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DERECHO PRIVADO I Persona humana Derechos y actos personalísimos Definición. Naturaleza jurídica Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc. Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales. Caracteres Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial. Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a respetar la persona de los demás. Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”9. Atributos de las personas Definición La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado. Naturaleza Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola. Caracteres Los atributos participan de los siguientes caracteres: Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su individualidad. Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado. Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo prevé. Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo. Nombre Noción El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad. Régimen legal El prenombre Apellido de los hijos. Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo. El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero. Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del niño. Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66). Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los cónyuges, el art. 67 dispone: Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial18. Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”. Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar su conservación. En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial. Cambio del prenombre y del apellido Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto, formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”19; c) por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada”20. Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69. En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”21.El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público”22, debiendo “publicarse en el diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al interesado”23. Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será oponible a terceros. Acciones de protección Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.24 Así, las acciones para proteger el nombre son tres: la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del demandado. la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido. la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso indebido. Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos. Seudónimo En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre”25. El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con una designación de fantasía. Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es decir las previstas en el art. 71. Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad. Domicilio Noción. Caracteres El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona. Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002). Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general. Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal). Clases de domicilio. Distinciones El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial. El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de sus relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros. El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona. También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas. Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable (art. 18 CN). Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el elemento intencional o animus. El primero está constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente y el animus es la intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por la reunión de sus dos elementos. El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal: a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario. Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones. El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75). Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas,es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo modifiquen. Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además pueden tener una sede diferente donde funciona. El domicilio especial participa de los siguientes caracteres: a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial alguno; b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales; c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como a los singulares. Capacidad Noción. La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de derecho siempre está presente. Clases. Caracteres La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil. La capacidad tiene los siguientes caracteres: a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser modificadas por voluntad de los particulares; b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la capacidad son la excepción; c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva. Capacidad de derecho. Definición El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.” Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula muy directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces de derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sería contrario al orden natural. Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y Comercial al referir, por ejemplo, que: No pueden contratar en interés propio los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; a) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; b) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo. Capacidad de ejercicio Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial” La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así, el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en su artículo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del CCCN. Estado civil Definición El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc. Caracteres El estado participa de los siguientes caracteres: a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados; b) es indivisible y oponible erga omnes; c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo; d) es inalienable, es decir intransmisible; e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo). Efectos El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental. Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce. Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones: De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación). De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo). Prueba Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que puedan tener interés en obtener información útil. El código establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las personas físicas, estableciendo que se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN). Personas por nacer Noción de personas y vida humana En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural. Importancia jurídica de la concepción El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de protección de la ley. Así, el Código Civil y Comercial subsume el conceptode vida humana con el de persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”. Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción…”. El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación común, en momento posterior a éste. Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque, como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional. Ausencia de la persona Definición El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la designación de un curador especial a los bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia. Presupuestos fácticos y jurídicos Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es preciso que: La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su existencia; Haya dejado bienes que exijan protección; No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su mandato. Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del ausente. Procedimiento Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la declaración de ausencia. Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso de ausencia: El Ministerio Público Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente. La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente; si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el art. 81. El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta imprescindible. “En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación del patrimonio. Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador. Efectos Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable. La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84). Muerte presunta Régimen legal. Casos y términos La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte. Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos extraordinarios. Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente. Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejadala muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente. La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas. Procedimiento para su declaración En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87, cualquier persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente”42 que arrojen resultado negativo. La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente. El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto. Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el derecho de defensa durante la tramitación del juicio. Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en otro que resulte de importancia. En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve. Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente. Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–, recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil. Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del fallecimiento. Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento. Efectos de la declaración En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto. Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno. Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio. La incapacidad Noción. Clasificación Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho. Las mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público. Es decir, son restricciones a la aptitud genérica para ser titular de ciertos derechos en una determinada relación jurídica. El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras personas. La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un régimen de protección jurídica que la ampare y que impida el aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situación de debilidad. El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante. La incapacidad de derecho Definición. Caracteres Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas circunstancias e implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el deber o realizar el acto prohibido, no solamente por actuación propia sino también por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002). De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de los casos de incapacidad de derecho: a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por excepción se establecen ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de realizar determinados “hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que suelen ser precisas, es decir sin tener carácter general. b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de derecho responde siempre a un interés superior o una razón moral y de buenas costumbres. c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de derecho no puede subsanarse por representación como se prevé para los incapaces de hecho (Borda, 2008). La incapacidad de ejercicio Definición. Caracteres Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del instituto de la representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código único. Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar. Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos jurídicos. Enumeración legal El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone: Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurezsuficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho: La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca existió. a. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25, el que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”. En efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relación a los tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30). Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años. También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”, requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz. En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014). b. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un curador. Por último, comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás actos que determine la sentencia. Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a cuya lectura nos remitimos. Menor de edad y adolescencia Definición De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que cumplió trece años. Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho años, son “menores de edad”, especificando la denominación de “adolescente” a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece años. Distinción entre menor de edad y adolescente La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo” La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos del Niño, que integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y define al niño como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son indudablemente niños, sin que el Código pueda afectar este carácter, por estar consagrado en una norma de jerarquía superior. El derecho a ser oído El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de los menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores tengan edad para poder expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer. De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan. Este reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar de su condición de menor. En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales. Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud a) Tratamientos no invasivos El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario, una última determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por lo general, será el médico tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el ámbito médico se van pautando. b) Tratamientos que comprometen la salud del menor Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto. c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo. De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo. En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto. Personas con capacidad restringida Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas generales en materia de restricción a la capacidad. Así, dispone: Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir informacióna través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557). Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta. De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente – elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”. Presupuestos jurídicos y fácticos La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”). El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona protegida. El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela). Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá una sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad absoluta. Procedimiento para su declaración Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados. Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaración de capacidad restringida; b) la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del pródigo. Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas legitimadas a tal fin lo soliciten. El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se le deberá nombrar un asesor que lo represente. También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509). Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo hasta el segundo grado. Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público. Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de personas que no están legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer una presentación ante el Ministerio Público, a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p. 157). Sentencia. Alcances Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la capacidad del sujeto y c) declarar la incapacidad. La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones pertinentes, le designará los apoyos que considere necesarios e indicará la modalidad de actuación, es decir, si la función debe ser cumplida por dos o más personas, si la actuación debe ser conjunta o indistinta, o si la validez de los actos jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo. Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores que se designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la persona capaz pueda designar quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad por alguna manifestación (art. 43). En una palabra, la sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cómo debe actuar la persona del incapaz. Revisión La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado. Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión. El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan. Inhabilitados Noción. Presupuestos fácticos De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea menoscabado. El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en relación a su edad y medio social, implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad– de la pérdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitaciónal cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes. En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se pretende inhabilitar. Efectos de la declaración Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá ejercer actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos requerirá contar con un apoyo que lo asista. Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de inhabilitación. La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad. El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos y la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los terceros que contratan con la persona del inhabilitado. Persona Jurídica Persona jurídica Noción El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona jurídica. Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”19 Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses humanos considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un centro de imputación con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar las consecuencias de las diversas concepciones en el ámbito jurídico (Tagle, 2002). Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones que se originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran provistos de personalidad jurídica y están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Naturaleza jurídica Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías existen distintas maneras de agruparlas. Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera: a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto, la única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la creación de un ente artificial, producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo representan. b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten de la base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley es sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva. c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas: i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo: ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del órgano de voluntad de la misma iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente representa la configuración jurídico legal de ese interés iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica es una institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institución corporativa es un poder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también de los órganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear. Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona jurídica es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del pensamiento jurídico. Concepción de la personalidad de las personas jurídicas Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos referencia a un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente cuenta con capacidad jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación y, por ende, puede adquirir compromisos propios frente a los terceros y constituye un centro de imputación distinto del patrimonio de los socios. El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el art. 143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad jurídica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por las obligaciones contraídas por la persona jurídica, salvo en los casos previstos en la ley. Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona jurídica y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las personas jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de titularidad de la persona jurídica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a todos sus miembros, y en relación a las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por éstas. Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales previstas en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales, como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014). Inoponibilidad de la personalidad jurídica Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, procede la inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que, en tales casos, la actuación del ente se imputará directamente a los socios,asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN). Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble sentido: a) la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro del ente en su propia persona; b) la limitación de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y solidariamente por los daños causados. Clasificación Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas. La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés práctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son personas jurídicas privadas las que no los poseen, lo cual determina que las personas públicas sean reguladas principalmente por el derecho público, y que las personas jurídicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo en orden a su creación, organización y funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas jurídicas públicas pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho privado y las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho público, con lo cual cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho que corresponda a esa actividad. Atributos de las personas jurídicas Noción La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para el que se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines. Nombre. Régimen legal El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es necesario a los fines de su individualización y designación que permita distinguirlas. De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los siguientes requisitos: a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan la naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”. b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello así a los fines de que se distingan entre las personas jurídicas. c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres. d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros. Domicilio y sede social El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio. En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio” remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha constituido la sociedad, mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico concreto (dirección) donde se ha instalado la persona jurídica. Por ejemplo, Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es la sede. En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también la calle, número y designación de la unidad funcional si la hubiera. Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el órgano de administración. Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica serán vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los derechos de terceros que contraten con el ente social. Patrimonio El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio. Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica debe tener un patrimonio”. Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios se comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona jurídica con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra. Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a conformar el sustrato material de la entidad. Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o por otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de capacidad de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a través de sus órganos o representantes. La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén expresamente prohibidos. Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de especialidad y de la naturaleza de las cosas. a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que ha sido creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su objeto de creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son convenientes o necesarios para la mejor obtención de aquél. b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas jurídicas no pueden ser titulares, por ejemplo, de los derechos potestativos. Representación Noción. Régimen legal Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas físicas que actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestión es atribuida a la misma entidad. Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas personas autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines. El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta de los administradores sociales, disponiendo que los administradores deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la función de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad, con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que constituye el objeto social. El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de representación de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN). El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de cualquier otra consideración, evitando obtener un beneficio particular a expensas de la persona jurídica. Tiene prohibido contratar con ésta, salvo que se trate de contratos referidosa su actividad ordinaria y en las mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros. Deberá abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un interés contrario a la persona jurídica y no podrá competir con ella. (Roitman, 2006). En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. 2) Si, en determinada operación, los tuviera por sí o por interpósita persona, debe hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más allá de que se puedan incorporar situaciones no contempladas normativamente. El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1) La dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones genéricas que le incumben y las específicas que le hubieran confiado. 4) Las circunstancias en que debió actuar. 5) La aptitud que es común encontrar en personas que administran negocios similares. Responsabilidad civil Responsabilidad contractual y extracontractual La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto la proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por los administradores o representantes de la persona jurídica. Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones (arts. 160 y 1763 del CCCN). Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente entre los administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de administración plural. Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones. El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del órgano, cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El daño se causa con ocasión de la función cuando el hecho que lo produce es extraño por su índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido cometerse por el órgano de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002). Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de los terceros. (Rivera y Medina, 2014). El objeto de la relación jurídica privada Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho subjetivo de que se trate. Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o proyecciones que integran la personalidad de la persona física, como su honor, libertad, integridad física o espiritual; en las que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto está dado por el conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las facultades o prerrogativas del titular. Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o de crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada prestación y por último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica, literaria o artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano. En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u objetos inmateriales. (Tagle, 2002). Definición de bienes y cosas De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica. Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es económico y no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al enfoque económico y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver. En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares”. El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Distintas clasificaciones Importancia e interés práctico El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas consideradas en sí mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e indivisibles; c) cosas principales y accesorias; d) cosas consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles. La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que reciba la cosa, el régimen jurídico que se le aplique variará. Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia desde diferentes aspectos: a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas muebles se rigen por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva consigo o son de uso personal, o bien por el lugar de situación de los bienes (arts. 2665 y 2666 del CCCN). b) También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la continuación de la posesión en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo que establece la ley. Así, las cosas inmuebles se adquieren por la posesión continua de diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898 CCCN) o bien, veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art. 1899 CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas, en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de buena fe de dos años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa mueble registrable, se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899). c) Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por ejemplo,
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