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tratados tratados tratados COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México Owen M. Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) Luis López Guerra Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Angelika Nussberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero- Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales ESTADO DE DERECHO Y REFORMA ENERGÉTICA EN MÉXICO TONY PAYAN STEPHEN P. ZAMORA JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Editores Ciudad de México, 2016 Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro pue- de reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier alma- cenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ © Tony Payan Stephen P. Zamora José Ramón Cossío Díaz y otros © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-282-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Dedicatoria Los autores de este volumen dedicamos esta obra a Stephen P. Zamora, uno de los organizadores del proyecto de investigación del cual surge este trabajo. Nuestro amigo y colega, Steve, falleció justo al concluir los trabajos de este proyecto ubicado en la inter- sección de la reforma energética y los grandes retos del Estado de derecho que hoy enfrenta México. Steve inició su carrera en los 1970s en la Escuela de Derecho de la Universidad de Houston y desde entonces se convirtió en uno de los grandes puentes entre los dos países dentro del ámbito del derecho. Desde el inicio de su carrera, Steve entendió la im- portancia de estudiar el derecho mexicano en Estados Unidos. Su pasión lo llevó a fundar el Centro para el Estudio del Derecho en México y Estados Unidos de la Escuela de Derecho de la Universi- dad de Houston. Nadie entendió la complejidad del sistema legal mexicano como Steve y la importancia de que en Estados Unidos se razonara bien ese sistema. Steve dedicó su vida a esta tarea y se convirtió a lo largo de décadas en un importante interlocutor entre los dos países en el mundo del derecho. En el 2013, Stephen Zamora, Erika de la Garza, quien dirige la Iniciativa Latinoamérica del Instituto Baker de Política Públi- cas de la Universidad de Rice y un servidor, director del Centro México del mismo Instituto, fuimos a la Ciudad de México. Du- rante un almuerzo con el Magistrado José Ramón Cossío Díaz y otros colegas en las instalaciones de la Suprema Corte de Justicia concebimos este proyecto académico encaminado a explorar la intersección de la reforma energética en México —un momento histórico, y el mayor reto que enfrenta el país en el Siglo XXI, el Estado de derecho. A este esfuerzo se unieron el Tecnológico de Monterrey, la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León, y CIDAC— un think tank importante en la Ciudad de México. Durante los siguientes dos años y medio, Steve fue un pilar importante y uno de los líderes preeminentes de este proyecto. Dedicatoria La prematura partida de Steve deja un vacío importante entre los dos países porque, a pesar de que Estados Unidos y México tienen una relación cada vez más compleja y multifacética, existen todavía pocas personas dedicadas a construir puentes entre dos mundos muy distintos en sus tradiciones legales. Hasta siempre, Steve Agradecimientos Todo proyecto de esta envergadura y complejidad es necesa- riamente producto de muchas personas, algunas visibles y otras invisibles. Seguramente se nos pasará darles las gracias a muchas de estas personas que colaboraron con el proyecto, pero por algo hay que empezar. Gracias a Stephen Zamora y Erika de la Garza, que ayudaron a concebir este proyecto desde el principio. Y gra- cias a Luis Rubio y Verónica Baz de CIDAC, a Pablo de la Peña y a Alejandro Poiré del Tecnológico de Monterrey, y a Oscar Lugo Serrato y Manuel Acuña de la Escuela de Derecho de la Universi- dad Autónoma de Nuevo León —todos líderes de este proyecto al lado de Stephen, Erika y un servidor—. La colaboración entre nuestras instituciones y el apoyo moral y material fueron la clave del éxito de este trabajo. Igualmente, agradecemos todo el trabajo logístico y coordina- dor de este proyecto, principalmente de Lisa Guáqueta del Centro México. Asimismo, agradecemos todo el trabajo de los autores de los capítulos, quienes fueron muy pacientes al incorporar todas las revisiones sugeridas en varias iteraciones; y a todas las manos silenciosas que hicieron posible la coordinación y trabajo de los talleres, conferencias, y múltiples reuniones detrás de este proyec- to. Gracias también a los dictaminadores, editores, correctores, traductores, y a la Editorial Tirant lo Blanch por su paciencia en los trabajos de preparación del manuscrito de este libro. Prólogo Energía, la ley y «la vía mexicana» Luis Rubio* Los inversionistas extranjeros en México tienen que entender y reconocer las particularidades de la cultura legal y política del país. Aunque se han realizado reformas estructurales importantes en los últimos años, sobre todo en el sector energético, el contex- to legal y político de las reformas difiere mucho de los de Estados Unidos y otros países desarrollados. El concepto de ley se entien- de de una forma diferente y los criterios con los cuales se toman decisiones no se parecen en absoluto a la forma de proceder en los procesos judiciales estadounidenses. Esta diferencia no debe- ría disuadir a los potenciales inversionistas de explorar las oportu- nidades del sector energético en México, pero sí es necesario que comprendan que la manera de adoptar decisionescon respecto a la ley y su cumplimiento son dos cosas claramente distintas. La industria de la energía ha sido un sector clave, pero alta- mente politizado, de la economía mexicana y, desde 1938, ha estado bajo el control integral del gobierno. Como resultado, el sector se ha desarrollado menos que en otros países con niveles de ingresos similares. Además, el sector energético en México ha evo- lucionado dentro de un contexto político que, en gran parte, no se ha apegado a los principios básicos del mercado, comenzando por el de competencia, lo que contrasta con el resto de gran parte del sector a escala mundial. Como monopolio estatal, pemex in- teractuaba con empresas privadas bajo condiciones contractuales normales en calidad de clientes, proveedores y contratistas, pero esas relaciones estaban profundamente influenciadas por fuerzas e intereses políticos y burocráticos. Uno de los resultados de esta * Presidente de CIDAC (Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C.) Luis Rubio situación excepcional fue la existencia de un número relativamen- te bajo de conflictos entre pemex y sus contrapartes contractuales, pero esto se debió, en buena medida, a la naturaleza monopsóni- ca de los mercados mexicanos de energía. Todo esto cambió en 2013 y 2014, cuando la Constitución mexicana fue enmendada y se aprobó la legislación reglamenta- ria que reformó el sector energético para permitir las inversiones privadas y extranjeras. El cambio abrió la vía a una multitud de oportunidades y mecanismos orientados a que los entes privados puedan invertir, participar y mantener operaciones energéticas de forma independiente en el país. El nuevo marco legal no sola- mente liberalizó el sector, sino que también creó una nueva rea- lidad tanto física como legal y política. A partir de la reforma, las interacciones entre los actores —los antiguos y los nuevos— re- querirán nuevas reglas y nuevos procedimientos para la solución de controversias, así como el desarrollo de una renovada capaci- dad de lidiar con los asuntos legales derivados de las nuevas cir- cunstancias. El marco legal resultante de la reforma redefinió los parámetros y normas legales, mismas que funcionarán dentro de la cultura legal prevaleciente. Muchos de los actores potenciales en el sector energético tienen amplia experiencia en el manejo de asuntos legales complejos inherentes al sector energético en na- ciones que, como México, se caracterizan por una fuerte presen- cia gubernamental en la economía; sin embargo, en el caso del sector energético esto es algo nuevo para México y los mexicanos. En México, la ley, de por sí nunca una prioridad, no ha sido el elemento clave de interacción entre actores en el ámbito econó- mico. Los criterios políticos, mucho más que los legales, han sido los determinantes en el sector energético (y, en gran medida, en el funcionamiento general del país). La ley y la Constitución son mucho más una aspiración que un elemento integral del Estado de Derecho. Las empresas extranjeras y los potenciales inversionistas que estén dispuestos a adentrarse en el sector energético mexicano tienen que ser conscientes de las circunstancias legales y políticas bajo las cuales van a operar. Como se explica en los capítulos de Prólogo este libro, tarde o temprano habrá que abordar la complejidad legal y política inherente en este nuevo marco constitucional. Por lo tanto, este prólogo pretende proporcionar un entorno contex- tual del Estado de Derecho en México como el concepto general y como guía para la lectura de este volumen. El Estado de Derecho Este libro fue escrito principalmente por abogados sobre un tema que ha llegado a ser crítico para muchos países y sin duda para México. La expresión «Estado de Derecho» es ciertamente un lugar común, pero también entraña la concepción de las re- laciones entre las partes en una transacción. Además, constituye una característica fundamental en la manera en que una sociedad se comporta e interacciona. Por consiguiente, hay una gran dife- rencia entre la perspectiva de la legalidad