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INVESTIGACIÓN DIRIGIDA 
 
 
 
 
 
 
 
 
La importancia del postulado de la autonomía de la voluntad en la dinámica del 
Derecho Comercial Internacional: Un estudio sobre el modelo de Autonomía 
Conflictual 
 
 
 
 
 
 
 
Presentada por: Alejandro Londoño Restrepo. 
Código 200012711 
 
Dirigida por: Alonso Paredes Hernández. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 
FACULTAD DE DERECHO 
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURIDICAS 
Bogotá D.C. Junio de 2005 
 
 3
INDICE 
 
 
 
1. Introducción.………………………………………………………………...….4 
 
1.1 Antecedentes………………………………………………………………... 5 
 
2. Autonomía Conflictual. Concepto.……………………………………...……..7 
 
 
2.1 Aplicación únicamente en contratos internacionales………………………..8 
 
2.2 Límites a su ejercicio……………………………………………………….10 
 
2.2.1 El orden Público Internacional…………………………………......10 
2.2.2 Las normas imperativas……………………………………….........12 
2.2.3 El fraude a la ley………………………………………………........13 
 
2.3 Elección expresa de las partes………………………………………….......14 
 
2.3.1 El dépeçage.......................................................................................... 14 
2.3.2 El contrato sin ley. lex mercatoria……………………………………17 
2.3.3 El principio favor negotii……………………………………………..19 
 
2.4 Falta de elección expresa de las partes…………………………………......21 
 
2.4.1 El Principio de Proximidad…………………………………………...22 
2.4.2 La teoría de la Prestación Característica……………………………...23 
 
3. Autonomía Conflictual. Estado actual en la legislación nacional.……........28 
 
 
3.1. Normas sustantivas…………………………………………………… 28 
3.2. Procedimiento aplicable. Arbitraje Internacional……………………...31 
 
4. Conclusiones.………………………………………………………………….33 
 
4.1 Recomendaciones finales……………………………………………....34 
 
 
 
 
 
 
 4
1. Introducción. 
 
Dada la complejidad que presentan actualmente los principales esquemas contractuales, 
especialmente en el ámbito internacional, se evidencia de parte del operador cierta 
resistencia sobre algunas de las disposiciones que contienen las regulaciones estatales. En 
Colombia por ejemplo, las normas que señalan el derecho aplicable al contrato y 
especialmente las reglas de carácter imperativo que el ordenamiento contiene, no siempre 
se ajustan a los parámetros que soportan los grandes negocios. En la actualidad, el tráfico 
acelerado en el comercio mundial y la multinacionalización de las compañías exigen la 
deslocalización de esquemas contractuales típicamente rígidos, al mismo tiempo que 
demandan la agilidad y seriedad de los mismos.1 Por lo mismo, el Derecho debe ofrecer 
mecanismos que permitan a las partes la configuración de novedosos modelos legales para 
la adecuada protección de sus intereses. La efectiva aplicación y regulación del postulado 
de la autonomía de la voluntad como principio fundamental de libertad contractual, 
responde a esta necesidad. Si bien su desarrollo no debe traspasar límites de orden público, 
si sobreponerse a aquellas interpretaciones que por excesivo proteccionismo limitan su 
eficacia. 
 
Para poder analizar esta institución a fondo, repasaremos primero el contexto histórico en 
que se origina y los argumentos que justificaron su consagración en los diferentes sistemas 
jurídicos. Más adelante definiremos el estado actual de la autonomía en el plano 
 
1 Esplugues Motta, et. al., Contratación Internacional, Valencia, Ed. Tiran lo Blanch, 1999, p56. 
 5
internacional a partir de los desarrollos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, para 
finalmente entender cómo se desarrolla en nuestro país. 
 
 
1.1 Antecedentes. 
 
La doctrina moderna planteó por primera vez el debate de la “autonomía” como respuesta a 
la negación que realizó Federico de Savigny al empleo del término. Sin embrago, más allá 
de la problemática de carácter etimológico que fuera reflejo de los constantes 
enfrentamientos doctrinales entre franceses y alemanes durante la segunda mitad del siglo 
XIX, lo cierto es que el principio como tal fue planteado desde el siglo XVII por el jurista 
francés de la escuela estatutaria Charles Doumoulin y posteriormente desarrollado por la 
jurisprudencia francesa y los estudios de autores como De Voet, Foelix, Mancini y Story 
entre otos.2 En cuanto a su evolución en el derecho internacional, es gracias a su 
exacerbada utilización en el periodo en que se ubicó como uno de los pilares del 
individualismo jurídico durante el siglo XVIII, cuando el principio adquiere su identidad y 
recibe sus primeras críticas por quienes lo consideran contrario a la soberanía de las 
naciones. Actualmente, se ha especulado por autores de la talla de Ole Lando y Gialdino 
Curti que el principio de la autonomía de la voluntad es un común denominador para los 
 
2 Feldstein de Cárdenas, Sara, Contratos Internacionales, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1989 p.64-68 
 6
diferentes sistemas legales, sin embargo hay quienes aún discuten si el mismo goza de una 
eficacia tal y como es pretendida por la comunidad internacional.3 
 
Entre las tesis de quienes defienden la autonomía de la voluntad, en contra de aquellos que 
la niegan absolutamente, se han distinguido tres criterios que justifican su aplicabilidad.4 El 
primero de estos se refiere a un argumento de corte axiológico; han dicho se trata de un 
“derecho individual inherente a la naturaleza humana”. Juicio que responde evidentemente 
a las causas de formulación del postulado en el periodo en que el mismo adquirió vigencia 
como un elemento más del derecho natural. Un segundo criterio por su parte, resalta que la 
autonomía es un “derecho de libre contratación que el legislador acuerda a las partes”. 
Razonamiento que se presenta como respuesta a las críticas que con ocasión del primer 
argumento desarrollaron los positivistas en su época y que aún condiciona la eficacia del 
principio a la autorización del legislador. Finalmente un tercer y todavía más importante 
criterio para entender la defensa de la autonomía de la voluntad reside en la incuestionable 
premisa que la define como “una consecuencia exigida por el comercio internacional”. Es 
precisamente ésta última justificación la que a mi juicio ha significado la evolución de los 
novedosos sistemas de protección que se encuentran enmarcados en los actuales convenios 
y arreglos de normatividad aplicable a las obligaciones contractuales. Es también el 
argumento mismo, que como contrapeso al segundo que mencioné, permite que con el paso 
 
3 En este sentido se menciona por ejemplo al profesor francés de la universidad de Paris Henri Bati ffol. 
(Esplugues Motta, et. al, op. cit.). 
4 Alfonsín, Quintín. “La teoría de la autonomía de la voluntad aplicada al régimen internacional de los 
contratos”, en revista, Información Jurídica, Madrid, No. 77. Citado en Feldstein de Cárdenas, op. cit p. 64 
 7
del tiempo los diferentes ordenamientos del orden nacional cedan a su localismo e incluyan 
la posibilidad de ejercer libremente el postulado de la autonomía. 
 
 
2. Autonomía Conflictual. Concepto. 
 
Ahora bien, una vez superada la discusión en el plano académico, la realidad se encargó de 
demostrarnos que el postulado de la autonomía de la voluntad es uno de los principios más 
observados por las legislaciones en el mundo entero. Sin embargo, es importante distinguir 
que su eficacia depende del contexto donde se aplique.5 En el orden local se denomina 
autonomía material y manifiesta a través de la denominada libertad contractual, es decir la 
capacidad que tienen las partes para celebrar actos jurídicos y determinar su contenido. En 
el plano internacional, se utiliza el término autonomía conflictual para indicar la posibilidad 
que tienen las partes que celebran un negocio internacional, para elegir el derecho aplicable 
al mismo.6 Esta facultad seextiende además a la elección del procedimiento y de la 
autoridad que habrá de resolver las diferencias que surjan con motivo del acto celebrado.7 A 
lo largo de este trabajo me concentraré principalmente en este segundo contexto ya que 
 
5 Feldstein de Cárdenas, op. cit., p.63 
6 Ya sea por disposición expresa del legislador, por interpret ación de la jurisprudencia o por la adhesión a 
convenios de normatividad uniforme como ocurre en la Comunidad Económica Europea y en la Organización 
de Estados Americanos, países como Alemania, Austria, Bélgica, España, Holanda, Francia, Inglaterra, Italia, 
Greci a, Rumania, Polonia, Portugal, Suecia, Suiza, Estados Unidos, México y Venezuel a admiten la 
autonomía en el régimen de contrat ación internacional. La manifestación del principio es tan significativa que 
incluso la antigua Unión Soviética autorizaba l a aplicación de la autonomía conflictual en el artículo 566 de 
su derogado Código Civil. 
7. Sin embargo, no debe entenderse que la elección del foro conlleva l a de normatividad del contrato o 
viceversa. (Zapata de Arbeláez, Adriana, Validez de las cláusulas atributivas de jurisdicción en la 
contratación internacional, en: Derecho Internacional de los Negocios., Universidad Externado de Colombia, 
Bogotá D.C., 2003, p.361 y 362.) 
 8
considero que el tema, tan pocas veces mencionado por la doctrina local, debe ser analizado 
a fondo para entender por qué requiere un tratamiento particular a la luz del ordenamiento 
colombiano. 
 
