Lectura 14 - Análisis de las Bases de la Indemnización por antigüedad

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Módulo 2 
Unidad 8 
Lectura 14 
 
Análisis de la Base de 
la Indemnización por 
Antigüedad 
 
 
 
 
 
 
Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
Profesora: Patricia J. Sansinena 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
Profesora: Patricia J. Sansinena   | 2  
 
Análisis de la Base de la 
Indemnización por Antigüedad 
La base de la indemnización por antigüedad * 
En la presente colaboración analizaremos el contrato de trabajo y la base de 
cálculo de la indemnización por antigüedad en los despidos sin justa causa. 
En nuestro régimen laboral, conforme las disposiciones de los artículos 90 y 
91 de la Ley de Contrato de Trabajo -20.744-, los contratos de trabajo se 
entienden celebrados por "tiempo indeterminado", con excepción de los de 
tiempo determinado que necesitan de una causal objetiva extraordinaria 
que los justifique. 
Este contrato de trabajo por tiempo indeterminado que es el "típico 
contrato laboral" que la ley privilegia y presume -salvo prueba en contrario 
que debe aportar el empleador- puede extinguirse por haber obtenido el 
trabajador la jubilación ordinaria, por edad avanzada o por invalidez 
conforme los regímenes de seguridad social y dentro de las otras causales 
de extinción previstas en la ley se encuentran: la renuncia del trabajador; la 
extinción por voluntad concurrente de ambas partes; la extinción por fuerza 
mayor o por falta o disminución de trabajo (causal que requiere la 
homologación del procedimiento preventivo de crisis conforme el art. 98 de 
la Ley 24.013 o el dec. 328/88); la extinción por muerte del trabajador o del 
empleador; la extinción por quiebra o concurso del empleador y la extinción 
por abandono. 
Ahora bien, ante esta indeterminación en el tiempo del contrato laboral, 
que jurídicamente se denomina "estabilidad relativa o impropia del 
empleado", cuando el empleador, más allá de las causales enunciadas en el 
párrafo anterior, decide poner fin al contrato mediante un despido en forma 
unilateral y sin causa está obligado al pago de una indemnización que la 
misma ley tarifa, conforme lo dispuesto en el artículo 245 LCT primer 
párrafo, la que se calcula en base al tiempo trabajado y a la remuneración 
devengada. 
La base de cálculo de esta indemnización tarifada es precisamente el tema 
que en la actualidad aqueja a los empleadores, quienes se encuentran frente 
a la incertidumbre que diferentes leyes, decretos e interpretaciones 
doctrinarias y jurisprudenciales han generado en los últimos tiempos, 
disparando no solo los costos indemnizatorios, sino también haciéndolos 
imprevisibles. 
Base de Cálculo para la Indemnización 
Desarrollaremos a continuación las distintas problemáticas que en base a lo 
expuesto genera la forma de cálculo de la base de la indemnización por 
despido sin causa, como así también el tope de la misma, a las que se 
anexaran ejemplos prácticos. 
1.- Mejor Remuneración Mensual, Normal y Habitual Percibida 
"versus" Mejor Remuneración Mensual, Normal y Habitual 
Devengada. 
El art. 245 LCT -conforme la modificación introducida por la ley 
25.877(B.O. 19/03/2004) en el primer párrafo, dispone que la 
Bibliografía Básica 
Para cumplir con los 
objetivos de la Unidad 8 
del programa, es necesario 
profundizar en los temas 
desarrollados en el 
Capítulo VIII (Tomo I) 
del libro Curso del Derecho 
del Trabajo y de la 
Seguridad Social 
(Mirolo, 2003), 
relacionándolos con los 
comentarios y 
actualizaciones de las 
lecturas, legislación y 
anexos del módulo. 
 
 
 
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indemnización correspondiente al despido sin justa causa obliga al pago de 
una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de 
antigüedad o fracción mayor de tres meses, tomando como base de cálculo 
la mejor remuneración mensual, normal y habitual "devengada" durante el 
último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuere 
menor. 
Nos encontramos aquí que con la reforma introducida por la ley 25.877 al 
cambiar la palabra "percibida" del texto original por "devengada" se han 
generado distintas interpretaciones en cuanto a los rubros que deben 
integrar la base del cálculo de la indemnización por antigüedad como por 
ejemplo las gratificaciones anuales o el aguinaldo. 
Ante reclamos introducidos judicialmente al respecto, recientes fallos han 
hecho lugar a los mismos, alterándose el criterio unánime jurisprudencial 
existente e introduciendo conforme las nuevas interpretaciones judiciales 
sensibles modificaciones no solo en la base de cálculo de la indemnización 
por antigüedad sino también en la incidencia de este rubro respecto a otras 
posibles indemnizaciones o multas como las previstas por las Leyes 24.013 
(Empleo no registrado), Ley 25.323 (Registración deficiente al momento del 
despido), Ley 25.345 (Deber de observar las obligaciones frente a los 
organismos sindicales y de la seguridad social, certificado de trabajo) y Ley 
25.561 (Emergencia Pública, suspensión de los despidos sin causa 
justificada). 
A.- Gratificación anual: A modo de ejemplo respecto del rubro gratificación 
anual se cita lo dispuesto por la Sala IX en tanto ha entendido que su 
porcentual debe integrar la base de cálculo de la indemnización que 
analizamos. 
CNAT, Sala IX, 25/11/2004 en autos Kozaczuk, Eugenio c/ Telecom 
Argentina Stet France Telecom SA s/ Diferencias Salariales, "La 
gratificación anual forma parte de la remuneración del trabajador y aunque 
su habitualidad sea anual, no impide que sea incluida en la base para el 
cálculo de la indemnización por antigüedad, conforme a la cuantía que se 
hubiera devengado en forma mensual". 
B.- Aguinaldo: Con relación al aguinaldo y siguiendo el criterio sostenido 
por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, la Sala VII con el voto de 
la Dra. Estela Milagros Ferreirós ha sostenido que este rubro es parte 
integrante de la base del cálculo de la indemnización por despido. 
CNAT, Sala VII, 13/09/2005 en autos Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela 
Superior de Hotelería SA s/ Despido, "El planteo de la actora en cuanto 
pretende que en la base del cálculo de la indemnización del art. 245 de LCT 
se considere la mejor remuneración normal y habitual con incidencia del 
SAC, es atendible. Ello por cuanto la directiva de la mencionada norma es 
clara cuando señala que debe tomarse la "mejor remuneración devengada". 
La prestación se devenga día a día y es de pago diferido por lo que entiendo, 
como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, que debe 
computarse en dicha base. Así lo sostengo en razón de que "devengar" 
significa "adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de 
trabajo, servicio u otro título". 
2.- Tope de la Base del Cálculo para la Indemnización: 
El art. 245 LCT prevé asimismo en el segundo párrafo un "tope" para la 
base de cálculo de la indemnización por antigüedad, tope que no podrá 
exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que 
resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio 
 
 
 
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colectivo aplicable al trabajador al momento del despido.- Este tope 
repetidamente cuestionado por inconstitucional por afectar el derecho de 
propiedad del trabajador conforme lo dispuesto en el art. 17 CN ha sido en 
la práctica modificado por la nueva doctrina sentada por el fallo de la Corte 
Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA 
s/ Despido", de fecha 14/09/2004. 
Este renombrado pronunciamiento de la CSJN, que en sí mismo no declaró 
la inconstitucionalidad del "tope", sino que lo elevó de hecho en los 
supuestos de empleados con salarios superiores al tope de convenio, al 
declararque la base de cálculo prevista en el primer párrafo no puede verse 
reducida en más de un 33%, no solo produjo un mayor costo en los 
despidos con salarios elevados, sino que generó una mayor incertidumbre 
frente a los nuevos planteos referentes a la declaración de 
inconstitucionalidad total del tope indemnizatorio por parte de la justicia. 
3.- Alerta: En base a las consideraciones expuestas, a los distintos criterios 
jurisprudenciales citados y ante una probable declaración de 
inconstitucionalidad del tope -conforme el proyecto del diputado Héctor 
Recalde, que según los especialistas provocaría un incremento en los costos 
del 30 ó 40%-, se pasan a desarrollar en tres cuadros los distintos 
presupuestos que deberían tenerse en cuenta a los efectos de calcular y 
previsionar el costo de una indemnización por despido sin causa, 
utilizándose un sueldo por encima del tope de convenio y donde 
supuestamente el empleado percibió una gratificación anual a lo largo de la 
relación laboral que podría darle derecho a reclamar su porcentual en la 
base de cálculo de la indemnización. 
*Fuente: El Cronista - www.cronista.com 
 
 
-Trabajo de Investigación: laboralprevisional@yahoo.com.ar 
 
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 Extinción del Contrato de Trabajo por Muerte. 
 
