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EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL Una Herramienta para la Transparencia y la Participación Pública COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla ANGELIKA NUSSBERGER Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL Una Herramienta para la Transparencia y la Participación Pública CÉSAR DE LA GARZA GUTIÉRREZ tirant lo bl anch Ciudad de México, 2022 Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. © César De la Garza Gutiérrez © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-156-8 MAQUETA: Disset EdicionesSi tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: aten- cioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf A Laura, mi esposa, por su amor y su apoyo. Índice 1.Introducción .......................................................................................... 9 2. Breves Antecedentes ............................................................................. 17 3. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento y Catali- zador de la Gobernanza Ambiental 3.1 Prolegómenos de la teoría general de los derechos humanos ... 23 3.2 El derecho humano a un medio ambiente sano ....................... 29 3.3 Contenido del derecho humano a un medio ambiente sano .... 33 3.4 Relación con otros derechos humanos .................................... 37 3.5 La obligación del Estado ......................................................... 40 3.6 La obligación de las personas .................................................. 41 3.7 La participación ciudadana en la gobernanza ambiental co- mo ejercicio del derecho humano a un medio ambiente sano 44 3.8 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos .................. 47 4. Participación y transparencia en los instrumentos internacionales 4.1 De estocolmo a río .................................................................. 57 4.2 Participación y transparencia para el desarrollo sostenible ...... 61 4.3 Inclusión del ciudadano y las comunidades en la defensa y .. mejoramiento del medio ambiente ........................................ 63 4.4 Sobre la Transparencia ............................................................ 67 4.5 El Convenio de Aarhus ........................................................... 71 4.6 Río+20 .................................................................................... 77 4.7 El Acuerdo de Escazú .............................................................. 80 4.8 El T-MEC................................................................................ 84 5. La Evaluación del Impacto Ambiental (EIA) 5.1 Origen y Concepto .................................................................. 89 5.2 Bases para la uniformidad y cooperación internacional en la EIA ....................................................................................... 93 10 Índice 6. La Experiencia Internacional 6.1 Dinamarca .............................................................................. 102 6.2 Suiza ....................................................................................... 104 6.3 Reino Unido ........................................................................... 106 6.4 Francia .................................................................................... 108 7. El Caso de México 7.1 Antecedentes de la Protección Ambiental en México – Nor- mas Constitucionales ............................................................ 115 7.2 La Instrumentación Legal de la Evaluación del Impacto Am- biental en México ................................................................. 117 7.3 La EIA como Instrumento de Política Ambiental .................... 120 7.4 La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente .............................................................................. 122 7.5 Ley de la ASEA en materia de EIA .......................................... 124 7.6 La Manifestación de Impacto Ambiental (MIA) ...................... 126 7.7 El Procedimiento de EIA ......................................................... 128 7.7.1 Un enfoque práctico y una propuesta de reforma ................. 136 7.8 La situación especial de las mujeres ........................................ 144 7.9 La situación especial de los pueblos originarios ...................... 147 7.10 Sentencias relevantes en materia de participación y trans- parencia ............................................................................. 150 7.10.1 Acueducto Independencia (Amparo en Revisión 631/2012) .................................................................. 151 7.10.2 Bacánuchi, Sonora (Amparo en Revisión 365/2018) .. 155 7.10.3 Laguna del Carpintero (Amparo en Revisión 307/2016) .................................................................. 159 8. La Práctica de la Evaluación del Impacto Ambiental en México 8.1 El Nuevo Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México .. 166 8.2 Confinamiento de ResiduosPeligrosos de General Cepeda, Coahuila ............................................................................... 171 8.3 Confinamiento de Residuos Peligrosos de Zimapán, Hidalgo .. 175 8.4 Corolario ................................................................................ 177 9. Consideraciones Finales ........................................................................ 179 Bibliografía .............................................................................................. 185 1.Introducción Vivimos una crisis ambiental; basta acceder a cualquier medio masivo de comunicación para enterarnos de los estragos generados por la irresponsabilidad humana respecto del cuidado del medio am- biente. Contaminación de suelos, aire y agua, agotamiento de recur- sos naturales, extinción masiva de especies, cambios en los patrones climatológicos, con sus consecuentes desastres cada vez más severos; surgimiento de patógenos y enfermedades nuevas, y crecientes conflic- tos sociales causadas por todo lo anterior, dan testimonio de que las cosas no van bien; y todo apunta a que se pondrá peor. Desde la llamada “primera” Revolución Industrial, el mundo ha girado en una espiral descendente que, lentamente al principio, pero de manera cada vez más acelerada, nos acerca a un escenario en el que la permanencia misma de nuestra especie estaría comprometida. El impulso dado a la industrialización y el consecuente consumismo creado por aquel, han ocasionado un marco conductual en el que el “tener” ocupa un lugar preponderante en el quehacer humano. Desde la métrica del “progreso” reflejada en los factores del Producto Inter- no Bruto de cualquier país o región, hasta los motivadores implícitos en el desarrollo de las carreras de nuestras universidades, sin men- cionar la publicidad comercial a gran escala, la medida del avance personal es eminentemente económico. México no es la excepción. Los patrones de consumo que se dan en nuestro país, engendrados en buena parte por el crecimiento de la población y el desarrollo tecnológico, científico e industrial, han ocasionado un incremento en los procesos productivos riesgosos para el ambiente. Siendo aún una economía emergente, ocupa el puesto número quince entre las mayores economías del mundo1. Su ubica- ción geográfica al sur del formidable mercado de los Estados Unidos