducción 
 
 
 
94 
 
3.1.2 Analogías 
 
95 
 
3.1.3 Diferencias 
 
99 
 
3.1.4 Criterio Jurídico de la Comparación Temporal 
 
102 
 
3.2 TÍTULO DE LA PROPUESTA 
 
3.2.1 Presentación 
 
 
 
104 
 
3.2.2 Objetivos 
 
106 
 
3.2.3 Propuesta Operativa: Esquema de Contenidos 
 
107 
 
Título I 
1.1 Sentencia constitucional de Acción de Protección 
 
1.1.1 Concepto 
 
 
 
 
109 
 
1.1.2 Naturaleza Jurídica 
 
110 
 
1.1.3 Atributos de la Sentencia de Acción de Protección 
 
111 
 
1.1.4 Aspectos Esenciales de la Sentencia de Acción de Protección 
 
112 
 
Título II 
2.1 ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE PROTECCIÓN 
DE DERECHOS PARA LAS JUEZAS Y JUECES CONSTITUCIONALES 
 
 
 
 
 
2.1.1 Competencia 
 
115 
 
2.1.2 Parte Expositiva 
 
1162.1.3 Motivación estricta 
 
121 
 
2.1.4 Argumentación Constitucional 
 
123 
 
2.1.5 Resolución 
 
127 
 
CAPÍTULO IV 
 
4. ANÁLISIS DE IMPACTOS 
 
 
 
129 
 
4.1 Impacto Jurídico 
 
132 
 
4.2 Impacto Social 
 
134 
 
4.3 Impacto Ético 
 
136 
 
4.4 Impacto Educativo 
 
138 
 
4.5 Impacto General 
 
140 
 
CONCLUSIONES 
 
142 
 
RECOMENDACIONES 
 
144 
 
FUENTES DE INFORMACIÓN 
 
146 
 
 
 
RESUMEN: 
 
El trabajo de grado sustenta la procedibilidad en la importancia de establecer 
un precedente teórico, que permita entender la naturaleza, pertinencia y 
finalidad de la aplicación de los métodos de interpretación constitucional, 
para la correcta resolución de acciones consagradas en la Constitución de la 
República del Ecuador. 
Frente a la actual problemática que las sentencias de instancia, que 
resuelven acciones constitucionales, son dictadas única y exclusivamente al 
tenor literal de la Ley, desestimando la hermenéutica constitucional y los 
principios elementales que sustentan al Estado Constitucional de Derechos y 
Justicia, se levanta la posibilidad de realizar un estudio crítico que a la luz 
del presente trabajo investigativo ha de señalar con certeza cuáles son las 
causas de inhabilitación de los métodos de interpretación constitucional, así 
como también, las consecuencias de la omisión de tales mecanismos 
obligatorios incurrida por los jueces constitucionales de la ciudad de Ibarra, 
provincia de Imbabura. 
En el mismo sentido, con fundamento en el minuciosos análisis del tema, se 
ha de establecer las posibles soluciones al problema jurídico de fondo, 
contenido en la concepción misma de los administradores de justicia, que 
hasta nuestros días mantienen vivo al sepulto del Estado de Derecho. 
1 
 
INTRODUCCIÓN 
 
Desde el nacimiento de la República del Ecuador, el marco 
constitucional e institucional del estado, ha sido objeto de diversas 
transformaciones, que dieron lugar a las dos grandes etapas de la historia 
constitucional: “clásica y social” la primera fundada en el pensamiento de los 
enciclopedistas franceses e independentistas norteamericanos, que instituyó el 
Estado de Derecho (1830-1861); y, la última en las corrientes doctrinarias de la 
post-guerra, que instauraron el Estado Liberal, social de Derecho y de Mercado 
(1929-1998). 
 
No obstante, los recientes acontecimientos correspondientes a la 
elaboración de la nueva Carta Suprema por parte de una Asamblea 
Constituyente y a su aprobación vía referéndum fundan la tercera etapa 
constitucional, que empieza con la publicación del texto en el Registro oficial 
Nro. 449 del 20 de octubre de 2008 y cuyo artículo 1 define al Ecuador como 
“Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, 
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.” 
 
Precisamente, este vertiginoso cambio del régimen legalista al inaugural 
Estado constitucional de derechos y justicia Social, constituye la fuente de la 
cual emerge el problema sustancial, matera de este plan de tesis, consistente 
en que las juezas y jueces constitucionales de diferentes áreas y grados, que 
avocan conocimiento de acciones inherentes a “Garantías Jurisdiccionales” 
2 
 
(Constitución Arts.86-94), de manera frágil y limitada han asumido su rol 
protagónico de garantistas de Derechos Fundamentales; en consecuencia, las 
actuaciones judiciales continúan fieles al sistema anterior y las sentencias no 
reflejan a cabalidad los principios fundamentales sobre los cuales se asienta la 
República del Ecuador. 
 
Los jueces constitucionales que tienen competencia para conocer 
acciones tendientes a la reivindicación de derechos vulnerados, siguen siendo 
“el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no 
pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes” (Montesquieu. 1980.76); en 
razón de que, su labor jurisdiccional, traducida en sentencia, únicamente se 
centra en dos aspectos, a saber: la valoración de la prueba practicada y 
aportada por las partes procesales y la aplicación de las normas jurídicas 
invocadas por las mismas. 
 
Como resultado de lo anterior, la estructura de la sentencia es análoga a 
una dictada en materia común, con la particularidad de que, su parte motiva, 
mínimamente refleja operaciones fundamentales de aplicación constitucional, 
propias de los métodos y reglas de interpretación constitucional, verbigracia, el 
juicio de razonabilidad, el ejercicio de la ponderación, entre otros. 
 
De acuerdo a las disposiciones comunes a las Garantías 
Jurisdiccionales (constitución Arts.86-87), la tramitación de las Acciones 
Jurisdiccionales de Protección, Acceso a la Información Pública, Hábeas 
3 
 
Corpus y Hábeas Data deben encaminarse hacia la tutela judicial efectiva, 
imparcial y expedita de los derechos de la persona, mismos que tienen que ser 
protegidos o restablecidos sobre la única base de la Constitución, Convenios y 
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sirviéndose para el efecto de 
los métodos y reglas de interpretación detallados en la Ley Orgánica de 
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 
 
Sin embargo, de la observación realizada a una muestra de sentencias 
correspondientes a Garantías Jurisdiccionales, pronunciadas por los titulares 
de los Juzgados de Primera Instancia de la ciudad de Ibarra, provincia de 
Imbabura, se puede constatar que, ninguna de ellas menciona el método 
hermenéutico constitucional, del que se valió el juez a quo para fallar a favor 
de uno u otro de los litigantes. Tampoco exponen con claridad la teoría de la 
argumentación, tendiente a la justificación racional de la primacía del derecho 
en colisión o disputa. 
 
En base a los antecedentes expuestos, es posible decir que, el problema 
radica en la técnica legalista del juzgador constitucional, particularmente en la 
exclusiva aplicación del método de subsunción en concordancia con las reglas 
de la sana crítica. A lo anterior se suman los criterios contradictorios respecto 
de una misma norma de Derecho, lo cual impide la construcción de un modelo 
hermenéutico constitucional, que sirva como instrumento para ejercer la 
defensa de las personas y orientar la visión de las juezas y jueces hacia el 
camino idóneo que deben seguir en los procesos y en la toma de decisiones 
razonables. 
4 
 
 
Los principales perjudicados son los usuarios de la Función Judicial 
quienes pierden sus limitados recursos en falsas expectativas y a posteriori 
pierden la confianza en el sistema y desprestigian a los servidores de la 
Institución encargada de la Administración Jurisdiccional. 
 
 
JUSTIFICACIÓN: 
 
El presente trabajo de grado sustenta la procedibilidad en la importancia 
de establecer un precedente teórico, que permita entender la naturaleza, 
pertinencia y finalidad de la aplicación de los métodos de interpretación 
constitucional, para la correcta resolución de acciones consagradas en la 
Constitución de la República del Ecuador. 
 
Frente a la actual problemática que las sentencias de instancia, que 
resuelven acciones constitucionales, son dictadas única y exclusivamente al 
tenor literal de la Ley, desestimando la hermenéutica constitucional y los 
principios elementales que sustentan al Estado Constitucional de Derechos y 
Justicia, se levanta la posibilidad de realizar un estudio crítico que a la luz del 
presente trabajo investigativo ha de señalar con certeza cuáles son las causas 
de inhabilitación de los métodos de interpretación constitucional, así como 
también, las consecuencias de la omisión de tales mecanismos obligatorios 
5 
 
incurrida por los jueces constitucionales de la ciudad de Ibarra, provincia de 
Imbabura. 
 