de los países desarro- llados y la de los países en vías de desarrollo. Aunque lo cierto es que hay poco consenso sobre lo que significa el concepto «Estado de derecho», es fácil que se asuma como universal. Los abogados lo interpretan de una forma, mientras que los economistas han desarrollado definiciones más amplias. Lo que es más importan- te: si los abogados suelen ver el lado normativo del mundo como central, los científicos sociales tienden a observar incentivos e im- pedimentos en las reglas y los procedimientos. Este prólogo destaca la importancia de este debate y ofrece una breve reflexión para guiar al lector de este libro en la comple- jidad del Estado de Derecho en México. Los mexicanos utilizan la expresión «Estado de derecho» de forma generosa, pero su signi- ficado varía mucho en función de quién la utiliza. Para algunos es meramente una etiqueta política, mientras que para otros consti- tuye una manera de justificar sus acciones; para muchos más no es más que una construcción retórica. En un sistema político sin pesos y contrapesos, el presidente puede cambiar las reglas por capricho y hacer irrelevante el concepto del Estado de Derecho. Asimismo, la debilidad del sistema judicial en México evidencia Luis Rubio la incapacidad del Estado para acatar la ley, así como para obligar a los demás a cumplirla. Es importante comprender que, a pesar de la redefinición radical del marco legal del sector energético, el concepto básico de la ley no ha cambiado. Aunque una reforma considerable del poder judicial está en marcha, hay pocas razones para esperar cambios significativos en un futuro próximo. Por su parte, si bien la presidencia tiene bastante menos poder que en el pasado, el Ejecutivo todavía tiene la potestad suficiente para cambiar las reglas según le convenga o para emplear el complejo y frecuentemente contradictorio aparato legal con el fin de saltarse acuerdos y contratos, facilitando o bien estorbando su ejecución. Este es el desafío principal al cual se enfrentarán los inversionistas extranjeros si deciden participar en los mercados energéticos re- cientemente reformados en México. En su mayoría, los políticos mexicanos entienden las implica- ciones de la falta de pesos y contrapesos, así como de la necesidad que tienen los inversionistas extranjeros de contar con reglas cla- ras y conocidas, además de mecanismos confiables para la resolu- ción de disputas. De hecho, el objetivo de las negociaciones con el Tratado de Libre Comercio (tlc) en los años 80 fue encontrar una manera de asegurar a los inversionistas extranjeros que las reglas no cambiarían de forma caprichosa. El tlc constituye un compromiso por parte de México de no expropiar a las compañías sin causa justificada, no favorecer a al- gunas compañías en detrimento de otras y no emitir normas y resoluciones arbitrarias. En cierto modo, el tlc fue una manera de importar el Estado de Derecho norteamericano con el propó- sito de atraer la inversión. A lo largo de los últimos veinte años, el tlc ha logrado sobradamente su objetivo; de hecho, sigue siendo el principal motor de crecimiento de la economía mexicana, así como la principal fuente de certidumbre respecto a las reglas y re- gulaciones para la inversión extranjera en la economía mexicana. Sin embargo, cuando se negoció el tlc el sector energético no formó parte del acuerdo debido a las restricciones constituciona- les existentes en aquella época. Ahora, sin esas restricciones, las disposiciones del capítulo 11 del tlc, que garantizan los derechos Prólogo de los inversores extranjeros, presumiblemente acabarán siendo aplicables también a las inversiones vinculadas al sector energé- tico. Por lo tanto, un asunto clave en la actualidad es la forma en que se dará cumplimiento a estas disposiciones en el caso del sector energético, ya que seguirá estando altamente politizado,independientemente de los elevados niveles de riesgo que inexo- rablemente caracterizan al sector y que asumen los actores que participan en él, además de los diversos factores internos que, por décadas, se han beneficiado del statu quo. En tanto México implementa su nueva legislación energética, tendrá que encontrar la manera de lograr lo que el tlc ha conse- guido con mucho del resto de la economía: asegurar la transpa- rencia y el cumplimiento de acuerdos y contratos. Si observamos la manera en que el gobierno ha enfocado y ajustado las reglas para las rondas sucesivas de licitaciones de petróleo y gas, hay una clara comprensión de las necesidades del sector y una disposición a cumplir con ellas. La cuestión es si el tlc se convertirá en un mecanismo relevante para solucionar controversias o si se crearán mecanismos alternativos para conseguir la misma transparencia y el cumplimiento de la ley. La necesidad es obvia1. Hay un índice comparativo que evalúa el grado de respeto del Estado de Derecho en diversos países a través de ocho indicadores: los límites de la autoridad guberna- mental, la ausencia de corrupción, la transparencia gubernamen- tal, los derechos fundamentales de los ciudadanos, el orden y la seguridad, la habilidad de aplicar las regulaciones, la justicia civil y la justicia penal. Este índice sitúa a México en la posición 79 de los 99 países estudiados. En conjunto, los indicadores solamente pretenden medir una cosa: ¿trabaja el gobierno (incluidos los po- deres legislativo y judicial) para proteger los derechos de los indi- viduos (incluidos los de los inversionistas)? La puntuación baja de México seguramente no sorprendería a los mexicanos, y esa es la razón por la cual se han buscado mecanismos como los tratados comerciales para «importar» elementos del Estado de Derecho que satisfagan las necesidades de los inversionistas, así como ins- Luis Rubio trumentos como los mecanismos internacionales de arbitraje esta- blecidos para mediar conflictos contractuales. Reflexiones finales El principio que subyace al Estado del Derecho es que siem- pre se ejercerá la autoridad gubernamental de forma legítima de acuerdo con reglas escritas y ampliamente conocidas de antema- no, aplicadas a través de procedimientos establecidos y confiables. El Estado de Derecho pretende ser una salvaguarda contra la ac- ción arbitraria del Estado y, por lo tanto, no se trata de un mero tecnicismo. Esa es la esencia del Estado de Derecho. Un pobre desempeño del gobierno conlleva un precio muy alto cuando se gobierna mal, lo que impacta al desarrollo económico. Hacer valer el Estado de Derecho implica un compromiso con un orden social, político y legal específico. En principio, esto en- traña la aceptación de la ley como norma y mecanismo de interac- ción entre las personas, las organizaciones y el gobierno en todo tipo de asuntos. Implica la obligación del Gobierno (incluyendo la policía, el Ministerio Público, etc.) de ser escrupulosamente transparente en todas sus acciones. A medida que la reforma energética avance se pondrá a prue- ba la capacidad de México de gestionar y resolver los conflictos y controversias contractuales que inevitablemente se irán presen- tando. Ante la ausencia, al menos hasta ahora, de un escenario político que garantice plenamente el principio de legalidad, la esperanza es que el compromiso demostrado en el proceso de aprobación de las reformas también seguirá siendo efectivo en el contexto político en que de hecho acabe funcionando el sector energético. NOTAS 1 Rule of Law Index 2014 (The World Justice Project: Washington D.C.). Dispo- nible en: <http: //worldjusticeproject.org/sites/default/files/files/wjp_rule_of_law_in- dex_2014_report.pdf.>. http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/files/wjp_rule_of_law_index_2014_report.pdf. http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/files/wjp_rule_of_law_index_2014_report.pdf. Introducción Construcción del Estado, modernización jurídica y eficacia institucional en México: Notas en torno a la reforma energética de 2013-2014* Héctor Fix-Fierro** Este volumen está compuesto por un conjunto diverso de en- sayos en torno a las principales cuestiones que suscita la reforma energética mexicana de 2013-2014. Algunos de los trabajos se ocu- pan de temas «técnicos»; otros se refieren a problemas más ge- nerales del entorno social, político, económico y jurídico, como la seguridad pública o el deterioro del ambiente, que significan otros tantos desafíos para el éxito de la reforma. Sin embargo, todos los ensayos aluden, de manera explícita o no, a la capaci- dad del Estado mexicano, sus autoridades y sus organismos para encauzar la compleja operación de la reforma energética a fin de que esta contribuya positivamente al crecimiento económico y al desarrollo sustentable del país en las próximas décadas. Dicho en otras palabras: el desafío que la reforma energética plantea a México es, ante todo, un desafío a las instituciones, no solamente a aquellas que se encargan directamente de regular al sector ener- gético, sino también a todas las demás que sostienen el entramado político y jurídico (Estado de derecho) necesario para dar certi- dumbre a los agentes económicos nacionales y foráneos, así como para garantizar las condiciones de sustentabilidad que exige el desarrollo del país. * Este ensayo se ha beneficiado de los comentarios y las sugerencias de Stephen Zamora y un dictaminador anónimo. ** Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (unam); Centro de Investigación y Docencia Económicas (cide). Héctor Fix-Fierro Sin entrar en los planteamientos de los diversos ensayos, este capítulo se propone examinar, a la luz de la trayectoria históri- ca del México independiente, la