y su pertenencia a la Zona de Libre Comercio de Norteamérica, le otorgan oportunidades notables. Sin embargo, su circunstancia co- mercial es quizá una de las principales causas de su particular proble- 1 Fondo Monetario Internacional, World Economic Outlook Databases, página web: https://www.imf.org/en/Publications/SPROLLs/world-economic-outlook- databases 12 ma ambiental. En primer lugar, nuestro país no ha logrado empatar –o al menos aproximarse– a los niveles de desempeño ambiental de Canadá y Estados Unidos, sus socios comerciales. En esto, México ha permanecido en un letargo administrativo, pues, aunque se han establecido normas de protección ambiental convenientes, estas no son suficientes en términos de transparencia y participación pública, y el aparato gubernamental tampoco ha funcionado satisfactoriamente en muchos casos. Por otro lado, la apertura a la inversión de los colosos industria- les en territorio nacional, ha supuesto un incremento en las activi- dades contaminantes y, aunque algunas industrias estadunidenses y canadienses mantienen políticas de desempeño y autorregulación ambiental para mitigar el problema, esto está lejos de ser suficiente. Al respecto, cabría preguntarse si estas mismas empresas, con todo y sus niveles de exigencia, al estar en un entorno laxamente regula- do como nuestro país, aprovechan esto para relajar sus políticas de cuidado ambiental. Como veremos, el hecho de que pocas empresas en territorio nacional se adhieran a los esquemas de autorregulación contemplados por nuestra legislación, parece sugerir que no hay un interés real por mantener los estándares de cumplimiento ambiental requeridos. Por dar un ejemplo, en México existen certificaciones ofi- ciales de desempeño y cumplimiento ambiental, entre las que figura la denominada “Industria Limpia”, pero solo una pequeña fracción de las empresas susceptibles de certificarse optan por hacerlo. A lo anterior se añaden las dificultades para obtener información o participar en los procesos de autorización respecto de los grandes proyectos con potencial contaminante y, no obstante que México ha suscrito instrumentos internacionales que postulan la transparencia y la participación pública, como la forma idónea de afrontar las de- cisiones de corte medioambiental, los procesos de planeación y toma de decisiones siguen siendo opacos. La democratización de la toma de decisiones que afecten al medio ambiente debe involucrar a todos, pero en México, esto está lejos de ser una realidad. La verdad es que, en este país, la sociedad es mera espectadora de las actividades que impactan al ambiente, cuando su papel debería ser mucho más pro- tagónico. 131.Introducción Ante esto, surge la necesidad de afinar y transparentar los me- canismos de participación pública en los procesos deliberativos am- bientales, a fin de posibilitar un mayor y mejor escrutinio respecto de aquellas actividades que pudiesen tener un efecto negativo sobre nuestro entorno. Y precisamente porque la autorización en materia de impacto ambiental de aquellos proyectos y actividades con potencial de causar efectos nocivos requiere, de manera fundamental, de estos elementos de transparencia y participación pública, que hemos con- centrado este breve trabajo en el análisis de la evaluación del impacto ambiental (EIA), contrastando la legislación mexicana aplicable con el marco convencional internacional, que sustenta la transparencia y la participación pública como la mejor forma de tratar las cuestiones ambientales. Al efecto, revisamos los principales acuerdos y declaraciones en la materia, incluyendo la normatividad comunitaria europea. Esto, en el marco de la teoría y doctrina general de los derechos humanos, y des- de la perspectiva del derecho a un medio ambiente sano, en la medida en la que se relaciona con la participación pública y la transparencia en los procesos de EIA. También se revisan, desde la misma óptica, las regulaciones en materia de EIA existente en países con desempeño ambiental sobresaliente. Y a manera de ilustrar, con casos prácticos, la problemática del proceso de EIA en México, se analizarán algunos proyectos que, en su momento, suscitaron controversias de diversa ín- dole con posterioridad a la expedición de su autorización de impacto ambiental. Veremos como, en todos ellos, quedó de manifiesto que la transparencia y la participación pública fueron cuestionables. Aquí conviene hacer una acotación: la EIA que examinamos es la federal, normada por la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente y por su reglamento correspondiente, en función de que los proyectos con mayor potencial para afectar al am- biente son de ese orden de competencia; pero debe aclararse que cada Estado tiene su propia legislación en materia de protección ambiental, que generalmente contempla el proceso de EIA para los proyectos de competencia local. Sin embargo, consideramos que tales procesos han sido lo suficientemente modelados en torno al proceso en materia federal, como para que les apliquen –en lo conducente– los hallazgos y proposiciones contenidos en este libro. 14 En cuanto al orden al que sujetamos el desarrollo de esta obra: abri- mos refiriendo algunos antecedentes relativos a la trayectoria que nos ha traído a la situación actual, que es de un galopante deterioro del am- biente en el que la mano del hombre ha tenido una participación inne- gable, pero en la que, paradójicamente, las masas han quedado al mar- gen de las decisiones causantes de la crisis. En esta parte, contenida en el capítulo 2, sehará referencia a la figura de la EIA como una primera y muy efectiva línea de defensa para la protección ambiental, siempre que se abra al escrutinio público la toma de decisiones respectivas. A fin de marcar un punto de origen, para armar el andamiaje que nos servirá como fundamento dogmático, el capítulo 3 inicia con un análisis del contenido del derecho a un medio ambiente sano, en el marco general de la teoría de los derechos humanos, ofreciendo una discusión sobre la obligación del Estado de proteger tales derechos, pero también el deber de las personas en este menester, sea individual o colectivamente. En este apartado se discuten los valores y principios que sustentan este derecho, y se distinguen los elementos de las obliga- ciones del Estado y de los ciudadanos en lo que hace a la participación en la toma de decisiones medioambientales. De ahí, se abunda en la justificación de la participación de todos en el cuidado del ambiente, como titulares de derechos, pero también como obligados en la pre- servación del mismo, ya que la crisis ambiental tiene mucho que ver con las decisiones e irresponsabilidad del ser humano. En el mismo sentido, expondremos la necesidad de avanzar hacia una gobernanza ambiental, en la que se vigorice la deliberación pública en todo aque- llo que ataña a las decisiones que afecten nuestro entorno natural. En el capítulo 4, se analizan los diferentes instrumentos de la comu- nidad internacional en relación con la protección del medio ambiente, trazando una línea histórica que inicia con la Declaración de Estocol- mo, por ser la primera manifestación de la comunidad internacional en la que se reconoce la responsabilidad del hombre en la problemá- tica ambiental, continuando con la Declaración de Río y los tratados y convenciones que han profundizado en