 
2.1 Autonomía Conflictual. Aplicación únicamente en contratos internacionales. 
 
Para iniciar este estudio, es importante aclarar que la aplicación de la autonomía conflictual 
está sujeta al carácter internacional del negocio jurídico. En otras palabras, las partes no 
pueden acordar subjetivamente que un contrato cuyo sustrato es puramente interno se regirá 
por las leyes de otro Estado. En ese sentido, antes que determinar la eficacia de una 
elección a partir de la autonomía conflictual, debemos establecer cuándo estamos en 
presencia de un verdadero contrato internacional. Mientras la jurisprudencia francesa se 
limita a definirlo a partir de lo dispuesto en el artículo 1492 del Código de Procedimiento 
Civil como ‘aquel que pone el juego los intereses del comercio internacional’, la doctrina 
latinoamericana, en un criterio que comparto, indica que el contrato es internacional cuando 
“en su celebración, ejecución o extinción posee elementos extranjeros objetivamente 
relevantes”.8 Por su parte, los europeos influenciados ya por el Convenio de Roma,9 
indican: “el elemento clave estribará en la vinculación del negocio, con dos o más 
ordenamientos jurídicos […] por lo que gozará de la condición de internacional cuando 
 
8 Feldstein de Cárdenas, op. cit. p.60. 
9 Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio 
de 1980 (Comunidad Económica Europea), de ahora en más referenciado en este trabajo como ‘Convenio de 
Roma’. 
 9
presente conexiones (personales, materiales, territoriales…) con más de un ordenamiento 
nacional”.10 
 
Así las cosas, la determinación del carácter internacional de un contrato se elabora a través 
de un análisis objetivo, es decir, debe existir un elemento de conexión que demuestre 
materialmente su calidad de tal y no serlo por la simple denominación que le den las partes. 
Consideración importante ya que incluso existen países cuyas legislaciones exigen que la 
elección de normatividad aplicable guarde en todo caso alguna relación con los elementos 
objetivos del negocio.11 De esta manera se impide, por ejemplo, que un contrato celebrado 
por dos ciudadanos americanos domiciliados en el Reino unido se someta a la ley del 
Estado de la Florida si fue ejecutado en Londres. El objetivo principal para controlar estos 
aspectos es evitar el fraude a la ley, sin embargo se presentan casos en los que limitan el 
ejercicio de la autonomía pues impiden a las partes buscar un sistema de leyes que 
eventualmente se ajuste mejor a sus intereses legítimos. 
 
 
 
10 Esplugues Motta, et. al, op. cit., p.60. En este sentido es importante reconocer que a di ferenci a de lo que 
dispone el artículo 1 de la Convención de l a Haya de 1995 relativa a las ventas de carácter internacional de 
bienes muebles corporal es, la mayoría de los ordenamientos guarden silencio sobre la prohibición de 
internacionalizar un contrato. Por su parte, el artículo 3.3 del Convenio de Roma de 1980 se ha prestado para 
una interpretación según la cual a partir de una l ectura estándar del mismo, las partes si podrían 
internacionalizar un contrato que presenta elementos localizados en un solo país, cuando no violen normas 
imperativas del mismo. Con todo, es muy probable que el juez desestime est a posibilidad ya que ha sido 
acogida únicamente por un sector de la doctrina británica. 
11 Esta tesis ha sido defendida particularmente por el derecho americano que l a denomina ‘theory of the real 
connection’, y se encuentra formulada como tal en la sección &187 del Restament Second. Es 
particularmente relevante en cuanto a la elección de la jurisdicción que habrá de resolver las di ferencias que 
surjan con motivo del acto celebrado ya que los criterios de conexidad se predican respecto del acto jurídico y 
no de las partes que lo celebran. (Dicey & Morris, Conflicts of Laws, London, 1973, pag. 729). 
 
 10
2.2 Autonomía Conflictual. Límites a su ejercicio. 
 
Una vez establecido el carácter internacional del contrato, se puede hablar de elección de 
normatividad aplicable. Sin embargo, antes de examinar los distintos escenarios que se 
presentan en este sentido, es importante observar los límites que contienen las fuentes del 
Derecho Internacional Privado para restringir el uso ilegitimo de la autonomía conflictual. 
En este sentido se distinguen principalmente los conceptos de orden público internacional, 
de normas de carácter imperativo y de fraude a la ley. 
 
2.2.1 En lo que toca al primero, se entiende que cuando la ley elegida por las partes es 
contraria al Derecho del juez12, éste desplazará las provisiones que acordaron las partes 
para evitar un quebrantamiento de las normas de orden público de carácter internacional 
que rigen necesariamente en el foro.13 Piénsese por ejemplo en el caso de una Corte Inglesa 
que está llamada a decidir sobre un caso sometido a ley del Brasil, y ésta, en relación con el 
objeto del litigio es manifiestamente contraria al ordenamiento británico. 
 
 
12 En el caso del trámite del exequátur. 
13 La excepción del orden público internacional está consagrada en el artículo 5.2 de la Convención de Nueva 
York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de las sent encias extranj eras, rati ficada por Colombia 
mediante la ley 39 de 1990 y t ambién en el artículo 5 de la Convención Interameri cana sobre normas de 
Derecho Internacional Privado (OEA) de 1979, rati ficada a su vez por la ley 21 de 1981. Adicionalmente, 
múltiples fuentes de Derecho Int ernacional Privado también incluyen esta excepción como por ejemplo el 
artículo 3 de la Convención Int eramericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, el 
Código Bustamante y la Ley Modelo de Uncitral entre otras. 
 11
Mucho se ha especulado sobre el alcance y contenido de esta figura.14 Sin embargo, lo 
cierto es que éstos son aspectos que competen a la jurisprudencia de cada Estado. Son los 
jueces quienes definen con el paso del tiempo los deferentes parámetros que limitan el 
reconocimiento de ciertas provisiones legales, de acuerdo al grado de tolerancia que admita 
su Derecho. Con todo, el tema del orden público internacional ha cobrado tal importancia 
en el DerechoInternacional, que incluso se han elaborado informes de carácter sugestivo 
sobre los diferentes aspectos de índole procesal y sustantivo que debe incluir.15 En 
consecuencia se ha invitado a los jueces para que al momento de establecer sus elementos 
no vayan más allá de“(i) los principios fundamentales, relativos a la justicia o moralidad, 
que el estado desee proteger aún cuando no le atañen directamente; (ii) las normas 
diseñadas para servir a los intereses políticos, sociales o económicos fundamentales del 
Estado, siendo estas conocidas como “lois de police” o “normas de orden público” y (iii) 
el deber del Estado de respetar sus obligaciones con otros estados u organizaciones 
internacionales”16. 
 
En ultimas lo que se persigue mediante la adecuación de su contenido es que los tribunales 
fijen exclusivamente aquellos criterios que irreductiblemente hacen parte de los principios 
fundamentales de la legislación del foro para distinguir correctamente entre en orden 
 
14 La definición más utilizada por la doctrina arbitral viene siendo la del juez Joseph Smith del tribunal de 
apelaciones de los Estados Unidos quien señaló: “únicamente debe negarse un fallo en derecho cuando su 
ejecución pudiese violar los conceptos más básicos de de moralidad y justicia del Estado que lo reconoce”. 
(Parson & Whittemore Overseas Co. Inc. v. Societé Génerale de l’Industrie de Papier Ratka and Bank of 
America 508F. 2d 969 [2° Cir., 1974]). 
15 “Un ejemplo de un principio fundamental sustantivo es la prohibición de abuso de los derecho. Un ejemplo 
de un principio fundamental procesal es que la imparcialidad del juez” (Informe final de la Asociación de 
Derecho Internacional (ILA) acerca del orden público como un prohibición para la ejecución de los laudos 
arbítrales internacionales por Pierre Mayer y Audley Sheppard, New Delhi, 2002.) 
16 Mayer y Sheppard, Informe… op. cit 
 12
publico interno y el internacional en cualquier Estado. Al respecto, y como bien indica la 
doctrina nacional,17 ésta distinción marcará la diferencia entre el abuso de la autonomía y el 
abuso del orden público. 
 