1- Por Muerte del Empleador 
Frente a la muerte del empleador se pueden presentar dos supuestos: 
 
 
2- Por muerte del Trabajador. 
Fallo Vizzotti 
Recuerde que Ud. tiene 
disponible el texto 
completo de este fallo en la 
carpeta de Legislación y 
Anexos del presente 
módulo. Le recomendamos 
su lectura en profundidad. 
 
 
 
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La L.C.T. en su art. Nº 248 dice que en el caso de muerte del trabajador, las 
personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) 
tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y 
prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista 
en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la 
viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer 
que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, 
durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento. 
*La reciente sanción del S.I.PA (Sistema Previsional Argentino) -nos 
obligará a nueva reflexión sobre las personas autorizadas para comparecer 
en calidad de derecho habientes. Se analiza en el Módulo de Seguridad 
Social. 
 
Muerte trabajador casado: igual derecho tendrá la mujer del trabajador 
cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o 
separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta 
situación se hubiere mantenido durante los cinco (5) años anteriores al 
fallecimiento. 
Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los 
causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de 
trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las 
leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o 
contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en 
razón del fallecimiento del trabajador. 
Muerte trabajador Soltero: Para el caso particular en que el 
trabajador fallecido por causa de un accidente de trabajo o 
enfermedad profesional es soltero, sin descendientes ni 
derechohabientes (en los términos fijados por la ley), el Sistema 
de Riegos de Trabajo no cubría la indemnización a que tienen 
derecho sus herederos de acuerdo al Código Civil (ascendientes, 
colaterales, etc.). Este vacío legal fue medianamente solucionado 
con el Decreto 1278/2000, estableciendo que los 
derechohabientes serán las personas enumeradas en el art. 53 de 
la Ley 24.241. 
Trabajadores Agrarios Permanentes Ley 22.248: 
En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 
38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola 
acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecida, a percibir 
una indemnización igual a la mitad de la determinada en el Art. 76 inc. a). 
(sustituido por el Art. 155 Ley 24.013) 
Igual derecho corresponderá a la mujer que hubiere vivido en 
aparente matrimonio con el trabajador fallecido, soltero o viudo, 
durante los dos años inmediatamente anteriores al fallecimiento 
o cuando tratándose de un trabajador casado mediare divorcio o 
separación de hecho por culpa de la esposa o de ambos cónyuges, 
siempre que la convivencia se hubiera mantenido durante los 5 
años anteriores al fallecimiento. Estas situaciones de hecho 
deberán ser acreditadas mediante información sumaria judicial. 
Situación de los trabajadores No Permanentes ley 22.248 Titulo 
II 
 
 
 
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1) Los derecho habientes no gozan de los beneficios de la Ley 16.600, pues 
al no tener antigüedad está excluido por el inciso 2 del art. 13 (quedan 
excluidos…..los trabajadores contratados por un término menor a un mes). 
2) Los derecho habientes no gozan de los beneficios de la indemnización 
prevista por el art. 73 de la Ley 22.248, el que solo incluye como 
destinatarios a los trabajadores permanentes. Título I. 
3) Los derecho habientes no gozan de ningún tipo de seguro de vida por el 
simple contingencia de la muerte ni por convenio ni por ley alguna. 
4) Los derecho habientes solo tienen acceso a la pensión por fallecimiento 
(fijado por la Ley Jubilaciones y Pensiones Nº 24.241) y si la muerte es 
acaecida por accidente de trabajo o enfermedad profesional, perciben la 
indemnización prevista por la ley de riesgos de trabajo. Como prestación 
complementaria la C.N.T.A. ha establecido el seguro de sepelio, el que cubre 
los gastos de sepelio del trabajador titular, sus familiares y personas a 
cargo. Los empleadores deben actuar como agentes de retención del 1,5 % 
del total de las remuneraciones que se devenguen a partir del 1º Agosto de 
1.998.- 
 
ESQUEMA: 
INDEMNIZACIONES LABORALES Y SEGUROS DE VIDA 
OBLIGATORIOS 
 
 
 
 
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Existen en los supuestos de Extinción de vínculo situaciones 
especiales que merecen mayor detenimiento para una justa solución. 
El supuesto que aportamos trata precisamente esta problemática. 
Hablamos de un período de prueba (sin estabilidad asegurada) y un 
proceso de salud el cual es invocado como causal de discriminación: 
Recomendamos la lectura de los argumentos que contiene el fallo 
porque son muy completos e interesantes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CONTRATO DE TRABAJO. PERIODO DE PRUEBA. 
EXTINCION DEL CONTRATO. DISCRIMINACION 
POR RAZONES DE SALUD. IGUALDAD LABORAL 
DEL TRABAJADOR DIABETICO (L. 23753) 
Sendoya Josefina O. c/ Travel Club S.A – CNCIV Sala H - 9/4/2000 
Fuente Errepar 09/01 La discriminación, totalmente voluntaria, 
generalmente es intencional y dolosa. Es la ruptura voluntaria de la 
igualdad (del voto del Dr. Kiper). 
Si se tiene en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta 
con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado 
por alguna de las causa, el "onus probandi" pesa sobre el empleador (del 
voto del Dr. Kiper). 
 
Como la ley 23753 no considera al padecimiento de diabetes como un 
obstáculo para el trabajo, el trabajador no tiene necesidad de manifestar 
la existencia de la enfermedad (del voto del Dr. Kiper). 
No puede exigirse a una persona que resuelve un dato que puede ser causa 
de discriminación, es decir, un dato sensible (del voto del Dr. Kiper). 
Cuandose acredita la existencia de discriminación se puede promover la 
acción prevista en la ley 23592, sin pretender consecuencias laborales que 
son ajenas en la circunstancia, y perseguir la sanción a la conducta 
discriminatoria, eventualmente en el fuero civil, ya que sólo el hecho tiene 
una conexidad laboral, que opera en otras circunstancias (del voto del Dr. 
Kiper). 
Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado y al ser el acto 
discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aquí habrá ilicitud y el 
afectado, además de requerir la cesación de los actos de tal naturaleza, en 
caso de haber sufrido un daño se encuentra habilitado para demandar su 
reparación. El perjuicio patrimonial constituye un daño patrimonial 
indirecto ya que repercute sobre el patrimonio como reflejo de una lesión a 
un derecho personalísimo; el daño moral es directo, porque afecta a las 
personas en sus derechos y facultades (del voto del Dr. Kiper). 
La circunstancia de que la trabajadora sea despedida por diabetes 
durante el período de prueba no mejora la situación del empleador, pues 
lo que se juzga es la existencia de un acto discriminatorio que es prohibido 
por la ley, y en consecuencia, ilícito (del voto del Dr. Kiper). 
La única forma de que el empleador justifique que la diabetes padecida 
por el trabajador es invalidante es a través del dictamen en ese sentido de 
las juntas médicas previstas por el artículo 3º de la ley 25753, pues la ley 
no dispone ese procedimiento con carácter facultativo sino que lo hace con 
carácter obligatorio (del voto de la Dra. Gatzke Reinoso de Gauna). 
De encontrarse la causa del comportamiento mendaz de la trabajadora -
que ocultó la diabetes en oportunidad de completar la planilla de datos 
personales del examen pre ocupacional- en el temor a una posible actitud 
discriminatoria por parte de la futura empleadora, contaba aquélla con el 
procedimiento instaurado por la ley 23753, que pone a disposición del 
interesado un mecanismo dirigido al esclarecimiento de la situación en el 
 