el tema. El análisis se enfoca en los principios y postulados relativos a la transparencia y participa- ción pública, según se aborda en tales documentos, haciendo especial referencia al contenido del principio 17 de la Declaración de Río, que propone la necesidad de realizar una evaluación de impacto ambiental respecto de cualquier actividad con potencial de riesgo. Destacamos el 151.Introducción Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América La- tina y el Caribe, adoptado en Escazú, Costa Rica, el 4 de marzo de 2018 (Acuerdo de Escazú), suscrito por México y que, habiendo ya entrado en vigor, será instrumental para la adecuación de los requerimientos de transparencia y participación pública en nuestra legislación ambiental y prácticas administrativas, especialmente en nuestro proceso de EIA. En el capitulo 5 se estudia la génesis del concepto formal de la EIA, considerando el momento histórico en el que surge como instrumento de protección del medio ambiente. Para ello, se analiza su inclusión en el National Environmental Policy Act (Ley Nacional de Política Ambiental) de los Estados Unidos, así como las diferentes Directivas de la Unión Eu- ropea que han adoptado esta herramienta, describiendo el procedimiento relacionado con la transparencia y la participación ciudadana respecto de los proyectos sometidos a autorización del Estado. Hemos hecho es- pecial hincapié en capturar, de la manera más resumida que este breve estudio lo permite, la evolución y los matices que han caracterizado este proceso en las distintas jurisdicciones que lo han adoptado. Enfocamos el capítulo 6 al estudio de legislaciones ecológicas de cuatro países con clasificación sobresaliente en el Índice de Desempe- ño Ambiental, que es elaborado y publicado anualmente por la Uni- versidad de Yale. Este índice es un catálogo que muestra los resulta- dos de una diversidad de indicadores de sostenibilidad, calificando a los países en base al promedio de desempeño de cada uno, a través de un método para medir y clasificar cuantitativamente sus políticas y acciones ambientales. Veremos cómo los países que elegimos para nuestra exposición, cuentan con una sólida tradición de participación ciudadana, respaldada por una legislación no menos robusta, que per- mite y promueve esta participación en los procesos de EIA. En el capítulo 7 entramos al análisis de la situación en México, ana- lizando nuestro marco normativo relativo a la EIA. Partimos de los principios de protección ambiental contenidos en nuestra Constitución Política, para posteriormente explicar el procedimiento de evaluación propiamente, señalando lo que consideramos las principales deficiencias normativas en lo que hace al acceso a la información y a la participación ciudadana en la toma de decisiones respectivas. Tocamos también la si- tuación de la participación en lo que concierne a grupos especiales, como 16 lo son las mujeres y los pueblos originarios. Y para cerrar el capítulo, presentamos tres sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que hemos considerado paradigmáticas en lo que hace a la participación publica y la transparencia en los procesos deliberativos ambientales. Ve- remos como nuestro más Alto Tribunal ha reorientado la hermenéutica del derecho ambiental para acomodar criterios más garantistas en lo que hace a la protección del derecho a un medio ambiente sano. El capítulo 8, está enfocado al estudio de tres proyectos con un no- torio potencial de riesgo que, en su momento, fueron objeto de una EIA seguida conforme al procedimiento de autorización previsto en la legislación y normatividad vigente, pero que ocasionaron gran contro- versia entre la población, entre otras cosas, porque esta no fue enterada del proceso evaluativo sino hasta en tanto habían iniciado las obras de tales proyectos. Esto, con el fin de mostrar la aplicación práctica del proceso de evaluación del impacto ambiental, así como las posibilida- des de desvío implícitas en la legislación actual respecto del ejercicio de los derechos de acceso a la información y participación. Por último, en el capítulo 9 expondremos nuestras consideracio- nes finales, que resumen la situación de México en contraste con sus compromisos internacionales en lo que hace a los requisitos de trans- parencia y participación pública en los procesos de EIA, haciendo algunos planteamientos sobre las normas y prácticas mexicanas, en relación con las que se observan en países que destacan por su desem- peño en la materia. Esperamos que tales ideas sean de utilidad para normar criterios y premisas que redunden en políticas claras y en una legislación que permita una mayor transparencia y apertura en un proceso preventivo tan esencial para el cuidado del medio ambiente. No omito señalar que la problemática que abordamos es muy am- plia y que no pretendo agotar todas las aristas que la conforman. El propósito sería, más bien, abrir una conversación más robusta; de la que surjan nuevos y mejores planteamientos para fortalecer la práctica de deliberar constructivamente, en un país ávido de discusio- nes ordenadas y productivas. Tal vez así cumpliremos el propósito de alentar las voces que buscan hacerse escuchar, en un entorno dialó- gicamente fértil y lejos de los desencuentros y enfrentamientos en los que suele degenerar la plaza pública en nuestro país, respecto de un tema tan importante para la protección ambiental. 2. Breves Antecedentes A partir de la Revolución Industrial del siglo XIX, la mecanización de los procesos de producción significó un considerable aumento en la facilitación de satisfactores y un notable incremento en los índices de crecimiento económico de los países recién industrializados. Las economías de los países que siguieron el modelo de división del tra- bajo propuesto por Adam Smith2, tuvieron un notable crecimiento en contraste con los niveles mostrados en épocas anteriores. Con el sur- gimiento de los nuevos sistemas de producción, de un magro 0.14% observado desde el siglo XIV hasta principios del XIX, parael año 1850 los índices se habían incrementado al 1%3. El aumento, aunque pírrico para los estándares actuales, fue notable para la época. Pero el precio fue y sigue siendo muy caro: de manera gradual, pero sosteni- da, los referentes económicos alcistas significaron la sobreexplotación de los recursos naturales, afectaciones a la biodiversidad, una cre- ciente contaminación de la atmosfera, suelos y aguas y, desde el siglo pasado, un cambio en los patrones climáticos que amenaza incluso las condiciones de vida de la población actual y de las generaciones veni- deras. Durante todo este tiempo, la población mundial ha marchado, de manera impuesta, al son de los tambores de un progreso entendido exclusivamente en términos del desarrollo económico, sin considerar las implicaciones ambientales. Las nuevas tecnologías y formas de or- ganización social, dieron a la humanidad un grado de control sobre la naturaleza sin paralelo en la historia (Dresner, 2008, p. 11); sin embargo, la transición del feudalismo a esta nueva sociedad industrial no significó un avance en la democratización de las direcciones que tal cambio implicaría, ni mucho menos una concienciación general sobre los efectos de la reforzada intrusión del hombre en su entorno natural. 