idea del «desafío a las institu- ciones», pues este puede considerarse como un hilo conductor y transversal que da sentido y coherencia al conjunto de los traba- jos que conforman el volumen. La tesis será que la construcción del Estado mexicano se encuentra todavía incompleta y que las perspectivas de éxito de tal construcción dependen no solo de las decisiones que se tomen actualmente en el horizonte de la sociedad mundial, sino de la trayectoria misma que ha seguido dicho proceso en el pasado. Por ello, resulta imprescindible situar la cuestión de la eficacia institucional en su contexto histórico y evolutivo. Existe una amplia bibliografía que se ocupa de las capacidades y la eficacia de las instituciones. Es una cuestión que preocupa a los organismos financieros internacionales, como el Banco Mun- dial o el Fondo Monetario Internacional, cuando otorgan crédi- tos y apoyos a los países en desarrollo, pues lo hacen confiando en que los beneficiarios tendrán la capacidad de llevar a cabo los proyectos acordados y de minimizar el riesgo de que el dinero se pierda en la ineficiencia y la corrupción. Pero también preocupa a los gobernantes de esos países —tengan o no interés genuino en lograr el desarrollo de sus naciones— saber si tendrán a su disposición los recursos materiales y humanos —así como las ca- pacidades institucionales— necesarios para enfrentar los desafíos del mundo globalizado. Estos retos provienen frecuente e ines- peradamente del exterior, como los desastres naturales, las crisis económicas o las epidemias. En otros casos, están asociados a los cambios y a las reformas que los gobiernos deciden adoptar volun- tariamente como parte de su programa político interno, si bien también es frecuente que ello ocurra en situaciones de crisis y bajo fuertes presiones internas y externas. La situación de México después de 1982 es un buen ejemplo. Acosado por la aguda crisis financiera, el gobierno del Presidente Miguel de la Madrid (1982-1988) determinó que era imposter- gable un «cambio de rumbo»1 que sentara las nuevas bases para Introducción el desarrollo del país. En materia económica, el giro implicabala promoción del crecimiento a través de la incorporación de la economía mexicana al mercado mundial mediante el fomento de las exportaciones y la inversión privada, principalmente de ori- gen foráneo. Una pieza central en esa estrategia fue el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, (tlcan) celebrado por México con los Estados Unidos y Canadá, que entró en vigor el 1 de enero de 1994. En materia política se produjo paulatinamente una apertura democrática caracterizada por el aumento del plura- lismo y la alternancia en los diversos niveles de gobierno. Ambos procesos de cambio confluyen en la necesidad de construir un verdadero Estado de Derecho, basado en el respeto a la legalidad y a los derechos humanos. El «cambio de rumbo» iniciado en 1982, del cual la reforma energética de 2013-2014 forma parte todavía, no solamente no ha concluido aún, sino que algunas de sus metas parecen todavía más lejanas que al comienzo. Hay una extendida impresión de que la brecha entre los problemas de la convivencia social y las capacidades institucionales para darles solución no solo es perma- nente, sino que va en aumento. ¿A qué se debe esto? Parte de la respuesta la ofrece el concepto de «sociedad mundial» que, desde distintas perspectivas teóricas, han elaborado autores como John W. Meyer y Niklas Luhmann. De acuerdo con estos estudiosos, no son los Estados nacionales y sus interrelaciones quienes cons- truyen el mundo globalizado de hoy por encima de sus fronteras, sino que son las estructuras y la cultura institucionalizada de la sociedad mundial las que definen las principales exigencias y los parámetros dentro de los que se mueven las políticas nacionales, con cierta independencia de si el Estado en cuestión cuenta o no con las capacidades para llevar a cabo dichas políticas. La evolu- ción de la sociedad mundial misma genera, para la mayoría de los Estados, la ilusión de un horizonte que parece alejarse cuanto más esfuerzos hacen por aproximarse a él. El ejemplo de los derechos humanos resulta paradigmático en este sentido. En el caso de la reforma energética de 2013-2014, no hay duda de que su éxito depende, en buena parte, de que logre responder Héctor Fix-Fierro a un estándar mundial de manejo y regulación de los recursos energéticos del país, a fin de atraer los capitales y las inversiones que requiere su explotación eficiente. Ciertamente, México no controla muchas de las condiciones del entorno mundial, que pueden cambiar de manera inesperada y caprichosa, como los precios internacionales del petróleo y el gas. Pero sí está en sus manos tomar las medidas de carácter institucional que eleven las probabilidades de éxito de la reforma. El país no se encuentra ya en la situación dramática de 1982 y, si bien muchos de los cambios emprendidos desde entonces lo colocan en condiciones ventajo- sas en comparación con otras naciones, sus instituciones son frá- giles, en parte por su novedad y en parte por la complejidad cre- ciente del entorno político y jurídico en el que se desenvuelven. Este ensayo se divide en cuatro apartados. En el primero, se repasan brevemente algunas ideas relevantes para ahondar teóri- camente en el tema de las capacidades institucionales del Estado y de la eficacia del sistema jurídico. A tal efecto, se hará una refe- rencia esquemática al concepto de «sociedad mundial», según lo han explicado John W. Meyer y sus discípulos. Se trata de recordar que la sociedad global es un factor constitutivo del funcionamien- to del Estado nacional y no meramente su contexto o entorno. El segundo apartado presenta una explicación somera de las principales etapas de construcción del Estado mexicano a partir de la independencia. Dicha construcción ha estado vinculada a lo que podemos llamar «ciclos modernizadores» del sistema jurídi- co. Con el fin de aproximarnos al contexto en el que se inserta la reforma energética de 2013-2014, en ese apartado se ofrecerá una descripción del más reciente de estos ciclos —iniciado, como ya se dijo, en 1982—, el cual se caracteriza por la creación de nuevas instituciones y el cambio recurrente de las existentes, así como por la extensión, densidad y complejidad crecientes del aparato normativo, tanto legislativo como judicial. El tercer apartado propone una reflexión sobre algunos desa- fíos institucionales que plantea la reforma energética. Específica- mente, se examina en primer lugar la situación del Poder Ejecuti- vo en el entramado de las instituciones y su relación particular con Introducción los organismos reguladores en el ámbito energético; en segundo término, y tomando en cuenta tanto la complejidad jurídica de la reforma energética como del aparato judicial mismo, se hace re- ferencia al papel particular que corresponderá desempeñar a los tribunales en la resolución de las difíciles cuestiones de toda clase que surgirán en el proceso de implementación de la reforma. El cuarto apartado contiene unas reflexiones finales muy bre- ves. Se concluye ahí que, si bien la construcción del Estado, de la cultura de la legalidad y de la responsabilidad democráticas se produce de manera simultánea y no ha concluido aún —lo que genera considerable incertidumbre sobre su éxito futuro—, tam- bién hay indicios de que las transformaciones pasadas han sido profundas y en buena medida irreversibles. Esta conclusión nos conduce a la apreciación moderadamente optimista de que, si bien la curva de aprendizaje de la reforma presenta un importan- te grado de dificultad, México cuenta con la mayoría de las piezas institucionales que se requieren para superarla. En lo particular, hay signos indudables de que la clase gobernante mexicana res- ponde no solo a sus propios intereses, sino también al escrutinio y las presiones de la sociedad civil, nacional e internacional, lo que hace probable que, a largo plazo, la reforma tome un rumbo eficaz y adecuado. La sociedad mundial como horizonte de desarrollo del Esta- do y del derecho En los años setenta, el profesor John W. Meyer, de la Universi- dad de Stanford, California, y sus colaboradores empezaron a de- sarrollar un enfoque neoinstitucionalista que concibe a la socie- dad mundial (que inicialmente denominaron world polity) como cultura mundial (por ejemplo, Meyer et al., 1997). Este enfoque identifica una convergencia visible en el desarrollo de los Estados nacionales, que se explica por la institucionalización, a nivel glo- bal, de una cultura transnacional, formada esencialmente a partir de la secularización del cristianismo y que constituye el criterio Héctor Fix-Fierro central de la legitimidad de esos Estados, con efectos en los cam- pos más diversos de la política: la educación, la salud, la ciencia y la tecnología, la igualdad de género, pero también la Constitu- ción y el orden jurídico (Greve y Heintz, 2005). Esta cultura transnacional, que promueve como valores cen- trales la racionalidad, la justicia, el progreso y el individualismo se encuentra codificada en tratados y convenios internacionales y se hace operativa a través de programas de acción que se difunden en los distintos países a través de una densa red de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales. Este enfoque no desco- noce, por supuesto, que las similitudes estructurales entre los Es- tados y sus políticas se encuentran en un plano formal, mientras que las desigualdades fácticas se dan a nivel de la realidad social y que las mismas permanecen e incluso se amplían; empero, la