 
 
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ingreso laboral a causa del padecimiento de diabetes, mediante la 
intervención de una junta médica en el ámbito del Ministerio de Salud (del 
voto en disidencia del Dr. Achával). 
El mecanismo contemplado en el artículo 3º de la ley 23753 ha de ser, 
lógicamente, instado por el interesado, que no es otra persona que aquel 
para cuya protección fue ideada la norma (del voto en disidencia del Dr. 
Achával). 
SENTENCIA-Buenos Aires, 20 de setiembre de 2000 
El doctor Achával dijo: 
Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y 
condenó a la parte demandada a resarcir los daños que se derivan del hecho 
ilícito de que se trata, se alzan ambas partes, quienes por los motivos que 
exponen en sus presentaciones de fojas 263/4 -parte actora- y de fojas 
266/75 -parte demandada-, intentan obtener la modificación de lo resuelto. 
Luego del adecuado traslado de las quejas, queda la cuestión en condiciones 
de dictar sentencia. 
La parte demandada se agravia de la admisión de la demanda que se decide 
en la sentencia en recurso, exponiendo argumentos en virtud de los cuales 
este tribunal deberá disponer el rechazo de la misma. La parte actora, así 
como también la demandada, se quejan de la suma indemnizatoria 
dispuesta en concepto de daño moral, solicitando su elevación en esta 
instancia. 
Comenzaré el tratamiento de las quejas por aquélla planteada por la parte 
demandada, adelantando, desde este momento, que el rechazo de la 
demanda que se propicia habrá de tener favorable acogida; ello por los 
motivos que siguen a continuación. 
Basa la recurrente sus consideraciones, en primer lugar, en la circunstancia 
de haber ocultado la actora deliberadamente su condición de diabética al 
completar el registro de historia personal para la demandada. Esta 
circunstancia le impide, según afirma la recurrente, considerar la 
posibilidad de tomar en un puesto a quien falta a la verdad. 
Luego, en segundo lugar, manifiesta que la actitud mendaz de la reclamante 
versó también sobre la afirmación que efectuó aquella parte acerca de haber 
finalizado la carrera de licenciatura en turismo, cuando, en realidad, sólo 
había cursado el total de las materias comprendidas en el plan, restándole 
aún rendir exámenes finales. 
Ambas circunstancias han quedado debidamente acreditadas en autos. 
En efecto, de la documental de fojas 136/7, surge que Sendoya, al 
requerírsele información acerca de su estado de salud a fin de llevar a cabo 
el examen pre ocupacional, omitió declarar que padece de diabetes; 
enfermedad que no desconocía padecer a tenor del contenido del certificado 
emitido por su médico personal, doctor F. P. 
Luego y a pesar de los esfuerzos interpretativos de la documental de fojas 61 
que efectúa la accionante al absolver posiciones, es claro que la declaración 
contenida en el rubro "Educación" en la parte que se solicita se consigne 
"Título, certificado o último año aprobado", no permite dudar acerca de que 
la declarante ha obtenido efectivamente el título de licenciada en turismo, 
manifestación que no coincide con el hecho de haber terminado de cursar 
restando aún rendir exámenes finales. 
 
 
 
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La intención de restar mérito a los hechos descriptos con fundamento en la 
extemporaneidad de su planteo por la demandada no posee, a mi entender, 
suficiente andamiaje. 
En efecto, la oportunidad en la que la demandada invoca las circunstancias 
descriptas, y que se relacionan, en concreto, con una actitud mendaz de la 
actora respecto de su parte ocurrida en el inicio de una relación laboral, no 
posee relevancia alguna frente a la contundencia de la prueba respecto de 
los hechos alegados. 
La conclusión expuesta no se modifica por los términos de la carta 
documento cuya copia obra a fojas 20, donde no existe alusión alguna a las 
circunstancias antedichas. Ello no puede ser de otra manera a poco que se 
advierta que la situación de la demandada no puede ser más perjudicial 
habiendo contestado la comunicación que le cursara la actora, que si 
hubiera omitido hacerlo, desde que en este último supuesto contaría la 
empleadora con la libertad de hacer valer todo argumento como causa de la 
finalización de la relación laboral. 
No encuentro justificativo para la actitud de la actora consistente en el 
ocultamiento de su enfermedad en la planilla de datos personales del 
examen pre ocupacional. De encontrarse la causa del comportamiento 
mendaz en el temor a una posible actitud discriminatoria por parte de la 
futura empleadora, contaba la accionante con el mecanismo instaurado por 
la ley 23753, que pone a disposición del interesado un mecanismo dirigido, 
mediando la intervención de una junta médica en el ámbito del Ministerio 
de Salud y Acción Social, al esclarecimiento de la situación de quien 
entiende haber sido discriminado en el ingreso laboral a causa de su 
enfermedad (art. 3º). 
En efecto, la norma en cuestión dispone que: "El Ministerio de Salud y 
Acción Social dispondrá la constitución de juntas médicas especializadas 
para determinar las circunstancias de incapacidad específica que puedan 
presentarse para el ingreso laboral, así como para determinar 
incapacidades parciales o totales, transitorias o definitivas, que encuadran 
al diabético en las leyes previsionales vigentes y en las que, con carácter 
especial, promueva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo 
a la reglamentación". 
El artículo transcripto, viene a completar y reglamentar en tanto fija las 
condiciones de ejercicio, al artículo 2º de la ley 23753, en tanto dispone 
que: "la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, 
tanto en el ámbitopúblico, como en el privado". 
El mecanismo instituido, persigue claramente una finalidad protectora 
respecto de quienes pueden ser objeto de discriminación por el mero hecho 
de padecer la enfermedad de que se trata -diabetes-, por lo que el 
mecanismo contemplado ha de ser, lógicamente, instado por el interesado, 
que no es otra persona que aquel para cuya protección fue ideada la norma. 
No obsta a la conclusión que antecede, la lectura que se hace de la carta 
documento cuya fotocopia obra a fojas 20, desde que el mecanismo legal 
descripto opera, justamente, en aquellos casos en que el interesado en 
iniciar una relación de trabajo es discriminado por razón de su enfermedad. 
A mérito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo hacer 
lugar a los agravios, revocando la sentencia en recurso y disponiendo el 
rechazo de la demanda. Con costas de ambas instancias a la parte actora 
vencida. Así voto. 
 