2 SMITH, Adam (1776, Ed. 1993), The Wealth of Nations, United States: Hacket Publishing Company. En esta su obra clásica, Adam Smith propuso que la divi- sión del trabajo y la ampliación de los mercados abrían posibilidades ilimitadas para que la sociedad aumentara su riqueza y su bienestar mediante la producción especializada y el comercio entre las naciones. 3 CHANG, H. (2014), Economics, United States: Bloomsbury Press, p. 44 18 Por el contrario, la actitud prevaleciente durante mucho tiempo fue de indiferencia. Hubo una marcada miopía hacia la perspectiva de que el aumento en el uso de la tecnología en los procesos productivos pudiese causar algún impacto en el medio ambiente, o que pudiese significar un riesgo a la salud humana, por lo que tanto la industriali- zación de la producción de satisfactores –necesarios o no–, como los patrones de consumo generados por esta –y no a la inversa–, efecti- vamente llegaron a ocasionar notables alteraciones en los ecosistemas que, infortunadamente, generan los principales recursos usados como insumos en estos procesos (Adeola, 2012, p. 4). Con el tiempo, las actividades de riesgo implicadas en los procesos de producción pro- vocarían enormes desastres, ocasionando un deterioro ambiental que se extienden hasta el presente y que amenaza seriamente la viabilidad de los ecosistemas y el conjunto de la biosfera, poniendo en riesgo la existencia humana misma (Beck, 1992, p. 13). Pero pese a la apatía de la época con respecto a la cuestión ambien- tal, hubo ciertos movimientos “conservacionistas” que abogaron por una racionalización en el uso de los recursos naturales, postulando la necesidad de moderar su explotación a fin de lograr su mejor aprove- chamiento. En esta tarea destacan las ideas de Ralph Waldo Emerson, Henry David Thoreau, John Muir, y mas tarde Aldo Leopold, quien en 1949 planteó una nueva visión de las relaciones del ser humano y el ambiente natural en su libro A Sand County Almanac, cuyo ca- pítulo “Ética de la Tierra”, aunque propuesto en términos antropo- céntricos (Dresner, 2008, p. 23), sugiere la idea seminal de lo que a la postre se convertiría en el movimiento ambiental de la “ecología profunda”, es decir, el movimiento que propone el extremo contrario al antropocentrismo: la protección ambiental aun por encima de las necesidades humanas. Con todo, no fue sino hasta finales de la década de los sesenta y principios de los setenta, cuando la comunidad científica empezó a dar muestras de consternación por los riesgos asociados a la conta- minación (Adeola, 2012, p. 3). Poco antes, la obra de Rachel Carson, Silent Spring (1962), ya daba cuenta de los peligros que el uso indis- criminado de algunos compuestos químicos, como el pesticida cono- cido como DDT (dicloro difenil tricloretano), representaba para la población y para las diferentes especies que se vieron constantemente expuestas a productos tóxicos, todos diseñados, en principio, para 192. Breves Antecedentes asegurar una mejor calidad de vida a través de la suficiencia alimen- taria. Carson describe y alerta sobre las inusitadas cantidades de quí- micos usados en diferentes campos de la actividad humana, y de los efectos que aquellos causarían en el corto y mediano plazo. Y aunque esta obra fue hostilmente cuestionada al inicio por el establishment científico, eventualmente se convirtió en una suerte de estandarte que a la postre sería el fundamento ideológico del moderno movimiento ambiental. No obstante, el reconocimiento del problema, aunque representa- tivo de un buen preámbulo para cualquier solución, no dejaba clara la manera de cómo implementarla, dejando a los gobiernos y “expertos” tanto la evaluación de los impactos ambientales, como la manera de evitarlos o mitigarlos. Sin embargo, dada la trascendencia del proble- ma, era necesario incluir a todas las personas en la toma de decisiones concernientes al medio ambiente. A esto, cabe destacar el espíritu de la declaración derivada de la Cumbre de la Tierra de Estocolmo de 1972 (Declaración de Estocolmo) que, aunque no prescribe específi- camente la participación pública en la toma de decisiones ambientales como uno de sus principios, sí lo hace el Plan de Acción derivado de tal declaración. Justamente, la Recomendación 7 del Plan de Acción para el Medio Humano propone: Se recomienda que los gobiernos y el Secretario General proporcio- nen a todas las personas, a la vez mediante una labor de formación y garantizando el acceso a la información y a los medios pertinentes, las mismas oportunidades de influir por sí mismas en el medio humano en que viven.4 Como se observa, esta Recomendación aborda los derechos de to- da persona al acceso a la información y participación como medio pa- ra influir en su ambiente natural. Diez años después, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 ratificaría estos dos derechos y proclamaría un tercero: el acceso a la justicia, al postular que: 4 Plan de Acción para el Medio Humano, contenido en el Informe de la Confe- rencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo, 5 al 16 de junio de 1972 (Recomendación 7, pág. 9). Organización de las Naciones Unidas, Nueva York, 1973 20 Toda persona, de conformidad con la legislación nacional, tendrá la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de preparación de las decisiones que conciernan directamente a su medio ambiente y, cuando éste haya sido objeto de daño o deterioro, podrá ejer- cer los recursos necesarios para obtener una indemnización.5 Ese mismo año (1982) se celebró, del 10 al 18 de mayo, en Nairo- bi, Kenia, una cumbre conmemorativa de los diez años de la Cumbre de Estocolmo, con el objeto de revisar el cumplimiento de los prin- cipios de la declaración resultante de esta última y los avances en la implementación de su Plan de Acción. Las conclusiones de la reunión se vertieron en la Declaración de Nairobi, en la que se reconoce el poco impacto de Estocolmo, advirtiendo además que: Las actividades anárquicas del hombre han provocado un deterioro ambiental creciente. La desforestación, la degradación de los suelos y el agua y la desertificación alcanzan proporciones alarmantes, y ponen gravemente en peligro las condiciones de vida de grandes zonas del mun- do. Las enfermedades relacionadas con condiciones ambientales adversas causan sufrimientos humanos. La modificación de la atmósfera, el dete- rioro de la capa de ozono, la concentración cada vez mayor de bióxido de carbono y la lluvia ácida, la contaminación de los mares y de las aguas interiores, el uso de sustancias peligrosas, y su eliminación, así como la extinción de especies animales y vegetales, constituyenotras tantas graves amenazas que se ciernen sobre el medio humano.6 De modo que, pese al sentido de emergencia expresado por la comunidad de naciones, los instrumentos de 1972 y 1982 tendrían poco impacto inmediato en el derecho ambiental internacional, o en el diseño de las políticas públicas respectivas. No obstante, conjun- tamente con el desarrollo de ciertas leyes nacionales, como la Ley de Protección Ambiental de los Estados Unidos (NEPA, por sus siglas en inglés), de 1970, y la creciente preocupación por el deterioro del me- dio ambiente, aquellos marcarían una tendencia en el debate mundial respectivo, incluyendo un progresivo interés por los derechos de par- 5 Principio 23 de la Carta Mundial de la Naturaleza, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 28 de octubre de 1982. 