constatación de la brecha no constituye un obstáculo para la di- fusión y la adopción de la cultura transnacional en el nivel local (Greve y Heintz, 2005). Las teorías sobre la sociedad mundial2 tienen interesantes con- secuencias para la conceptualización del Estado, el Derecho y las instituciones en general, así como de sus relaciones mutuas en las condiciones actuales de la globalización. La primera es que la ins- titución misma del Estado se ha globalizado a todoel planeta, de modo que, en la actualidad, no hay prácticamente ningún territorio que no pertenezca al ámbito soberano de algún Estado. Meyer y sus colegas suponen que la sociedad mundial somete a los Estados a fuertes presiones para lograr su conformidad con ciertos estánda- res mínimos de gobernabilidad de sus territorios. Los Estados adoptan las instituciones y políticas que forman parte de la cultura mun- dial de la modernidad («isomorfismo»), porque de ello depende su legitimidad política, a pesar de que, para la mayoría, se genere una brecha entre las demandas y expectativas de la sociedad mun- dial y las capacidades de que disponen internamente para respon- der a ellas (Meyer et al., 1997). En relación con el Derecho, estos autores parten de la premisa de que existe una cultura jurídica a nivel mundial. En un extenso Introducción ensayo, redactado junto con Elizabeth Heger Boyle, Meyer desa- rrolla las implicaciones jurídicas de su visión de la sociedad mun- dial: el Derecho moderno se forma a partir de la secularización de principios y valores de tipo esencialmente religioso que surgieron históricamente en la civilización occidental y que se han globali- zado de la mano del Estado nacional: «[…] los sistemas jurídicos son un elemento constitutivo de esa forma de sociedad conocida como Estado nacional moderno. Los dos surgieron de manera concomitante, cada uno confiriendo legitimidad al otro. Los siste- mas jurídicos nacionales emergieron más a través del sistema glo- bal que mediante la organización local» (Boyle y Meyer, 2002: 68). Boyle y Meyer señalan que es errónea la visión de los Estados nacionales como actores seculares que toman sus decisiones jurí- dicas de manera autónoma, desatendiendo el carácter suprana- cional del Derecho: «Es verdad que el surgimiento del Estado destruyó esencialmente la autoridad organizacional de la Iglesia, pero lo hizo, en nuestra opinión, mediante la absorción de una versión secularizada de la cultura más am- plia de que era portadora la Iglesia, haciéndose así dependiente de ella. Los procesos son dialécticos y continúan desarrollándose a lo largo de la historia moderna. Al reclamar autonomía y soberanía conforme a los diversos principios secularizados de racionalidad y universalidad, tanto el Estado nacional como el Derecho que es parcialmente su criatura inten- sifican su dependencia de tales principios secularizados» (Boyle y Meyer, 2002: 69). La sociedad mundial ofrece condiciones particulares que pro- mueven la rápida difusión de las ideas y las instituciones jurídicas. Meyer y Boyle subrayan que los Estados generan legitimidad en la medida en que responden a principios universales, y el derecho se convierte en un importante símbolo de la aceptación de estos principios. La ciencia jurídica y los profesionales del Derecho — abogados y jueces, principalmente— participan activamente en la circulación de las ideas y las instituciones jurídicas, como los derechos humanos, gracias a los supuestos universales en que se fundamentan y a pesar de la diversidad de condiciones y prácticas en las que se insertan (Boyle y Meyer, 2002: 74 y siguientes). Héctor Fix-Fierro ¿Cuál es la eficacia que cabe esperar del sistema jurídico en el horizonte de la sociedad mundial? De entrada, es difícil lograr el «ideal occidental» del Estado de Derecho —si por tal entendemos un sistema de gobierno y de relaciones sociales orientadas primor- dialmente por las normas y los valores jurídicos—, sobre todo en las sociedades cuyos ordenamientos se han formado esencialmen- te a través de «trasplantes» e «importaciones», como es el caso de México. Para Boyle y Meyer, la función del Derecho en la so- ciedad mundial no es instrumental (funcional) ni represiva, sino que radica en la vinculación que establece con los principios de la cultura universal y como fuente de identidad y legitimidad tanto para los individuos como las naciones; en consecuencia, no cabe esperar un elevado nivel de correspondencia entre el derecho y la acción, sino más bien un «desacoplamiento extremo» respecto de la vida social (Boyle y Meyer, 2002: 66-67 y 81 ss.). El desacopla- miento no es un accidente ni estrictamente una «deficiencia» de la cultura jurídica, sino un elemento central del proyecto nacio- nal y una característica de toda organización racionalizada, en la medida en que las reglas que las gobiernan, como sucede con las normas jurídicas, responden a ideales externos. «El carácter desacoplado de los sistemas jurídicos se considera en ocasiones (y de manera bastante razonable) como indicador de su in- eficacia e insignificancia funcional. Esto puede ser realista tratándose de algunos sistemas jurídicos tradicionales, pero desatiende puntos impor- tantes al abordar los sistemas jurídicos modernos. El sistema moderno se encuentra desacoplado precisamente en la medida en que está vinculado a los modelos y estándares universales, a pesar del carácter limitado y variable de la vida social local» (Boyle y Meyer, 2002: 82-83). En resumen, aunque se integran en un nivel elevado de abstrac- ción y generalidad, estas ideas sobre la sociedad mundial ofrecen una primera perspectiva relevante para ubicar los desafíos institu- cionales de la reforma energética de 2013-2014. A partir de ella puede afirmarse que parte de las deficiencias y debilidades que se observan en la eficacia del sistema jurídico y de las instituciones en México tiene su origen en la sociedad mundial, tanto por lo que se refiere a las demandas que esta plantea continuamente al Introducción Estado mexicano como parte integrante del orden global como a las propuestas institucionales que existen para responder a ellas. Como veremos en el siguiente apartado, la construcción del Estado mexicano se ha realizado en diversas etapas y a través de distintos ciclos modernizadores del sistema jurídico. Durante esas etapas y esos ciclos se ha producido una apertura hacia el exterior que ha permitido la incorporación de nuevas instituciones orienta- das a dar respuesta a las expectativas de la cultura mundial en un momento determinado. Al principio, la incorporación de tales ins- tituciones puede revelarse ineficaz y disfuncional, y provocar el re- fuerzo y la ampliación la brecha entre norma y realidad social. Esto es así porque toda innovación institucional —con independencia de su origen— se incorpora en un aparato político y jurídico que ya se encuentra en marcha, al que tiene que integrarse y adaptarse de manera gradual. Se requiere entonces un periodo más o menos lar- go de aculturación y aprendizaje para que las nuevas instituciones puedan lograr un funcionamiento razonablemente eficaz, aunque para entonces sea muy probable que el horizonte de demandas al aparato institucional se haya desplazado una vez más. La construcción del Estado mexicano y los ciclos moderniza- dores del sistema jurídico Los desafíos institucionales que enfrenta la reforma energética de 2013-2014 no pueden entenderse plenamente sin hacer referen- cia a la historia. En este apartado analizaremos sintéticamente las grandes etapas de construcción del Estado mexicano, así como los grandes ciclos de modernización jurídica que las han acompañado. Siglo xix Durante casi cincuenta años, a partir de la consecución de la independencia (1821), la vida política mexicana se caracterizó por una extrema inestabilidad, fruto de la lucha permanente por definir el régimen político y constitucional. En efecto, al relativo Héctor Fix-Fierro consenso inicial a favor de una república presidencial y federal (1824) —en buena medida modelada sobre la Constitución de los Estados Unidos de 1787— le siguió pronto el desencanto y la divi- sión de la clase política en facciones cada vez más irreconciliables. Entre 1824 y 1867, y como consecuencia de las constantes revuel- tas militares y los episodios de Gobierno dictatorial, se produjo en varias ocasiones la alternancia entre el régimen centralistay el fe- deralista. Esta alternancia está marcada también por el profundo antagonismo que fue generándose entre esas facciones a propósi- to de la relación entre el Estado y la Iglesia católica: mientras los conservadores consideraban que la religión era un factor central de la identidad y por ello no deseaban alterar sustancialmente el arreglo colonial en que se sustentaba, los liberales intentaron emancipar del dominio eclesiástico a la sociedad, la educación y la economía. Pero tanto unos como otros promovían la instau- ración de un régimen republicano que se encontraba a bastante distancia de los «usos y costumbres» de la sociedad colonial que pretendían superar3. En 1857, a raíz de una más de las revoluciones de la época, se promulgó una Constitución liberal moderada. Al igual que la mayoría de sus antecesoras, esta Constitución provocó pronto una rebelión que desembocaría en una cruenta guerra civil (la Gue- rra de Reforma de 1857-1860) y, un poco más tarde, en el fraca- sado intento de instaurar un imperio (1864-1867) con apoyo de Francia. En estas luchas triunfa, de manera definitiva, el Partido Liberal. Durante la Guerra de Reforma y en los años posteriores se dicta la mayoría de las