 
 
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El doctor Kiper dijo: 
Lamento tener que disentir con el voto de mi distinguido colega, el doctor 
Achával, pero considero que la demanda promovida debe tener favorable 
acogida, como lo hizo el juez de primera instancia. 
De acuerdo a las constancias de autos la actora promueve esta demanda con 
el objeto de tener una indemnización por haber sido contratada por la 
demandada y luego sufrir la ruptura del contrato de trabajo, por el hecho de 
ser diabética. La otra parte niega los hechos, y argumenta que no contrató a 
la demandante -no obstante reconocer que trabajó dos días- por haberle 
ocultado información, en especial acerca de la existencia de la enfermedad 
y, además, en lo relativo a su diploma de licenciada en turismo. Concluye, lo 
que reitera en su expresión de agravios, que ante la omisión de ciertos 
datos, la actora no era digna de confianza. 
Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados 
de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo 
en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento 
constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los 
tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el 
trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el "onus 
probandi" pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el 
primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa 
causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio: "Derechos de las minorías ante la 
discriminación" - Bs. As. - 1999, y especialmente págs. 129/33 y 238/40). 
En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la 
Civil Rights Act de Estados Unidos, de 1964, se modificó en 1991, para 
disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el 
acusado debe mostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando 
razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de 
procedimientos laborales de 1990, dispuso en su artículo 96 que "en 
aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la 
existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la 
justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas 
adoptadas y su proporcionalidad". 
Sin perjuicio de la referida presunción, que obligaría al demandado a 
probar que no incurrió en discriminación para liberarse de su 
responsabilidad, lo cierto es que en autos la prueba es explícita y emana del 
propio involucrado. En efecto, puede verse en autos que Travel Club SA le 
envió una carta documento a la actora cuyo texto dice: "Habiendo 
concurrido los días 2 y 3 de mayo de 1996, a desarrollar tareas 'a prueba' y 
sujetas a la aprobación de los exámenes médicos pre ocupacionales el día 6 
de mayo de 1996 se notificó ante el centro médico 'Alfa' que no se le 
otorgaba el apto médico por padecer 'diabetes juvenil'. Ese mismo día se le 
comunicó que no podría concretarse su contratación y se puso a disposición 
los haberes por los días trabajados. Por ello intímole se abstenga fabricar 
causales inexistentes". 
Surge claramente que para la demandada la única causal que impedía la 
contratación era el padecimiento de la diabetes. Es elocuente la última 
parte de la misiva en la que intima a la actora a no "fabricar" otras posibles 
causales. 
Si bien considero que lo expuesto es suficiente para admitir que se está 
en presencia de un acto discriminatorio -y por lo tanto ilícito-, cabe 
recordar que dispone el artículo 1º de la ley 23592 que "quien 
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo 
 
 
 
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menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y 
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será 
obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto 
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y 
material ocasionados". Más específicamente, y en lo que a este caso 
interesa, establece el artículo 2º de la ley 23753 que "la diabetes no 
será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito 
público como en el privado". Puedo agregar que el artículo 17 de la ley 
de contrato de trabajo -complementado por los arts. 81, 172, 180, etc.- 
prohíbe todo acto de discriminación en el ámbito laboral, y que la 
reciente ley 25013 introduce en el régimen vigente el denominado 
"despido discriminatorio", aunque el artículo 11 de esta última dispone 
que la prueba se encuentra a cargo de quien invoque la causal, idea que 
considero contradice otros principios que emergen directamente de la 
Constitución. De todos modos, en el presente caso hay una prueba 
explícita. 
Advierto que, a mi entender, el caso es bastante claro: a) está prohibida la 
discriminación por enfermedades; b) específicamente, no se puede vedar el 
ingreso laboral con motivo de la diabetes; c) la actora no fue contratada en 
forma definitiva a causa de su diabetes, tal como lo reconoció en forma 
expresa la empleadora en su carta-documento; d) el derecho al trabajo es 
un derecho inalienable de todo ser humano, tal como surge de la 
Constitución Nacional y de los tratados internacionales (basta tener en 
cuenta, en el caso, la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de 
Discriminación contra la Mujer). 
Dada la única causal invocada por la demandada en la carta documento 
cuya copia se agrega a fojas 20, el hecho de que la actora no haya 
manifestado la existencia de la enfermedad es irrelevante en este caso en 
particular. En primer lugar, si la ley no la considera un obstáculo, no había 
ninguna necesidad de hacerlo. La gente no suele manifestar en sus 
búsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no 
dudarlo, pueden repercutir negativamente. En segundo lugar, y en esto creo 
que hay que detenerse, mal puede exigirse a una persona que revele un dato 
que puede ser causa de discriminación, esto es, un dato sensible. Es obvio 
que si se dictó una ley para proteger la admisión en los empleos de las 
personas con diabetes, es justamente porque han sufrido discriminaciones 
por esa causa. De lo contrario, la ley no hubiera sido necesaria, y no es 
posible presumir que el legislador dicte leyes sin necesidad -política social- 
de hacerlo. 
Frente al tenor de lo dispuesto por la ley 23753, considero que cabe 
descartar la alegada mala fe de la actora. La situación se asemeja -aunque 
con menor gravedad- a la de quienes padecen la muy seria enfermedad del 
SIDA. 
Justamente, para evitar las nefastas consecuencias de que una persona no 
sea contratada laboralmente al revelar su enfermedad, la ley 23798, 
determina que las personas no pueden ser obligadas a someterse al test de 
detección de esta enfermedad(en esta línea ya se pronunciaron, hace 
tiempo, la Organización Mundial de la Salud y la Organización 
Internacional del Trabajo). 
Cabe agregar dentro de la tutela judicial al hábeas data, incorporado 
expresamente por el artículo 43 de la Constitución, con el objeto de que se 
eliminen, rectifiquen, o reserven datos de una persona; la norma alude 
expresamente al caso de discriminación. El tema se vincula con la 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
Profesora: Patricia J. Sansinena   | 13  
 
confidencialidad con la que deben manejarse ciertos datos que pueden 
significar para la persona una restricción en sus derechos -además de 
lesionarse su intimidad-, como ocurre con los enfermos de SIDA, donde en 
ocasiones es necesario contar con datos a los fines estadísticos pero 
manteniendo la reserva, ya que su divulgación puede ocasionar perjuicios. 
Se trata de una manera de prevenir el daño, además de preservarse la 
privacidad. A la vez, como señalan algunos autores, se protege el derecho a 
la identidad personal (así Guastavino, E.: "Responsabilidad civil y otros 
problemas en computación" - pág. 136 - Bs. As. - 1987). 
Otra modalidad que puede asumir el hábeas data es que se cancele o 
excluya determinada información, aun cuando sea cierta, por ser 
potencialmente discriminatoria. Es lo que ocurre con la denominada 
"información sensible", concerniente a ideas políticas, religiosas, gremiales, 
comportamiento sexual, datos raciales, etc. (conforme Puccinelli, O.: 
"Hábeas data. Aportes para una eventual reglamentación" - ED - T. 161 - 
pág. 924; Sagüés, N.: "Subtipos de hábeas data" - JA - 1995 - T. IV - pág. 
352). 
Tampoco mejora la situación de la demandada la circunstancia de 
encontrarse la actora en un período de prueba, pues ello se refiere a lo 
vinculado con la contratación laboral y la existencia o no de despido, 
mientras que lo que aquí se juzga es la existencia de un acto discriminatorio 
que, como señalé, es un acto prohibido por la ley y, en consecuencia, ilícito. 
No obstante, debo señalar que el período de prueba permite a cualquiera de 
las partes extinguir la relación "sin expresión de causa" [art. 92 bis, inc. 4), 
LCT, texto según L. 24576], pero en el caso, el empleador expresó la causa, 
dando lugar al acto discriminatorio. En estas situaciones, cuando se 
acredita la existencia de discriminación, como bien explica J. Martínez 
Vivot, se puede promover la acción prevista en la ley 23592, "sin pretender 
consecuencias laborales, que son ajenas en la circunstancia y perseguir la 
sanción a la conducta discriminatoria, eventualmente en el fuero civil, ya 
que sólo el hecho tiene una conexidad laboral, que opera en otras 
circunstancias" ("La discriminación laboral" - Bs. As. - 2000 - pág. 102). 
Admitido ello, es claro que de poco le habría servido a la actora acudir al 
sistema previsto en la ley 23753, ya que difícilmente hubiera obtenido el 
empleo en atención a la precariedad legal de su situación. 
Como se expuso anteriormente, los actos discriminatorios son 
inconstitucionales. A la vez, en la medida que su aplicación cause un daño, 
la víctima tiene derecho a su reparación. El perjuicio patrimonial constituye 
un daño patrimonial como reflejo de una lesión a un derecho 
personalísimo; el daño moral es directo, porque afecta a la persona en sus 
derechos o facultades (conforme Goldenberg: "Indemnización por daños y 
perjuicios" - Bs. As. - 1993 - pág. 375). 
La discriminación también puede provenir de actos o hechos de 
particulares. Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado, y al 
ser el acto discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aquí habrá 
ilicitud y el afectado, además de requerir la cesación de los actos de tal 
naturaleza, en caso de haber sufrido un daño se encuentra habilitado para 
demandar su reparación. 
Señalan Alterini, Ameal y López Cabana que la culpa no requiere de un 
enfoque especial ya que quedará demostrada prácticamente en todos los 
casos. Desde que es preciso que haya un proceder voluntarista o caprichoso, 
tal comportamiento revela la culpa ("res ipsa loquitur"); los hechos hablan 
por sí mismos en razón de la incompatibilidad lógica que existe entre la 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
Profesora: Patricia J. Sansinena   | 14  
 
