ESQUEMA DE LA LECURA DE ADAMSON HOEBEL

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ESQUEMA DE LA LECURA DE ADAMSON HOEBEL ¿QUÈ ES EL DERECHO?
1. PROBLEMAS EPISTEMOLÓGICOS PARA DEFINIR EL DERECHO
1.2 Por qué no es posible asumir la posición de Max Rodin en cuanto a la definición del Derecho. Consecuencias de decir que está más allá de una definición: o no existe o no es visible.
1.3 Razones que dificulta la definición del Derecho: a) parroquialismo y b) el Derecho no es más que una parte del tejido social. El Derecho forma parte de la cultura y no puede ser separado fácilmente de las otras formas de la acción humana.
1.4 El por qué las definiciones son importantes: porque los hechos sin significado no existen. Los hechos no hablan. El significado debe ser puesto en palabras y solo el hombre puede hacerlo. Los fenómenos complejos deben ser abstraídos, categorizados para poder compararlos.
1.5 Todo investigador de cualquier campo debe empezar por las herramientas del idioma. Viejas palabras debe darle nuevos significados. Los nuevos hechos y los nuevos pensamientos exigen nuevas palabras.
1.6 Cuando estudiamos el Derecho primitivo desde la experiencia del derecho anglosajón o el continental, corremos el peligro de distorsionar los hechos, por lo cual debemos asumir una posición crítica ante nuestro lenguaje.
1.7 El lenguaje tradicional limita nuestra percepción, en cuanto al derecho nada es tan refinado y sofisticado y lógicamente perfeccionado, nada más autoritario, tan pudoroso, por lo cual no puede existir en el Derecho primitivo, corremos el peligro de decir que no tenían derecho.
2. DISCUSIÓN ANTROPOLÓGICA SOBRE LA DEFINICIÓN DE DERECHO
2.1 Racionalización de la ceguera y el descuido se inclinaron en focalizarse en la costumbre: “La costumbre es Rey”. Sindney Hartland en su libro “Derecho Primitivo” (1924) “el derecho primitivo es en verdad la totalidad de las costumbres de la tribu”.
2.2 Crítica: si tomara literalmente esto significaría que los modelos de elaboración de la alfarería, trabajo en pedernal, limado de dientes y costumbres de higiene, así como otros hábitos sociales serían derecho.
2.3 J. Driberg define el Derecho: “el derecho comprende todas aquellas reglas de conducta que regulan el comportamiento de individuos y comunidades”. Crítica: esto al menos elimina las técnicas de alfarería pero aún mantiene el apretón de manos como poseyendo carácter jurídico.
2.4 Seagle en su libro “La búsqueda del Derecho”, en el capítulo “La costumbre es Rey” cuestiona la identificación del derecho con la costumbre, si es así las sociedades primitivas carecen de Derecho y viven bajo el imperio automático de la costumbre, el cual porque es automático parece bastar.
2.5 Introducción de un nuevo elemento: no hay derecho hasta que no haya cortes y las gentes realmente primitivas no tienen cortes ni concepción del estado. 
2.6 Crítica de Malinowski a Seagle: si condenso el derecho solo en término de autoridad central, códigos y policías que el derecho no necesita ser cumplido en una comunidad primitiva, ya que el derecho sería innecesario. 
3. UNA NUEVA APROXIMACIÓN AL DERECHO MÁS REALISTA
3.1 El punto de partida no es ni el mandato de un soberano, real o imaginario. Ni es exclusivamente legislativa.
3.2 El punto de partida es la concepción de Cardozo que nos sirve de guía: “un principio o regla de conducta establecida de tal modo que justifique una predicción con razonable certeza en el sentido que será hecho cumplir por las cortes si su autoridad es desafiada”. Esta fórmula es más amplia que la clásica de Holmes (1897) “Las profecías de lo que las cortes harán en el hecho, y nada más es más pretensioso, es lo que yo entiendo por derecho”.