En el mismo sentido, con fundamento en el minuciosos análisis del tema, 
se ha de establecer las posibles soluciones al problema jurídico de fondo, 
contenido en la concepciónmisma de los administradores de justicia, que hasta 
nuestros días mantienen vivo al sepulto del Estado de Derecho. 
 
Los directos beneficiados con la ejecución de este trabajo de grado, 
serán los Jueces constitucionales de la ciudad de Ibarra, provincia de 
Imbabura, sin descartar a los estudiantes y docentes de la Maestría de 
Derecho Administrativo de la Universidad Técnica Particular de Derecho; en 
razón de que constituye un aporte teórico – didáctico sólidamente 
fundamentado en el análisis a la constitución, Ley orgánica de Garantías 
Jurisdiccionales y Control Constitucional, doctrina e investigación de las 
sentencias de instancia dictadas por los jueces constitucionales de la ciudad de 
Ibarra, provincia de Imbabura. 
 
Dada la necesidad elemental de mejorar el sistema de administración de 
justicia de Ecuador, respecto a las resoluciones de acciones constitucionales, 
en el futuro, este trabajo de grado será adecuado para su publicación, 
contribuyendo al estudio del Derecho en sus diferentes formas y ámbitos. 
 
6 
 
OBJETIVOS: 
 
OBJETIVO GENERAL 
 
Analizar los métodos y reglas de interpretación constitucional por medio de la 
observación de una muestra de sentencias de primera instancia, dictadas en 
acciones de Garantías Jurisdiccionales, para determinar en qué medida los 
Jueces constitucionales del cantón Ibarra, provincia de Imbabura, aplican los 
principios hermenéuticos establecidos en la Ley orgánica de Garantías 
Jurisdiccionales y Control Constitucional. 
 
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: 
1. Determinar las bases teóricas y conceptuales en el marco de la 
Hermenéutica Constitucional. 
 
2. Analizar los métodos y reglas de interpretación constitucional aplicados 
por jueces de primera instancia del cantón Ibarra, provincia de Imbabura, 
en sentencias dictadas en acciones de garantías jurisdiccionales. 
 
3. Comparar las sentencias dictadas por los jueces constitucionales de 
primera instancia de la ciudad de Ibarra, provincia de Imbabura, durante 
el periodo de transición (2008-2009) y después de la publicación de la 
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional 
(2009) 
7 
 
CAPÍTULO I 
 
1. MARCO TEÓRICO 
 
SÍNTESIS DE ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS 
 
 El desarrollo teórico-científico del presente Informe de Trabajo de grado, 
se ha realizado de conformidad al aporte doctrinario de los principales 
representantes de la corriente neoconstitucionalista, a saber: Gustavo 
Zagrebelsky, Ricardo Guastini, Carlos Bernal Pulido y Ramiro Ávila 
Santamaría, quienes han sido referentes fundamentales para la elaboración de 
la Constitución de la República del Ecuador, 2008. 
 
a) Gustavo Zagrebelsky1 (2009): “El Derecho Dúctil” Ley, Derechos, 
Justicia. 
 
“La importancia de la transformación debe inducir a pensar en auténtico 
cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la 
esperanza de restauración” (pág.33). 
 
 
1 Jurista italiano, Juez de la Corte Constitucional italiana de 1995 al 2004. Catedrático de Derecho 
Constitucional. Departamento de Ciencias Jurídicas. Universidad de Turín 
8 
 
Zagrebelsky, realiza una exposición amplia sobre las implicaciones jurídicas 
que trae consigo el cambio de Estado de Derecho a Estado Constitucional, la 
ascensión de los derechos de la libertad y el papel trascendental de los jueces. 
 
b) Ricardo Guastini2 (2007): “Teoría e Ideología de la interpretación 
Constitucional” 
 
Guastini, previo análisis de la teoría y de las técnicas de la interpretación 
constitucional, identifica las dificultades jurídicas, vinculadas a la dimensión 
política de la Carta Fundamental, que suelen presentarse a los intérpretes, 
respecto del objeto y del proceso hermenéutico. 
 
Para el autor, los problemas de interpretación, derivan de la formulación 
vaga o ambigua de las “normas de la Constitución” (Pág.96), nunca del valor 
jurídico del texto, que es asunto dogmático. 
 
En general, Guastini realiza un análisis de la evolución doctrinaria de la 
Teoría de la Interpretación Constitucional refiriéndose al papel de los auténticos 
intérpretes, las técnicas adecuadas para determinar el alcance de los derechos 
 
2
 Profesor de Derecho constitucional y catedrático de Filosofía del Derecho y director del Departamento 
de Cultura Jurídica de la Universidad de Génova. Entre sus obras más importantes destacan: Dalle fonti 
alle norme (1991), Distinguiendo (1999), Estudios de Teoría Constitucional (2001) y Estudios sobre la 
interpretación Jurídica (2004). 
9 
 
fundamentales, el activismo judicial y social, como elementos que mantienen 
vigente el modelo constitucional. 
 
c) Carlos Bernal Pulido3 (2005): “El Derecho de los Derechos”. 
 
El tratadista colombiano, Carlos Bernal Pulido, recoge las enseñanzas de 
Alexy, Zagrebelsky y otros autores de idéntica valía, para explicar los principios 
de la hermenéutica constitucional y su importancia en las diferentes ramas del 
derecho. 
 
Bernal Pulido (2005), declara: 
 
“La racionalidad, la razonabilidad y el principio de proporcionalidad son 
criterios para la valoración correcta de los argumentos interpretativos de las 
disposiciones legislativas y constitucionales y en este sentido son criterios para 
la fundamentación correcta de las decisiones que se adoptan en el control de la 
constitucionalidad” (Pág.64) 
 
d) Ramiro Ávila Santamaría4 (2008): Ecuador Estado Constitucional de 
Derechos y Justicia. 
 
3 Carlos Bernal Pulido (11 julio 1974) Abogado colombiano, profesor de la Universidad Externado de 
Colombia. Publicaciones: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales (2003), El 
derecho de los derechos (2005) y El neoconstitucionalismo a debate (2006) 
10 
 
 
De las compilaciones de ensayos jurídicos del Ministerio de Justicia y 
Derechos Humanos, merecen especial atención, los artículos de Ramiro Ávila 
Santamaría, quien aborda el tema del nuevo modelo institucional del Estado 
ecuatoriano, de una manera sumamente didáctica y clara. Su exposiciones: 
Los Derechos Fundamentales; Los Principios de Aplicación Consagrados en la 
Constitución; y, La Nueva Forma de Actuación de los Jueces Constitucionales, 
sin duda constituyen aportes de altura que han enriquecido el carácter 
académico del informe final. 
 
A criterio del autor: “El juez, en un Estado constitucional, no puede ser 
solamente [boca de la ley]. El Juez tiene que aplicar los principios que constan 
en la Constitución y convertirse en [cerebro y boca de la Constitución]”. 
(Pág.130). 
 
 
 
 
 
 
 
4 Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica del Ecuador, Máster en Derecho por la 
Universidad de Columbia, profesor de Derechos Humanos en la Universidad Andina Simón Bolívar y 
Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. 
11 
 
TÍTULO I 
 
BASES TEÓRICO CIENTÍFICAS 
 
1.1 HERMENÉUTICA JURÍDICA 
 
1.1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA 
HERMENÉUTICA JURÍDICA. 
 
Desde el nacimiento del Estado, surgió la necesidad de mantener el 
orden público y de procurar la convivencia pacífica de la sociedad, para el 
efecto, se promulgaron normas de conducta de carácter impositivo, prohibitivo 
o permisivo; que incorporadas a cuerpos legales, instauraron el régimen de 
interpretación de la simple aplicación del derecho conforme estaba escrito, en 
tal virtud, la función de los jueces, se limitó al pronunciamiento exacto de las 
palabras de la ley, sin que exista la posibilidad de alterar su rigor. 
 
En este contexto, la interpretación de los cuerpos legales, se reducía a la 
ideología de la escuelaexcesivamente literal, abanderada por los glosadores 
del Corpus Juris civilis romano precursores de la interpretación gramatical; y 
12 
 
más tarde vigorizada por la exégesis de los civilistas franceses, que 
propugnaban a la Ley como principio y fin de todo sistema de Derecho. 
 
Llegada la época moderna, Carlos Federico Savigny (siglo XVIII – XIX), 
se propuso la creación de una hermenéutica crítica que aborde los métodos 
correctos, para explicar la intención del legislador y el significado de la ley. 
 
Savigny (citado en López Medina, 2000) convencido de que 
interpretación es un arte que se aprende por el estudio de los grandes modelos 
de la antigüedad (pág. 20), se dedicó a observar con sigilo y cuidado las formas 
de interpretación del Derecho utilizadas por los juristas antiguos y modernos, 
con la finalidad de producir una nueva teoría denominada “Hermenéutica 
Jurídica”. 
 