conducta efectivamente obrada y la conducta prudente que ha sido omitida 
("Derecho de obligaciones" - Bs. As. - 1995 - pág. 824). De todos modos, en 
mi criterio, la discriminación, totalmente voluntaria, generalmente es 
intencional y dolosa (Kiper: Ob. cit. - pág. 135). Es la ruptura voluntaria de 
la igualdad (conforme García Martínez, R., ponencia presentada en la 
Comisión Nº 5 en el Congreso Internacional de Derecho de Daños - Bs. As. - 
abril/95). 
Por su parte Mosset Iturraspe expresa que el tema debe ser enfocado en 
forma más amplia que la tradicional, pues ya aparecen pequeñas las 
concepciones de daño patrimonial y de daño moral, y recuerda que en 
Francia se alude al daño producido por el disgusto, por lesión a los 
proyectos, a las esperanzas, por ataque a las afecciones legítimas. Propone 
llamar al daño por discriminación "daño por impedir el pleno desarrollo de 
la persona humana" (Mosset Iturraspe y otros: "Responsabilidad de daños 
por discriminación" - Bs. As. - 1991 - págs. 1/3). 
Aunque a esta solución es fácil arribar con la sola aplicación de los 
principios generales, la ley antidiscriminatoria (L. 23592) expresamente 
consagra esta solución al prever una tutela inhibitoria y resarcitoria. 
En virtud de lo expuesto, también resulta irrelevante lo atinente a si la 
actora había finalizado la carrera de licenciatura de turismo ya que, como 
señalé anteriormente, la causa de la no contratación fue el padecimiento de 
diabetes, hecho admitido en forma expresa por la demandada y que ahora 
se pretende desconocer. 
En suma, considero que los agravios de la demandada sobre este tópico 
deben ser rechazados y que la sentencia debe ser confirmada. 
Se agravian ambas partes de la indemnización fijada por el a quo. La 
demandada sostiene que es excesivo el monto fijado, la actora solicita que la 
indemnización sea elevada, sin formular ninguna consideración que 
respalde su postura. En tales condiciones, no cumple con la exigencia de 
realizar una crítica fundada de las consideraciones vertidas por el a quo, lo 
que impone que este agravio sea declarado desierto. En efecto, además de 
formular consideraciones genéricas sobre la naturaleza del daño moral, 
plantea situaciones que no guardan una relación adecuada de causalidad 
con el hecho sufrido. 
Evaluando las constancias obrantes en autos, y teniendo en cuenta las 
dificultades que suscita establecer la reparación del daño moral, el que en 
definitiva queda librado a la prudente apreciación judicial, considero que la 
cantidad fijada por el a quo es elevada, y propongo que se la reduzca a la de 
$ 10.000. 
Por lo tanto, voto para que se reduzca a pesos diez mil la indemnización 
fijada y que se confirme la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de 
agravios; con costas de esta instancia a la demandada. 
La doctora Gatzke Reinoso de Gauna dijo: 
Contra la sentencia de primera instancia que admitió demanda y condenó a 
la parte demandada a resarcir el daño derivado del hecho ilícito del que se 
trata, mi distinguido colega doctor Achával propuso admitir agravio de la 
parte demandada y revocar la sentencia disponiendo el rechazo de la 
demanda. 
A continuación mi distinguido colega doctor Kiper votó para que se 
confirme la sentencia en lo que pudo ser materia de agravios. 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
Profesora: Patricia J. Sansinena   | 15  
 
Por mi parte me permito disentir con la conclusión propiciada por el doctor 
Achával y votar en el sentido en que lo hiciera el doctor Kiper,en base a los 
fundamentos que seguidamente expondré: 
Entiendo que para llegar a una solución justa es necesario delimitar los 
puntos que forman parte de esta litis y para ello centrar la atención en la 
forma en que se fueron dando los hechos que hacen a la cuestión en debate, 
así como en la prueba producida y en las normas legales aplicables al caso. 
Según surge de las constancias del expediente, la actora trabajó dos días 
para la empresa demandada, dentro de lo que denomina período de prueba 
(art. 1º, L. 24465). Posteriormente, ante el pedido de la primera dirigido a 
la empresa, a través de la carta documento del 9 de mayo de 1996, para que 
se le definiera su situación laboral, dado que desde el 7 de mayo de 1996 se 
le negaba el acceso a su puesto de trabajo y a marcar la correspondiente 
tarjeta de control, la demandada le contestó mediante la carta documento 
en la que expresó: 
"Que habiendo concurrido los días 2 y 3 de mayo de 1996 a desarrollar 
tareas 'a prueba' y sujetas a la aprobación de los exámenes médicos pre 
ocupacionales. El día 6 de mayo de 1996 se notificó ante el centro médico 
Alfa que no se le otorgaba el apto médico por padecer 'diabetes juvenil', ese 
mismo día se le comunicó a disposición los haberes por los días trabajados. 
Por ello intímole se abstenga fabricar causales inexistentes". 
Ante los términos de la respuesta de la demandada, la actora le remitió a su 
vez la carta documento del 16 de mayo de 1996 en la que expresó: "La carta 
documento que recibiera de usted en la que se me reitera que no se me 
otorgaba el apto médico por padecer 'diabetes juvenil' y, por ende, no se me 
aceptaba para prestar servicios para esa empresa mediante contratación, 
muestra una clara ignorancia de las disposiciones de la ley nacional 23753 
que taxativamente establece en su artículo 2º que 'la diabetes no será causal 
de impedimento para el ingreso laboral', como así que el Ministerio de 
Salud y Acción Social dispondrá la constitución de juntas médicas 
especializadas que puedan presentarse para el ingreso laboral (art. 3º). 
"Luego, además de puntualizar expresamente que no es mi intención 
'fabricar causales inexistentes' como torpemente se me imputa, les intimo 
aclaren la situación adecuándola a la legislación vigente. Caso contrario me 
consideraré víctima de discriminación totalmente injustificada, efectuando 
expresa reserva de derechos." 
Cabe destacar finalmente, que la demandada no respondió la referida carta 
y guardó silencio al respecto hasta la contestación de la demanda que por 
indemnización de daño moral inició la actora. 
De tal manera, a la luz del contenido de las cartas documento 
intercambiadas entre las partes, es dable establecer que la única materia o 
tema que podía constituir motivo de debate en sede judicial era el rechazo 
hacia la actora por parte de la demandada, con fundamento en que aquélla 
padecía diabetes juvenil, tal como había surgido del examen médico 
preocupacional y expresamente se consignó en la carta documento remitida 
en su oportunidad. 
La otra cuestión relacionada a la falta de sinceridad de la actora, invocada 
recién al contestar la demanda pero omitida en la carta referida 
precedentemente no puede ser atendida como defensa en estas actuaciones 
por resultar tardía su introducción, tal como lo expresó al a quo. 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
Profesora: Patricia J. Sansinena   | 16  
 