leyes de reforma, que, además de esta- blecer la separación plena entre el Estado y la Iglesia, inician la desamortización de la propiedad rural. De este modo, el Estado mexicano no solo afirma su independencia y su soberanía sobre el territorio, sino también su poder sobre la tierra como principal fuente de la riqueza nacional. La suerte de la Constitución de 1857 fue paradójica. Por un lado, tuvo una larga y accidentada vida hasta el rompimiento del orden constitucional por el general Victoriano Huerta en 1913, que desencadenó la segunda fase armada de la Revolución mexi- Introducción cana. Sin embargo, la facción triunfante de esta lucha —la de Venustiano Carranza— no propuso sustituir a la Constitución de 1857, sino que la retomó como bandera y como base de la Consti- tución de 1917. Por el otro lado, los presidentes tuvieron grandes dificultades para gobernar bajo su imperio, por lo que se creyeron obligados a desconocerla abiertamente, a intentar reformarla, o a dejar de aplicarla, pero rindiéndole pública pleitesía, como su- cedió durante el largo gobierno del general Porfirio Díaz (1876- 1880 y 1884-1911). Con Porfirio Díaz culmina la primera etapa de construcción del Estado nacional (Roeder, 2013; Garner, 2010), así como el primer ciclo modernizador del orden jurídico mexicano (Marga- dant, 1971: cap. VIII; Fix-Fierro, 2015). En efecto, los desórdenes y la inestabilidad del régimen político y constitucional durante las primeras siete décadas del siglo XIX habían impedido la construc- ción de un poder centralizado nacional que pudiera impulsar de manera efectiva la consolidación de las instituciones y el desarro- llo económico. Por el contrario, la vida política había estado do- minada por elites y caciques en los estados que defendían prima- riamente sus intereses locales, no los de una nación en formación. El general Díaz logró someter a su autoridad absoluta todos estos intereses y focos de poder local mediante una política que combinó la mano dura con la instauración de fuertes lazos de leal- tad personal. La centralización del poder en sus manos permitió iniciar una época de orden y estabilidad que favoreció, a su vez, el desarrollo económico a través de la construcción de infraestructu- ra en comunicaciones —ferrocarriles, telefonía y telegrafía— y la industrialización, apoyada principalmente en el capital foráneo. Una de las industrias que empezó a desarrollarse en su gobierno fue, precisamente, la petrolera (Álvarez de la Borda, 2005). El gobierno del general Díaz impulsó varias reformas de la Constitución de 1857 para transferir a la competencia federal al- gunas materias que pertenecían a los estados, pero que tenían central importancia para el desarrollo económico, como el co- mercio y la minería. Con base en estas nuevas facultades, el Con- greso de la Unión expidió varias leyes que hicieron posible, por Héctor Fix-Fierro primera vez, la formulación y aplicación de una política nacional en la materia. Pero la nueva legislación no solo cubrió los sectores de la actividad económica y comercial, sino que completó, por fin, el proceso de codificación y sustitución de las leyes coloniales (Vera Estañol, 1994). Particular importancia tuvo también la ex- pedición de códigos y leyes en materia de justicia, si bien al final del periodo se hicieron cada vez más fuertes las críticas a su fun- cionamiento (Cossío Díaz, 2014). El régimen del general Díaz sucumbió no solamente porque fue incapaz de institucionalizar su poder personal y resolver la cuestión de la sucesión pacífica y ordenada en la presidencia de la República, sino también porque cerró los espacios de partici- pación política independiente y excluyó a las masas populares de los beneficios del desarrollo económico. No obstante, la tarea de la construcción del Estado mexicano y de la modernización jurí- dica continuó con vigor una vez concluida la fase armada de la Revolución (1910-1920). El nuevo régimen resultó tan autoritario como el antiguo, pero al menos logró resolver el problema de la transmisión pacífica del poder. También logró, en alguna medi- da, incorporar al desarrollo a los grupos sociales excluidos por la dictadura porfirista, como los campesinos y la incipiente clase obrera. Con el tiempo, el nuevo régimen enfrentaría su propia crisis de legitimidad y la necesidad de abrir, bajo la presión de la sociedad mundial, un periodo de reforma y transición que toda- vía no ha concluido. Siglo xx La Constitución de 1917 ha sido la más longeva de la historia constitucional mexicana, pues, además de sentar las bases insti- tucionales del México contemporáneo, ha logrado adaptarse y responder a las profundas transformaciones del país en el último siglo. En el proyecto de Constitución que presentó a la deliberación y aprobación del Congreso Constituyente de Querétaro, el pri- mer jefe Venustiano Carranza hizo un diagnóstico de los errores Introducción de la Constitución de 1857 y de los males de la dictadura. Entre los remedios proponía el reforzamiento del poder presidencial. Solamente una presidencia fuerte, pero no despótica, sería capaz —a los ojos de Carranza— de mantener el orden y de garantizar, al mismo tiempo, la libertad. Sin embargo, las bases que dieron sustento a la creación de la presidencia hegemónica que duró casi todo el siglo xx y que, al darle estabilidad, permitió la moderni- zación económica, social y jurídica de México, no fueron las sola- mente facultades que le otorgó el Congreso Constituyente, sino la articulación de dos factores adicionales. El primero de ellos está vinculado al funcionamiento de los modelos de Estado que se plasmaron en la Constitución de 1917. En ella coinciden tres modelos de Estado: el —«Estado liberal», he- redado de la Constitución de 1857, el «Estado central», que se empezó a construir durante el gobierno del general Díaz, y el «Es- tado social», que comenzó a surgir cuando el Congreso Constitu- yente consagró en el texto constitucional los derechos de obreros y campesinos (González y Caballero, 2002). Pero el Estado revo- lucionario no habría logrado convertirse en el factor dominante del desarrollo nacional en las siguientes décadas si no se hubie- ra proclamado, en el artículo 27 del texto constitucional, que el dominio de todas las tierras y aguas en el territorio nacional, así como de los recursos naturales del subsuelo, correspondía direc- tamente a la nación, la cual tendría en todo momento el derecho de otorgar o negar su explotación, así como de imponer límites y modalidades a la propiedad privada. La importancia de esta disposición es evidente, si recordamos que durante el régimen porfirista se consagró el principio de que los recursos naturales del subsuelo eran propiedad dequien tuviera el dominio sobre la superficie. El artículo 27 revirtió este principio y los «nacionali- zó», lo que generó un prolongado conflicto del Estado mexicano con las empresas petroleras extranjeras —y con los gobiernos de los países de las compañías—, que reclamaban la no aplicación retroactiva de la Constitución. Por este motivo, los Estados Unidos se habían negado a reconocer a los primeros gobiernos emanados Héctor Fix-Fierro de la Revolución, reconocimiento que finalmente se logró a través de los llamados Tratados de Bucareli, de 19234. El segundo factor fue la creación de un partido político que no tenía como propósito competir por el poder, sino conservarlo y monopolizarlo, aglutinando y disciplinando a las fuerzas revo- lucionarias, todavía proclives a dirimir sus conflictos mediante la violencia armada. Así se creó en 1929 el Partido Nacional Revo- lucionario (antecesor del Partido Revolucionario Institucional, pri), a iniciativa del general Plutarco Elías Calles, quien había sido Presidente de la República en el periodo 1924-1928. La institucionalización de la presidencia hegemónica, a partir del gobierno del general Lázaro Cárdenas (1934-1940), se apoyó en la conjunción de los modelos de «Estado central» y «Estado social», en la «desactivación» del modelo liberal5 y en la creación de organizaciones corporativistas —principalmente de obreros y campesinos— estrechamente vinculadas al llamado «partido ofi- cial». En ese entorno de intenso nacionalismo obrerista se decre- tó, el 18 de marzo de 1938, la expropiación de la industria petro- lera en manos de las empresas extranjeras, esta vez con motivo de un conflicto laboral6. Como en la época de la dictadura del general Díaz, el presi- dente de la República logró imponerse nuevamente a los demás poderes federales y a los gobiernos de los estados. Para ello recu- rrió tanto a la reforma constitucional, —que propició una mayor concentración del poder en manos de la Federación (en materias como la laboral, la educativa o la agraria)— como a los mecanis- mos del control político. Este control reforzó el papel de gran legislador que el presidente desempeñaba en los hechos. Hasta 1938, y siguiendo una práctica irregular que se había originado en el siglo xix y de la cual había hecho amplio uso el general Díaz, era costumbre que el Congreso de la Unión delegara en el Ejecu- tivo facultades extraordinarias para expedir leyes perfectamente ordinarias, como el Código Civil para el Distrito Federal (1928). Con el tiempo, el Presidente se convirtió también en el eje principal de la regulación económica, sobre todo a partir de que Introducción se instauró el modelo de «sustitución de importaciones». Su po- der económico se fortaleció todavía más con la creación de mono- polios económicos a cargo de las empresas del Estado, como Pe- tróleos Mexicanos (pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (cfe). Más