Los métodos de interpretación propuestos por Savigny: gramatical, 
histórico, lógico y sistemático, fueron introducidos en las codificaciones civiles 
de los Estados de Europa Occidental y durante el siglo XIX, su influencia llegó 
a las nacientes Repúblicas Latinoamericanas en el Código civil de Don Andrés 
Bello. 
 
Con el paso del tiempo, reconocidos juristas, convencidos de la 
importancia de la Hermenéutica Jurídica en el estudio de los textos legales, 
aportaron a esta disciplina del derecho nuevos criterios de interpretación, entre 
13 
 
ellos cabe destacar a Francois Gény5 (1925), quien introdujo el método de la 
libre investigación científica y Hans Kelsen (1964) en el método de la 
subsunción, inspirado en la pirámide6 del ordenamiento jurídico. Por su parte, 
Carlos Cossio7 (1967), sostuvo que la actividad interpretativa no está dirigida a 
desentrañar el contenido del precepto, sino a comprender la conducta humana 
y las circunstancias culturales e históricas que motivaron la promulgación de la 
ley. 
 
Actualmente, continúa la búsqueda del método adecuado para hallar el 
sentido, la finalidad y alcance la norma jurídica, con el avance de los 
administradores de justicia que se encaminan hacia el activismo judicial, que es 
la creación de derecho, mediante el ejercicio intelectual y la manifestación de la 
voluntad en el escogitamiento de la mejor solución posible. 
 
1.1.2 NOCIONES CONCEPTUALES 
 
a) INTERPRETAR 
 
 
5
 Francois Gény (1861-1959) Jurista francés y profesor de leyes en la Universidad de Nancy. Introdujo el 
concepto de “libre investigación científica” a la interpretación del derecho positivo. 
6
 WIKIPEDIA. Gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas 
que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe valor de una norma superior. 
7 Carlos Cossio (1903-1987) fue un militante universitario reformista, abogado, filósofo del derecho y 
profesor argentino 
14 
 
De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 
(2006), interpretar proviene de la voz latina “interpretari”, que significa “explicar 
o declarar el sentido de algo y principalmente de un texto”. 
 
El profesor italiano Mauro Cappelleti8 (citado en Salgado, 2002, pág. 96) 
explica que “interpretar es penetrar en el pensamiento, en los propósitos, en el 
lenguaje de otras personas a fin de comprender los que se dispone o se quiere 
señalar”. 
 
Ricardo Guastini (2007), en Teoría e Ideología de la Interpretación 
Constitucional, amplía la percepción anterior, diferenciando las actividades 
intelectuales que tienen lugar en el ámbito de la interpretación: la primera, 
consiste en atribuir el significado a un texto normativo y la segunda, en calificar 
jurídicamente un supuesto hecho concreto. 
 
En otras palabras, la tarea de “interpretar” se desarrolla basándose en el 
seguimiento lógico de dos operaciones mentales, a saber: 
 
1. Interpretación en abstracto: Del sistema jurídico, sustrae las normas 
vigentes e identifica su contenido. 
 
 
8 Mauro Cappelletti (1927-2004) fue un jurista italiano. Recibió su doctorado en Derecho por la 
Universidad de Florencia, Italia y fue profesor de Derecho en esa misma institución, así como en la 
Universidad de Stanford Law School. 
15 
 
2. Interpretación en concreto: De las normas abstractas, subsume el 
supuesto de hecho concreto. 
 
 
A criterio del autor, la primera ambigüedad de la interpretación, es la doble 
indeterminación del derecho, puede reducirse en virtud de las citadas 
actividades intelectuales, porque de los enunciados normativos, se señalan las 
normas abstractas en vigor y del predicado de las normas, los casos concretos 
regidos por aquellas. Respecto a la segunda ambigüedad de interpretación, 
Guastini distingue a los actos de conocimiento (interpretación cognitiva o 
científica) de las operaciones “políticas” de decisión y creación normativa, éstas 
últimas corresponden a los juristas y a los órganos de aplicación, en razón de 
que su función trasciende de la mera identificación de los posibles significados 
del texto hacia la elección del más acertado e inclusive, la construcción de uno 
nuevo a través de medios [pseudo-lógicos]. (Guastini, 2007, pág.35). 
 
En síntesis, interpretar equivale a la realización de un trabajo mental, 
constituido por dos momentos: “La interpretación en abstracto” desentraña el 
contenido del texto normativo vigente; y la “interpretación in concreto” permite 
subsumir el hecho en cuestión a las normas competentes. 
 
El vocablo “interpretación” comprende varias operaciones intelectuales, 
siendo la más compleja, la producción del significado de un texto jurídico, 
mediante un “razonamiento válido” que utiliza las normas positivas generales, 
16 
 
abstractas, como punto de partida, para extraer una consecuencia lógica 
adecuada al caso concreto. 
 
b) INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 
 
Alessandri Rodríguez (1961), define la interpretación legal como: “La 
determinación del significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a las 
situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse” (pág.118). 
 
Marco Monroy Cabra9 (1996), manifiesta el siguiente criterio: 
 
“La interpretación implica una labor consistente en resolver un caso 
concreto aplicando una norma general y tiende a desentrañar el sentido, 
finalidad, propósito y alcance de la ley. Esto, por cuanto la ley puede tener 
expresiones oscuras, ambiguas o contradictorias, etc.” (pág. 276). 
 
Bajo las citadas referencias doctrinarias, es posible decir que la 
interpretación del derecho constituye una actividad intelectual compleja, que 
consiste en dar sentido a un texto normativo en consonancia con el 
ordenamiento jurídico y de acuerdo con su genuina significación “sea porque 
 
9 Marco Gerardo Monroy Cabra es un juez e internacionalista colombiano, fue magistrado desde 2001 
hasta 2009 de la Corte Constitucional de Colombia, corporación en la que ocupó el cargo de presidente 
entre 2002 y 2003. 
17 
 
hay oscuridad o ambigüedad en la norma, o porque existen dos o más normas 
que podrían ser aplicadas” (Salgado, 2002, pág.95). 
 
Finalmente, la tarea de desentrañar el contenido exacto y el alcance de las 
normas jurídicas por excelencia, corresponde a los Jueces que tienen 
jurisdicción y competencia para conocer y resolver determinadas controversias 
de la vida social. 
 
c) HERMENÉUTICA JURÍDICA. 
 
Marco Monroy Cabra (1996), denomina Hermenéutica a la Teoría General 
de Interpretación de las normas jurídicas y explica: 
 
“La interpretación implica una labor consistente en resolver un caso 
concreto aplicando una norma general y tiende a desentrañar el sentido, 
finalidad, propósito y alcance de la ley. Esto, por cuanto la ley, puede tener 
expresiones oscuras o ambiguaso contradictorias, etc.” (Pág. 274) 
 
En síntesis, la especialidad de la teoría general de interpretación de las 
normas jurídicas, encargada del estudio de los sistemas y métodos de 
interpretación, se llama Hermenéutica Jurídica. 
18 
 
 
 
1.1.3 SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 
 
Siguiendo la línea de Marco Monroy Cabra (1996), existen los siguientes 
sistemas de interpretación: 
 
i. Sistema Reglado 
Según este modelo, la actuación judicial se reduce a la obediencia de las 
normas de interpretación previstas en la ley. Las codificaciones de fuente 
chilena son sus principales seguidoras: Código Civil colombiano y 
ecuatoriano. 
 
La crítica del sistema radica en que, si bien evita la arbitrariedad, el 
juzgador pierde campo de acción en la administración de justicia. 
 
ii. Sistema no reglado 
 
Podría llamarse libre, en virtud de que permite al juzgador servirse de 
cualquier norma de interpretación para dilucidar el contenido y alcance de la 
ley. Es el caso del Código Civil alemán. 
19 
 
 
La desventaja del sistema, consiste en la facilidad de degenerar en 
abuso del derecho. 
 
 
1.1.4 ESCUELAS Y MÉTODOS CLÁSICOS DE 
INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 
 
i. ESCUELA DE LOS GLOSADORES 
 
La Escuela de los Glosadores debe su nombre a las glosas o notas 
marginales que se hacían en el Corpus Juris Civilis, mediante el análisis 
gramatical de las palabras contenidas en la ley romana de mayor vigencia 
en la historia del derecho. La práctica de los glosadores, basada en 
atenerse a la letra exacta de la ley, a criterio de la doctrina, fue el método de 
interpretación más antiguo, de manera que constituye la primera forma de 
desentrañar la intención y la voluntad del legislador contenida en la ley. 
 
ii. ESCUELA EXEGÉTICA 
 
20 
 
Se ha dicho que el método más antiguo es el gramatical. Este método de 
interpretar la ley según sus propias palabras. Los franceses introdujeron la 
escuela exegética, misma que significa, sujetarse a la letra exacta de la Ley. 
 