6 Punto 2 de la Declaración de Nairobi, [Fecha consulta: 14 de octubre 2018]. Dis- ponible en <http://www.iri.edu.ar/publicaciones_iri/anuario/A95/A2ECDOC6. html> 212. Breves Antecedentes ticipación pública en la toma de decisiones relativas a la protección ambiental. Vendría entonces, en 1983, el informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, llamado “Nuestro Futuro Co- mún” o “Informe Brundtland”, en referencia a la presidente de la Co- misión, Gro Harlem Brundtland, ex primer ministro de Noruega. Este informe plantea la necesidad de balancear el desarrollo económico con un efectivo progreso humano y un respeto y cuidado por el medio ambiente, considerando incluso a las generaciones futuras, lo que la Comisión denominó “desarrollo sostenible”, planteando, como uno de los medios para lograrlo, la participación de todos en las decisiones de carácter ambiental. Luego vendría la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me- dio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Rio de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de junio de 1992, cuyo documento resultante, conocido como la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o simplemente como la “Declaración de Río”, marcaría un antes y un después en el desarrollo e implementación de los principios y políticas que hoy forman parte tanto del acervo del Derecho Ambiental Inter- nacional, como de una considerable cantidad de legislaciones nacio- nales en la materia, que ya reconocen plenamente como parte de sus instrumentos de protección ambiental, derechos como el de acceso a la información, la participación pública en la toma de decisiones y el acceso a la justicia. La Declaración de Río tuvo la clara intención de ratificar y ampliar el alcance la Declaración de Estocolmo, procuran- do crear un estándar internacional de protección ambiental, a fin de lograr el desarrollo sostenible antes postulado por el Informe Brundt- land. Pero el elemento más importante de la Declaración de Río fue proponer, de manera articulada y con miras a su positivización, los principios elementales para materializar el derecho humano a un me- dio ambiente sano, tema que abordaremos en el capítulo siguiente. A partir de Río, se realizarían continuados esfuerzos para promo- ver el que los procesos de toma de decisiones en materia ambiental, fuesen más transparentes y abiertos a la participación general. Se cele- braría entonces la Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible (UNCSD), que tuvo lugar, también en Río de Janeiro, los días 20 al 22 de junio de 2012, es decir, 20 años después de la Cum- 22 bre de Río original –de ahí que se le conozca como Río+20–. Esta misma conferencia daría lugar al inicio de la gestación de lo que hoy conocemos como el Acuerdo de Escazú, que formaliza a nivel regio- nal (en Latinoamérica) los requisitos de transparencia y participación pública en la toma de decisiones, y del que también con ocuparemos más adelante. 3. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento y Catalizador de la Gobernanza Ambiental 3.1 Prolegómenos de la teoría general de los derechos humanos Si bien en este apartado tratamos ciertos aspectos de la teoría ge- neral de los derechos humanos, como una forma de aproximarnos al punto central de nuestra discusión, hay que aclarar que no pre- tendemos hacer un estudio ni medianamente exhaustivo de aquella, o siquiera de la teoría histórica de los derechos humanos pues, tal afán, aparte de requerir un tratado de grandes dimensiones, divaga del objeto que perseguimos. No obstante, es importante dar cuenta de ciertos puntos de origen que nos lleven a establecer, un poco más allá de una simple definición, la perspectiva desde la cual vislumbramos, a partir de los derechos humanos, la necesidad de transparentar y abrir a la participación general los procesos decisorios de corte ambiental, particularmente en el proceso de EIA. De entrada, cabe notar que el concepto de derechos humanos, co- mo lo conocemos a la fecha, es reciente; de hecho, muy reciente, sobre todo si consideramos la historia del hombre como referente. Existen algunas pinceladas de lo que a la postre se conocería como derechos del hombre en las escuelas filosóficas clásicas y en las principales reli- giones –entendemos como principales las que más adeptos tienen hoy día–. Ya en la China de Confucio y Lao-Tse (años 600-400 a.C.), se reflexionaba sobre las injusticias sociales y sobre la igualdad de los hombres quienes, según estos pensadores, tenían, aún en su carácter de gobernados, el “derecho” de rebelarse contra los tratos déspotas y arbitrarios de los gobernantes (Quintana y Sabido, 2013, p. 3). Y en la Roma republicana, alrededor del siglo V a.C., se expedía la Ley de las Doce Tablas, que consagraba ciertos derechos que daban a los ciudadanos romanos una suerte de seguridad jurídica frente al poder público; por ejemplo, el que no pudiesen expedirse leyes privativas aplicables solo a ciertas personas, en consideración de alguna calidad exclusiva o especial; o la necesidad de que cualquier decisión que im- 24 plicase la perdida de la vida, la libertad u otros bienes ciudadanos, tuviese que pasar por asambleas públicas denominadas Comicios por Centurias (Burgoa, 1996, p. 70). Todo esto con la intención de crear prerrogativas para el ciudadano, en tanto que ser libre y autónomo, frente al poder instituido. Con el pensamiento estoico, que se desarrolla a partir del año 340 a.C. y que alcanza su cúspide con el emperador romano Marco Aure- lio (121-180 d.C.), surge en la cultura occidental una idea igualatoria del hombre, al proponer que la humanidad está hermanada por la razón, independientemente de las circunstancias de cada quien. Esta idea de la fraternidad humana se verá más tarde ampliada y reforzada con el cristianismo, cuyo acervo ético, en este respecto, será un impor- tante fundamento para el desarrollo del concepto moderno de lo que conocemos como derechos humanos (Quintana y Sabido, 2013, p. 5). Los Tratados de Westfalia, de 1648, que pusieron fin a la llamada Guerra de los Treinta Años entre las potencias europeas de la época, contienen ciertos derechos para algunos grupos cristianos, que tam- bién pueden ser considerados como precursores de la noción contem- poránea de los derechos humanos (Donnelly, 2013, p. 24); así como los documentos conocidos como Bill of Rights (Carta de Derechos), impuestos por el parlamento inglés al Rey Guillermo de Orange para poder suceder al Rey Jacobo II, en 1689; o el documento del mismo nombre adoptado en 1791, en la recién fundada nación de los Estados Unidos de América; o la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano) de 1789, uno de los textos fundamentales emanados de la revolución francesa. Con todo, no fue sino hasta concluida la Segunda Guerra Mun- dial, en 1945, con la formación de la Organización de las Naciones Unidas, que el concepto de derechos humanos empezó a tomar forma definitiva (Donnelly, 2013, p. 25); de hecho, el término “derechos hu- manos” no era conocido en el discurso políticohasta esta época; pero los horrores del segundo conflicto bélico generalizado del Siglo XX, fueron decisivos en la reflexión que llevo al concierto internacional a establecer las bases para un nuevo pacto social global, con la idea de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dig- 253. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... nidad y el valor de la persona humana”7, misma idea que se consolida con la Declaración Universal de los Derechos Humanos8, que pos- tula una serie de principios y garantías civiles como referentes para el correcto reconocimiento y protección de los (ahora formalmente) llamados derechos humanos. Así, considerando los antecedentes apuntados líneas atrás, los de- rechos fundamentales del ser humano, en su acepción actual, parten de la convicción de la igualdad del hombre en torno a la razón, y de la idea, probada por los acontecimientos históricos inmediatamente anteriores a su proclamación, de que hay circunstancias básicas sin las cuales la humanidad no puede desarrollarse en libertad; y esta liber- tad, o la necesidad de la misma, surge precisamente de una cualidad esencial y propia de los seres humanos, que se expresa precisamente en la capacidad de deliberar y elegir; de ejercer, resumidamente, lo que llamamos el libre albedrío. Hablamos, naturalmente, de la cualidad de la dignidad, porque, ¿Quién puede negar que la dignidad es razón y fin de los derechos humanos? (Donnelly, 2013, p. 28); y, ¿no es el respeto a la dignidad el tema central de los principales debates contemporáneos relacionados con tales derechos? Estas son preguntas retóricas, pero aun así deben responderse, para dar mayor nitidez al tren de ideas que seguimos y demarcar la función de la dignidad humana en el contexto de los derechos humanos. Para esto, conviene acudir primero a Kant, quien identifica a la dignidad con la idea de autonomía moral en el cumpli- miento del deber, como acto volitivo propio del libre albedrio. Kant lo explica en estos términos: La necesidad práctica de obrar según ese principio, es decir, el deber, no descansa en sentimientos, impulsos e inclinaciones, sino sólo en la relación de los seres racionales entre sí, en la cual la voluntad de un ser racional debe considerarse siempre al mismo tiempo como legisladora, pues si no, no podría pensarse como fin en sí mismo. La razón refie- re, pues, toda máxima de la voluntad como universalmente legisladora a cualquier otra voluntad y también a cualquier acción para consigo misma, 7 Preámbulo de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, adoptada el 26 de junio de 1945. 8 Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948, en su Resolución 217 A (III). 26 y esto no por virtud de ningún otro motivo práctico o en vista de algún provecho futuro, sino por la idea de la dignidad de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que aquella que él se da a sí mismo. En el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente, en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad. Lo que se refiere a las inclinaciones y necesidades del hombre tiene un precio comercial, lo que, sin suponer una necesidad, se conforma a cierto gusto, es decir, a una satisfacción producida por el simple juego, sin fin alguno, de nuestras facultades, tiene un precio de afecto; pero aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor interno, esto es, dignidad. (Kant, 1785, AK 4:435) De aquí resulta una idea de dignidad bicéfala: la dignidad intrín- seca de los seres humanos, como seres racionales capaces de decidir; y su corolario social, entendido como el valor del que deriva el deber de cada uno de imponerse restricciones (“voluntad legisladora”), co- mo reconocimiento de la dignidad ajena, pero incluyendo también el respeto a sí mismo, como ente social. Para efectos de nuestras propo- siciones, interesa más la primera de las anteriores acepciones. No alejado de esta idea kantiana, Quintana y Sabido entienden la dignidad: Como el valor supremo de la condición humana y como el atributo propio de los integrantes de nuestra especie, que les reconoce su innata diferencia con el resto de los demás seres que existen en el universo, por contar el ser humano con cualidades de inteligencia, razón, voluntad, libre albedrío y tendencia a la libertad que lo hacen único, singular e irrepetible. Por ello la persona humana es un fin en sí mismo y nunca un medio para lograr otros fines u objetivos. La dignidad humana implica el respeto integral a este valor de todo individuo (Quintana y Sabido, 2013, p. 35) Es decir, como el atributo que deviene en la libertad de, y en el, actuar, con el reconocimiento y respeto de la libertad de actuar del otro. ¿Convergen aquí los valores que buscan proteger los derechos humanos? Jack Donnelly, por su parte, estima que sí, que los derechos humanos son un mecanismo para la realización de la dignidad hu- 273. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... mana, siendo esta el “concepto fundacional” de aquellos (Donnelly, 2013, p. 28). Esta proposición interesa muy especialmente al objeto de nuestro estudio pues, como hemos visto, el principal atributo de la dignidad humana es el ejercicio del libre albedrío y la tendencia a la libertad, expresada en la posibilidad de decidir o deliberar sobre el destino –con todo lo que esto implica en cuanto al desarrollo, bienes- tar, salud, etc.– de cada quien. Esta línea de pensamiento se ve reflejada en la Declaración Univer- sal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, adoptada en París, el 19 de octubre de 2005, de cuyos objetivos destaca el conteni- do en su Artículo 2.c): “promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales, de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos”, postulado que se relaciona directamente con el principio bioético de autonomía9 que, para Siurana Aparici, consiste simplemente en poder “actuar li- bremente de acuerdo con un plan escogido” (Siurana, 2010, p. 123). Al respecto, señala el Artículo 5 de la Declaración de la UNESCO: Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses. Debemos aclarar que la autonomía a la que se refiere este artículo fue concebida en el contexto de las ciencias de la vida; concretamente, las ciencias de la salud. Pero debemos apuntar también, que el alcance de la misma tiende a una orientación más general y se centra en la capacidad de decidir sobre cualquier aspecto relativo a la experiencia existencial personal, y el medio ambiente no es la excepción, sino que incide de manera muy particular en la ratio de esta estipulación, por ser determinante para la viabilidad humana. De esto se sigue que 9 Para Pablo de Lora y Marina Gascón, “el término [bioético de] ‘autonomía’ ha- ce referencia al carácter autolegislador de las personas. Expresa por ello el deber de respetar la autodeterminación del individuo y supone reconocer su derecho como persona a decidir sobre asuntos que le conciernen, en este caso sobre su vida y salud” (Lora y Gascón, 2008, p. 43) 28 cualquier afectación al ambiente, en la medida en la que sea producto de la intervención humana, implicará –por lo menos– la posibilidad de un riesgo impuesto a la salud y al bienestar de las personas, lo que necesariamente se integra en laesfera de aquello sobre lo que estas deben estar en posibilidad de decidir. En este tenor, María Casado, a propósito de los objetivos de esta Declaración, atribuye a la dignidad humana “las condiciones de posibilidad para vivir la vida elegida y para la coexistencia entre lo diverso” (Casado, 2009, p. 36). Amplian- do esta idea, Velázquez Jordana entiende la dignidad como empode- ramiento, y