Lectura 8 - El Derecho Privado Castellano

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Módulo 2 
Unidad 3 
Lectura 8 
 
El Derecho Privado Castellano 
 
 
 
 
 
 
 
 
Materia: Historia del Derecho 
Profesora: Luciana Jimenez 
 
 
 
                                                      Materia: Historia del Derecho 
Profesora:  Luciana Jimenez| 2  
 
Unidad 3 (Continuación) 
 
 
3.3 El derecho privado castellano-indiano. 
 
Desde España se resolvió que las disposiciones dictadas para su aplicación 
en los territorios de Indias por los organismos allí radicados -- (Rey, Casa 
de Contratación, Real y Supremo Consejo de Indias) o por las autoridades 
residentes en América, tuvieran primacía en su aplicación, no pudiendo 
acudirse a las fuentes castellanas, sino a falta de precepto aplicable a las 
fuentes de derecho indiano1. 
Por lo que repetimos: “La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un 
carácter meramente supletorio”. Pero como en la práctica había poco 
y nada de disposiciones propias de derecho indiano, se tuvo que recurrir a 
menudo a la aplicación del derecho castellano sobre todo en materias de 
derecho privado, como cuestiones de Familia, mortis causae, el derecho de 
propiedad, o derecho de obligaciones. 
 
Resumiendo: Si bien las instituciones del Derecho Castellano tuvieron en 
Indias carácter supletorio con relación al Derecho Indiano, en la 
práctica muchas de las instituciones del Derecho Privado Castellano 
tuvieron aplicación en América. 
 
3.3.1 El estado de las personas 
 
El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los 
hombres usan distinto derecho, es decir que los hombres se encuentran en 
diferente situación jurídica unos de otros. 
El sujeto de las relaciones jurídicas es la persona, pero no siempre los 
hombres fueron considerados “personas”, la existencia de la esclavitud 
comenzó por un extremo límite; los esclavos no eran personas, sino cosas y 
por lo tanto no podían ser sujetos de derecho por ejemplo. 
                                                            
1 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.269.. 
 
 
Bibliografía Básica 
Para cumplir con los 
objetivos de la Unidad 3 
del programa, es necesario 
profundizar en los temas 
desarrollados en los 
Capítulos 6,7 y 8 –tomo 
1-del libro “Nociones de 
Historia del Derecho 
Argentino (Ortiz 
Pellegrini, 1999), 
relacionándolos con los 
comentarios y 
actualizaciones de las 
lecturas correspondientes 
del módulo. 
 
 
 
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En la actualidad, el estado de las personas, puede decirse, es la posición 
jurídica que ella ocupa en la sociedad, o mejor; es el conjunto de calidades 
que configura la capacidad de una persona y sirven de base para la 
atribución de deberes y derechos jurídicos. ( Conf. Borda G. “Tratado de 
Derecho Civil”, T. 1-Parte General-pág. 382/3, Nº 414)2. 
Por su estado natural las personas pueden ser 
• Nacidas ó Por Nacer 
• Varones ó Hembras 
• Mayores de edad ó Menores de edad 
 
 
a) LAS PERSONAS NACIDAS O POR NACER- Para ser consideradas 
jurídicamente como nacidas, era necesario los siguientes requisitos: 
1-nacer enteramente vivas y con formas humanas. (4º partida, tit.23, ley 5) 
2- que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser 
considerado hijo de un padre (4º partida, tit.23, ley 4). 
3-después de nacer debe vivir como mínimo 24 hs. (Ley 13 de Toro) 
4-ser bautizado antes de morir (Ley 13 de Toro). 
b) A LAS PERSONAS POR NACER- Los meramente concebidos, se los 
tenía por nacidos para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente. 
c) EN LOS PARTOS DOBLES- Si los recién nacidos eran varón y mujer 
se le reconocía la primogenitura al varón. Si los dos eran varones se les 
reconocía derecho de progenitura al primero que hubiera nacido, no 
pudiendo saberse quien nació en primer término, ambos adquieren el 
mencionado derecho. 
EN RAZÓN DE SU SEXO- varones o hembras. Las mujeres no podían 
obtener empleos ni cargos públicos; a excepción del cacicazgo, o cuando 
heredaba una encomienda, para ejercerla debía nombrar un escudero para 
el servicio militar que se debía prestar. Las mujeres estaban sujetas a la 
autoridad de sus padres, luego a la de sus esposos; y sólo adquirían la 
plenitud de sus derechos en condición de viudas. 
POR RAZÓN DE SU EDAD. Mayores o menores- La ley tomaba en 
cuenta varias etapas: 
                                                            