2.2.2 En lo que se refiere a leyes de policía o normas imperativas es importante establecer 
que si bien estas pueden no hacer parte del orden público internacional para determinado 
contexto, no porque así suceda dejan de ser relevantes. Lo dicho toda vez que más allá de 
los criterios establecidos por la jurisprudencia, éstas son normas que el legislador incluye 
en el ordenamiento jurídico para asegurar la observancia de principios que inspiran la 
legitimidad del mismo y la protección especial a terceros. Se justifican materialmente por 
factores de tipo social, político, económico y cultural y se distinguen como tales porque a 
diferencia de las normas dispositivas, las imperativas establecen prohibiciones, ordenan 
ejecutar ciertos actos o exigen requisitos, por lo que su desconocimiento implica sanciones 
de ley.18 En cuanto a su aplicabilidad en el ámbito internacional, esta obedece a la 
soberanía del Estado.19 
 
 
17 Holguín Holguín, Carlos, La noción de orden público en el derecho internacional privado, en "El derecho 
de los Negocios Internacional es" Universidad Externado de Colombia, diciembre de 1991. p 415. 
18 En Colombia se ha establecido que las normas imperativas lo son en consideración al orden público, pero, 
¿qué es el orden público? La doctrina nacional se limita a establ ecer “ el orden público atañe a la seguridad 
del Estado, a la moralidad de la comunidad y a la protección de terceros”. (Narváez García, José Ignacio, 
Derecho Mercantil Colombiano, Bogota, ed, legis., 1997, p.105.) Con todo, en las normas imperativas se 
confunden en el país con denominadas normas de orden público, que han sido definidas a su vez por la 
jurisprudencia de la Sal a de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia como “ aquellas que, según el 
concepto de Beudant, tienden a asegurar la organización que posee una sociedad para su normal y correcto 
funcionamiento, y tienen como característica predominante que interesan más a las comunidad que a los 
hombres individualmente considerados y se inspiran más en el interés genera que en de los individuos”. 
(sentenci a del 27 de junio de 1940) Tan escueta es está definición como su alcance real, en consecuenci a me 
inclino por diferenciar las normas localmente imperativas en consideración a su obligatoriedad más que a su 
conveniencia, siguiendo para efectos prácticos el criterio de validez formal. 
19 Ravassa, Gerardo José, Derecho Mercantil Internacional, Bogotá D.C., Ed. Doctrina y Ley, 2004, p. 375. 
 13
Ahora bien, en el régimen de contratación internacional, las leyes de policía serán 
observadas por el juez de conocimiento a partir de criterios de conexidad y relevancia con 
el objeto del litigio.20 Por eso mismo, se ha establecido en opinión que comparto, que una 
norma local será internacionalmente imperativa únicamente cuando en el ordenamiento que 
la contiene, se establezca que la misma será aplicable independientemente de cual sea la ley 
que gobierne el contrato.21 
 
2.2.3 Especial atención merece esta última reflexión ya que el juez debe estar atento a los 
eventos en los que las partes escogen cierta normatividad aplicable al contrato para evitar 
de mala fe el derecho que normalmente lo regularía. Esta figura, que se conoce como 
fraude a la ley, se realiza a partir de la simulación de un factor de conexidad internacional, 
con el objetivo principal de evadir algún requisito de validez o algún requerimiento especial 
que exige la ley directamente relacionada con el negocio al ser imperativa.22 
 
El fraude como tal ha sido objeto de diversos reparos en tanto se ha entendido que es 
bastante complejo para el juez determinar si efectivamente coinciden tanto el elemento 
objetivo (violación indirecta de la ley), como el subjetivo (voluntad culposa del agente). 
 
20 En relación al artículo 7.1del Convenio de Roma de 1980 que incluye esta modalidad se dijo: “[…] no debe 
tratarse de un lazo cualquiera, sino de una conexión real con otro país. Por ejemplo, cuando el contrato deba 
ejecutarse en este otro país o cuando una parte tenga su residencia o su centro de negocios en el mismo”. 
(Informe Relativo al Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, por Mario Guliano y 
Paul Lagarde, 11 de Diciembre de 1992.) 
21 Este criterio, incluido también en el Convenio de Roma viene precedido por la jurisprudencia de los países 
bajos: “ Puede ocurrir que, para un Estado extranjero, la observancia de algunas de sus normas, incluso 
fuera de su territorio, revista una importancia tal que los jueces […] deban tenerlas en cuenta y, por 
consiguiente, aplicarlas con preferencia al derecho de otro estado que las partes hubieran elegido para regir 
su contrato” Tribunal Supremo Holandés, asunto Alnati, sentenci a del 13 de mayo de 1966 citada en Revue 
Critique 1967, p.552. 
22 En Colombia por ejemplo, en la regulación que se hiciese para contrato de agencia mercantil existe una 
prohibición expresa en este sentido que se encuentra consagrada en el artículo 1328 del Código de Comercio. 
 14
Así, mientras algunos autores como Niboyet defienden su aplicación por protegr el carácter 
imperativo de la ley soslayada,23 otros como Lepaulle la niegan por considerar que su 
aplicación requiere que cada norma de conflicto suponga necesariamente la condicionalidad 
de su aplicación. Niederer a su vez, la niega por considerar que la figura operaría en 
cualquier caso a través de diferentes figuras como la prohibición al abuso del derecho o el 
respeto por el orden público tal y como sucede en la República Federal Alemana.24 
 
En definitiva y en opinión que merece mi apoyo se encuentra la de Pierre Arminjón quien 
sostiene queel cambio del factor de conexión puede ser ilícito sólo si lesiona el derecho de 
una de las partes involucradas en el negocio o de un tercero.25 Otras interpretaciones se 
prestan para perjudicar el legítimo ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, 
desconociendo además el carácter especial de su relación jurídica.26 Corresponde pues a 
quien realice el control de legalidad, la valiosa y delicada labor de investigar cuales normas, 
aparte de las que le son propias27, debe y puede aplicar para evitar que las partes cometan el 
fraude. 
 
 2.3 Autonomía Conflictual. Elección expresa de las partes. 
2.3.1 Una vez establecidos los límites a los que se encuentra sujeta la normatividad 
aplicable al contrato internacional, es importante establecer los diferentes escenarios que se 
 
23 J.P Niboyet, Principios de Derecho Internacional Privado, traducción de Andrés Rodríguez, Mexico, Ed. 
Nacional, 1960, p. 439. Citado en: Monrroy Cabra, op. cit., p.253. 
24 Miaja de la Muela, Adolfo. Derecho Internacional Privado Tomo I. Ed. Atlas, Madrid, 1969, p.381. 
25 Ibídem. , p. 383 y 384. 
26 Actualmente existen herramientas incluidas en l a doct rina, la jurisprudencia y los trat ados internacional es 
de derecho internacional para validar un contrato que se tiene por nulo prima facie. 
27 Denominadas por la doctrina continental como ‘leyes de aplicación inmediata’. 
 15
presentan dependiendo del tipo de elección que hagan las partes. Cuando se emplea una 
sola ley para ordenar enteramente el contrato, el juez debe advertir que su contenido se 
ajuste materialmente a los parámetros impuestos por la legislación nacional que lo regula. 
Sin embargo, dado el carácter especial de los contratos que se encuentran sometidos al 
principio de la autonomía conflictual, se ha entendido que un juez siempre estará sometido 
a la aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos diferentes, ya que como mínimo, la 
ley que rige la capacidad de las partes desborda la esfera de normatividad aplicable al 
negocio. Cuando se presenta esta hipótesis, estamos en presencia de lo que la doctrina 
distingue como dépeçage, esto es, la posibilidad de aplicar las normas de diversos países a 
los diferentes elementos de una misma situación jurídica. 
 