agrega: Tres son los aspectos vinculados a esta forma de entender la dignidad: primero; el derecho de las personas para tomar sus propias decisiones, segundo; el derecho a que las decisiones sean respetadas y tercero; el derecho a ver aseguradas las condiciones más favorables (supervivencia, seguridad y salud) para que las personas sean dueñas de su destino. (Ve- lázquez Jordana, 2009, p. 108) Por su parte, Figueroa Yáñez afirma que [E]l derecho humano a escoger la vida que cada uno desea llevar, el derecho a “hacer la vida” es lo que le da su dignidad intrínseca. Si este derecho a “hacer la vida” es en verdad, un derecho a escoger valores, a vivir y a luchar por ellos, como ya dijimos, su ejercicio es una manifesta- ción de dignidad. (Figueroa Yáñez, 2009, p. 142) Concluimos entonces que el concepto de dignidad se encuentra de esta forma ligado a la autonomía, hasta parecer incluso equiparable a la misma –en la medida en la que aquella se ejerce y se expresa a través de las decisiones libres–. Pero hay que considerar también que esta facultad soberana debe ejercerse y expresarse en base a ciertas circunstancias, a fin de que sea eficaz. Al respecto, Siruana considera que la autonomía debe reunir “dos condiciones esenciales: a) la liber- tad, entendida como la independencia de influencias que controlen, y b) la agencia, es decir, la capacidad para la acción intencional”, y que “una acción será autónoma cuando el que actúa lo hace: a) inten- cionadamente, b) con comprensión y c) sin influencias controladoras que determinen su acción”; concluyendo que “la autonomía de una persona es respetada cuando se le reconoce el derecho a mantener puntos de vista, a hacer elecciones y a realizar acciones basadas en 293. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... valores y creencias personales” (Siurana, 2010, pp. 123-124). Esto pone de manifiesto la necesidad de contar, en la toma de decisiones, con información veraz y suficiente, es decir, inteligible y satisfactoria para la comprensión. Por ende, la referencia expresa a la autonomía en la Declaración de la UNESCO, es de la mayor trascendencia para el ejercicio y expresión de la dignidad humana, pues implica la necesi- dad de que tal ejercicio esté debidamente informado, para que pueda considerarse verdaderamente libre. Esto es especialmente importante en todo aquello que ataña al desarrollo y bienestar de la persona, lo que incide precisamente en el cuidado ambiental. Hasta aquí, hemos explorado el concepto de dignidad como vector de los derechos humanos, y concluimos que la capacidad de elección es la forma por antonomasia del ejercicio de esa dignidad. Ahora, par- tiendo de estas premisas, es menester orientar estas reflexiones hacia el derecho a un medio ambiente sano, y a la posibilidad de elegir en todo lo concerniente a este derecho, como forma de actualización del mismo. 3.2 El derecho humano a un medio ambiente sano De entre las definiciones de derechos humanos en la literatura mexicana sobre la materia, destacamos la de Mirelle Rocatti por su claridad y sencillez: Son aquellas facultades y prerrogativas inherentes a la persona huma- na, que le corresponden por su propia naturaleza, indispensables para asegurar su pleno desarrollo dentro de una sociedad organizada, mismos que deben ser reconocidos y respetados por el poder público o autoridad, al ser garantizados por el orden jurídico positivo.10 Partimos entonces de la siguiente reflexión: un ambiente adecuado es fundamental para el sano desarrollo del ser humano, sea fisiológica o psicológicamente; y, por el contrario, cualquier afectación a los re- cursos naturales trae diversos grados de consecuencias para la salud y el bienestar de los seres humanos. Esto es particularmente cierto para 10 ROCCATTI, Mirelle (1995), Los Derechos Humanos y la Experiencia del Om- budsman en México, México: Ed. Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. p. 176 30 los grupos más vulnerables, como los niños, las comunidades indigen- tes, las mujeres y los adultos mayores. Este derecho a vivir en un medio ambiente sano ha sido recono- cido como un derecho humano en diversos instrumentos internacio- nales y cuerpos constitucionales y legales nacionales. Puede decirse que desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), se infiere lo que a la postre ha devenido en este derecho. Y es que al referirse esta declaración al derecho de toda persona a “un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar…”11, se vislumbra ya la existencia del derecho, por natural relación, a que tales condiciones se den, pues no puede haber un nivel de vida adecuado –ni vida en sí– sin un medio ambiente que así lo permita. Estamos entonces ante un derecho prístino que precede a los demás, en tanto que provee los elementos para que la vida, la libertad, etc., se desarrollen adecuadamente. No pasa inadvertido que el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado se bifurca con el derecho a su protección. No deben con- fundirse ambos aspectos, pues la protección ambiental, por un lado, es un derecho que se ejerce frente al estado como principal obligado a proveer las circunstancias y remedios para que el medio ambiente se conserve, en condiciones que hagan posible tanto la vida y el bienes- tar humanos; pero, por el otro, es una obligación de todos, incluidos naturalmente los recipiendarios del derecho. Aquí es donde entran en juego los derechos a la información y a la participación en la toma de decisiones púbicas en todo lo que concierne al medio ambiente, según habremos de analizar más adelante. Ahora bien, en términos cronológicos, el reconocimiento del dere- cho al medio ambiente sano, aunque normalmente se ha ubicado en lo que conocemos como los derechos humanos de tercera generación o de solidaridad, si consideramos que el hecho de que aquél preceda la posibilidad de la vida misma, bien podría colocarse en la primera generación. Al respecto, también cabe la distinción que hicimos en 11 Artículo 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclama- da por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 (III) A 313. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... el párrafo que antecede, pues siendo el derecho al medio ambiente perfectamente individualizable, en tanto que supone la posibilidad de cada uno de gozar y proteger el ambiente que hace posible su vida y desarrollo –que corresponden a los derechos humanos de prime- ra generación–; la protección ambiental “institucional”, como objeto difuso, supone un derecho –también difuso– que desde esta óptica se coloca en los derechos de tercera generación. Como se dijo inicialmente, este derecho ha gozado de un pleno reconocimiento en varios tratados y acuerdos de corte internacio- nal. También, instrumentos como las declaraciones de Estocolmo12 y Río13 que, aunque no son vinculantes per se, han sido fundamentales para informar al derecho ambiental tanto internacional como inter- no de los países firmantes. Y, como derecho humano positivizado, el derecho al medio ambiente adecuado ha seguido diversas vertientes, desde su reconocimiento a nivel constitucional en algunas jurisdic- ciones, hasta su protección desde una perspectiva interpretativa juris- diccional o jurisprudencial, basado en otros derechos que implican el desarrollarse en un medio ambiente sano (p.ej. los derechos a la vida, a la salud, etc.). Estas interpretaciones han sido consonantescon la actual concepción de los derechos humanos, pero no derivan de un dispositivo específico debido (en algunos casos) a la antigüedad de los cuerpos jurídicos de los que surge el derecho en cuestión. Por citar el ejemplo de Europa: el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), de 1950, no contempla textualmente el derecho a un medio ambiente adecuado, pues en la fecha de su celebración los conceptos que exponemos en los párrafos precedentes no alcanza- ban aún el rango que hoy ocupan. No obstante, la interpretación que normalmente ha dado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a los preceptos relativos de este convenio, ha contribuido a la construcción del concepto actual del derecho humano a un me- dio ambiente sano. Casos emblemáticos así lo patentizan, como el de López Ostra contra España14, que involucró un reclamo contra el 12 Resultante de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972. 