2 Cit por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.271.. 
 
 
 
 
 
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Infancia. Si no habían cumplido los 7 años de edad. No tenían 
discernimiento 
Menos de diez años y medio. Hasta esa edad no se tenía 
responsabilidad alguna, quienes llegaban a esa edad eran capaces por dolo, 
responsabilidad penal. 
Edad de 14 años. Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a 
curatela los bienes que tuvieran. El menor de 14 años no podía ser sometido 
a tormentos- varones de 13 o más y a los 12 las mujeres podían contraer 
matrimonio y otorgar testamento. 
Edad de 18 años. Quien la tenía y se había casado daba la posibilidad de 
administrar y disponer de sus bienes. Entre los indios los menores de esa 
edad no pagaban tributo. 
Mayoría de edad. Era adquirida a los 25 años, según las Partidas- Plena 
capacidad jurídica. 
POR SU ESTADO DE LIBERTAD-Libres o siervos (esclavos)- a) Son 
libres todas aquellas personas que no están sujetas a servidumbre justa; b) 
Siervos son los hombres sujetos a servidumbres. El hombre está sujeto al 
dominio de otro- se lo considera una cosa, puede ser vendido, donado, 
legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es importante mencionar 
que en el derecho Patrio la Asamblea del Año XIII, sancionó la libertad de 
vientres consagrando dos categorías: 1) Los nacidos antes del 31 de enero 
de 1813, continuaban en su estado de esclavitud 2) los nacidos con 
posterioridad serían libres3. c )Los libertos eran los siervos o esclavos que 
habían obtenido su libertad. La Asamblea del año XIII les sancionó un 
nuevo reglamento para su educación y ejercicio, debían permanecer en casa 
de sus patrones hasta los 20 años de edad los varones, debiendo servir 
gratuitamente hasta los 15 años, luego de esa edad se les pagaba por su 
trabajo. La Constitución Nacional de 1853 abolió la esclavitud por el art. 15. 
POR SU ESTADO DE CIUDAD-ciudadanos naturales ó extranjeros 
(peregrinos). También por su estado de ciudad pueden ser: Nobles ó 
plebeyos. 
LOS CIUDADANOS O NATURALES DE ESPAÑA O 
EXTRANJEROS. 
 
a) Los naturales de España e Indias en un sentido general eran: 1) los 
nacidos en éste reino, aún de padres extranjeros 2) el hijo de padre 
español, nacido en el extranjero por razones de servicio público o en 
tránsito. 3) el hijo natural de padre español, nacido en el extranjero, 
                                                            
3 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.273.. 
 
 
Recomendación 
El alumno advertirá que 
esta materia presenta una 
gran variedad de 
términos, nombres 
propios y geográficos 
referidos a diversos 
sucesos de la Historia 
Universal. Le 
recomendamos que se 
informe en bibliografía 
complementaria cuando no 
esté familiarizado con 
alguno de ellos y que no 
dude en consultar con su 
tutor virtual ante 
cualquier inquietud. 
 
 
 
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con madre natural de ese país. 4) cualquier hijo ilegítimo de padre 
extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de 
España e Indias. 
b) Los extranjeros, serán todos los nacidos en otros países, y que no 
podían ser “naturales de España e Indias”. 
Los extranjeros podían naturalizarse , se les otorgaban cartas de 
“naturaleza” que los equiparaba a los nacionales, en algunos casos 
cumpliendociertos requisitos como tener una residencia en América de 
veinte años continuos, diez de ellos deben ser teniendo casa, bienes raíces y 
matrimonio con persona nacida en los reinos peninsulares e indianos4. 
También encontramos otras clasificaciones en cuanto estado que 
simplemente enunciaremos tales como: 
 1)- Nobles y Plebeyos y 2) -Eclesiásticos y legos 
 
3.3.2 Los Esponsales. El Matrimonio. 
 
1-Los esponsales. 
Era una institución muy difundida en la antigüedad, como ceremonia 
anterior al matrimonio, fue adoptada por los romanos, germanos y 
heredada por los españoles, Las partidas las definían como “prometimiento 
que hacen de palabra hombre y mujer cuando quieren casarse”. (Ley I, tit- 
1 part; IV). 
Era pues el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por 
medio de sus padres para unirse en futuro matrimonio5. 
El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente. 
En cuanto a su naturaleza jurídica hasta el siglo XVIII fueron considerados 
un contrato bilateral de características especiales por su objeto, que era 
principalmente de índole personal y sólo accesoriamente patrimonial. Ya en 
el s.XIX, y motivado por un cambio profundo en la consideración del 
individuo, los esponsales desaparecieron de la consideración jurídica, al 
punto que Vélez Sarsfield dice “La ley no reconoce esponsales a futuro”. 
                                                            
4 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.276.. 
 