El nombre de Escuela de la Exégesis se ha acuñado para englobar a los 
juristas franceses que, a lo largo del siglo XIX, en especial entre 1804 y 189010, 
analizaron el Código de Napoleón. Uno de los estudios más completos, y de las 
críticas más duras, a este período de la ciencia jurídica francesa se debe a 
BONNECASE11, que distingue en ella tres fases: fundación (1804 - 1830); 
apogeo (1830 - 1880); y decadencia (1880 en adelante). 
 
No se puede desconocer que el fenómeno codificador, que dominó el 
panorama jurídico del siglo pasado, suele provocar como primera reacción -
casi instintiva- los comentarios exegéticos de los nuevos textos legales.12 
 
 
10 Estas son las fechas entre las cuales, habitualmente, se considera 
que floreció la Escuela de la Exégesis en Francia (ver Philippe RÉMY, 
"Eloge de l'exégese", en Droits, revista francesa de teoría jurídica, 
Puf, Paris, 1985, p. 116. 
11 J. BONNECASE, "L'école de l'exégese en droit civil", 2ª ed., de 
Boccard, Paris, 1924; "La pensée juridique française de 1804 a l'heure 
présente", Delmas, Bordeaux, 1933, (ver especialmente tomo 1). 
 
12 En sentido coincidente se ha dicho: "Siempre sucede lo mismo después 
de un trabajo de codificación. Es preciso ante todo dar a conocer los 
textos nuevos, exponerlos siguiendo un orden lo más metódico posible, 
aclarar las partes oscuras, hacer resaltar lo que contenga implícito 
para la solución de las dificultades que no han sido zanjadas de una 
manera expresa. Para atender a una necesidad de este género se ha 
consagrado en Francia una escuela que comúnmente se designa con el 
título de escuela de los intérpretes del Código civil, y la cual ha 
proporcionado a Francia toda una pléyade de juristas de un valor y de 
una autoridad indiscutibles" 
 
21 
 
Así pues, aunque la Escuela de la Exégesis es propia de Francia, su 
método sirvió de modelo, y el ejemplo fue seguido por doquier, apareciendo 
exégetas a medida que se difundía el derecho codificado. 
 
Lo importante, es el espíritu metodológico que se atribuye a la Escuela de la 
Exégesis, claro reflejo del positivismo. El maestro español HERNÁNDEZ GIL 
dice que repercutió en ella la idea central que animó a la labor de codificación: 
 
"Lo mismo que se pensó que todo el derecho podía hacerse de igual 
manera, se creyó luego que todo el derecho estaba ya hecho. Y esto sólo es 
posible con arreglo a la concepción puramente formal que se tenía de la norma; 
no ven en ella sino el resultado de un mecanismo legislativo, a la sazón tan 
nuevo y tan en boga, que había de ajustarse además a las exigencias de la 
división de poderes. El problema del concepto del derecho es resuelto así de la 
manera más cómoda; sin buscarle: es lo dado; pero lo dado reducido a su 
expresión mínima y formal: la ley. No cabe un positivismo mayor, ni un 
racionalismo más exacerbado que prescinde, para el derecho, de toda 
consideración sociológica, espiritual, moral o económica, desenvolviéndose en 
la esfera de las puras nociones"13 
 
iii. ESCUELA DE SAVIGNY (HISTÓRICA) 
 
 
13 Antonio HERNÁNDEZ GIL, Metodología de la Ciencia del Derecho, Vol. I, 
2ª ed., Madrid, 1971, p. 84 y 85. 
22 
 
Este eminente romanista sostiene que la ley es expresión del derecho 
popular y el legislador, el verdadero representante del espíritu nacional. 
Recalca el interés de la historia por cuando permite unir al presente con el 
pasado. Se le reconoce a Carlos Federico de Savigny (Siglo XVIII-XIX) la 
creación de la teoría de la interpretación, basada en la sistematización de lo 
observado en pronunciamientos de grandes juristas antiguos y modernos. 
 
En general, se dice de la interpretación, “un método abstracto en el que se 
condensaban las enseñanzas obtenidas de la práctica o arte de la 
interpretación”. (ESCUDERO Y OTROS AUTORES.2008.69). 
 
La teoría de Savigny, introducida en el Código Civil de los estados europeos 
y en las nacientes repúblicas latinoamericanas, postula en líneas generales que 
la ley, en cuestión, debe descomponerse en cuatro elementos, a saber: 
 
A) Elemento Gramatical. 
 
Tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicación entre el 
pensamiento del legislador, y el nuestro. Debe hacerse según las reglas del 
lenguaje. Se refiere al lenguaje de la ley, el significado de las palabras 
empleadas en su redacción. 
 
B) Elemento Lógico 
23 
 
 
Busca la voluntad del legislador o espíritu de la ley. Tiene que ver con la 
descomposición organizada del pensamiento en ideas, juicios, raciocinios. 
 
C) Elemento histórico 
 
Tiene por objeto la indagación del estado de derecho existente sobre la 
materia en la época de elaboración de la ley. Sirve para determinar según la 
época de vigencia de la Ley, bajo cuál de ellas se ampara un derecho. 
 
D) Elemento sistemático. 
Este método hace hincapié en la íntima conexión entre todas las normas 
jurídicas que constituyen el ordenamiento jurídico. Permite concordar y unir las 
instituciones y reglas del derecho 
 
 
iv. ESCUELA DE FRACOIS GÉNY 
 
En 1925, Francois Gény, reconocido jurista de oposición al positivismo 
legalista, dio a conocer su obra “Método de interpretación y fuentes en derecho 
privado positivo” e introdujo a la técnica jurídica un sistema de interpretación e 
24 
 
integración del Derecho, denominado Método de la Libre Investigación 
Científica, cuyos postulados se resumen en tres partes, a saber: 
 
PRIMERO: La tarea del intérprete, dirigida a desentrañar el pensamiento y 
el propósito del legislador, contenidos en la ley, debe centrarse en la 
reconstrucción del cúmulo de elementos ideales, temporales, espaciales que 
propiciaban la promulgación de la norma jurídica. Para el efecto, se requiere el 
auxilio armónico de los procedimientos; gramaticaly lógico, pues a criterio del 
autor, ambos se complementan. 
 
SEGUNDO: Si la fórmula citada resulta insuficiente para aclarar el sentido y 
el alcance de las palabras de la ley, el intérprete debe descubrir la “ratio legis” y 
la “ocassio legis” mediante la identificación de los elementos extrínsecos, tales 
como: trabajos preparatorios, precedentes históricos de la legislación 
comparada, ideas jurídicas dominantes de la época de la sanción de la norma, 
etc. 
 
Según Gény (citado en Monroy Cabra, 1996) la “ratio legis” se obtiene de la 
representación organizada de las relaciones de hecho y de las circunstancias 
que determinan la necesidad de un precepto jurídico. La “ocassio legis” o 
motivo preciso de la ley, surge de la investigación del contexto social y jurídico 
en donde se originó la normativa más la influencia de legislaciones extranjeras 
 
25 
 
TERCERO.- Fallidos los procedimientos anteriores, porque la controversia 
aún no ha sido prevista en el supuesto legal, es preciso apelar, en su orden, a 
las siguientes fuentes: 
 
a) La costumbre, compuesta por un conjunto de hechos, que reproducidos 
en el ámbito social, revelan un sentimiento jurídico, luego es plausible su 
aplicación si complementa la ley y colma sus vacíos. 
 
b) La doctrina y la jurisprudencia, modernas. 
 
c) La doctrina y la jurisprudencia, antiguas. 
 
Agotadas las fuentes formales, sin que la controversia pueda ser resuelta 
por el antedicho procedimiento interpretativo, cabe la posibilidad de remitirse a 
las fuentes no formales que son: “la naturaleza positiva de las cosas y los 
elementos objetivos revelados por una libre investigación científica” (Ortega, 
1999, pág. 131). 
 
Marco Monroy Cabra (1996), clarifica el método de la libre investigación 
científica en los siguientes términos: “El método se denomina libre porque se 
sustrae a la autoridad de toda norma positiva y científica, debido a que no 
puede encontrar bases sólidas más que elementos objetivos sólo la ciencia 
puede revelar” (pág. 286) 
 
26 
 
En efecto, los estudios jurídicos de carácter científico de los tratadistas, 
constituyen una guía tanto para el legislador cuanto para el juzgador, en virtud 
de que son el resultado de la libre investigación, basada en la teoría y en la 
praxis del Derecho. 
 
La Jurisprudencia por su parte, entendida como “el conjunto de principios y 
doctrinas expresadas en las sentencias judiciales” (Salgado, 2002, pág. 87) 
orienta la actividad de los administradores de justicia, respecto del análisis 
jurídico sobre un mismo punto de derecho. 
 