Es que por más que al contestar la demanda la empresa haya admitido que 
notificó el no apto laboral sobre la base de a) los estudios médicos adjuntos 
y b) sobre la falta de sinceridad de la actora, esta última causal no fue 
esgrimida en la carta documento que aquélla le envió. 
Por el contrario, allí sólo se aludió expresamente a la enfermedad detectada, 
lo que dio pie a que la actora respondiera remitiéndose a las disposiciones 
de la ley 23753. 
Cabe señalar que de acuerdo a lo que dispone la ley 24465, cualquiera de las 
partes podrá extinguir la relación durante el período de prueba sin 
expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la 
extinción [art. 1º, inc. 4)], por lo que en virtud de esta normativa la 
demandada se encontraba en posición de extinguir legalmente la relación 
con la actora sin necesidad de expresar causa alguna. 
No obstante, aquélla no ejercitó ese derecho pues en la carta documento 
que le envió a la contraria explicitó la causa que motivó su accionar y que 
posteriormente ratificó al contestar la demanda. 
Esa actuación puso en evidencia que la demandada no tuvo en cuenta que el 
artículo 2º de la ley 23753 sienta como principio que la diabetes no será 
causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público 
como en el privado. 
En estas actuaciones la demandada ofreció la declaración testimonial del 
profesional que suscribió el resultado del examen médico pre ocupacional, 
doctor S. P., quien aseveró a fojas 192/4 que en el examen de laboratorio se 
constató una glucemia muy elevada, glucocemia que es la presencia de 
azúcar en la orina y cuerpos cetónicos en orina, que estos elementos le 
hicieron llegar a la conclusión de que la persona era portadora de una 
diabetes descompensada. Que llama diabetes descompensada a la 
hiperglucemia, glucocemia y sobre todo a la existencia de cuerpos cetónicos 
no habituales en las diabetes leves cuyo incremento puede llevar al paciente 
a una acidosis diabética y eventualmente a un coma diabético. Que en 
síntesis se encontró con una persona joven... y con elementos obtenidos por 
el estudio que marcaban la presencia de una enfermedad descompensada y 
ante la característica según información recibida en su momento, del cargo 
que iría a ocupar que incluía movilidad o viajes o algo por el estilo, no le 
pareció que en esa particular circunstancia estaba (la actora) en condiciones 
de asumir una actividad que podía poner en riesgo su vida. 
Es evidente que la demandada intentó probar la eximente de 
responsabilidad por el daño que se le atribuye a través de la declaración del 
testigo mencionado. Sin embargo, esa declaración no posee la eficacia 
probatoria que pretende atribuírsele porque en este caso no se trata de un 
tercero imparcial y porque la ley 23753 específica cuál es el procedimiento a 
seguir para determinar las circunstancias de incapacidad que se puedan 
presentar para el ingreso laboral ante la existencia de un cuadro de 
diabetes. 
En síntesis, la actora demostró que la demandada invocó como 
impedimento la existencia de diabetes en contradicción con lo que dispone 
el artículo 2º de la ley 23753 y la demandada no justificó por la única vía 
posible que la enfermedad que aquélla padece era invalidante (art. 377, 
CProc.). 
La única forma de hacerlo era a través del dictamen en ese sentido de las 
juntas médicas previstas por el artículo 3º de la ley 23753, procedimiento 
 
 
 