 
 
5 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.280. 
 
 
 
 
 
 
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Elementos. 
1- Consentimiento de los contrayentes. Libre-, que al principio se 
podía realizar de manera informal y comienzos del siglo XIX debía 
hacerse por escritura pública. La edad mínima para celebrarse era 7 
años, pero para el casamiento debían esperar a los 14 el varón y 12 
la mujer. 
2- Consentimiento familiar. Elemento muy importante, ya que se 
accedía a determinado status social, en algunas épocas tuvo 
jerarquía superior al de los contrayentes. 
Formas. Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y época. 
No había formalidad determinada pero tenían carácter solemne, tales 
como la entrega del anillo, la entrega de la dote, la bendición sacerdotal, etc. 
La forma por escritura pública fue impuesta por Carlos IV, en 1803. 
Clases. 1) Puros y simples -2) Calificados -3) Condicionales. 
Efectos. El efecto central de éste contrato era la posterior celebración del 
matrimonio. 
Disolución. Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un 
vínculo indisoluble, algunas de ellas a modo de ejemplo: 1) Ingreso en 
orden religiosa de unos de los esposos. 2) Ausencia superior a los tres años 
de uno de los esposos, con ignorancia de su paradero o ausencia 
injustificada. 3) Mal físico sobreviviente6. 
 
2-El Matrimonio 
Las Partidas lo definían como “ayuntamiento de marido y mujer hecho con 
la intensión de vivir siempre en uno y no dividir, guardándose lealtad cada 
uno de ellos…” el matrimonio se rigió por éste cuerpo y las normas 
sancionadas por el concilio de Trento (1564). 
Antes del concilio de Trento el matrimonio fue considerado un contrato 
(que podía ser real, consensual, formal). Después del Concilio de Trento fue 
un contrato solemne con divinidad de Sacramento. 
Requisitos. 1) Libre consentimiento de los contrayentes. (hombre 14 años 
y mujer 12 años). 2) Los menores debían contar con el consentimiento 
paterno. 3) No ser personas inhábiles por derecho, pues estaba prohibido el 
matrimonio como incestuoso, como irreligioso o como dañoso. 
Matrimonio incestuoso. Se consideraba así el contrato celebrado entre 
parientes por consanguinidad o por afinidad. 
                                                            
6 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.284. 
 
 
 
 
 
 
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Matrimonio irreligioso. Era el realizado entre personas de religión no 
cristiana, incluidos los herejes; o con clérigos que habían recibido el orden 
sagrado o religiosos profesos. 
Matrimonio dañoso. Aquel en que con fundamento, se sospechaba que 
no había la suficiente libertad para contraerlo; o que una vez realizado 
peligraba la recta administración de justicia.; o las rentas de fisco, o de los 
pupilos. 
Impedimentos. Hay dos clases.1) Los dirimentes: son los que no 
permiten matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado. 
Ejemplo; la locura, error esencial respecto de la persona que contraía 
nupcias, el voto solemne de castidad, entre otros 2) Los impedientes: son 
aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada 
con la nulidad del acto, sino con otra pena. Ejemplo; parentesco de 
consanguinidad entre ascendientes y descendentes que se mantiene hasta la 
actualidad7. 
Derecho particular de las indias. En términos generales se aplicó en 
las Indias la Ley Castellana. Salvo en las clases elevadas, la población por lo 
general, realizaba uniones irregulares. Uno de los aspectos más interesantes 
del derecho indiano, fue el relativo al matrimonio de los indios, pues unos 
problemas que se plantearon fue la convalidación de los matrimonios ya 
contraídos antes de la conversión, pues los indios eran polígamos. Se 
pretendió dar ciertas soluciones a la poligamia ya que se consideraba 
inmoral, algunas de las más sobresaliente fueron la que establece el Papa 
Pablo III (1537) , declara que en éstos casos debía considerarse legítima a la 
mujer con la que primero hubiera tenido acceso carnal, reservándose el 
marido la facultad de elegir , cuando no pudiere precisarse aquella 
situación. Este accionar desencadenó abusos de los indios, que 
frecuentemente “fingía desconocer cuál era su primera mujer y de ese modo 
elegía a la que más le convenía o le gustaba”. Pablo V en 1571, estableció que 
debía ser considerada mujer legítima la que se bautizara junto con el indio. 
Pero lo mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los 
españoles encomenderos, ya que éstos forzaban a las indias a casarse con 
indios de la misma encomienda, porque si no debían salir de ella. Esto llevó 
a que se dicte la Real Cédula el 10 de octubre de 1618 donde se establecía 
que ningún encomendero, ni otra persona, impidan casamiento de indios.8 
La real pragmática de 1776 y el Real decreto de 1803. Carlos III 
dicta la pragmática del 23 de marzo de 1776 con el objeto de impedir 
matrimonios desiguales. Se dispuso que en adelante los hijos de familia 
                                                            