Como indica Lagarde, la función del dépeçage, consiste en conseguir que el contrato se 
adapte de la mejor forma posible a la voluntad de las partes y al mismo tiempo a las leyes 
de aquellos países con los que el contrato presenta elementos de conexidad28. Así las cosas, 
se debe diferenciar entre el dépeçage voluntario, que viene precedido de una de las 
manifestaciones más liberales que tolera el Derecho,29 del involuntario, que es a contrario 
sensu un límite a su ejercicio. 
 
 
28 Lagarde, Paul, Le dépeçage dans le droit international privé des contrats., en Rev.crit.cr.int.pr., 1975, 
Ibídem, p.649 y ss. 
29 De ahí que la doctrina lo denomine en ocasiones como ‘la máxima realización del interés de las partes’. 
(Patocchi, P.M., Régles de rattachment localisatrices et régles de rattachment à caractère substancial. Etudes 
suisses de Droit international, Généve, 1985, p.99.) El dépeçage voluntario sido acogido tradicionalmente en 
ordenamientos como el inglés o el holandés, mientras que sistemas jurídicos como el francés y el italiano se 
han mani festado en cont rarios a su aplicación en aras de preservar l a unidad del contrato. Con todo más allá 
de difi cultades que supuso un lograr un consenso al interior de la comisión redactora del Convenio de Roma, 
finalmente los delegados lograron ponerse de acuerdo y la figura quedó incluida implícitamente en el artículo 
3° del texto. 
 16
2.3.1.1 Sobre este último hay que aclarar que opera únicamente en sede judicial y le 
permite al juez aplicar aquellas leyes que desbordan la selección de normatividad aplicable, 
como por ejemplo el estatuto personal de las partes y las leyes imperativas del foro o del 
lugar con el que el negocio presente vínculos estrechos. Su aplicación viene justificada por 
la denominada doctrina de los ‘intereses gubernamentales’, que fue desarrollada 
principalmente por la jurisprudencia norteamericana y su aplicación involucra aspectos 
relativos tanto a la autonomía conflictual como a la material.30 
 
2.3.1.2 El dépeçage voluntario es el que permite a las partes elegir la aplicación de dos o 
más ordenamientos para regular diferentes partes de su contrato.31 Es utilizado en el 
comercio internacional ya que les facilita a las partes la regulación del contenido material 
de su negocio, a partir de un amplio catálogo de disposiciones para casos muy particulares. 
Como indica la doctrina,32 el dépeçage se utiliza con frecuencia en contratos que pueden 
fraccionarse debido a su complejidad 33 o también en aquellos negocios cuyas cláusulas son 
fácilmente separables del resto del contrato, como sucede en los contratos de transporte de 
mercaderías. Adicionalmente se ha empleado cuando las partes acuerdan que el juez de 
conocimiento decida de conformidad con la ley del foro, todo lo relacionado con una parte 
del contrato cuyos elementos se encuentran controvertidos en un proceso judicial (dépeçage 
 
30 Parra Rodrigues, Carmen, El nuevo derecho internacional de los contratos, ed. J. M. Bosch, Barcelona, 
2002. p. 281-286 
31 Como manifiesta Lagarde, ocurre, incluso más seguido, que las partes no desean la disociación del contrato 
a través de di ferentes sistemas jurídicos, sino la regulación del mismo por la aplicación simultanea de dichos 
ordenamientos. De esta manera, cuando una norma entra en conflicto con la otra se aplica el principio favor 
negotii para asegurar la viabilidad del contrato. (Lagarde, Le dépeçage…, op. cit. p. 652) 
32 Parra Rodríguez, p. 287. 
33 El caso más sonado en los últimos años es la cláusula compromisoria relativa a las diferencias surgidas con 
motivo de la construcción del eurotúnel entre Franci a y el Reino unido. 
 17
à retardament). También es importante reconocer y así lo ha hecho la mayor parte de la 
doctrina, que el dépeçage debe ser cuidadosamente seleccionado por las partes dada la 
dificultad que representa la disociación de los elementos del negocio jurídico. En ese 
sentido, es claro que el sólo hecho de haber pactado el dépeçage no les puede asegurar que 
alcanzarán el efecto esperado, ya que dependerá en últimas del correcto uso que le dé el 
juez. 
 
2.3.2 Otra posibilidad que se puede presentar en virtud de la elección que hagan las partes 
es la del ‘contrato sin ley’. Figura que influenciada por el auge el principio de la autonomía 
conflictual, se manifiesta principalmente a través de la frecuente utilización de los 
‘contratos tipo’ así como también por el sometimiento de los mismos a la cláusula arbitral. 
No cabe duda que las partes al evadir la aplicación de un sistema de normas de carácter 
estatal se encuentran cobijados por la más amplia de las libertades contractuales, sin 
embargo, diversas legislaciones del orden local impiden esta figura basadas en la 
dificultades prácticas que tendría un juez de reconocimiento para aplicar en estos casos los 
límites que hemos estudiado en el apartado 2.2. 
 
Cuando las partes de un negocio comercial deciden ordenar sus negocios de esta manera, 
es decir, únicamente a partir de la autonomía material que les reconoce la ley pero sin 
ninguna referencia a la misma, la doctrina comercial entiende que desean aplicar el modelo 
de la lex mercatoria.34 Ahora bien, qué tan apropiada es esta afirmación y cómo opera 
 
34 El concepto de lex mercatoria, proviene de aquel conjunto de usos y practicas comercial es que, contenidos 
en los códigos de comercio locales de l a Europa medieval, utilizaban los mercaderes para regularsus 
 18
dicho sistema son preguntas que aún no encuentran una respuesta concluyente. En primer 
lugar se plantea la discusión sobre si en verdad existe o no la denominada lex. Hay quienes, 
por estar favor de la misma, la definen como un sistema autónomo, independiente de los 
ordenamientos nacionales y creado espontáneamente por los participantes en el comercio. 
Otros la defienden como un conjunto de reglas capaces de regular un negocio jurídico y 
decidir una controversia.35 Una tercera opinión, se basa a su vez en la consolidación de los 
usos y las practicas comerciales, (la costumbre internacional) siendo esta última la posición 
más aceptada en la actualidad.36 
 
Ahora bien, más allá de la definición o aquiescencia de la figura, que en ningún caso ha 
sido fruto de un verdadero consenso, la lex si tiene un ámbito de aplicación preciso pues ha 
sido determinante para la solución de múltiples casos fallados por tribunales de arbitraje 
internacional, y es precisamente bajo esta modalidad como su utilización supone la eficacia 
 
operaciones entre sí cuando transaban sus mercancías en las distintas ferias, puertos y plazas de mercados 
donde operaban. Más adelante, cuando se consolidaron los estados naciones, se dio paso a las grandes 
codi ficaciones que cimentadas en criterios localistas impidieron el desarrollo ulterior de la lex. Actualmente, 
sin embargo, el panorama es distinto, la especialización del comercio y la creación de organizaciones 
internacional es dedicadas a la compilación de normas comerci ales han signi ficado la producción de 
novedosos modelos de uni ficación mercantil, lo que en opinión de muchos autores, anuncia la reivindicación 
de la lex. 
35 Esta perspectiva se basa en la existencia de principios del derecho comercial aceptados por la comunidad de 
naciones, lo que a l a luz de un estudio comparado presenta serías di fi cultades. En cualquier caso, Colombia 
reconoce que los principios generales del derecho orientan las decisiones del juez y de ahí la importanci a que 
tiene esta noción en nuestro medio. Para un análisis completo sobre este tema ver: Cadena Afanador, W.R. La 
nueva lex mercatoria, Bogotá, Universidad Libre, 2004. 
36 En est e sentido l a lex mercatoria incluirá: (1) Las condiciones generales y los contratos tipo formulados 
unilateralmente por empresas, grupos de empresas, comercializadoras o asociaciones en sectores como el 
café, la madera, el yute etc.…y (2) las condiciones generales de contratación elaboradas por las 
organizaciones en el plano intergubernamental o privado que intentan sel eccionar las prácticas más justas. 
(Espulgues Motta, op. cit. p. 77.) Dentro de estas últimas se encuentran principalmente las directivas trazadas 
por la Comisión Económica Europea; los trabajos realizados por la CCI, especi almente los denominados 
INCOTERMS; o también los modelos desarrollados por la UNIDROIT, principalmente los renombrados 
‘Principios aplicables a los contratos mercantiles en materia internacional’, defendidos por Gesa B aron 
como el corazón de la nueva lex mercatoria. (Do the UNIDROIT Principles of International Commercial 
Contracts form a new Lex Mercatoria?, Bonn/Edinburgh, 1998.) 
 19
de la elección adoptada a partir de la autonomía conflictual. En ese sentido, tenemos que 
mientras los jueces ordinarios difícilmente basarán su criterio en la aplicación exclusiva de 
los usos y practicas del comercio, es probable de otra parte, que un árbitro internacional 
respetando la fuente de su competencia, si lo haga cuando lo han solicitado las partes. 
 