aún, a través de la «coordinación fiscal», la Federación también fue concentrando paulatinamente las principales facul- tades tributarias del país, aunque bajo la obligación dar participa- ción de los ingresos federales a las entidades federativas. Durante las primeras décadas del siglo xx se produjo igual- mente un importante ciclo modernizador del Derecho mexicano, vinculado en buena medida a la implementación de las nuevas di- rectivas políticas y sociales emanadas de la Constitución de 1917. Este ciclo abarca aproximadamente veinte años, de 1925 a 1945. No se inició inmediatamente después de la promulgación de la Constitución en 1917, pues la inestabilidad política duró varios años más. Aunque no es posible resumir aquí todos los cambios jurídicos e institucionales que se produjeron en este periodo, cabe señalar sintéticamente que, al mismo tiempo que se renueva la legislación común, civil y penal, se expide un nutrido conjunto de leyes nuevas, sobre todo laborales, comerciales y financieras, algunas de las cuales, aun con reformas, siguen vigentes hasta el día de hoy. Durante esta etapa se crean también algunas institu- ciones de gran importancia, como el Banco de México (1925) o el Instituto Mexicano del Seguro Social (1943). Reforma y transición en los umbrales del siglo xxi A fines de los años sesenta empiezan a advertirse algunas seña- les de agotamiento del modelo económico basado en la sustitu- ción de importaciones y por la misma época se anuncian también los primeros signos de la crisis política. Ciertos movimientos so- ciales, como el de los ferrocarrileros a fines de los años cincuenta, el de los médicos y el de los estudiantes en los sesenta, fueron un indicador de que el corporativismo tradicional ya no era capaz de albergar ni dar respuesta satisfactoria a las nuevas demandas de la Héctor Fix-Fierro clase obrera, y tampoco a las de los estratos medios de las ciudades del país. La crisis, tanto económica como política, se agudizó en los años setenta y estalló sin remedio a principios de la década de los ochenta. El sistema decidió entonces que era necesario un «cambio de rumbo». En el campo económico, este cambio consistió en la liberali- zación y en la incorporación plena de la economía mexicana al mercado externo, desencadenándose así el tercer ciclo de mo- dernización jurídica, que dura hasta la fecha. México no sólo se incorporó al gatt en 1986, sino que decidió audazmente nego- ciar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (tlcan), con los Estados Unidos y Canadá. Este Tratado se convierte en el eje de la modernización de la legislación económica, comercial y financiera de México en los años inmediatamente anteriores y posteriores a su entrada en vigor, es decir, entre 1991 y 1997 (Ló- pez Ayllón, 1997), así como en garantía de la estabilidad y conti- nuidad de la nueva política económica. Aunque en aquellos años el régimen se propuso mantener su control político e hizo concesiones más bien escasas a la liberaliza- ción democrática, las controvertidas elecciones presidenciales de 1988 obligaron al presidente Salinas de Gortari (1988-1994) a ne- gociar y aceptar un cambio en el sistema electoral, modificación que conduciría, en poco tiempo, a la alternancia en la presidencia de la República en el año 2000. A ello contribuyó también el fin de la Guerra Fría, que favoreció un escrutinio exterior más estric- to de la política interna del gobierno mexicano. En el marco de las negociaciones y de la aprobación del tlcan se expresaron, so- bre todo en los Estados Unidos, críticas severas al sistema político y a las instituciones de México debido a la ausencia de democracia y de un genuino Estado de Derecho. Estas presiones acabaron funcionando como el motor de nuevos cambios, entre los cuales se encuentra la reforma judicial del Presidente Ernesto Zedillo (1994-2000) (Fix-Fierro, 2003). La moderación del poder presidencial se ha producido princi- palmente a través del fortalecimiento de los poderes Legislativo y Introducción Judicial y de una cierta desconcentración en beneficio de las enti- dades federativas («nuevo federalismo»), pero también mediante la creación de organismos con autonomía constitucional (llamados «organismos constitucionales autónomos»). Estos organismos se han formado, en su mayoría, a partir del desprendimiento de las facultades administrativas del Ejecutivo federal. Se ha seguido esta línea de desarrollo bajo la hipótesis de que era necesario establecer mecanismos de control y equilibrio, por lo que se requería orga- nizar tales funciones de manera autónoma, imparcial y colegiada. La mayor parte de los cambios impulsados en este tercer perio- do de modernización jurídica se han iniciado o se han plasmado finalmente en el texto constitucional. Dos tercios de todas las mo- dificaciones constitucionales —y más de la mitad de los decretos de reforma— son posteriores a 1982, y los sexenios de los presi- dentes Calderón (2006-2012) y Peña Nieto (2012-) han sido los de mayor intensidad reformadora (SoberanesDíez, 2015: véase Tabla 1 en Anexo). La dinámica de la reforma constitucional también se caracte- riza por la incorporación de disposiciones cada vez más extensas. Actualmente, la Constitución tiene tres veces la extensión del tex- to original de 1917 (véase Tabla 1 en Anexo). Esto parece ser indi- cador de una nueva dinámica política. A diferencia de los tiempos en que la reforma constitucional era el producto de las decisiones más o menos unilaterales del presidente de la República, en la actualidad los cambios constitucionales se derivan de los acuerdos de los partidos políticos nacionales, que tienen fuertes incentivos para incluir en el texto constitucional los detalles puntuales de dichos acuerdos a fin de protegerlos frente a las mayorías legislati- vas ordinarias y de evitar la impugnación de su constitucionalidad ante los tribunales. No obstante, estos acuerdos no siempre son permanentes, como lo demuestran de manera paradigmática los frecuentes cambios al régimen electoral. La dinámica de la reforma constitucional no solo ha sido cuan- titativa, sino también cualitativa, pues se han modificado práctica- mente todas las materias comprendidas en el texto constitucional y, sobre todo, se ha ampliado de manera muy significativa el con- Héctor Fix-Fierro junto de las instituciones y los sistemas de relevancia constitucio- nal (véase Tabla 2 en Anexo). La actividad reformadora de las leyes federales ordinarias ha sido igualmente intensa (véase Tabla 3 en Anexo). De las leyes vi- gentes al 31 de agosto de 2015, 77,1 % habían sido expedidas des- pués de 1982; más de dos tercios (69,8 %) son posteriores a 1988; 60 % a 1994, y casi la mitad (48,5 %) al año 2000. Los últimos nueve años (2006-2015) han atestiguado la expedición de más de una cuarta parte (27,9 %) del total de leyes vigentes. Consideran- do que al 30 de noviembre de 2000 existían 218 ordenamientos federales vigentes, en los quince años posteriores el Congreso de la Unión ha expedido 69 leyes totalmente nuevas, es decir, que no derogan un ordenamiento anterior del mismo nombre, con un promedio de 4,8 leyes por año. No solo ha sido intensa la expedición de leyes federales nuevas, sino también la reforma frecuente de las existentes. De las 287 leyes vigentes en agosto de 2015, casi tres cuartas partes (73,9 %) han tenido alguna modificación desde su promulgación, y apro- ximadamente dos tercios (64,4 %) lo han sido después de 2010. Inclusive una de cada seis leyes nuevas del periodo 2013-2015 ha sido ya modificada en estos mismos años. No hay indicios de que la actividad legislativa vaya a disminuir en ritmo e intensidad du- rante los próximos años, lo que quiere decir que el fenómeno se ha convertido en parte de la normalidad democrática del país. Para redondear este panorama de la modernización jurídica de las últimas décadas, resulta imprescindible mencionar que esta ha ido acompañada de un cambio no menos trascendente en el campo de la justicia. Este cambio puede describirse como el paso del Poder Judicial —con la Suprema Corte de Justicia a la cabe- za— de la periferia al centro del espacio institucional. La transición judicial se ha producido alrededor de cuatro ejes que podemos denominar «judicialización», «especialización», «profesionaliza- ción» y «apertura social». De estos ejes, sin duda el más importan- te es el de la «judicialización», pues es el que amplía de manera significativa el radio de acción e influencia del Poder Judicial. A partir de 1995, resulta notorio que la Suprema Corte de Justi- Introducción cia y otros tribunales federales han intervenido cada vez más en cuestiones que antes estaban excluidas formalmente de su cono- cimiento —como las electorales— o que, por razones políticas, no eran objeto de pronunciamiento judicial, como los conflictos entre los poderes federales o locales, así como entre los diversos órdenes de gobierno («controversias constitucionales»). También ha sido visible la creciente participación del Poder Judicial en la definición y ampliación de los derechos fundamentales de los ciu- dadanos (Súarez Ávila, 2014), con frecuencia a partir de cuestio- nes socialmente polémicas como el aborto, el matrimonio entre personas del mismo sexo y el consumo personal de drogas ilícitas, entre otras. Más aún, la dinámica del cambio político y jurídico ha obligado también al Poder Judicial a ocuparse cada vez más de complejas cuestiones de política pública como la competencia económica o las telecomunicaciones. Para abordarlas de manera técnica y profesional, se ha dispuesto la creación de tribunales