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éste que la propia demandada ha admitido expresamente en este proceso 
que era el correcto. 
Cabe destacar al respecto que la ley no dispone ese procedimiento con 
carácter facultativo sino que lo hace con carácter obligatorio por lo que para 
poder invocar válidamente la diabetes como impedimento, la demandada 
tenía que observar la directiva legal y obtener el dictamen pertinente. 
Al no ajustar el accionar al modo prescripto por la ley para asegurar la 
efectividad de la prohibición contenida en el artículo 2º, su proceder inicial 
devino inadecuado y arbitrario dando lugar a la invocación y aplicación de 
las leyes 23753 y 23592 (art. 1º) por lo que se propone desestimar la queja 
en este aspecto de la cuestión. 
La parte actora impugna el monto fijado en la sentencia para indemnizar el 
daño moral sufrido ($ 20.000) por considerarlo insuficiente. 
En pos de su elevación, sostiene quela exigüidad resulta por el proceder de 
la contraria tanto en su trato con ella como en su actividad procesal. 
Expresa que al establecer el monto que no tuvo en cuenta las consecuencias 
que el proceder de la demandada provocó en su familia y en ella misma. A 
continuación refiere alguno de los dichos de los testigos que declararon a su 
pedido de los que, a su entender, surgen las consecuencias provocadas por 
el hecho. 
Solicita que en función del daño causado, incluso desde el punto de vista 
psicológico, el que se mantiene como secuela hasta hoy tanto en ella como 
en toda la familia y además en virtud del doble carácter que cumple la 
indemnización, se eleve consecuentemente el monto fijado en la sentencia. 
La demandada argumenta principalmente que ningún derecho le asiste a la 
actora a peticionar como lo hace porque rechaza de plano la atribución de la 
conducta que esta última le imputa. También se queja en cuanto el juez 
expresó que el daño moral se produjo por el rechazo al puesto laboral 
pretendido por la actora a causa de una enfermedad y por la frustración en 
el avance de un eslabón de su progreso profesional que, a su criterio, ello 
arrastró, lo que considera que escapa a todo razonamiento lógico y jurídico. 
En cuanto al monto expresa que resulta excesivo, tanto por los argumentos 
ya vertidos como por la total ausencia de justificación del daño. 
Planteadas de tal modo las posturas de ambas partes cabe señalar que en el 
caso, a los fines de establecer la procedencia y el monto de la indemnización 
el juez se limitó a expresar que el cuadro que se presenta en el caso, el que 
resumió muy brevemente, es por sí mismo suficiente como para justificar el 
reclamo resarcitorio por daño moral sin que por ello deje de considerarse 
en su medida las testificales corroborantes rendidas sobre el punto. 
De allí que ante la ausencia de mayores fundamentos para establecer el 
monto de la condena y el tenor de las manifestaciones de los apelantes, 
antes mencionadas es dable adentrarse en el tratamiento de la cuestión, el 
que se hará en conjunto. 
En cuanto a la primera apreciación, el argumento a través del cual la 
demandada intenta cuestionar la procedencia del daño no resulta suficiente 
ya que frente a lo que dispone el artículo 2º de la ley 23753 que se consideró 
transgredido y que llevó al juez de primera instancia a tener por 
configurado el rechazo arbitrario hacia la actora por parte de aquélla, no 
bastaba con expresar su disenso o formular apreciaciones sin rebatir 
concretamente el expreso fundamento sobre el punto, sostenido en la 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
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sentencia, es decir que el daño se produjo por la conducta de la demandada 
y que el hecho fue suficiente por sí mismo para justificar el reclamo 
(conforme arg. art. 1º, L. 23592). 
Con relación al monto de la indemnización, resulta claro que sólo puede 
ponderarse en este juicio la repercusión que aquél pudo generar en el 
espíritu de la propia actora, por lo que la pretensión de que se tengan en 
cuenta las consecuencias que pudo provocar también en la familia de 
aquélla excede los límites de la apelación, y no puede ser atendida en esta 
instancia (conforme arts. 271 y 277, CProc.). Tampoco puede tenerse en 
consideración a los fines perseguidos el proceder de la demandada en el 
campo de la actividad procesal ya que ello resulta inapropiado de acuerdo a 
los términos en los que se trabó la litis. 
Sentado ello, tocante a la prueba testimonial producida para demostrar el 
grado de repercusión disvaliosa que el hecho generó en el espíritu de la 
actora, es dable señalar que la declaración de Quiño y Woodes poco aportan 
en esa dirección pues en cuanto a ello, éste sólo aseveró que aquélla tuvo un 
cambio ya que se sintió discriminada, fundamentando su afirmación en que 
antes ella concurría a las reuniones de amigos y familiares a las que asistía 
el testigo y con posterioridad no lo hacía. 
Como puede advertirse, la vaguedad de lo mencionado por el declarante no 
puede conducir a formar convicción sin más en el sentido que la ausencia a 
la que alude obedecía a que aquélla se sentía discriminada. 
Luego afirmó el nombrado que sabe que la actora dejó la licenciatura en 
turismo, que no volvió a tomar los libros y que no trabaja y que le parecía 
que con antelación a los hechos no había trabajado. 
Ante ello, además de observar que el testigo no dio razón de sus dichos, lo 
que resta eficacia a su declaración, resulta obvio que poco sabía de las 
actividades que desarrollaba la actora, ya que ignoraba que antes trabajaba 
en una agencia de turismo. 
Respecto de Pedacce, luego de expresar que no conocía profundamente a la 
actora, afirmó que el hecho le produjo a aquélla un cambio sensible ya que 
dejó de estudiar. 
Sin perjuicio de lo escueto del relato, cabe señalar que el testigo tampoco 
dio razón de sus dichos y además aclaró que el trato con la actora no era 
muy frecuente, que desde 1996 a 1999 la vio dos o tres veces. 
A la testigo Infantidis se le preguntó también si esa situación provocó un 
cambio fundamental en la vida de la actora, a lo que aquélla respondió que 
si provocó un cambio, que directo con Josefina no, pero a nivel familiar fue 
una destrucción total. Luego agregó que la actora se sintió totalmente 
marginada al tener temor de no poder volver a trabajar en ninguna 
empresa, que cambió totalmente ya que tenía una tristeza total y la familia 
también. Aclaró luego que entre 1996 y 1999 vio a la actora unas diez veces. 
Es de advertir que además de la contradicción en la que incurrió al 
principio la testigo, cuando se refirió a los sentimientos de la actora no dio 
razón de sus dichos y dada la poca frecuencia en el trato que ambas 
mantenían, no mucho se puede extraer de su declaración para crear 
certidumbre acerca del verdadero estado espiritual de la afectada con 
posterioridad al hecho. 
Finalmente, en cuanto al testigo Gambarini, si bien se refirió a la existencia 
en la actora de una situación equivalente a una depresión en términos 
psiquiátricos, al dar razón de sus dichos luego aseveró que lo expresaba por 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
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los dichos de familiares de la actora, por lo que su declaración no tiene valor 
de prueba al ser testigo de referencias. 
Respecto de la prueba informativa, tocante a los estudios que cursaba la 
actora, según surge del informe obrante a fojas 179/80 remitido por la 
Universidad del Salvador, que con posterioridad al hecho que motiva estas 
actuaciones, más precisamente el 16 de agosto de 1996, aquélla aprobó la 
materia Prácticas III en Empresas Hoteleras con nueve puntos y se graduó 
así de técnica en turismo. 
Realizado el análisis de la prueba cabe recordar que se ha definido al daño 
moral como "la lesión en los sentimientos que determina dolor o 
sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y 
en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación 
pecuniaria" (conforme Bustamante Alsina, Jorge: "Teoría general de la 
responsabilidad civil" - 4ª ed. - Ed. Abeledo-Perrot - Nº 557 - pág. 205). 
La reparación del mismo no puede ser fuente de un beneficio ni de un 
enriquecimiento injusto. 
La fijación de su importe es de difícil determinación ya que no se halla 
sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a 
las afecciones íntimas de los damnificados, a los padecimientos 
experimentados, es decir, agravios que se configuran en el ámbito espiritual 
de los reclamantes y que no siempre resultan claramente exteriorizados, 
hallándose así sujeto su monto a una ponderada discrecionalidad del 
juzgador (CNEsp. Civ. y Com. - Sala V - 9/5/1983 - ED - T. 104 - pág. 549; 
CNEsp. Civ. Com. - Sala VI - "GarcíaCalvo, Antonio c/Cambia, Carmelo y 
otro s/sumario" - 7/11/1986). 
En consecuencia, como corolario de lo expuesto y del minucioso análisis del 
material probatorio obrante en estos autos, efectuado en particular y en 
conjunto, a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386, CProc.) y 
teniendo en cuenta la índole del interés lesionado a través de la conducta 
antijurídica acreditada, la carga probatoria de la magnitud del perjuicio que 
pesa sobre quien pretende la reparación, y el grado de afectación a la 
personalidad que se encuentra configurado a través de las constancias del 
expediente por la que la demandada ha de responder, es posible arribar a la 
conclusión que la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia 
resulta elevada, por lo que de acuerdo a las particularidades del caso y 
pruebas rendidas se propone su equitativa adecuación a la de $ 10.000. 
Por ello, a mérito de las precedentes consideraciones se propone al acuerdo 
modificar la sentencia en lo que hace al monto en concepto de daño moral, 
el que se establece en la cantidad de $ 10.000. Costas a la parte demandada 
en virtud del principio de reparación integral aplicable al caso. 
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto 
precedentemente, por mayoría de votos, el tribunal DECIDE: MODIFICAR 
la sentencia en lo que hace al monto en concepto de daño moral, el que se 
establece en la cantidad de $ 10.000, y CONFIRMAR la misma en todo lo 
demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravio. Las costas de 
la Alzada se imponen a la parte demandada en virtud del principio de 
reparación integral aplicable al caso. 
Marcelo J. Achával - Claudio M. Kiper - Elsa Gatzke Reinoso de Gauna 
EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA 
DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR , Nº 193, SEPTIEMBRE/01 
 
 
 