3.3 Los cuatro componentes: 1) un elemento normativo; 2) regularidad; 3) cortes; 4) que se pueda hacer cumplir.
3.4 Paralelamente en Inglaterra surgió una idea similar: Salmond: “las reglas de acuerdo con las cuales la justicia es administrada por los tribunales judiciales del estado” y más explícitamente. “los principios hechos cumplir por el estado a través de sus autoridades judiciales por medio de la fuerza física en la persecución de la justicia, ya sea que ésta sea conseguida o no”.
4. LA PROBLEMÁTICA DE LA CONCEPCIÓN DE LA CORTE
4.1 Salmond se detienen en el significado de las cortes: “pero todo derecho, no importa como haya sido hecho, es reconocido y administrado por las cortes, y no hay reglas que sean reconocidas y administradas por las cortes que no sean reglas de derecho. Es por eso que debemos acudir a las cortes y no a la legislatura para averiguar la verdadera esencia del derecho”.
4.2 Desde el punto de vista antropológico este conductismo jurídico tiene sentido porque nos brinda un apoyo en donde apoyarnos para asir el derecho (aunque esto se problematiza cuando lo aplicamos a las sociedades primitivas)
4.3 Max Radin: “pero hay un test infalible para reconocer si un curso de conducta imaginado es jurídico o no. El test infalible, en nuestro sistema, es someter la cuestión al juicio de una corte. En otros sistemas será usado el mismo test, pero a menudo difícil de reconocer la corte”.
4.4 Cuando Max Rodin hablaba a qué corte se refería, hay algunas cortes son difíciles de identificar, en los primitivos por ejemplo: en algunos las hay cortes tribales regularmente constituidas, como el consejo tribal de los indios, pueblo americano constituido con capacidad judicial o una corte de los Ashanti del oeste de África, constituida por el jefe, su consejo de ancianos y sus servidores.
4.5 Seagle afirma que “la corte de la selva no deja de ser una corte porque no sesiona cada día, porque puede que no emplee siempre procesos obligatorio, porque no redie en una estructura permanente en cuyo pórtico rece “Fiat justicia ruant coelum”. 
4.5.1 EJEMPLO DE CORTES
4.5.1.1 Sociedad militar de los indios cheyenne
El caso de “lobo echado” cuyo caballo fue tomado “prestado” por un amigo en ausencia del dueño, cuando el amigo no retornó de la guerra puso el caso los soldados alces. Quiere que le diga cuál es lo correcto. Los jefes mandaron a buscar al amigo, éste dio una respuesta satisfactoria además de dar una compensación y hacerse hermano de sangre. Los jueces fueron más allá y dieron una regla: no habrá más préstamos de caballos sin solicitar la aprobación del dueño. Si un hombre toma bienes de otro sin pedir, nosotros pasaremos por encima y lo traeremos de vuelta. Más aún, si el tomador trata de retenerlos, le daremos una paliza. Actuaron como una corte 1ro) responsabilidad, ellos conocieron el caso; 2do) autoridad, ellos lograron resolver el problema y ser reconocidos, 3ro) de método en vista que no había nada precedente, ellos crearon una nueva regla.
4.5.1.2 Corte cruzada de los indios yurok
Este pueblo era menos organizado y en consecuencia la corte menos definida. Un yurok agraviado que sentía que tenía un reclamo legítimo tomaba los servicios jurídicos de dos personas, no parientes, de una comunidad distinta a la suya. El demandado hacía lo mismo. Esos hombres fueron llamados “cruzadores”. 
Después de oír lo que cada parte tenía que ofrecer como evidencia y alegato en cuanto al derecho sustantivo relevante, los “cruzadores” pronunciaban la sentencia por daños de acuerdo con una escala bien establecida que era conocida por todos. Por sus esfuerzos recibía una paga.
4.5.1.3 La corte esquimal
Esta corte es la más primitiva: si la parte agraviada o sus parientes sea el caso deben instituir y llevar a efecto la prosecución sin intervención de un tercero, aún habrá “corte” si los trámites siguen las líneas de un orden reconocido y establecido, habrá entonces al menos la compulsión de un procedimiento “jurídico” reconocido aunque la corte final no sea más que el “tribunal de la opinión pública”.
Cuando una vigorosa opinión pública reconoce y acepta el procedimiento como correcto y el arreglo o el castigo aplicado como buenos, y el acusado en consecuencia accede al arreglo porque siente que debe consentir, entonces el demandante y la opinión pública que los apoya constituyen un tipo rudimentario de “corte”, el procedimiento es ineludiblemente“jurídico”.