especializados en estas materias. La ampliación del campo de acción e influencia de todos los tribunales del país —no solamente de los federales— tiene conse- cuencias que todavía no son del todo visibles ni predecibles, pero que afectarán de manera importante la suerte de las reformas recientes, incluida la reforma energética de 2013-2014, cuestión que analizará de manera más detallada en el siguiente apartado. La reforma energética de 2013-2014 y los desafíos de la efi- cacia institucional En este apartado examinaremos algunos de los desafíos institu- cionales que enfrenta la reforma energética de 2013-2014. Desde este punto de vista, resulta bastante evidente que el éxito de la reforma se encuentra en manos de los poderes Ejecutivo y Judi- cial, pues el Poder Legislativo ya realizó su tarea sustancial con la aprobación de la reforma constitucional y la expedición de las leyes reglamentarias. Antes de entrar en dicho examen, convie- ne subrayar dos hechos de gran trascendencia. El primero es la Héctor Fix-Fierro normalidad democrática que quedó en evidencia en el proceso legislativo: las fuerzas políticas ya no trataron de bloquear la dis- cusión de algunas reformas —como ocurrió en su tiempo con las reformas laboral y energética—7, sino que, después de la delibera- ción y de las negociaciones correspondientes, se votó y se adoptó la decisión aprobada legítimamente por la mayoría. El segundo consiste en que, al eliminar de la Constitución las restricciones a la inversión privada en el sector energético, se alinea de mejor manera el marco jurídico vigente quedó mejor alineado con la orientación principal de la política económica que comenzó tras el giro de 1982. Aunque no había una contradicción clara y abier- ta entre la Constitución y las nuevas leyes económicas, sí había su- ficientes elementos en las disposiciones constitucionales para una interpretación de corte estatista, intervencionista y desarrollista. Además, la existencia de restricciones constitucionales explícitas, principalmente en materia energética, abría muy escasos már- genes de libertad a la modificación de las leyes reglamentarias, como se puso de manifiesto en la reforma petrolera de 2008. Si bien no ha desaparecido del texto constitucional el concepto de «rectoría económica del Estado», existen ahora menos elemen- tos para dar sustento a una política de intervencionismo estatal clásico, al tiempo que se refuerza una concepción de la función económica del poder público basada en la regulación imparcial y en la creación de condiciones equitativas en un mercado abierto. La función del Poder Ejecutivo y los dilemas de la regulación económica La reciente labor de construcción institucional que se ha des- crito en un apartado anterior no ha ofrecido hasta ahora los re- sultados deseados y esperados. Algunas de las nuevas instituciones no han logrado probar todavía su eficacia, lo que suscita descon- fianza en la población y, por consiguiente, genera una presión considerable a favor de nuevos cambios y ajustes. Es cierto que la mayoría de estas instituciones no ha contado con el tiempo su- ficiente para asentarse y consolidarse, pero su inestabilidad y su Introducción ineficacia se debe también a una circunstancia rara vez menciona- da. El poder aplastante y casi absoluto de que gozaba el presiden- te de la República favoreció la idea —másbien simplista— de que bastaba con privarlo de ese poder y transferirlo a otros órganos presuntamente imparciales para generar una transición democrá- tica plena y un aparato institucional legítimo y eficaz. Lo cierto es que las reformas que debilitaron el poder del presidente soltaron también los hilos del control político y administrativo que este tenía en sus manos; ello ha sido un ingrediente significativo de la crisis que se vive en algunos ámbitos institucionales, como el de la seguridad pública. Las nuevas instituciones no han logrado recuperar tal control y no están sujetas a escrutinios eficaces ni a una rendición de cuentas democrática. Estas circunstancias revelan que la presidencia era fuerte, pero el Estado no, y por ello ha sido tan complejo el proceso de construcción de las nuevas instituciones. Por lo mismo, también resulta difícil redefinir, en términos de efectividad y legitimidad, el nuevo papel político que debe corresponder a la presidencia de la República. La incomprensión de esta necesidad crucial ha desembocado en el intento de hacer descansar el diseño y funcio- namiento de las nuevas instituciones solamente en los otros dos poderes, con el necesario apoyo de la sociedad civil nacional e in- ternacional, pero sin incorporación plena de la presidencia como eje principal —que lo sigue siendo— del sistema político. Se pien- sa que al excluir al presidente incluso del nombramiento de los integrantes de diversas autoridades públicas, se está garantizando su imparcialidad y eficacia, pero ¿no se está descargando también al Ejecutivo de algunas de sus legítimas tareas y responsabilidades en el campo de la política pública? La multiplicación de órganos autónomos ha tenido el propó- sito expreso de generar confianza y legitimidad en el desempeño de algunas funciones estatales, al mismo tiempo que se previenen y limitan los excesos autoritarios del presidencialismo. Ello forma parte, además, de una tendencia internacional que promueve la pluralidad y la autonomía de las autoridades administrativas — particularmente, las encargadas de la regulación económica—, al Héctor Fix-Fierro tiempo que desalienta la intervención política directa de las ins- tancias gubernamentales en aras de la estabilidad, la continuidad y la credibilidad de las políticas públicas. En este contexto, se con- sidera que la prevalencia de los criterios técnicos y profesionales en el funcionamiento de tales autoridades es un factor idóneo para garantizar su independencia y eficacia (Cofemer, 2011). Si ello es así, ¿cuáles son los términos en que el Ejecutivo pue- de y debe insertarse en el proceso de la política pública? Si ya no es posible someter al aparato administrativo y la regulación eco- nómica y social que este ejerce cotidianamente a las directivas de la oportunidad política, ¿cómo puede garantizarse la racionalidad y la eficacia del liderazgo político que corresponde al Poder Eje- cutivo? ¿Cómo combinar eficacia con legitimidad en la implemen- tación administrativa de las políticas públicas, particularmente las vinculadas con el desarrollo económico sustentable? En el caso de México, a pesar de las reformas democráticas de las últimas décadas, el núcleo del poder presidencial no se ha reformado ni democratizado. Aunque la realidad del entorno po- lítico quizá ya no favorezca, e incluso no permita, los excesos en el ejercicio del poder presidencial, lo cierto es que los elementos centrales del presidencialismo autoritario permanecen esencial- mente intactos. Por esta razón, resulta indispensable, como han subrayado algunos autores (Valadés, 2008), racionalizar el poder presidencial mediante la incorporación de algunos elementos «parlamentarios». Esta «parlamentarización» del sistema presi- dencial no implica una disminución del poder del presidente de la República, sino el reforzamiento de su legitimidad y eficacia en un ambiente democrático, ya que promueve el apoyo legislativo para su programa de gobierno. Como la eficacia de un sistema po- lítico depende cada vez más de la cooperación y la coordinación entre los poderes, la función principal del Poder Ejecutivo no será tanto la de tomar decisiones políticas unilaterales cuanto la de negociar y promover un programa de gobierno que pueda recibir el apoyo de los demás poderes y de la sociedad. Introducción Esta tarea se encuentra visiblemente inacabada en nuestro país, aunque ya se han dado pasos en esa dirección mediante las reformas constitucionales (2014) que introdujeron la aprobación por el Congreso del nombramiento de algunos secretarios de Es- tado, así como la posibilidad de un gobierno de coalición. Se tra- ta, sin embargo, de una posibilidad que no se ha puesto a prueba y que resulta limitada respecto de lo que requiere un esquema institucional verdaderamente renovado. Las reflexiones anteriores definen la perspectiva desde la cual pasamos a analizar las relaciones entre el Poder Ejecutivo, los organismos reguladores y las nuevas «empresas productivas del Estado» (epes). De ese análisis podemos deducir que, si bien ha llevado adelante la tendencia hacia la creciente autonomía tanto de los organismos reguladores como de las empresas públicas, la reforma energética tiene la virtud de no haber privado al Ejecuti- vo de los mecanismos de coordinación y de influencia que asegu- ran sus funciones y responsabilidades en la toma de decisiones en la materia energética. La reforma energética incorporó al texto constitucional una referencia a los «organismos reguladores coordinados en materia energética» (orcme). Estos organismos son la Comisión Nacional de Hidrocarburos (creada originalmente en 2008) y la Comisión Reguladora de Energía (establecida primeramente en 1993). La ley que reglamenta ambos organismos8 ya no los define como «ór- ganos desconcentrados» de la Secretaría de Energía, pero deja en claro que siguen formando parte del Poder Ejecutivo y que es a través de ellos que este ejerce «sus facultades de regulación técni- ca y económica en materia de electricidad e hidrocarburos […] a fin de promover el desarrollo eficiente del sector energético» (artículo 4). La ley modificó la composición de los orcme me- diante el aumento del número de comisionados de cinco a siete y el refuerzo de la exigencia de los