 
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JURISPRUDENCIA: JUSTA CAUSA: 
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO CON 
JUSTA CAUSA. INJURIA (Art. 242 LCT). EXPENDEDOR DE GAS 
NATURAL ALCOHOLIZADO. Actividades riesgosas. Seguridad 
Pública. PRINCIPIO DE BUENA FE (Art. 63). DEBER DE 
COLABORACION Y SOLIDARIDAD (Art. 62). Violación (Negativa 
a realizarse análisis de sangre). DEBER DE OBRAR CON 
PRUDENCIA (Art. 902 CC). Daño potencial a la sociedad. 
Carátula: “Alemano Juan Alejandro c/ Trinigas S.R.L. y/u otros- 
Demanda Laboral” Cámara del Trabajo de Villa María 
Revista: Laboral (Nº 72) 
Código unívoco: 10847 
05/07/2006 
El caso: Un trabajador interpuso formal demanda en contra de su 
empleadora –estación de expendio de gas natural comprimido- para la que 
prestó servicios como encargado de turno -CCT N°58/59 de Petroleros y sus 
complementarias- hasta que fue despedido con invocación de una falsa 
causa. Adujo que, pese a realizar sus tareas con esfuerzo e idoneidad, sufrió 
en el año previo al distracto una ardua persecución -amenazas de ser 
despedido, pedidos de renuncia, suspensiones arbitrarias, etc.- hasta que 
con fecha 11 de febrero de 2003 se presentó a prestar servicios en el horario 
habitual y la demandada le impidió el ingreso. Que se resistió e intentó 
tomar los enseres de su trabajo habitual, hasta que se presentó el abogado 
de la demandada y lo obligó a concurrir a la Asistencia Pública local para 
que se hiciera un análisis de sangre, lo que no se pudo realizar. Que 
inmediatamente regresó a la empresa y se presentó a tomar servicios, 
oportunidad en la que, nuevamente, se le negó el ingreso y se lo amenazó de 
que llamarían a la policía por lo que se retiró. Horas más tarde recibió la 
comunicación del despido, invocando falta disciplinaria, llegada tarde y 
estado de ebriedad. Reclamó las indemnizaciones derivadas del despido, 
salarios adeudados, asignación de hijos no remunerativa, quebranto de caja 
y Decreto 1273, haberes por los días de la suspensión, horas extras, SAC y 
vacaciones proporcionales e indemnización del art. 16 Ley 25561. A su 
turno, la demandada manifestó que el actor desde comienzos del 2001 
empezó a evidenciar signos de consumo de bebidas alcohólicas, siendo 
prevenido sobre la inconveniencia de ese hábito en relación a las labores de 
riesgo que se le confiaban. Sostuvo que la conducta del accionante se tornó 
periódica, cambiando inclusive su temperamento, razón por la que se lo 
suspendió por 5 días en virtud de que puntualmente el día 19/01/03, a las 
21 hs., se encontraba prestando servicios desprolijo y evidenciando signos 
de ebriedad y cerró la caja en horario no estipulado por la empresa, lo que 
colocó a la empleadora en un estado de inseguridad. Que posteriormente, el 
11/02/03, el actor evidenciaba un estado de alcoholización intolerable e 
inadmisible por lo que, a solicitud del gerente de la empresa, se lo invitó a 
constatar el estado de ebriedad en un centro asistencial, accediendo en 
primer término, pero luego reaccionó resistiendo y escapándose. Que, en 
consecuencia, se procedió a rescindir el contrato. La Cámara del Trabajo 
tuvo por acreditada la causal invocada por lo que rechazó los rubros 
derivados del despido e hizo lugar parcialmente la demanda en orden a los 
demás conceptos reclamados. 
1. Si el actor es expendedor de gas en una estación de GNC, esta tarea 
requiere de suma atención y responsabilidad y la conducta del dependiente 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
Profesora: Patricia J. Sansinena   | 21  
 
implica especial confianza. Tales aspectos subyacen en el sinalagma del 
contrato de trabajo como elementos fundantes y dirimentes y con mayor 
intensidad que en cualquier otro contrato de trabajo por tratarse la 
prestación de un servicio donde está comprometida la seguridad pública. 
2. La conducta del actor de encontrarse con anterioridad al episodio del 
despido, sin camisa y descalzo, haciendo la caja anticipadamente, desplaza 
la idea del comportamiento de un “buen trabajador” que requiere el artículo 
63 LCT y fundamentalmente los deberes establecidos en el artículo 84 de la 
LCT, legitimando la suspensión aplicada. 
3. El artículo 62 de la LCT obliga a apreciar la conducta de las partes con 
criterio de colaboración y solidaridad. Criterios que se encuentran ausentes 
en la conducta del trabajador si presta conformidad, en principio, a 
efectuarse el análisis de sangre y posteriormente frustra tal posibilidad de 
despejar dudas, partiendo raudamente del lugar en un taxi. 
4. Cabe concluir que la empresa no le escamoteó al actor la posibilidad de 
defenderse si podía tranquilamente someterse al análisis de sangre y 
despejar las dudas sobre la cuestión. 
5. Si el encargado de la estación de servicios vio al actor cerca del mediodía 
con otra persona que se baja a comprar bebidas alcohólicas y presume que 
no va a concurrir al trabajo, lo cual ocurre finalmente, quedando acreditado 
que no lo hace hasta las 15:10 minutos y posteriormente al concurrir al 
trabajo “le siente aliento y lo nota eufórico” ; de este modo se ha alterado la 
base subjetiva que requiere responsabilidad, solidaridad, colaboración, 
confianza y que determinan la injuria base del despido. Incumple el 
trabajador con los deberes de diligencia y colaboración del art. 84 LCT en 
una tarea de riesgo público, que no admite una interpretación a su favor. 
6. El artículo 902 del Código Civil recepta la norma “Cuanto mayor sea el 
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será 
la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. En 
esa inteligencia, la sociedad espera un celoso cuidado de la seguridad 
respecto de quienes están encargados de actividades riesgosas. 
7. No es admisible, ni siquiera mínimamente que quien expende gas en una 
estación de GNC, pueda tener signos exteriores de haber estado 
alcoholizado, por el peligro potencial e ínsito que implica. 
8. El obrero que expendegas, debe prestar tareas con la mayor atención, no 
sólo como parte del sinalagma del contrato de trabajo, sino también como 
regla general de convivencia ya que su deber trasciende el contrato de 
trabajo y podría afectar potencialmente no sólo a su persona, compañeros 
de trabajo, clientes, sino a la población aledaña a la estación de servicios. 
9. Si no se trata de un hecho aislado, sino de un hecho que ya había tenido 
un antecedente que le valió una suspensión al trabajador, la conducta 
reprochada en el despido es cabal motivo para la extinción del vínculo 
laboral al no admitir su continuación. 
10. Si el actor no ha desarrollado puntualmente cuáles eran las horas 
extras, en que horario y días se desarrollaban, la referencia vaga e imprecisa 
que surgió de la audiencia de vista de causa (entre 7 y 15 minutos que los 
empleados generalmente se tomaban para hacer la caja diaria) es 
insuficiente ya que no se ha probado que “el actor se tomara ese tiempo” 
con la precisión requerida para la procedencia de la pretensión. Más aún si 
se ha acreditado que no había una directiva patronal a usar minutos extras 
 
 
 
                                      Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 
Profesora: Patricia J. Sansinena   | 22  
 
sino que se trataba de una cuestión de organización del trabajo, según cada 
trabajador. 
Cámara del Trabajo de Villa María Sent. 05/07/06 “Alemano Juan 
Alejandro c/ Trinigas S.R.L. y/u otros- Demanda Laboral” DECISIÓN EN 
EXCESO DE LA VALORACIÓN DE GRAVEDAD DE LA MEDIDA 
QUE CUMPLE EL TRIBUNAL. 
JUSTA CAUSA DE DESPIDO: Fumar en lugares no habilitados. 
Reincidencia. Advertencia previa del empleador de suspender 
disciplinariamente al trabajador ante la reiteración del hecho. 
Improcedencia del despido. Medida desproporcionada 
"Martino Eduardo Daniel c/ Transportes Edar SA s/despido" - CNTRAB - 
09/06/2006 
"El despido del trabajador luce desproporcionado en atención a los propios 
términos vertidos por la demandada, cuando en ocasión de un episodio de 
similares características (fumar en lugares no habilitados) se lo apercibió, y 
se le advirtió que la próxima vez sería suspendido por 5 días y que de 
persistir tal actitud en nueva oportunidad, sería despedido con justa causa. 
Sin embargo, en ocasión de tener que resolver la situación de haber sido 
encontrado fumando en la playa de carga y descarga de Molfino Rafaela en 
Julio de 2003, no se lo suspendió como fue advertido sino que directamente 
se lo despidió. En consecuencia, propongo se revoque el fallo apelado y se 
haga lugar al reclamo indemnizatorio." (Del voto del Dr. Fernández Madrid) 
"La tesitura adoptada al despedir al actor, cuando con anterioridad le había 
comunicado que si reincidía en su conducta se lo suspendería por 5 días, 
constituye en realidad una reflexión tardía de la parte que resulta 
inadmisible y deja ver que el despido fue desproporcionado." (Del voto del 
Dr. Stortini). Por mayoría se rechazó el despido admitiendo la demanda y 
consecuencia indemnizatoria.- 
 
 
 Bibliografía Lectura 14 
El cronista (s/d) La base de la indemnización por antigüedad. Disponible 
en www.cronista.com 
 
Leyes, decretos y jurisprudencia relacionada 
 
 
www.uesiglo21.edu.ar