Entre los esquimales ser un homicida reincidente hace a éste un enemigo público peligroso (lo cual evidencia que hay una ausencia de derecho en el caso del homicidio, el cual solo genera una enemistad hereditaria, el derecho de venganza de sangre no es reconocido, ésta es una ley sociológica más no jurídica).
Un hombre considerado por la comunidad y con sentido cívico puede hacer un servicio a la comunidad, éste puede consultar a todos los hombres adultos de la comunidad a ver si hay consenso que el asesino sea ejecutado, si la hay este hombre puede despacharlo a la primera oportunidad que se le presente, y los parientes no podrán ejercer la venganza sobre él.
Una corte comunal ha hablado y su juicio ha sido ejecutado.
5. ELEMENTOS QUE COMPONEN EL DERECHO
5.1 PRIMER ELEMENTO
La real condición fundamental del derecho tanto en una sociedad primitiva como en una civilizada es el uso legítimo de la coerción física por una agente socialmente autorizado, dice Jhering “El derecho sin fuerza es un nombre vacío”. No importa que esa fuerza sea aplicada en cada caso, basta detentarla ya que ésta es tan abrumadora que basta tenerla para asegurar la sumisión. 
La importancia de la fuerza ha sido reconocida por unos cuantos antropólogos: A.R. Radcliffe-Brown “el mantenimiento o establecimiento del orden social, dentro de una marco territorial, por el ejercicio de la autoridad coercitiva a través del empleo o de la posibilidad del empleo de la fuerza física”. Thurnwald: “La instancia de la fuerza organizada eleva al orden jurídico sobre y contra el uso de la costumbre”.
Se debe hacer la salvedad que no toda fuerza tiene que ver con el derecho, una fuerza no calificada es coerción, y hay tantas formas de coerción como hay formas de poder. De ésta solo, ciertas formas y métodos son jurídicos, por ejemplo la de una banda o la de un padre no son jurídicas. Los elementos esenciales de la coerción jurídica radica en la aceptación social general de la aplicación del poder físico, por una parte privilegiada, por una causa legítima, de un modo legítimo y en un momento legítimo. Esto distingue la sanción del derecho de la de otras reglas sociales.
5.2 SEGUNDO ELEMENTO
El privilegio de ejercitar la fuerza constituye el elemento “oficial” del derecho. Quien es reconocido generalmente y específicamente como ejercitando correctamente el elemento de la coerción física es una astilla de la autoridad (no es necesario que sea un funcionario con atribuciones formales o una placa de policía).
En cualquier sociedad primitiva el llamado “acusador privado” de un agravio privado es implícitamente un agente público temporal, no está actuando ni puede estarlo haciéndolo para su provecho, familia o clan, sin embargo está recibiendo la aprobación o apoyo tácito del resto desinteresado de la sociedad. 
Hay un reconocimiento general de la sociedad que la conducta del transgresor fue errada, por lo cual es un agravio para toda la sociedad aunque el sentimiento colectivo no sea fuerte y no se haga manifiesto. El acusador privado queda como el representante del interés general de la sociedad.
5.3 TERCER ELEMENTO
El tercer rasgo del derecho es la regularidad, regularidad no significa certeza absoluta. En derecho, la doctrina del precedente no es algo exclusivo del derecho anglosajón. El derecho primitivo también construye sobre los precedentes, porque allí también las nuevas decisiones descansan sobre las viejas reglas de derecho o normas de costumbre, y nuevas decisiones acertadas tienden a proveer de fundamento a la acción futura.
De aquí podemos decir que la fuerza privilegiada, la autoridad oficial y la regularidad son los elementos que la moderna ciencia del derecho nos enseña que debemos buscar cuando queremos identificar al derecho.
Para nuestro trabajo el derecho puede ser definido en estos términos: Una norma social es jurídica si su descuido o infracción es regularmente combatida, por amenaza o de hecho, por la aplicación de la fuerza física por un individuo o grupo que posee el privilegio socialmente reconocido para actuar así.