requisitos de capacidad profe- sional e independencia que estos deben cumplir; también modi- ficó el procedimiento para su nombramiento, que ya no depende solamente del presidente de la República: en él participa también el Senado. La ley aumentó igualmente las atribuciones y respon- Héctor Fix-Fierro sabilidades de los orcme, y especificó y detalló todo lo relativo a su funcionamiento, incluyendo cuestiones de creciente relevancia pública como la transparencia y el combate a la corrupción. Sin embargo, lo más importante de la ley es que crea un Con- sejo de Coordinación del Sector Energético, en el que participan los titulares de los orcme, así como los titulares de las dependen- cias relevantes de la administración centralizada. Dicho Consejo tiene, entre otras funciones (artículo 21): • Dar a conocer a los orcme la política energética establecida por la Secretaría de Energía; • Emitir recomendaciones sobre los aspectos de la política energética y programas del Ejecutivo federal a incluir en los programas anuales de trabajo de los orcme; • Analizar las recomendaciones y propuestas de los orcme so- bre la política energética y programas del Ejecutivo federal; • Establecer las reglas para su operación; • Implementar sistemas de información compartida y de coo- peración institucional; y • Analizar casos específicos que puedan afectar el desarrollo de las políticas públicas del Ejecutivo federal en materia energética y proponer mecanismos de coordinación. Como puede verse, aunque disfrutan de amplia autonomía, la participación de los orcme en el Consejo de Coordinación ase- gura una influencia indirecta, pero firme, del Ejecutivo federal sobrelos organismos reguladores9. El caso de Petróleos Mexicanos (pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (cfe) es similar. Dejan de ser organismos directa- mente controlados por el Poder Ejecutivo y se convierten en «em- presas productivas del Estado» (epes), lo que significa que adquie- ren autonomía para conducirse conforme a políticas y criterios empresariales, y ello se refleja, por ejemplo, en los criterios, requi- sitos y procedimientos para el nombramiento de los integrantes de su respectivo Consejo de Administración. Introducción La reforma energética ha establecido también otros organis- mos con menor grado de autonomía, pero de importancia en la materia energética, como el Centro Nacional de Información de Hidrocarburos, la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos, el Cen- tro Nacional de Control del Gas Natural, y el Centro Nacional de Control de Energía. En resumen, podría concluirse que la Reforma Energética de- finió con bastante claridad las principales funciones y responsabi- lidades del Poder Ejecutivo, entre las que se encuentra las asigna- ciones para realizar la exploración y extracción de hidrocarburos, sin privarlo de los instrumentos regulatorios indispensables para cumplir con esas tareas. Sin embargo, el control indirecto sobre los organismos reguladores y las «empresas productivas del Esta- do», así como un ambiente jurídico más complejo —de carácter contractual, competitivo y no jerárquico—, contribuirán a reforzar el papel del Poder Ejecutivo en la definición y negociación de po- líticas públicas más que en la administración económica directa. Densidad normativa y función judicial Hemos afirmado que tocará al Poder Judicial de la Federa- ción un papel central en la resolución de las complejas cuestio- nes económicas y jurídicas que suscite la reforma energética de 2013-2014. El primer hecho relevante para este análisis es la den- sidad y complejidad del nuevo marco legislativo del sector ener- gético. Cinco de las nuevas leyes que se aprobaron con motivo de la Reforma contienen casi tres veces el número de artículos, y casi cuatro veces el número de palabras, que las leyes a las que sustituyen directamente (véase Tabla 4 en Anexo). Esto resulta un tanto paradójico: si bien, en su expresión constitucional, la refor- ma energética consistió en una «desregulación», pues quitó ante todo restricciones a la inversión privada en el sector, en el plano legislativo ha requerido una «regulación» muy intensa y detallada, dada la complejidad jurídica y económica del nuevo esquema de organización sectorial. Héctor Fix-Fierro Desde el punto de vista de la función judicial, podría pen- sarse que se trata de un esquema legislativo que, por su nivel de detalle, evitará muchas controversias judiciales. Ello no será ne- cesariamente así por dos razones. La primera es que la reforma energética representa un cambio de profundas implicaciones que redefine la estructura y el funcionamiento de todo un sector eco- nómico y de sus relaciones con el Estado. De ahí derivarán, sin duda, cuestiones jurídicas novedosas y complejas que requerirán frecuentemente una decisión judicial. La segunda es que la in- corporación de un universo nuevo de agentes privados —que no solamente se vincularán a los organismos públicos, sino también a otros agentes privados— también puede ser fuente de numerosas y difíciles controversias judiciales. La pluralidad de materias jurídicas implicadas en la reforma energética significa, por su parte, que pueden llegar alguna inter- vención tanto los tribunales federales como los de las entidades federativas, tanto los pertenecientes al Poder Judicial como los que se encuentran fuera de él, como es el caso de los tribuna- les administrativos y los agrarios. La complejidad competencial y organizacional del Poder Judicial en nuestro país hará necesario un proceso de aprendizaje para resolver las cuestiones justiciables que suscite la reforma, y no será sencillo lograr una orientación más o menos uniforme en la política judicial. En este sentido, toca al Poder Judicial de la Federación y, en particular, a la Suprema Corte de Justicia producir criterios de decisión que pueden orien- tar de manera efectiva la actuación de los tribunales inferiores a fin de garantizar seguridad jurídica a los actores políticos y econó- micos involucrados. Ello tomará algún tiempo y pondrá a prueba el nuevo sistema de resolución de «contradicciones de tesis» en- tre los tribunales federales que entró en vigor en años recientes (2013) y que apenas inicia su funcionamiento. Por último, hay que tomar en cuenta las ventajas y limitaciones que pueda aportar el juicio de amparo a la solución de las cuestiones jurídicas en materia energética. Por su naturaleza, el amparo es un instrumento que tiene como fin invalidar las normas o los actos que sean contrarios a la Constitución y las leyes. Se trata de un medio Introducción de impugnación de última instancia, que se utiliza cuando los re- cursos administrativos y judiciales ordinarios se han agotado, y por ello es empleado frecuentemente por los justiciables para paralizar la acción administrativa y prolongar los procedimientos judiciales. En el caso de algunas materias como las de competencia eco- nómica, las telecomunicaciones y, ahora también, la energética, se ha determinado que las disposiciones y actos que dicten los orga- nismos reguladores no se lleven ante la jurisdicción administrati- va ordinaria, sino que solamente puedan impugnarse mediante el amparo, sin la posibilidad de suspensión10.Esto tiene el propósito evidente de impedir el bloqueo de las políticas y decisiones de tales organismos, pero significa también que, a pesar de la existencia de tribunales especializados, las normas o actos objeto de impug- nación judicial podrán someterse al escrutinio de criterios que no serán necesaria o únicamente de carácter técnico o económico. Hay que tomar en cuenta que las reformas recientes en mate- ria de juicio de amparo y de derechos humanos (2011), así como la trayectoria de la Suprema Corte en la última década, refuerzan la centralidad del concepto de «derechos humanos», así como del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad11, como ejes de la acción y la interpretación judiciales. Ello puede tener consecuencias económicas impredecibles si los tribunales llegan a decidir, por razones perfectamente legítimas, que la protección de los derechos humanos de los actores sociales —por ejemplo, en relación con el medio ambiente— justifica la imposición de res- tricciones y límites a la acción económica. Sin embargo, no debe haber motivo de especial preocupación en este sentido, pues la intervención de los tribunales en la definición y redefinición de la política pública es un hecho normal y ordinario en cualquier sociedad democrática. Reflexión final En un libro reciente, Francis Fukuyama (2014) hace un análisis del desempeño de las instituciones dentro de los órdenes políticos Héctor Fix-Fierro modernos. Se trata de un examen amplio, complejo y fascinante, que aporta algunos elementos relevantes para los propósitos de este ensayo. De acuerdo con Fukuyama, el orden político en las sociedades contemporáneas está constituido por tres conjuntos de instituciones: el Estado, entendido como «una organización je- rárquica que monopoliza el uso legítimo de la fuerza en un terri- torio determinado»; el «imperio de la ley» o «Estado de Derecho» (rule of law), definido como «un conjunto de reglas de comporta- miento que reflejan un consenso amplio en la sociedad y que es obligatorio incluso para los actores políticos más poderosos […]»; y la responsabilidad democrática (democratic accountability), enten- dida como la existencia de mecanismos que sirven a la sociedad para evaluar el comportamiento de las autoridades públicas. Estos tres conjuntos de instituciones son complementarios, pero también
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