7 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.288.. 
 
 
 
8 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.290. 
 
 
 
 
 
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menores de 25 años, debían para celebrar el contrato de esponsales y el 
casamiento obtener el consejo y consentimiento de sus padres. El alcance 
de la ley era general y que comprendía a todas las clases sociales. El real 
decreto de 1803 dispuso reducir a 23 años la edad de las mujeres que 
debían pedir la venia paterna, manteniendo en 25 años la edad para el 
hombre. En situación de libertad para casarse (no habiendo a quien pedir 
consentimiento) la edad para casarse en los varones era 23 y en las mujeres 
21. 
El matrimonio en el derecho patrio. En 1810 y aún después se 
siguieron aplicando las leyes indianas (ya sean Las siete partidas, las reales 
cedulas así como las disposiciones del concilio de Trento .Desde la 
Asamblea del año XIII en adelante se dictaron varios decretos, en el año 
1833 se dispone que las personas de creencias religiosas distintas a la 
católica, que deseaban contraer matrimonio ante sí, debían presentarse 
ante el Presidente de la Cámara deJusticia a realizar trámites al respecto. 
En 1888 se sanciona la Ley de matrimonio civil Nº 2393, luego de polémica 
entre liberales y católicos, quedando el matrimonio civil como la única 
forma reconocida por el Estado. 
Disolución del matrimonio. En principio se producía la disolución por 
muerte. El Matrimonio era un sacramento según las Partidas. La legislación 
hispánica sostiene la indisolubilidad del vínculo en la vida. 
El divorcio. En el derecho de Indias puede mencionarse como 
antecedente, el privilegio Paulino dispuesto para los indígenas, que 
permiten al polígamo conservar a una esposa, cuando no fuera primera 
esposa, con la consiguiente disolución del matrimonio contraído en su 
gentilidad. 
 
3.3.3. Régimen patrimonial de la familia. 
 
El régimen de los bienes de la sociedad conyugal distinguía: 
Bienes gananciales. Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno 
de los cónyuges durante el matrimonio y que no hubieran sido habidos por 
donación o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos 
en que no constase el origen de lo pagado o permutado. Su administración 
correspondía al marido. 
Bienes propios. Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al 
matrimonio o bien adquiría durante éste por donación o herencia. 
 
Dentro de los bienes propios distinguimos: 
Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se encuentran 
 
 
 
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a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garantía de la promesa 
matrimonial, están a cargo del marido. 
b) Donaciones esponsalicias: del varón a la mujer como premio de su 
virginidad, nobleza y otras virtudes. 
c) Dote: contrato que se celebrará antes después del matrimonio y 
d) Dote profecticia entre: cuando salía de los bienes del padre o 
ascendientes; entre otros. 
Los bienes de propiedad del marido. 
a) Arras. Entregadas por la mujer, 
b) Propios. 
En nuestro sistema en la actualidad se regula por la ley 23.515 que 
establece perfecta igualdad de los esposos9. 
 
3.3.4. Filiación- Patria Potestad. 
 
1-La Filiación .Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Ya en 
las partidas se establecía la legitimidad de los hijos habidos en el 
matrimonio, como presunción juris et juris (en principio no admite prueba 
en contrario). La clasificación más amplia que duró hasta nuestro Código 
Civil fue la normada por las leyes de Toro (27.3.3) y que disponía lo 
siguiente: 
Hijos Legítimos: eran los nacidos de padres habían contraído legítimo 
matrimonio, son los llamados hijos legítimos propiamente dichos. Estaba la 
posibilidad de “Legitimar”, por medio de: a) subsiguiente matrimonio de los 
padres. b) Rescripto del Príncipe. c) por oblación de la curia y por 
testamento. 
Hijos Ilegítimos: eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme 
a la unión de sus padres, se subdividían en: 
Hijos Naturales: según la ley 11 de la Toro, que modifica a Las Partidas eran 
hijos naturales los que nacieran o fueran concebidos “cuando sus padres 
podían casarse con sus madres justamente, sin dispensación, en tanto el 
padre lo reconozca”. 
                                                            
9 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.300.. 
 