El planteamiento final de Gény, consiste en una recomendación dirigida a 
incentivar el activismo judicial, cuando el vacío legal es insubsanable vía 
interpretación; se debe elaborar el precepto faltante, fundado en la 
investigación libre y científica, siempre que contemple los principios de justicia 
e igualdad, denominados elementos racionales, más la analogía y otros 
factores derivados de la vida social, llamados elementos objetivos. 
 
La analogía, más que un método de interpretación, consiste en una forma 
de integración del Derecho; ya que el juzgador, ante la falta o insuficiencia de la 
ley aplicable al caso concreto, se ve obligado a moldear una regla fundada en 
la identidad de la razón legislativa, la justicia y la utilidad social. 
 
27 
 
La propuesta de Gény, dirigida a la integración del Derecho, sin duda, fue 
un acercamiento a la afirmación actual de que los administradores de justicia, 
frente a la oscuridad, ambigüedad o ausencia de las normas, asumen la 
delicada función de crear derecho, pues forman su decisión tal como lo haría el 
legislador. 
 
v. ESCUELA DE CARLOS COSSIO 
 
Carlos Cossio14 presenta una nueva teoría Crítica Egológica15, que señala 
como objeto de toda interpretación jurídica a la conducta humana, encuadrada 
en un supuesto de ley. Este paradigma, se sustenta en la afirmación de que las 
leyes simplemente se inteligen debido a su calidad de conceptos “los jueces no 
interpretan las leyes o normas, sino que interpretan o comprenden conductas a 
través de ciertos esquemas de interpretación –tipos, estándares- llamados 
leyes”. (Cossio, 1967, pág.129). 
 
Cossio identifica al método empírico-dialéctico como el medio idóneo para 
conocer y comprender la conducta humana, que se interpreta a través de la 
norma jurídica; en virtud de que el procedimiento es como sigue: En principio, 
se lee las palabras de la ley con el propósito de entender su sentido empírico); 
 
14
 Nació en San Miguel de Tucumán el 3 de febrero de 1903. Se desempeñó como Profesor de Filosofía 
del Derecho en la universidad de la Plata (1934-1946) y en la de Buenos Aires. Fue fundador y 
presidente del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social 
15 Teoría iusfilosófica desarrollada ampliamente por Cossio en su “Teoría Egológica del derecho y el 
concepto jurídico de libertad”, editada en 1944 y reeditada muy corregida en 1964. Define al Derecho 
como conducta en interferencia intersubjetiva. 
28 
 
luego se razona las alternativas de solución más conveniente, por último se 
visualiza la realización de la justicia en función de las previsiones del legislador 
y los elementos objetivos comunes propios (dialéctico). 
 
El singular criterio del autor, orienta la labor del intérprete hacia el fenómeno 
cultural que da forma a la conducta humana positivizada en la norma jurídica y 
realiza una aproximación hacia el activismo judicial, basado en la ciencia y en 
la conciencia social que da sentido a la ley. 
 
vi. ESCUELA DE HANS KELSEN16 
 
El profesor Hans Kelsen expuso en su ensayo filosófico jurídico “La idea del 
Derecho Natural”, la teoría positivista que lleva el nombre de Teoría pura del 
derecho17. Sostiene que cada vez que hay que aplicar una norma de superior, 
el aplicador (legislador o juez) se encuentra con que la norma superior prevé no 
sólo el procedimiento, sino también el contenido de la norma que habrá de 
producirse. Pero esta determinación nunca es completa, ya que deja al que va 
a aplicarla un margen o marco de posibilidades dentro del cual puede moverse 
quien va a ejecutarla. No reconoce otra fuente más que el derecho legislado y 
 
16
 Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista, 
político y filósofo del derecho austríaco de origen judío. 
17
Un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del 
cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas 
jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una 
norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, 
necesaria para poder postular la validez del Derecho. 
http://es.wikipedia.org/wiki/Praga
http://es.wikipedia.org/wiki/11_de_octubre
http://es.wikipedia.org/wiki/1881
http://es.wikipedia.org/wiki/Berkeley
http://es.wikipedia.org/wiki/California
http://es.wikipedia.org/wiki/19_de_abril
http://es.wikipedia.org/wiki/1973
http://es.wikipedia.org/wiki/Jurista
http://es.wikipedia.org/wiki/Fil%C3%B3sofo
http://es.wikipedia.org/wiki/Austr%C3%ADaco
http://es.wikipedia.org/wiki/Jud%C3%ADo
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_natural
29 
 
“elimina de la ciencia del derecho todo lo que no es derecho, verbigracia la 
biología, la psicología, la sociología, la ética y las ideas políticas” (tinoco, 2005, 
pág.136). 
 
Según el criterio del autor, las normas naturales y positivas tienen el 
carácter de juicio hipotético (dada la condición, corresponde determinada 
consecuencia); así cuando dos personas han asumido un compromiso, deben 
respetarlo (validez absoluta) y cuando un individuo infringe la ley del Estado, 
debeser castigado (valides hipotético-relativa). 
 
Para el jurista alemán, la aplicación de la ley, exige la individualización del 
hecho, bajo el marco del precepto general y abstracto, a través del auxilio del 
método de la subsunción18, que es “un acto de creación jurídica, un elemento 
esencial del proceso es que se establece el derecho y por virtud del cual es 
precisamente derecho positivo” (Kelsen, 1964, p.31). 
 
Kelsen (citado en Monroy Cabra, 1996) sostiene que: “cada vez que hay 
que aplicar una norma de grado superior, el aplicador se encuentra con que la 
norma superior prevé no solo el procedimiento, sino también el contenido de la 
norma que habrá de producirse” (p.293). 
 
18
 El profesor Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, estableció el método de la subsunción, 
inspirado en su pirámide del ordenamiento jurídico, en cuya cúspide se ubica a la Constitución que da 
unidad y validez a las demás normas que se subordinan a ella. El autor explica: “Una pluralidad de 
normas, forma de unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma 
única como fundamento último de esta validez” (KELSEN.1962.257) 
30 
 
 
Sin embargo de lo expuesto, la relativa indeterminación de la disposición 
pertinente, dentro de un marco de posibles respuestas, lleva al juzgador hacia 
un acto de voluntad, traducido en la creación de una norma individualizada. 
 
En efecto, la actividad del intérprete, comprende tanto el ejercicio 
intelectual, como la expresión volitiva de la conclusión lógica; ya que el criterio 
final se desprende de la deducción de la norma general, la concretización del 
hecho y finalmente la elección de la solución aparentemente más apegada al 
principio general de todo sistema de derecho, la justicia. 
 
vii. EL MÉTODO DEDUCTIVO – SILOGISMO JURÍDICO 
 
Partiendo de la noción elemental de la legalidad normativa, inherente a todo 
precepto jurídico, surge la necesidad de aplicar el método deductivo, para 
descender de la norma general y abstracta hacia la concretización e 
individualización del hecho en el pronunciamiento judicial. 
 
El silogismo jurídico, utiliza el siguiente esquema: 
 
31 
 
Premisa mayor.- Norma jurídica que describe, sin hacer alusión a 
determinada persona la conducta humana positiva o negativa, más la 
correspondiente consecuencia de la previsión. 
 
Premisa menor.- Particularización del hecho, partiendo de la premisa 
mayor. Contiene una afirmación o negación. 
 
Conclusión.- Surge de la comparación lógica de ambas premisas. La 
deducción jurídica, admite un reducido margen de error. 
 
El núcleo de la crítica al método del silogismo, abanderada por Abelardo 
Torré19 (citado en Ortega, 1999), radica en que dado un caso, caben múltiples 
soluciones que a la luz del derecho y de la lógica racional-deductiva son 
perfectamente válidas. Acertada la opinión del jurista, pues como bien lo ha 
expresado Kelsen, la ley es un marco de posibilidades, donde se puede 
encuadrar varias soluciones (p.113). 
 
 
 
 
 
 
19 Torré, Abelardo (1997). Introducción al Derecho. Buenos Aires: Perrot 
32 
 
TÍTULO II 
 
1.2 HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL 
 
1.2.1 ECUADOR, ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y 
JUSTICIA. 
 
El régimen de Derecho Social instituido en la Constitución Política de 
1998, ha sido sustituido tras la reciente publicación de un nuevo texto 
constitucional, Registro Oficial Nro. 449 del 20 de octubre de 2008, cuyo 
artículo 1 define al Ecuador como: “Estado constitucional de derechos y justicia, 
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, 
plurinacional y laico”, inaugurándose de esta forma un sistema constitucional, 
caracterizado por la sumisión de los poderes, público y privado, a los principios 
y derechos consagrados en la Carta Suprema. 
 