2.3.3 Continuando con este análisis, también se presenta el caso en el que las partes en 
ejercicio de su autonomía conflictual escogen una ley que invalida el contrato. Cuando esto 
sucede, y la elección responde a un error, corresponde al juez adoptar alguna posición al 
respecto especialmente en aquellos casos en que no le es dado declarar la nulidad de oficio. 
En ese sentido, se encuentra por ejemplo la regla contenida en la sección &.187 del 
Restatement Second según la cual la ley elegida no será aplicable porque hacerlo violaría 
las legitimas expectativas de las partes frente al negocio. Sin embargo, como apunta la 
doctrina, esta solución no ha gozado de un apoyo uniforme por parte de la doctrina ni 
tampoco la jurisprudencia americana, ya que no registran precedentes que confirmen la 
regla.37 En ese sentido se encuentran además las opiniones de quienes sostienen que esta 
solución les impide a las partes alegar nulidades. 
 
2.3.3.1 A pesar de todo, es claro que en la mayoría de los casos las partes celebran 
contratos con la firme intención de hacer prevalecer sus efectos, argumento que no es ajeno 
a los desarrollos del Derecho Internacional Privado entre los que se encuentra 
principalmente el principio favor negotii (o favor validitatis). El principio en favor del 
negocio se expresa a través de la famosa regla de interpretación de los contratos según la 
 
37 Esplugues Motta, et. al, op. cit., p.86 
 20
cual: “el sentido en que una cláusula puede producir efecto, deberá preferirse a aquel en 
que no sea capaz de producir efecto alguno”.38. En ese sentido el claro que su campo de 
aplicación se traduce tanto al terreno de la autonomía material como al de la autonomía 
conflictual. 
 
Si bien tiene diversas aplicaciones en el Derecho Internacional Privado,39 en el régimen 
general de contracción internacional se utiliza para validar, a través de criterios de 
conexidad, aquellos actos jurídicos que prima facie se tienen por nulos debido a que su lex 
causae exige una formalidad que no observaron las partes para lograr su validez.40 Piénsese 
por ejemplo en el caso de un contrato de promesa de compraventa, celebrado verbalmente 
en Italia entre un alemán y un austriaco, cuya ley aplicable en virtud de la elección expresa 
de las partes es la de Luxemburgo, ley que a su vez exige la forma escrita. En este caso, 
aplicando el principio que analizamos, el acto sólo sería formalmente nulo si ninguna de las 
leyes que se le es afín en virtud del principio de proximidad, es decir la italiana, la alemana 
o la austriaca, lo convalida.41 
 
38 Código Civil colombiano. Art. 1620. Así mismo se encuentra implícitamente reconocida en múltiples 
dispositivos de normatividad uni forme, en fallos de justicia arbitral y en la jurisprudencia. Por su parte, 
Osvaldo Marzorati menciona la disposiciones que al respecto contienen los articulos 2.11; 2.11; 2.12; 2.22; 
3.2; 3.3; 6.2.1; 6.2.3; 7.3.1; 7.3.6 y 7.1.4 del los ‘Principios aplicables a los contratos mercantiles en materia 
internacional’ elaborados por UNIDROIT. (Derecho de los Negocios Internacionales, Buenos Aires, ed. 
Astrea, 2003, p.23.) 
39 El principio ha cobrado tal importancia en lo últimos años que algunos lo adscriben a la corrient e del 
llamado ‘nuevo derecho’. 
40 Una definición adecuada sobre qué es una formalidad es la que contiene el informe relativo al Convenio de 
Roma según la cual: una formalidad es cualquier comportamiento exterior impuesto al autor de una 
manifestación de voluntad jurídica, sin el cual dicha manifestación no puede lograr una plena eficacia. 
(Delaporte, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé. Thesis Paris I, 1974, No 
123 et seq. Citado en: Guliano y Lagarde, Informe…., op. cit. comentario al artículo 9. 
41 En la mayoría de los países europeos sólo se tendrán en cuenta la lex loci y la lex causae para efectos de la 
determinación del favor negotii. De esta manera quedan por fuera los criterios de nacionalidad y domicilio. 
Por lex loci, se entiende que es la del lugar físico de celebración del contrato, a menos que se hayacelebrado 
 21
 
Con todo, el favor negotii también se encuentra sujeto a los límites que tuvimos 
oportunidad de analizar en el apartado 2.2 de este estudio. En ese sentido, no sería válido el 
contrato del ejercicio anterior si por motivos de orden público el legislador o los jueces del 
Ducado establecieron que la forma escrita para ese tipo de contrato es una norma 
internacionalmente imperativa.42 Sin embargo, considero que en estos casos lo sensato es 
que el juez determine si es conveniente dar efecto a las normas imperativas del país con el 
que la situación presente un vínculo estrecho, dependiendo de su naturaleza y de las 
consecuencias que se derivan de su inaplicación.43 
 
 
2.4 Autonomía Conflictual. Falta de elección expresa de las partes. 
 
Hasta ahora hemos analizado los eventos en los que las partes declaran expresamente la 
elección de normatividad aplicable al contrato, sin embargo también puede suceder que 
guarden silencio sobre este aspecto y le corresponda al juez de conocimiento establecer los 
criterios para determinarla. Antes de la reivindicación del principio de la autonomía de la 
voluntad, los diferentes ordenamientos jurídicos utilizaban los principios de Derecho 
Internacional Privado sobre conflictos de ley, que producto de la tradición fueron 
consagrados en las distintas legislaciones nacionales durante el siglo XIX. Más adelante sin 
 
entre personas ausentes, en cuyo caso será l a de cualquiera de los países en que se encuentren las partes al 
momento de perfeccionar el negocio. 
42 Como es el caso de Colombia según dispone el artículo 22 del Código Civil. 
43 En este sentido se tendrían en cuanta principalmente los contratos relativos a bienes inmuebles, sujetos por 
regla general al principio lex rei situae y también los contratos que involucran personas jurídicamente 
protegidas. 
 22
embargo, se hizo claro que los mismos eran insuficientes para hacer frente a las dificultades 
y necesidades del comercio. En consecuencia, las legislaciones modernas se inclinaron por 
la consolidación novedosos parámetros que se alejaran de la rigidez del sistema conflictual 
decimonónico y por el contrario fueran más razonables.44 A continuación, abordaré el tema 
de falta de elección de normatividad a partir de dos teorías que ha elaborado la doctrina 
para hacer frente a esta situación, haciendo énfasis en la segunda hace parte de la primera 
porque es sobre ésta última que se fundamenta todo el sistema actual de elección conflictual 
en sede judicial. 
 