 
 
 
 
 
 
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Hijos Espúreos: eran los nacidos de padres que no podían contraer 
posterior matrimonio, o de padres desconocidos. Se distinguían en distintas 
categorías según el vicio de unión de sus padres, o situación de la madre en: 
a)Hijos Espúreos propiamente dichos: nacidos de madres que habían 
tenido trato carnal con muchos hombres y se ignoraba el padre. 
b)Hijos Manceres: eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas 
de prostitución. 
c)Hijos incestuosos: los nacidos de padres ligados por vínculo del 
parentesco en grado prohibido. 
d)Hijos sacrílegos: eran los engendrados por clérigos, frágiles y monjas con 
votos solemnes de castidad. También de caballero profesos en órdenes 
militares. 
e) Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vínculo 
del matrimonio. A su vez podían ser adulterinos dobles o sencillos según 
que los dos padres o que uno de ellos fuere casado. 
En el derecho Indiano, en materia de filiación se aplica el derecho 
castellano, conforme lo dispone la Recopilación de 1680.10 
2. Patria Potestad. La patria potestad era el derecho que el padre tenía 
sobre los hijos legítimos, legitimados o adoptivos menores de edad. Con 
relación a los otros hijos, no se tenían derechos. Implicaba poderes casi 
absolutos, incluso se permitía la venta o empeño de los hijos en casos de 
extrema pobreza (Ley 8,tit. 17 P: 4), aunque la influencia del cristianismo 
inculca mesura y piedad en el castigo de padres sobre los hijos, ya que la 
crueldad es una de las razones por las que se puede perder la patria 
potestad. 
Obligaciones. La primera obligación es criar y alimentar a los hijos, está a 
cargo de la madre hasta los tres años y del padre de allí en adelante. La 
segunda era instruirlos y gobernarlos y si fuera necesario castigarlos 
moderadamente para hacerse obedecer. 
 
3.3.5. Régimen Sucesorio. 
La Herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el 
derecho que el difunto tenía. Se realiza de dos maneras; 
a) Por testamento; cuando uno es llamado a la sucesión por el mismo 
difunto; 
                                                            
10 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.301.. 
 
 
 
 
 
 
 
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b) Intestato; cuando la ley llama a alguno a la sucesión. 
Sucesión por testamento. Testamento es una justa sentencia de nuestra 
voluntad que expresa lo que quiere que se haga después de la muerte (Ley. 1 
.Tit.1 Partida 6). 
Formas. Existen 2 formas de testamento; a) el abierto o 
nuncupativo: que debía hacerse ante siete testigos. b) el testamento 
escriptis: es el que se hace por escrito, también llamado cerrado. 
Formas y solemnidades. Cualquiera puede testar por escrito o de 
palabra siempre que tenga “entero juicio”. Se excluían a los infantes, locos o 
mentecatos quienes no pueden testar además se debe cumplir con todas las 
solemnidades tales como: a) unidad de contexto. b) en presencia de 
testigos, en los abiertos esto era muy importante fijándose un número de 7 
como mínimo. c) debían confeccionarse en papel sellados tanto los abiertos 
como los cerrados. 
Testamento Militar-Era un testamento más simple, carente de las 
solemnidades ordinarias, formulados por los soldados en campaña antes 
dos testigos y estando en peligro de muerte. 
Testamento ad pías causas, ciegos y condenados a muerte. El 
primero era clase de testamento propio del derecho canónico, se exigían 
sólo dos testigos. El segundo, de ciegos, debe ser hecho por escribano real y 
cinco testigos. El tercero, condenado a muerte, se requiere que sus bienes 
no hayan sido confiscados ni comprendidos en la sentencia condenatoria11. 
La desheredación. Era un acto por el cual los descendientes o 
ascendientes son privados del derecho que tienen a ser herederos. (Ley 1. 
tit. 7, Partida 6). Deben expresar la causa y probarla. Algunas de las causas 
de desheredación eran golpear a los ascendientes o maquinar su muerte, 
menoscabar la hacienda de los ascendientes, acusarlos de delitos por lo que 
deben morir o ser desterrados, infamarlos, tener acceso con la madrastra o 
amiga, sabiendo que es de sus ascendientes o la mujer o amiga de su 
descendiente, ser hechicero o encantadores o vivir con los que lo son, entre 
otras. 
Heredero. Es aquél que después de la muerte del causante le han de 
suceder en todos sus bienes, derechos y acciones. Pueden ser : 
 a) ex testamento. Son los queel testador nombre. Éstos pueden ser: 
1) Universales: sucede en todo o parte de los bienes ó 2) Particulares: 
sucede en cosa cierta y singular. 
A su vez se dividen 1) en forzosos o legítimos: hijos y descendientes del 
testador y sus ascendientes.2) necesarios: son los siervos del testador 
                                                            