Ramiro Ávila Santamaría en su ensayo “Ecuador Estado constitucional 
de derechos y justicia” (2008), explica el significado e incidencia jurídica de los 
derechos, en los siguientes términos: “Los derechos que son creaciones y 
reivindicaciones históricas, anteriores y superiores al Estado, someten y limitan 
a todos los poderes incluso al constituyente” (p.29). 
 
33 
 
En la actual “era de los derechos” (Bobbio20), los valores intrínsecos de 
la dignidad humana, constituyen el fin de la institucionalidad jurídica legítima, 
en razón de que evitan la arbitrariedad y el abuso del poder, promoviendo el 
pleno ejercicio y la justiciabilidad de los derechos constitucionales. 
 
A diferencia de lo acaecido en épocas pasadas donde “los proclamados 
derechos constitucionales solo tenían eficacia jurídica en la medida en que la 
ley los reconociera y con el alcance que la ley les diera, de manera que no 
constituían un límite a la legislación” (Gascón y García, 2005, p.21). 
 
Luigi Ferrajoli21 (2004), en su obra “Derechos y Garantías. La ley del 
más débil” ha identificado a la democracia como método y a los derechos 
fundamentales como “normas sustanciales sobre la producción legislativa”. 
 
Según el autor, se llaman normas porque confieren derechos en forma 
abstracta y sustanciales, en virtud de que regulan la esencia de las normas 
creadas; la norma en cuestión debe corresponder a la expectativas contenidas 
en los derechos, so pena de generar “antinomias” o “lagunas” (p.23). 
 
 
20
 Norberto Bobbio, jurista, filósofo y politólogo italiano. Uno de los más eminentes pensadores de los 
últimos tiempos 
21 Jurista italiano y uno de los principales teóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrolló 
inicialmente en el ámbito del Derecho penal pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la 
garantía de todos los derechos fundamentales. Ferrajoli se define como iuspositivista crítico. 
34 
 
La vigencia de la Carta de la República 2008, implica que el 
ordenamiento jurídico del Ecuador, se haya constitucionalizado, debido a que, 
la norma suprema, se ajusta a ciertos condicionamientos identificados por 
Ricardo Guastini (citado en Carbonell, 2007, p.7) a saber: 
 
a) Constitución Rígida 
 
De acuerdo a los artículos 441 – 444 de la Constitución 2008, no pueden 
introducirse reformas, si las posibles enmiendas restringen o menoscaban los 
derechos y garantías constitucionales. 
 
b) La Garantía Jurisdiccional de la Constitución 
 
Dicha garantía implica que la rigidez se haga efectiva, a través de la 
imposición de la constitución como norma suprema respecto del resto del 
ordenamiento jurídico vigente. 
 
c) La fuerza vinculante de la constitución y aplicación directa de 
las normas constitucionales. 
 
35 
 
Se relaciona con la obligación impuesta a toda autoridad pública de 
aplicar directa e inmediatamente los derechos y garantías establecidos en la 
Constitución, ya sea de oficio o a petición de parte. 
 
Adicionalmente, en virtud del Bloque de Constitucionalidad, los 
administradores de justicia constitucional, pueden incorporar dentro de sus 
sentencias de Garantías jurisdiccionales, principios desarrollados en el ámbito 
internacional de derechos humanos. 
 
d) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas 
 
Es posible llamar a la influencia constitucional “remedial” pues siguiendo el 
criterio de Guastini (citado en Carbonell, 2007) “La constitución oermite 
solucionar las diferencias políticas entre órganos del Estado” (p.153). 
 
e) La “sobreinterpretación” de la Constitución. 
 
En palabras de Miguel Carbonell22 (2007) “La sobreinterpretación se 
produce cuando los intérpretes constitucionales no se limitan a llevar a cabo 
 
22 Miguel Carbonell es investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la 
UNAM yprofesor de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Es especialista en derecho 
constitucional y derechos fundamentales. 
36 
 
una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación 
extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a simili” (p.153). 
 
Se entiende que “sobreinterpretar” es trascender el estudio exegético de 
la norma, para encontrar juicio racionales válidos que puedan ser sostenidos 
por la argumentación constitucional. 
 
f) La interpretación conforme a las leyes. 
 
Miguel Carbonell (2007): “La interpretación conforme se da cuando, al 
tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 
de una ley o la interpretación X2, opta por la que sea más favorable para 
cumplir de mejor forma con algún mandato constitucional” (p.154). Es decir, la 
interpretación conforme a las leyes, debe guiarse hacia el mejor cumplimiento 
del texto constitucional, que es la efectiva vigencia de los derechos. 
 
Los dos últimos condicionamientos enunciado por Ricardo Guastini, 
constituyen la esencia del Estado constitucional de derechos y son abordados, 
junto a las características del neoconstitucionalismo, resaltadas por Jorge 
Zavala Egas23, en base al estudio de Alexy24, Zagrebelsky y Prieto Sanchís25. 
 
23 Jorge Zavala Egas. Jurista ecuatoriano. Profesor de Postgrado en las Universidades Católica y Espíritu 
Santo de Guayaquil 
37 
 
 
Zavala (2008), explica: 
 
1) Es un derecho más de principios que de reglas; 
2) Mayor utilización del método de ponderación que el de la subsunción 
para la aplicación del derecho; 
3) Una plenitud constitucional que llena al detalle el ordenamiento jurídico, 
dejando menos ámbito a la ley; 
4) Poder del juez para la determinación de los derechos, en lugar de la 
antigua exclusividad del legislador para desarrollarlos; y, 
5) Una apertura a que cohabiten valores plurales que, eventualmente, 
pueden colisionar, en lugar de cerrarse a un escaso número de 
principios coherentes y compatibles (p.17) 
 
El constitucionalismo contemporáneo constituye una nueva teoría jurídica, 
diferente al sistema de Derecho basado en el positivismo puro; en la 
actualidad, las juezas y los jueces constitucionales, dejan de ser “boca de la 
ley” para convertirse eb “cerebro y boca de la Constitución” (Ávila, 2008, p. 30). 
 
Las autoridades que tienen jurisdicción y competencia constitucional, están 
obligados a garantizar el fiel cumplimiento de la Carta de la República, 2008, de 
 
24 Robert Alexy (Nació el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg-Alemania), catedrático de Derecho 
Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel. Es un filósofo del Derecho Alemán. 
25 Luis Prieto Sanchís. Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad Castilla La Mancha (UCLM) 
38 
 
manera principal, de los derechos y prerrogativas fundamentales, que gozan de 
fuerza vinculante, son de directa e inmediata aplicación y plenamente 
justiciables. 
 
Para llevar a cabo el deber jurídico, los administradores de justicia 
constitucional, requieren de solvencia académica – práctica en el marco del 
Derecho Constitucional y en la disciplina de Teoría Generla de interpretación 
de las normas, que comprende métodos clásicos y propios del 
constitucionalismo; a saber: 
 
Principios de Derecho Constitucional: 
 
Principio de aplicabilidad directa e inmediata y justiciabilidad de los 
derechos consagrados en la norma suprema e instrumentos internacionales de 
derechos humanos (Constitución, 2008, artículo 11, numeral 3); 
 
Principio “pro homine” (Constitución, 2008, artículo 11, numeral 4); 
 
Principio de progresividad (Constitución, 2008, artículo 11, numeral 8); 
 
39 
 
Principio de cláusula abierta y derechos implícitos (Constitución, 2008, 
artículo 11, numeral 7); 
 
Principio de proporcionalidad (Constitución, 2008, artículo 76, numeral 6); 
entre otros. 
 
g) Métodos de interpretación jurídica y constitucional: 
 
Interpretación que favorezca la efectiva vigencia de derechos y garantías 
constitucionales (Constitución, 2008, artículo 11, numeral 5). 
 
Interpretación evolutiva o dinámica (Constitución, 2008, artículo 11, 
numeral 8). 
 
Reglas de solución de antinomias (Constitución, 2008, artículo 11, 425). 
 
Literal (Constitución, 2008, artículo 427), entre otros. 
 
 
 
40 
 
1.2.2 HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL 
 
a) Concepto 
 
Partiendo de la concepción doctrinaria que identifica bajo el término 
“Hermenéutica” a la Teoría General de Interpretación de las normas jurídicas, 
es posible acercar tal consideración hacia el siguiente concepto. 
 
Hermenéutica Constitucional, es la disciplina del Derecho, que consiste, 
particularmente, en una actividad intelectual y crítica, realizada por los 
intérpretes de la Constitución y orientada hacia el esclarecimiento del 
significado de las normas constitucionales, en el sentido que más se ajuste al 
principio “pro homine” o de protección de los derechos inherentes a la dignidad 
de la persona humana. 
 