 
2.4.1 Actualmente, cuando las partes no han determinado expresamente la ley aplicable al 
negocio jurídico y el mismo presenta elementos internacionales, se utiliza el principio de 
proximidad, sistema que le proporciona al juez del foro las herramientas necearías para 
determinar cuál o cuáles ordenamientos jurídicos deben gobernar el contrato.45 
Actualmente el principio se encuentra consignado en la mayoría de las fuentes del derecho 
internacional de las obligaciones. Su formulación, que se realiza generalmente a través de 
la famosa cláusula de los “vínculos más estrechos”, le otorga al juez un ámbito de 
discrecionalidad bastante amplio ya que como demuestra la realidad, incluye más de una 
 
44 “ La historia enseña que una solución justa es más necesaria que una solución uniforme” Batiffol, H. y 
Lagrade, P., Droit International Privé, T. II, Paris, 1983, p. 256 n.581 citado en: Parra Rodríguez, op. cit. p. 
319. 
45 Esta técnica viene precedida a su vez por formulación de l a teoría del ‘centro de gravedad’ del contrato, 
también denominada ‘most significant relation’, cuyo desarrollo evolucionó hasta la formulación actual del 
principio de proximidad. En ese sentido se puede ver por ej emplo la jurisprudencia del 7 de Junio de 1997 de 
la Corte de Casación Francesa (asunto Vetrocemento Armato c. Bèines), la jurisprudencia del Tribunal de 
Apelación Ingl és de 1954 (asunto The assunzione) o también numeroso fallos de la jurisprudencia americana 
en: Lando, Ole, Conlficts of law of Contracts. General Principles, 1985, pp. 330-394. 
 23
docena de criterios de aplicación diferentes.46 En ese sentido, dada multiplicidad de 
elementos de conexión, el principio ha sido objeto de múltiples críticas ya que se ha 
interpretado que la ambigüedad del modelo sirve para que el juez se aproveche de su 
discrecionalidad y justifique de cualquier modo la aplicación de su propia ley.47 En 
cualquier caso, si bien se puede prestar para manejos ilegítimos, la proximidad está 
delimitada en la mayoría de los casos por el precedente judicial, el respeto por las 
expectativas de las partes, el equilibrio entre los intereses gubernamentales y la solución 
mas proporcionada para los casos que presenten conflictos positivos de ley.48 En ese 
sentido, considero que son apresuradas las opiniones de quienes rechazan de plano su 
utilización, ya que es muy importante para el juez poder contar con este tipo de 
herramientas para superar los inconvenientes que presenta la falta de elección de ley 
aplicable al contrato y el respeto por la autonomía de la voluntad. 
 
2.4.2 Uno de los criterios más adecuados que puede utilizar un juez cuando se propone 
determinar la ley aplicable al contrato internacional es la técnica de la prestación 
característica, cuyo desarrollo sirvió para hacer frente a la ambigüedad de la lex loci 
 
46 El profesor al emán Christoph Reithmman menciona los siguientes criterios: el lugar de ejecución del 
contrato; el lugar de conclusión del contrato; el lugar de celebración del contrato; la cláusula atributiva de 
jurisdicción; el pacto arbitral; la mención o referencia a un determinado Derecho en el cont rato; la lengua en 
la que el contrato fue redactado; la moneda en la que se realiza el pago; las condiciones generales del negocio; 
el comportamiento de las partes durante el negocio; los contratos coligados; di ferent es cont ratos celebrados 
por las mismas partes; la utilización de contratos tipo; la utilización de un notario det erminado; la 
nacionalidad de las partes; el domicilio del deudor. (Internationales Vertragsrecht, 5th ed., Cologne 1996.) 
47 Crítica que, a su vez, ha servido para condenar la práctica del forum shopping, en la que las partes, 
concientes de este legocent rismo, escogen el tribunal del lugar que más les conviene al momento de present ar 
la demanda pues presumen que el juez aplicará en últimas la l ex loci fori por conducto del principio de 
conexidad. 
48 Lagarde, Paul, Le principe de proximité en Cours géneral de droit internacional privé, R des C. 1986, p.29. 
 24
solutionis al precisar más convenientemente los términos de ejecución del contrato.49 En 
ese sentido, es importante explicar detenidamente su formación para entender por qué fue 
adoptado por los europeos como el criterio más útil para aplicar el principio de proximidad. 
 
Su orígenes se remontan a los estudios que realizaron Munheim y Rouguin en el siglo XIX, 
continuados a su vez por los aportes de Nolde y Niboyet durante la Convención del 
Instituto de Derecho Internacional celebrada en la Haya (1925). Sin embargo fue la 
jurisprudencia del Tribunal Federal suizo quien la utilizó por primera vez al considerar que 
a diferencia de otros sistemas, permitiría un tratamiento uniforme para todos los contratos. 
El fallo, dictado en 1952, revocaba una sentencia de instancia cantonal que aplicó la ley 
suiza a una compraventa de bien mueble entre un vendedor belga y un comprador suizo que 
pagó el precio en su moneda local. El tribunal, por su parte decidió el caso de conformidad 
con la ley de Bélgica al precisar éste era el lugar del domicilio del deudor que ejecutó la 
obligaciónprincipal.50 
 
A partir de este fallo, la doctrina continental estableció una presunción según la cual “se 
entendía que el contrato internacional presenta los vínculos más estrechos con el lugar 
donde se encuentra el domicilio principal del deudor que ejecuta la prestación 
característica.” En estos términos, era claro que la regla se encontraba sujeta al principio de 
 
49 Como bien indica Carrillo Pozo, antes del desarrollo de l a técnica de la prestación caract erística se 
presentaba una situación en la que “ la continua aplicación de la lex loci executionis comportaba, respecto de 
los contratos sinalagmáticos, el reclamo de dos leyes di versas en aquellas hipótesis en que cada una de las 
obligaciones hubiera de ser ejecutada en un distinto país. Siendo este el sistema que imperaba en aquellos 
Estados como Suiza o Alemania (y aún hoy en Colombia), que se servían de la conexión del lugar de 
ejecución sin ninguna matización ulterior” Carrillo Pozo, El contrato internacional: La Prestación 
Característica, Zaragoza, Publicaciones del Real Colegio de España, 1994, p. 26 
50 Asunto Chevalley c. Genimportex S.A, febrero 12 de 1952 en: Rev.crt.dr.int.pr, 1953, pp. 391-392. 
 25
proximidad, razón por la cual se ha utilizó de ahí en más para solucionar la gran mayoría de 
los problemas relativos a la determinación de ley aplicable al contrato internacional. 
 
Las críticas no se hicieron esperar y entre las más importantes se encontraba la que rechaza 
la subordinación de la presunción a la lex domicili del deudor. Según esta interpretación, en 
algunos casos como en el mandato es más estrecha la relación que presenta el contrato con 
el lugar de ejecución, que con el lugar de residencia habitual del deudor.51 Si bien esto 
puede ser cierto, no obstante se consideró que la regla en los términos anteriores es 
adecuada, ya que como se puede apreciar, no sólo la ejecución de un contrato bilateral en su 
conjunto, sino también cualquiera de sus prestaciones pueden presentar elementos comunes 
a diferentes ordenamientos jurídicos. Piénsese por ejemplo en el caso de la obligación 
principal que tiene un banco para con su cliente cuando le extiende una carta de crédito.52 
De esta manera, es claro que supeditar la solución al domicilio del deudor es más 
conveniente para asegurar la uniformidad que persigue la teoría.53 
 
Con base en los mismos presupuestos se dijo también que la formulación de la prestación 
característica ubicaba al acreedor en una situación de desventaja frente al deudor, ya que 
 
51 En este sentido se incluyen las sentencias del 5 de octubre (asunto Thorwart) y del 16 de noviembre de 
1965 (asunto Texta), amabas del Tribunal Federal Suizo. 
52 A partir de la construcción que desarrolló Knapp, (ASDI, 1948, p.83 y ss.) la doctrina acordó unánimemente 
otorgar a la técnica de la prestación característica una función económica según la cual el contrato interesa 
principalmente al comerciante que lo realiza. Por esto se dijo: “ el comerciante –cuya obligación usualmente 
viene regulada más imperativa y minuciosamente- actúa siempre según los criterios propios de su sistema, lo 
que significa una mayor facilidad en la planeación mercantil de sus actividades productivas y a su vez supone 
un cálculo más fácil de los riesgos, con la consiguiente reducción de los precios de los bienes y servicios, lo 
que redunda finalmente en una ventaja para los consumidores y por ende para la economía nacional [;] en 
ese sentido resulta más beneficioso aplicar su ley con preferencia a la del cliente.” Carillo Poso, op. cit., p.37. 
53 Por las mismas razones así quedó redactada l a presunción de la prestación caract erística en el artículo 4.1 
del Convenio de Roma. Guliano y Lagarde, Informe… op. cit. 
 26
mientras este se encuentra cobijado siempre por su propia ley, aquel tendrá que defenderse 
en un entorno legal que no le es propio.54 Si bien la anterior es una perspectiva razonable, el 
legislador ha dispuesto límites para salvaguardar los intereses del acreedor cuando es 
considerado como la parte débil del negocio, así sucede por ejemplo en los contratos 
celebrados con consumidores.55 
 