11 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.312.. 
 
 
 
 
 
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cuando los instituye por tales, están obligados a aceptar la herencia y pagar 
sus deudas. 3) voluntarios: son todos los demás, por que el testador no tiene 
obligación de dejarle sus bienes. 
Beneficio de Inventario. Se le otorga al heredero en atención que el 
cargo e heredero es gravoso por cuanto en su carácter de sucesor debía 
pagar las deudas del difunto. Su efecto es: 1) que habiendo el heredero 
verificado, no puede ser reconvenido en más de lo que monte el valor de los 
bienes que hereda 2) no le puede iniciar pleito mientras le está formando. 
3) que en consecuencia puede determinar la renuncia o aceptación de la 
herencia. 
b) ab instato- Intestado: es aquél que no hizo testamento o no lo hizo 
arreglado a derecho, de suerte que no produjo efecto. Orden en la 
Sucesión ab intestato: 1).Heredan descendientes. 2) Ascendientes.3) 
Colaterales. 4) La esposa. 5) El fisco. Luego se limitó a parientes de 4º 
grado. 
Se reguló la cuota parte legítima de los hijos que estaba formada por cuatro 
quintas partes de la herencia y la de los padres respecto a los hijos fallecidos 
sin descendencia, por los dos tercios. Se prevé mejora del quinto y mejora 
del tercio- 
Capellanías .Fundación en la cual ciertos bienes quedan sujetos al 
cumplimiento de misas y ciertas cargas pías. 
Régimen sucesorio en las Indias. Se aplicó totalmente el derecho 
castellano, por supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones 
nuevas. 
La sucesión de la encomienda. Las encomiendas eran concedidas a los 
beneméritos de Indias durante dos o más vidas, de tal manera que 
correspondían a un solo titular, que debía cumplir personalmente o por 
medio de escudero las obligaciones propias del cargo. Por Real Provisión en 
1536 se establecen los efectos sucesorios de la encomienda y el orden en 
que los descendientes y la mujer sucedían al encomendero, la encomienda 
se entregaría al hijo varón mayor de edad, no quedando hijos a la hija 
mayor, y sino a la esposa. Luego se extendió a los nietos y nietas. 
Bienes difuntos. Se trataba de proteger a los herederos de los españoles 
que fallecían en Indias para ello se crea un procedimiento y una 
magistratura especial que en el año 1606 es ejercida por los alcaldes. La 
Recopilación de 1680 establecía que si no había herederos en Indias, los 
bienes reducidos a género o dinero debían enviarse a España ó consignarse 
en la Casa de Contratación. 
La Sucesión entre indios. Se consagró la libertad de testar entre los 
indios12. 
                                                            
12 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.318. 
 
 
 
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La sucesión en el derecho Patrio. Siguió vigente el derecho castellano, 
con las modificaciones indianas, luego vendrá la legislación civil de la 
mano de Vélez Sarsfield que se ocupa en el código civil de la materia en el 
libro IV de las Sucesiones. 
 