1.2.3 LA HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL EN LA CARTA DE LA 
REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008 
 
De conformidad con el artículo 429 de la Constitución, 2008, el intérprete 
de mayor jerarquía es la Corte Constitucional, órgano de control y 
administración de justicia en esta materia, que desarrolla la actividad 
41 
 
hermenéutica constitucional, a través de sus sentencias y decisiones de 
carácter vinculante. 
 
Debido a la Carta Suprema “constituye un marco axiológico permanente 
y dinámico para infinidad de actos y normas por parte de múltiples operadores 
jurídicos y de los ciudadanos mismos” (Grijalva, 2009, p.273), no es posible la 
existencia de un exclusivo intérprete constitucional. En tal virtud, las servidoras 
y servidores públicos, administrativos o judiciales están llamados a la aplicación 
directa e inmediata de las normas y de la interpretación que más favorezca la 
vigencia de los derechos positivamente consagrados (Constitución, 2008, 
art.11, num.5). 
 
El común de las personas, domiciliadas, residentes o de tránsito en el 
Ecuador, también son capaces de interpretar las normas de la Constitución de 
la República, porque el pleno ejercicio de los derechos y la exigencia de 
garantías fundamentales, requiere de la comprensión del significado y alcance 
de las disposiciones constitucionales. 
 
En definitiva, la interpretación constitucional está supeditada al 
cumplimiento del más alto deber del Estado Constitucional de Derechos y 
Justicia Social, respetar y hacer respetar los derechos consagrados en la Carta 
de la República, procurando su plena vigencia y justiciabilidad. 
 
42 
 
1.2.4 REGLAS Y MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 
 
Siguiendo la línea de Miguel Carbonell, es posible decir que, las reglas y 
los métodos de interpretación constitucional constituyen herramienta 
adecuadas y necesarias para la protección de los derechos fundamentales, 
entre ellos vale destacar los principios de proporcionalidad, ponderación, entre 
otros. 
 
La importancia de la aplicación de los principios hermenéutico – 
constitucionales, en la resolución de acciones jurisdiccionales, radica en que, 
permiten al intérprete (juzgador) hallar una solución lógica, racional y adecuada 
al Estado Constitucional de Derechos y Justicia. 
 
i. REGLAS DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS 
 
Javier Pérez Royo26 (2002) en su obra “Curso de Derecho Constitucional” 
señala como nota distintiva del Derecho del Estado, la coherencia del 
ordenamiento jurídico, refiriéndose a la existencia de elementos compatibles 
entre sí, dentro de un sistema organizado.26 Javier Pérez Royo (Sevilla, 1944) es un jurista español, Catedrático de Derecho Constitucional en la 
Universidad de Sevilla y comentarista político. 
43 
 
En la práctica, a criterio del autor, es imposible evitar a priori la presencia de 
antinomias jurídicas, que son dos normas contrarias, pero vigente en el mismo 
ámbito espacial y temporal. Por ello, si se pretende alcanzar la unidad, 
coherencia y concordancia, se prevé a posteriori tres criterios de solución, a 
saber: 
 
1. Jerárquico, obedece a la máxima “lex superior derogat inferiori”; 
2. Cronológico, “lex posteior derogat priori”; y, 
3. De especialidad, “lex specialis derogat generali” (Pérez Royo,p.54) 
 
Es preciso mencionar que, de suscitarse algún conflicto entre criterios de 
solución de antinomias, la regla dispone la prevalencia del jerárquico superior, 
sobre las demás; y del de especialidad respecto al cronológico. “cuando existan 
contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la 
jerárquicamente superior, la especial o la posterior” (Ley Orgánica de Garantías 
Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009, art. 3, num. 1). 
 
Por último, cabe diferenciar las antinomias jurídicas de las “anomias” mejor 
conocidas con el nombre de “lagunas” en razón de que hacen alusión a los 
vacíos normativos del sistema de Derecho, Estos vicios del ordenamiento, 
pueden ser colmados a través de la aplicación integrada de los principios 
fundamentales. 
 
44 
 
ii. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 
 
Los Tribunales Constitucionales europeos, al igual que la Corte 
Constitucional colombiana han venido utilizando el principio de 
proporcionalidad, para sustentar, en sus decisiones, la afectación de los 
derechos fundamentales respecto de los actos de los poderes del Estado. 
 
Según este antecedente, Carlos Bernal Pulido (2005) identifica al principio 
de proporcionalidad como un concepto jurídico compuesto de tres reglas que 
toda intervención estatal en los derechos fundamentales debe observar para 
poder ser considerada como intervención constitucionalmente legítima” (p.66). 
Tales reglas, son los subprincipios de “idoneidad, necesidad y proporcionalidad 
en sentido estricto” (Alexy, 2008, p.15). 
 
Idoneidad.- La medida restrictiva de los derechos fundamentales que va a 
ser adoptada, en sentencia constitucional, debe ser “adecuada” al propósito del 
modelo de Estado Constitucional de Derechos, so pena de caer en ilegitimidad. 
 
45 
 
Necesidad.- Refiere a la elección de la medida restrictiva más favorable de 
entre las posiblemente “idóneas” para lograr el fin constitucional. 
 
Proporcionalidad en sentido estricto.- Según este subprincipio “la 
importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental 
debe estar en una relación adecuada con el significado del derecho 
intervenido” (Bernal Pulido, 2005, p.67). 
 
En palabras de Alexy, el referido principio, consiste en una “relación de 
peso y equilibrio” (ponderación). La inclinación negativa de la balanza, no 
satisfacción del derecho fundamental, debe ser compensada con las ventajas 
que reporta la intervención estatal. 
 
El precedente análisis permite comprender el contenido del artículo 3, 
numeral 2 de la vigente Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control 
Constitucional, 2009, en el sentido de que el principio de porporcionalidad 
verifica que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, sea 
46 
 
idónea, necesaria para garantizarlos y que exista un debido equilibrio entre la 
protección y restricción constitucional. 
 
El Dr. Santiago Guarderas Izquierdo27 (2008) en su ensayo 
Neoconstitucionalismo, expone “el principio de proporcionalidad se aplica 
cuando existen contradicciones entre normas y principios que no sea posible 
de resolverlo a través de reglas de antinomias y se lo hace a través del test de 
razonabilidad” (p.11) 
 
Test de Razonabilidad.- Es una guía metodológica, destinada a validar 
constitucionalmente el trato desigual de los derechos fundamentales en 
colisión. Las acepciones de razonabilidad, más reconocidas por la filosofía 
jurídica contemporánea son las siguientes: 
 
a) Razonabilidad como concepto subsidiario de la “estricta legalidad”. 
 
 
27 Universidad Católica del Ecuador, Profesor Principal - Decano de la Facultad de Jurisprudencia 
47 
 
De acuerdo al autor de esta tesis, Manuel Atienza (citado en Bernal Pulido, 
2005), cuando no es posible tomar una decisión adecuada, compatible, 
observando los criterios de racionalidad, el intérprete, se ve obligado a adoptar 
una “decisión razonable” que “represente el punto de equilibrio entre las 
exigencias contrapuestas y sea admisible por la comunidad, entendida como 
un auditorio ideal” (p.69). 
 
b) Razonabilidad como interdicción de la arbitrariedad.- 
 
Este principio establecido en la Constitución española, artículo 9.3, de 
manera general prohíbe el ejercicio irrazonable del poder público, traducido en 
actos desmotivados que lesionan los derechos de las personas afectadas. “Una 
decisión razonable es una decisión no arbitraria, es decir, fundada en una 
razón jurídica legítima” (Bernal Pulido, 2005, p.69) 
 
iii. PONDERACIÓN 
 
a) Generalidades 
48 
 
 
El origen de la ponderación se encuentra en las investigaciones del inglés 
Ronald Dworkin28 y del alemán Robert Alexy, quienes lograron determinar la 
existencia conjunta de reglas y principios dentro del ordenamiento jurídico. De 
esta forma, las reglas denominadas por Kelsen como “normas de estructura 
condicional hipotética” se aplican simple y llanamente a través del método de la 
subsunción, o del silogismo jurídico; los principios entendidos en la filosofía de 
Alexy, como “mandatos de optimización” logran habilitarse en el mundo del 
Derecho, mediante la ponderación. 
 
b) Los principios, los derechos fundamentales y la ponderación. 
 
Partiendo de la composición de normas hipotéticas (reglas) y téticas 
(principios) del derecho actual, Zagrebelsky (200) observa que “Las normas 
legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas 
constitucionales sobre derechos y sobre justicia son prevalentemente 
principios. Por ello, distinguir los principios de las regas significa, a grandes 
rasgos, distinguir la Constitución de la Ley” (p.110). 
 
Bajo el citado planteamiento, es posible afirmar que los principios equivalen 
a derechos y garantías constitucionales cuyo contenido no es posible subsumir, 
sino ponderar. 
 