Ahora bien, una vez establecida la utilidad de formulación de la presunción en los términos 
mencionados, la discusión se centra en determinar cuál de todas las obligaciones que 
contiene un contrato es la ‘prestación característica’. Según el modelo elaborado por 
Schinitzer,56 mientras que en los contratos unilaterales, característica es precisamente la 
prestación que vincula al acreedor con el deudor, en los bilaterales siempre hay un 
contratante que actúa en el ejercicio de una actividad mercantil y precisamente esa 
actividad la que distingue esencialmente un negocio de otro y por lo mismo determina cuál 
es su prestación característica.57 No caben dudas que una interpretación como la que utiliza 
el autor no ofrece una solución uniforme, fácilmente se puede presentar el caso en que la 
operación no se encuentre subordinada al ejerció de una actividad profesional. Por eso 
 
54 En ese sentido Jessurum D’Oliveira, H.S. Characteristic preformance in Draft EEC obligations 
Convention, A.J.C.L., 1977, pp. 303-331 y De Boer, Th.M. The EEC Contracts Convention and the Dutch 
Courts, RabelZ, 1990, pp. 46-47 citados en: Parra Rodríguez, op. cit. p. 331. 
55 “ El término consumidor comprende tanto a las personas físicas como a las jurídicas, a condición de que el 
uso del bien o servicio adquirido sea ajeno a la actividad profesional de las mimas” (Fernández de la Gánara, 
Luis y Calvo Caravaca, Alfonso, Derecho Mercantil Internacional, Madrid, ed. Tecnos, 1995, p. 537, cintado 
en Ravassa, XXXX p.428.) “ la misma persona puede ser considerada como un consumidor en relación con 
ciertas transacciones y como un operador económico respecto de otras” Tribunal de Justicia de la 
Comunidad Europea., Sentencia del 19 de enero de 1993 [Shearson v. TVB] 
56 Les contrats en droit internacional privé suisse, en RCADI, No. 123, 1968-I, p. 579 
57 Para entender mejor este criterio, es necesario establecer una rel ación a partir de la cual si bien es cierto que 
todos los comerci antes celebran negocios en ej erci cio de su actividad mercantil, también lo es que mient ras 
para uno de ellos la operación sólo significa un medio para alcanzar un fin, para el otro, la operación es en sí 
misma el objeto de su actividad. 
 27
mismo, existe una consideración adicional según la cual, característica es además aquella 
prestación que no es común a todos los contratos, el pago.58 En cualquier caso es prudente 
afirmar que la prestación característica no es tan fácil de determinar como pensaba 
Schinitzer y su presunción no debe pretender abarcar todos los contratos que se celebran en 
el comercio internacional.59 
 
A pesar de su dificultad, la teoría es sumamente útil para establecer de antemano la ley que 
habrá de aplicarse en aquellas operaciones que independientemente de su complejidad o 
atipicidad, se reproducen frecuentemente en el tráfico del comercio internacional. Sin 
embargo, es importante recordar que la prestación característica es tan solo uno los 
múltiples elementos de conexión que dispone el juez y su aplicación se circunscribe 
principalmente al derecho contractual europeo. En ese sentido, se debe entender que es la 
solución más justa dependerá de cada caso particular. 
 
2.4.3 Según lo visto hasta ahora es claro que el tema de ley aplicable al contrato 
internacional no es uniforme en cuanto a su clasificación y aplicación. Circunstancia que se 
hace manifiesta en primera medida por la multiplicad de elementos de conexidad que más 
allá de elección o falta de elección confluyen al negocio jurídico, así como también por la 
dificultad de supone la disociación de las leyes que logobiernan el contrato y 
 
58 Sin embrago Vischer considera que es un simplismo pensar que el que el pago de dinero sea siempre una 
prestación no característica (The Antagonism Betwen Legal Security and the Search for Justice in the Field of 
Contracts, en RCADI, No. 142, 1974-II, p. 62) 
59 Así lo han expresado por ejemplo De Winter y Magagni, quienes sostienen en contra de Schinitzer, que el 
juez no debe utilizar como único criterio de conexión la prestación característica, ya que existen casos que 
excepcionalmente no deben o incluso no pueden ser resueltos en consideración a ésta, como por ejemplo en el 
contrato de permuta. (Magagni, M., La Prestazione Carcatterisca nella Convenzione de Roma del 19 giugno 
1980, Milano, 1989 / De Winter, Considerazioni sulla legge della prestazione carcatterisca, en Dir.Int., 1971) 
 28
principalmente por la complejidad del control de legalidad sobre los limites a la autonomía 
conflictual y material. Con todo, lo importante es que las partes y el juez tengan la 
posibilidad solucionar estos inconvenientes con arreglo a la ley. En ese orden de ideas es 
interesante continuar ahora con el estudio de nuestro tema en el ordenamiento colombiano. 
 
 
3. Autonomía Conflictual. Estado actual en la legislación nacional. 
 
Colombia presenta un panorama muy particular en relación al alcance del principio de 
autonomía conflictual. Fruto de la tradición del código de don Andrés Bello, que lejos de 
representar el espíritu liberal que inspiró el Código de Napoleón, se encuentra influenciado 
principalmente por las nociones de orden público y soberanía del Estado, nuestro régimen 
de contratación internacional es limitado. Veamos. 
 
3.1. Como sostiene la doctrina más especializada,60 los artículos que componen el catálogo 
ofrecido por el legislador en este sentido son principalmente el inciso 3° del artículo 20 del 
Código Civil61 y el artículo 869 del Código de Comercio.62 Sin embargo, a partir de estas 
no se pueden establecer conclusiones generales sobre elección de normatividad aplicable al 
 
60 Suescún Melo, Jorge, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo T.II, Bogotá, ed. Legis, 
2004, p.149 
61 Art. 20: (1) Los bienes situados en los territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya 
propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus 
dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. (2) Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las 
estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. (3) Pero los efectos de 
dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la 
Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión. 
62Art. 869: “ La ejecución de los contratos celebrados en el ext erior que deban cumplirse en el país, se regirá 
por la ley colombiana”. 
 29
negocio internacional, toda vez que las mismas sólo señalan la sujeción del principio lex 
loci solutionis para la ejecución en Colombia de contratos celebrados en el extranjero. 
 
En ese sentido, debemos entender que las regla de conflicto se refiere únicamente a la 
imposibilidad que tienen las partes para someter a una ley extranjera todo lo relativo a la 
ejecución de contratos internacionales que deban cumplirse en Colombia pero sin 
desconocer en todo caso que en cuanto a su validez y forma, se gobiernen por la ley que las 
partes elijan a menos de que el contrato se refiera exclusivamente a la transferencia de 
bienes situados en el país.63 Esta Solución abocaría al juez que aplica cuidadosamente la ley 
colombiana, a recorrer el camino del dépeçage para que su fallo sea respetuoso del Derecho 
nacional. 
 
Además de estas disposiciones, el ordenamiento colombiano contiene las reglas sobre 
derecho aplicable a los actos jurídicos que para el efecto señala el Tratado de Derecho Civil 
Internacional de Montevideo (1989) ratificado por el Congreso de la República mediante la 
ley 33 de 1992. En esta convención se establecieron una serie de reglas de conflicto que 
muchos casos se consideran contradictorias e inconvenientes, por lo que en la práctica su 
utilización presenta serios Inconvenientes. Es curioso en todo caso, que según consta en el 
acta número 29 de la sección del 28 de enero de 1989 la comisión de Derecho Civil en el 
Congreso de Montevideo si se discutió la posibilidad de permitir el principio de la 
autonomía, pero la asamblea desafortunadamente desestimó esta posibilidad por entender 
 
63 Ravassa, op. cit., p. 386 
 30
que era necesaria la determinación de una norma de conflicto que determinara una ley en 
particular para evitar la violación indirecta de las normas de orden público. 
 