3.3.6. Obligaciones. Contratos. Cosas. 
Obligaciones. La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las 
partidas la definen como “una necesidad moral que nos impone el derecho 
de dar o hacer alguna cosa”. Las Partidas las divide en (La ley 5,tit.12 
Partida 5): 
a) Las puramente civiles 
b) Las puramente naturales 
c) Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas 
Las partidas autorizaban el embargo de cadáveres y la excomunión del 
deudor reticente, como medida para apremiar a los deudores, además de 
ejecución forzada. 
En el derecho Indiano: “Sólo existen preceptos más o menos esporádicos 
resolviendo algunas situaciones de hecho, creadas por las nuevas 
circunstancias de tiempo y lugar”. Se dictaron algunas limitaciones en 
cuanto a la capacidad de contratar, adelantando un poco al punto siguiente. 
Algunas de ellas a modo de ejemplo: a) Limitación a la capacidad de 
contratación de las autoridades coloniales, para evitar abusos, se restringe 
al máximo la capacidad de contratar de los virreyes y su familias”… 
b) Limitación en la capacidad de contratar a clérigos, religiosos y 
extranjeros. 
c) Restricciones con relación al objeto de la contratación derivada de la 
política económica y fiscal. 
En relación al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para 
evitar posibles abusos de maestres y capitanes y “amparar la jurisdicción de 
las justicias ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse sobre los 
daños de lo que llevaren los maestres y sus averiguaciones y sobre el pago 
de los fletes. 
d) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas 
miserables que necesitaban de una tutela legal. 
e) En cuanto al pago como forma de extinción de las obligaciones, 
también se dieron para las indias normas signadas por el casuismo. 
                                                                                                                                                       
 
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3.3.7. El Derecho Privado Patrio 
 
En el derecho patrio se mantuvieron las normas de derecho español. 
Luego se proyectará para agilizar la percepción de las deudas, en la 
Provincia de Buenos Aires, un juicio ejecutivo, que luego será reglamentado 
por la L. 50 posteriormente incorporada a los Códigos de Procedimiento 
Civil y Comercial con posibilidad de embargo y remate de bienes del 
deudor. Por ley 514 se prohibió la prisión por deudas. 
Contratos. En la partida V se encuentra su regulación. – Concepto: 
“contrato es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por 
palabras con intención de obligarse, aviniéndose sobre alguna cosa cierta 
que deben dar o hacer unos a otros” (Partidas)13. Era un acuerdo solemne y 
sujeto a severas formalidades de acuerdo al derecho romano, pero con el 
Ordenamiento de Alcalá se aparta de éstas formalidades, ahora se puede 
pactar de cualquier forma y como se quiera, vale de cualquier manera que 
sea hecho. Con el Racionalismo cambia el centro de actividad de la sociedad 
al individuo, y comienza a privilegiarse la voluntad del individuo. “El 
contrato ocupa el dentro del sistema jurídico”, existe libertad para contratar 
y fuerza obligatoria del contrato una vez formado, “pacta sunt servanda”, 
esta fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes como al 
juez. 
Nuestro Código Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas. (Art. 
1137 y 1197 del código Civil). 
Clasificación. 
a) Nominados e innominados 
b) Unilaterales y bilaterales 
c) Consensuales o reales 
d) Verbales literales: conforme a la forma de celebración 
Elementos. 
a) Elementos esenciales 
b) Elementos naturales 
c) Elementos accidentales 
De los que pueden contratar. La capacidad era la regla; estando 
excluidos de ella quienes carecen de razón (locos o desmemoriados, 
mentecatos) ; los menores edad; los que están bajo tutela o curatela; las 
                                                            
13 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.326.. 
 
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mujeres casadas; los hijos bajo patria potestad, salvo el caso de disponer de 
los peculios castrenses y cuasi castrenses14. En Indias existieron algunas 
incompatibilidadespara contratar, (ver punto anterior). 
Contratos más comunes. Eran los nominados y considerados en la 5º 
partida, con el nombre de Préstamo (comodato), depósito, donaciones, 
compra venta, arrendamientos, de la sociedad (compañías que hacen los 
mercaderes), fianza, prenda, entre otros, todos éstos luego pasaron al 
nuestro Código Civil con algunos otros tales como cesión de créditos, 
permuta, locación de sociedad, etc. 
Cosas. Régimen de las cosas. Las partidas contemplan a partir del título 
28, P.3º y la conceptúa cómo “aquello que no siendo ni persona ni acción, 
puede ser de alguna utilidad o comodidad al hombre”. 
Vélez Sarsfield, las definía en el art.2311 del C.C: “Se llaman cosas en este 
código, a los objetos corporales susceptibles de tener un valor”. La ley 
17711, modifica dicho artículo ampliando el concepto y extendiendo el 
concepto de cosa a las energías y a las fuerzas naturales susceptibles de 
apropiación. 
Clasificación de las cosas conforme a las Partidas. 
1-Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la 
Iglesia. A su vez pueden ser: 
a) Sagradas 
b) Eclesiásticas 
2-De derecho Humano: son las que estaban en el comercio y 
pertenecen al dominio de los hombres. Se subdividen en: 
a) Comunes 
b) Públicas 
c) De universidad o de consejo 
d) Particulares 
Las cosas también se dividen en corporales e incorporales. 
Las cosas en Indias. En América los montes, pastos y aguas fueron 
comunes, los naturales de Indias podían cortar madera libremente de los 
montes sin que nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que 
pudiese crecer podían retirar plantas y llevarlas a su propiedad. (Titulo 13 
.L.IV, Recopilación de 1680). 
                                                            
14 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.328.. 
 