28 Ronald Dworkin (11 diciembre 1931). Filósofo estadounidense del derecho y catedrático de derecho 
constitucional. 
49 
 
 
De su parte, Luigi Ferrajoli en su ensayo “El paradigma normativo de la 
democracia constitucional” identifica los principios, bajo el epígrafe de “normas 
sustanciales sobre la producción legislativa” en virtud de que los derechos 
fundamentales que los constituyen, determinan la validez sustancial de las 
leyes y de las decisiones. 
 
Carlos Bernal Pulido (2005) aclara que, los derechos fundamentales son 
normas y debido a su redacción abstracta tienen la estructura de principios que 
“en cuanto mandatos de optimización, ordenan que su objeto sea realizado en 
la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas 
que juegan en sentido contrario” (p.96). 
 
En síntesis, los principios son normas generales y abstractas que carecen 
de un supuesto condicional de hecho, cuyo cumplimiento acarrea una 
consecuencia prevista en la ley, por esta razón, Luigi Ferrajoli les dio el 
calificativo de “téticas” en contraposición a las “hipotéticas” propias de las 
normas legislativas. Además, los principios se definen como mandatos de 
optimización, en el sentido de que, al estar contrapuestos de derechos 
fundamentales, necesariamentesu objeto debe ser cumplido o satisfecho 
según las posibilidades jurídicas y fácticas en pugna. Suscitada la colisión de 
principios resulta imprescindible la ponderación, que es un nuevo 
procedimiento de aplicar el Derecho. 
 
50 
 
La palabra ponderación, proviene de la locución latina “pondeus” que 
significa peso; en este sentido, los principios se ponderan porque “están 
dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso” (Dworkin, citado 
en Bernal Pulido, 2005, p.96). 
 
En efecto, cuando los principios, entiéndase derechos constitucionales, 
colisionan entre sí, debido a su igual jerarquía (Constitución, 2008, art. 11, 
num.6) el juez que tiene jurisdicción y competencia, para conocer y resolver la 
acción, a través de la ponderación, debe concretizar el peso de los principios 
en colisión, con la finalidad de determinar aquel que tiene el mayor peso y la 
mejor solución. 
 
c) Estructura de la ponderación. 
Robert Alexy (1997), en su obra “Teoría de los Derechos Fundamentales” 
expuso que, para establecer la relación de “precedencia condicionada entre los 
principios en colisión” es preciso tener en cuenta tres elementos: la ley de la 
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. 
 
1. La Ley de la Ponderación 
 
El núcleo de la ponderación está dado por la Ley de la Ponderación que se 
formula en los siguientes términos: “cuando mayor sea el grado de no 
51 
 
satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el 
grado de la importancia de la satisfacción del otro” (Alexy, 2008, p.15). 
 
A su vez, el autor divide la ponderación en tres pasos: El primero, destinado 
a definir el grado de afectación de uno de los principios en colisión. El segundo, 
orientado a precisar la importancia de satisfacción del otro principio. El tercero, 
dirigido a justificar la afectación del primero debido a la importancia de la 
satisfacción del otro. 
 
Bajo esta premisa, surgen las variables de la ponderación precisadas por 
Carlos Bernal Pulido (2005, p.100) y que para efectos didácticos se clasifican 
en los siguientes términos: 
 
El grado de afectación de los principios en el caso concreto.- Este 
fenómeno es posible determinarse a través de la “escala triádica” que está 
provista de intensidades “leve” (valor 1), “medio” (valor 2), “intenso” (valor 4). 
 
El peso abstracto.- Dada la igual jerarquía de los principios 
constitucionales y la misma fuente de la que emergen, es preciso que en 
abstracto se de mayor relevancia a uno de los principios en colisión, en base a 
los valores predominantes de la sociedad actual. 
 
52 
 
De la misma forma que la variable anterior, puede atribuirse un valor 
numérico al peso abstracto, mediante el uso de la escala y sus tres 
intensidades. 
 
Variable S.- Refiere al nivel de certidumbre, correspondiente a las 
apreciaciones empíricas que surgen de la afectación o no satisfacción de los 
principios en colisión. La decisión depende del peso que el grado de certeza le 
asigne a cada principio. 
 
Los parámetros de esta escala son: “seguro” (valor 1), “plausible” (valor ), 
“no evidentemente falso” (valor ). 
 
2. La Fórmula del peso 
Alexy (2008, p.39) indica que la fórmula dl peso tiene la siguiente estructura: 
 
GPi,jC = IPiC. GPiA. SPiC 
WPjC. GPjA. SPjC 
 
Carlos Bernal Pulido aclara el significado de la fórmula como sigue: 
 
53 
 
“El peso del principio Pi en relación con el principio Pj, en las circunstancias 
del caso concreto resulta del cociente entre el producto de la afectación del 
principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas 
empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la afectación 
del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas 
empíricas relativas a su afectación, por otra” (p.101). 
 
Con el objeto de comprender el planteamiento de Robert Alexy es preciso 
partir de una colisión entre principios, para el efecto se hace referencia al caso 
predilecto de la doctrina contemporánea, resuelto en sentencia (T-411) de la 
Corte Constitucional Colombiana de 1994, y en el pronunciamiento No. 002-09-
SAN-CC, dentro del caso 005-08-AN de la Corte Constitucional del Ecuador, 
que se expone a continuación: 
 
Una niña se encuentra enferma, necesita atención médica para diagnosticar 
el tipo de dolencia y prescribir el tratamiento adecuado; sin embargo, sus 
padres, que profesan la religión evangélica29, se niegan a llevarla al hospital, 
debido al respeto a sus mandamientos. 
 
Si se transportan los hechos al Derecho Constitucional ecuatoriano 
aparecen principalmente dos derechos fundamentales en pugna: la salud 
 
29 www.watchower.org. Religión Evangélica: “Para Dios, la sangre es sagrada. La vida, el alma, la 
llevamos en la sangre, por eso está mal comer sangre, y por ello debemos abstenernos de recibir 
transfusiones de sangre o por ejemplo desangrar bien los animales antes de comerlos…” 
http://www.watchower.org/
54 
 
integral de la niña (Constitución 2008, arts. 44, 45, 66, num. 2) con la libertad 
religiosa de sus padres (Constitución, 2008, art. 66, num. 8). 
 
Tomando en cuenta que se trata de principios de idéntica categoría, 
corresponde a la ley de la ponderación y sus tres pasos, determinar cuál de 
ellos prevalece, en el caso concreto, respecto del otro, sin caer en abolición de 
derechos o introducción de cláusula excepcional, porque la aplicación varía de 
acuerdo a las circunstancias fácticas y axiológicas que rodean al hecho. 
 
El procedimiento ponderativo, inicia con el establecimiento del grado de 
afectación general de los principios en conflicto, a través de los grados de la 
escala triádica, así: considerando que el derecho a la salud garantiza el pleno 
ejercicio del derecho a la vida, si dejara de satisfacerse, el grado de afectación 
sería “intenso”, en términos numéricos su valor es cuatro (04). Por su parte, la 
afectación del derecho a la libertad de religión, se cataloga como “media” cuyo 
valor es dos (02). 
 
Acto seguido, el peso abstracto se obtiene de la apreciación axiológica de la 
comunidad en donde ejerce sus funciones el intérprete, por lo que se requiere 
de un amplio conocimiento sobre la idiosincrasia del conglomerado humano 
que exige tutela judicial. De la misma forma que la variable anterior, se 
establecen los valores numéricos conforme a los tres niveles de intensidad en 
la escala. En general, el derecho a la salud tiene mayor importancia que la 
55 
 
libertad religiosa, porque el primero, junto con la vida, constituyen en 
presupuesto de efectividad de los demás derechos. 
 
Consecuentemente, el principio i (Pi) tiene valor cuatro; mientras que, j (Pj) 
tiene valor dos. 
 
Luego la variable S, remite a evaluar el grado de certidumbre que versa 
sobre las apreciaciones empíricas del caso particular. Teniéndose la seguridad 
de que la niña morirá debido a la falta de atención médica, el grado de no 
satisfacción del derecho a la salud corresponde el valor uno (01). Según este 
antecedente, la decisión judicial que impone a los padres llevar a la niña al 
hospital, implica una clara restricción a su libertad religiosa, por ello el nivel de 
afectación se cataloga como intenso, asignándole el valor uno (1). 
 
Por último, cabe establecer una relación de peso y equilibrio entre las 
variables, a fin de establecer sin la importancia de satisfacción del derecho a la 
salud (Pi) justifica la afectación de la libertad religiosa (Pj) 
 
 Apreciación Apreciación Certeza Resultado 
 General abstracta empírica final 
 
 4 4 1 16 
56 
 
GPijc = _______________________________________ = __________ = 4 
 2 2 1 4 
 
Observación.- El grado de afectación del derecho a la salud, junto a la 
vida, es de cuatro (4). 
 
 
 Apreciación