Otra disposición que incluye nuestra legislación y que merece ser examinada, es la 
contenida en el último inciso del parágrafo 2° del artículo 41 de la ley 80 de 1993, regulada 
a su vez por el artículo 36 del decreto 2681 de 1993. Según estas normas, para las 
operaciones de crédito público que se celebren en Colombia y tengan carácter 
internacional, se acepta elección de normatividad en virtud de la autonomía conflictual 
cuando alguna de sus obligaciones esenciales se deba verificar en el extranjero, incluso si 
alguna otra de esas obligaciones esenciales se ejecuta en Colombia. Esta posibilidad 
constituye un avance importantísimo en materia conflictual, ya que flexibiliza la aplicación 
del principio lex loci solutionis y además incorpora en el ordenamiento el concepto de 
obligaciones esenciales de los contratos.64 
 
En este orden de ideas, cuando suceda que la ejecución y cumplimiento de las obligaciones 
de otros contratos deban verificarse en dos o más territorios o que las partes no realizaron la 
elección de la normatividad aplicable al negocio jurídico, considero que la solución que 
propone Suescún Melo, según la cual corresponde al juez determinar la ley aplacable a 
partir de las fuentes auxiliares, es la más adecuada. Así por ejemplo, a partir de la analogía 
iuris podría utilizar normas como las relativas al contrato de empréstito o también las 
contenidas en la ley 518 de 1999 que aprobó la Convención de Viena sobre Compraventa 
Internacional de Mercaderías. Incluso, a partir de lo dispuesto en el artículo 7 del Código de 
 
64 Para un análisis más detallado sobre este tema ver, Suescún, op. cit., p.150-152. 
 31
Comercio, podría disponer también de los Tratados Internacionales de Derecho Comercial 
aún no ratificados por Colombia, que en algunos casos regulan contratos internacionales 
como por ejemplo el Tratado de Montevideo de 1940.65 
 
3.2 Sin la presencia de diferentes normas de carácter sustantivo sobre normatividad 
aplicable al negocio internacional, más que las repasadas, pasamos ahora a estudiar el tema 
de elección del procedimiento y autoridad competente para resolver las controversias que 
surjan con motivo del mismo. Respecto de la designación conflictual de una autoridad 
judicial en el extranjero, el ordenamiento colombiano no consagra en su legislación 
ninguna norma que expresamente se refiera a esta posibilidad.66 
 
Sin embargo, a partir de la adopción del mecanismo del arbitraje internacional,67 cuya 
repercusión en el ámbito del comercio exterior ha sido fundamental para la llegada de 
capitales extranjeros al país y el desarrollo de la economía nacional, se permite a las partes 
de un contrato que presenta elementos internacionales, el sometimiento de sus diferencias a 
la solución definitiva de un Tribunal Arbitral Internacional cuando así lo pacten a través de 
una cláusula compromisoria-.68 Además, se autoriza a las partes la elección de65 En ese sentido por ejemplo el artículo 26 del Convenio relativo a Derecho de Navegación Comercial del 
Tratado de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1940 según el cual el contrato de fletamento y de 
transporte se entiende ejecutado en el puerto de descarga o de desembarque. 
66 Para un estudio completo sobre est e tema ver: Zapata de Arbeláez, Adriana, Validez de las cláusulas 
atributivas de jurisdicción en la contratación internacional, en: Derecho Internacional de los Negocios., 
Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2003 
67 Desde que se rati ficó la convención de Nueva York de 1958 mediante la ley 39 de 1990, se habla 
verdaderamente de arbitraje internacional en el país, sin embargo dicho reconocimiento venia a su vez 
precedido por el artículo 48 del decreto 2279 de 1989 y por la ley 44 de 1986 que ratificó la ‘Convención 
interamericana sobre arbitraje comercial internacional’ firmada en la ciudad de Panamá durant e 1975. 
68 El artículo 3° de la ley 315 de 1996 (hoy artículo 196 del decreto 1818 de 1998) establece que será 
internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con 
 32
normatividad aplicable al fondo de la controversia, lo que equivale a la elección de 
normatividad aplicable al negocio jurídico y significa al mismo tiempo la manifestación 
más amplia de potestades conflictuales que tolera nuestro sistema jurídico.69 
 
Con todo, es importante recordar que los árbitros designados para conocer de estos 
procesos, también tienen la obligación de establecer el cumplimento de los presupuestos de 
validez en la elección de normatividad aplicable al fondo de la controversia. Deben 
verificar el carácter internacional del negocio según los presupuestos que establece el 
Decreto 1818 de 1998, y una vez abocados al litigio realizar el control de legalidad según 
los parámetros que estudiamos en el apartado 2.2. En cualquier caso, es muy significativo 
que luego de un periodo tan amplio de incertidumbre en Colombia, fuera finalmente posible 
que las partes de un contrato que presentara elementos internacionales pudieran ejercer 
plenamente el principio de la autonomía. 
 
3.3 Como observamos a lo largo de este capitulo, la libertad contractual en Colombia 
presenta un panorama confuso. Por una parte continuamos bajo el sesgo del inconveniente 
principio de territorialidad, que se manifiesta especialmente a través del complejo sistema 
de la lex loci solutionis, mientras que por el otro supimos adelantarnos a las necesidades del 
 
cualquiera de los siguientes eventos: 1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan 
su domicilio en Estados diferentes; 2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las 
obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual 
las partes tienen su domicilio principal; 3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que 
las part es tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral; 4. 
Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes 
así lo hayan convenido expresamente; 5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e 
inequívocamente los intereses del comercio internacional. 
69 Art. 197 Ibídem.: […] las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a l a cual 
los árbitros habrán de resolver el litigio. 
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comercio internacional gracias al mecanismo del arbitraje internacional. Con todo, se 
espera que los modelos consagrados para el régimen del contrato de empréstito sirvan 
entender la importancia de la autonomía conflictual para ciertas operaciones. 
 
4. CONCLUSIONES. 
 
Luego del análisis de las diferentes fuentes e instituciones que hemos estudiado en la 
segunda parte de este ensayo, el lector puede constatar que ninguna responde una necesidad 
provisional o que su contenido no se encuentra debidamente examinado por la 
jurisprudencia y la doctrina internacional. En ese sentido, ya no hace falta preguntarse 
sobre la conveniencia o inconveniencia de la autonomía conflictual, sus ventajas están 
plenamente probadas. Los posibles excesos que se puedan presentar serán acusados por el 
juez de conocimiento y además el legislador ha dado cuenta sobre cuáles deben ser los 
límites que debe imponer a las partes. No se puede creer que un sistema jurídico que se 
considera respetuoso de los principios de libertad económica, no comparta todavía los 
beneficios del modelo de contratación internacional. 
 
Actualmente no hace falta realizar un estudio de derecho comprado para darse cuenta que 
ya sea por regulación expresa del legislador, por el desarrollo de jurisprudencia nacional o 
simplemente por el interés que manifiesta la doctrina local, el auge de la autonomía 
conflictual ha recorrido el mundo entero. Su utilización y protección, como dijimos al 
inicio de este estudio, se relaciona más que con argumentos de legitimidad, con las 
necesidades inexorables de la economía mundial. Hoy nadie desconoce que el proceso de 
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globalización sólo se ve empañado por el rezago de algunos sistemas políticos que impiden 
su desarrollo. Colombia no puede ser la excepción, está próxima a la suscripción de un 
tratado de libre comercio con su principal socio comercial y sin embargo continua bajo la 
sombra de un sistema de Derecho Internacional Privado que fuera objeto de las críticas, 
incluso antes que ser promulgado en nuestra legislación hace más de cien años. Lo más 
preocupante es que hemos perdido la oportunidad de superar nuestros problemas a través de 
las soluciones que para el efecto han preparado notablemente las comisiones de Derecho 
Internacional Privado de la Organización de los Estados Americanos.70 
 
4.1 Esta investigación, aparte de contribuir a una disciplina que poco tratamiento ha tenido 
en nuestro país, advierte al lector sobre las bondades del principio de autonomía en el 
Derecho Comercial y las consecuencias que se derivan de su inaplicación. En consecuencia, 
insiste que mientras el legislador adopta las medidas necesarias para corregir los vacíos que 
presenta nuestra legislación, los jueces de la Republica y los diferentes agentes que operan 
en el plano local, den cuenta sobre los avances del catalogo de fuentes y superen la rigidez 
del sistema legal colombiano. No es lógico que mientras la justicia arbitral dispone de 
todas las herramientas para garantizar la protección del postulado de la autonomía de la 
voluntad, la justicia ordinaria esté destinada a continuar relegada por su incapacidad para 
adaptarse a las necesidades del sistema. 
 
70 Colombia no asistió a la quinta Conferenci a Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional 
Privado de la OEA y perdió la oportunidad de suscribir la Convención Int eramericana sobre Derecho 
Aplicable a los Contratos Internacionales, cuyo contenido abarca la mayor parte de los avances que ha 
desarrollado el Derecho internacional de los contratos, ya que además responde al modelo adoptado por el 
Convenio de Roma de 1980. En ese sentido, se espera que no falte mucho tiempo antes de que el gobierno se 
dé cuenta de este descuido y adhiera la Convención para que posteriormente la rati fique el Congreso de la 
Republica. 
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