 
 
 
 
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La Constitución Nacional y luego el C. Civ. Modificó la clasificación 
castellana e indiana. El aumento de la población, la valorización de las 
tierras y la exaltación de la propiedad privada, harán perder espacio a las 
cosas de derecho divino y de uso común para aumentar las cosas de 
propiedad particular15. 
El código civil hace una clasificación amplia que se establece desde el 
art.2312 en adelante. 
 
Resumiendo y a modo de repaso, algunas de las regulaciones 
jurídicas. 
a- El Estado de las personas 
Por su estado natural, las personas eran consideradas nacidas o por nacer, 
estableciéndose una serie de reglas en casos de partos dobles o múltiples. 
También se distinguían varones y hembras, y mayores y menores, 
adquiriendo la mayoría de edad a los veinticinco años. 
Además, por su estado de libertad podían ser libres o siervos, existiendo 
también la categoría de libertos para aquellos que, siendo esclavos o siervos 
habían recuperado su libertad. 
Por su estado de ciudad se distinguía a los ciudadanos y a los extranjeros o 
peregrinos. Y desde un punto de vista social-político se distinguía a los 
nobles y plebeyos. 
También se establecían reglas especiales para la capacidad e incapacidad de 
las personas. 
 
b- Esponsales 
Los esponsales eran una institución en virtud de la cual dos personas se 
comprometían –por sí mismos o por sus padres- a contraer futuro 
matrimonio. Existían diversos tipos de esponsales, ya que podían ser puros 
y simples, calificados, y condicionales. 
 
c- Matrimonio 
Para contraer válidamente el matrimonio se requería el libre 
consentimiento de los contrayentes, estando prohibido el matrimonio 
incestuoso, irreligioso o dañoso. Además el derecho contemplaba 
                                                            
15 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.332.. 
 
 
 
 
 
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impedimentos dirimentes, que implicaban la nulidad del acto y no podían 
subsanarse, e impedimentos impedientes, sancionados con diversas penas. 
 
d- Régimen Patrimonial de la Familia 
El régimen de bienes de la sociedad conyugal se integraba por bienes 
gananciales y bienes propios; dentro de estos últimos se encontraban las 
donaciones esponsalicias, arras y dote. 
 
e- Filiación 
En el Derecho Castellano-Indiano se calificaba a los hijos como legítimos e 
ilegítimos. Dentro de los ilegítimos se encontraban los hijos naturales y los 
espúreos, subdividiéndose estos últimos a su vez en espúreos propiamente 
dichos, manceres, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. 
 
f - Régimen Sucesorio 
La sucesión se podía realizar de dos maneras: por testamento o ab 
intestato. A su vez, para la sucesión testamentaria se exigían una serie de 
requisitos y solemnidades, contando como testamentos especiales los 
testamentos militares, ad pias causas, de ciegos y de condenados a muerte. 
Se establecía claramente los casos de aquellos que no podían testar, y las 
causales de desheredación. 
 
g- Contrato 
Para el Derecho Castellano-Indiano los contratos podías ser nominados o 
innominados, unilaterales o bilaterales, consensuales o reales, y verbales o 
literales. En cuanto a sus elementos, se distinguían los elementos 
esenciales, naturales y accidentales. También se disponía expresamente 
sobre quienes podían contratar y quiénes no. 
 
h- Cosas 
Conforme las Partidas, las cosas podían ser de Derecho Divino o de 
Derecho Humano. Las de Derecho Divino se clasificaban en sagradas y 
eclesiásticas, y las de Derecho Humano en comunes, públicas, de 
universidad o consejo, y particulares. 
 
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Bibliografía Lectura 8 
Ortiz Pellegrini M.A. y otros. Nociones de Historia del Derecho 
Argentino, tº I y II - - 1 - 1999 - Lerner, - Cba 
 
 
 
www.uesiglo21.edu.ar