13 Aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992. 14 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, López Ostra c. España, No. 16798/90 32 gobierno local de Lorca (en la Región de Murcia) por su inactividad ante la instalación de un centro de tratamiento de residuos sólidos y líquidos contaminante. En este caso, la parte demandante invocó el artículo 8 del CEDH, que establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su co- rrespondencia”, argumentando que los problemas ocasionados por la planta defectuosa hacían imposible la convivencia familiar normal en el domicilio en cuestión. Un caso de similar fundamento fue el de Mo- reno Gómez contra España15, en el que el reclamo asimismo se basó en violaciones al artículo 8, pero esta vez derivado de la inactividad de la autoridad local respecto del excesivo ruido y alborotos nocturnos ocasionados por las discotecas instaladas en la cercanía del domicilio del demandante. A lo anterior, también debe decirse que se han dado ciertas ex- cepciones a la línea de interpretación del TEDH, como el caso de Kyrtatos contra Grecia16, que involucró la destrucción de una zona pantanosa de considerable relevancia ambiental adyacente al domici- lio de los reclamantes, quienes igualmente invocaron una violación al artículo 8, alegando que la aprobación del plan de desarrollo de la zo- na en cuestión hizo posible el daño. Sin embargo, en este caso, aunque el TEDH reconoció la línea argumentativa que relaciona los dictados del artículo 8 con el derecho al medio ambiente sano, resolvió que el daño ambiental ocasionado no generaba un efecto adverso en la esfe- ra privada o familiar del reclamante, por lo que no podía sostenerse una vulneración a la disposición invocada. Pero no obstante este re- sultado, es innegable que el reconocimiento del derecho humano a un medio ambiente adecuado ha venido consolidándose paulatinamente y, aunque su universalidad no está enteramente consumada desde una perspectiva pragmática, podemos afirmar que es inminente. Abona al reconocimiento universal del derecho al medio ambiente sano, la recomendación del Relator Especial de Naciones Unidas so- bre los Derechos Humanos y el Medio Ambiente, John H. Knox, quien recientemente presentó al Consejo de Derechos Humanos (CDH) de 15 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Moreno Gómez c. España, No. 4143/02 16 Tribunal Europeo de Derechos Humano, Kyrtatos c. Grecia, No. 41666/98 333. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... la ONU un reporte relativo a los Principios Marco para que los Es- tados Aseguren el Disfrute de un Medio Ambiente Seguro, Limpio, Sano y Sostenible17 (Ginebra, 5 de marzo de 2018). El reporte colige que el CDH es el foro natural para cristalizar esta recomendación en un acuerdo global vinculante, pues los problemas ambientales, con las afectaciones al resto de los derechos humanos que estos conllevan, no conocen fronteras. Desde esa perspectiva, el CDH podría catali- zar consensos globales para la defensa de la biósfera. Destacan los principios que señalan el ejercicio de los derechos a la información y participación, como una forma de protección ambiental, con lo que se actualiza el derecho a un medio ambiente sano. En este sentido, el Principio 4 prescribe que “el ejercicio de los derechos humanos, incluyendo los derechos a la libertad de expresión y asociación, a la educación y a la información, y a la participación y remedios efectivos [acceso a la justicia], es vital para la protección ambiental18…”; por su parte, el Principio 17 establece que “el acceso público a la infor- mación ambiental habilita a los individuos para entender cómo el daño ambiental puede socavar sus derechos, incluyendo los derechos a la vida y la salud, y apoya al ejercicio de otros derechos, incluyen- do los derechos de expresión, asociación participación y acceso a la justicia…”19 3.3 Contenido del derecho humano a un medio ambiente sano De inicio, conviene señalar que elucidar el contenido del derecho humano al medio ambiente sano, involucra un par de precisiones. La primera tiene que ver con la definición de medio ambiente pues, inde- pendientemente de su complejidad conceptual, como discutiremos en este apartado, el término ofrece también cierta dificultad en cuanto a su alcance, ya que podría abarcar la totalidad de la biósfera, o solo un ecosistema o grupo interdependiente de ecosistemas. En México, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente, 17 KNOX, J., (2018), Framework Principles on Human Rights and the Environe- ment, United Nations Human Rights Special Procedures. 18 Ibíd. Principio 4, pág. 6 19 Ibíd. Principio 17, pág. 11 34 aborda el problema precisamente limitando el alcance del concepto “ambiente”, al definirlo en su Artículo 3.I como: El conjunto de elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y desarrollo de los seres huma- nos y demás organismos vivos que interactúan en un espacio y tiempo determinados. Para Arroyo Cisneros, de esta definición se desprende que los elementos integrantes del ambiente “se relacionan unos con otros a partir de la interacción espacial y temporal; dicho en otras palabras, los seres humanos y los organismos, se entienden en armonía y con una unidad de propósito, que es la supervivencia de todos y la con- servación de los elementos tanto naturales como artificiales”20. De inmediato salta a la vista la idea de un sistema cuya dinámica rela- cional es tan importante para su subsistencia como las piezas que lo integran. Similarmente, Antonio Carretero Peña, define al ambiente como “el entorno en el cual una organización opera, incluyendo el aire, agua, suelo, recursos naturales, flora, fauna, los seres humanos y sus interrelaciones”21. El énfasis (mío) en “opera” se destaca pre- cisamente porque se refiere a las condiciones propias para que tales elementos existan y se desarrollen adecuada o sanamente. Así, Raúl Brañez reflexiona que: El ambiente debe ser entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto de elementos que actúan entre sí, pero con la precisión de que esas interacciones provocan la aparición de nuevas propiedades globales, no inherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema. Esto implica, por otra parte, que el ambiente debe ser considerado como un todo, o como también suele decirse “holísticamente” (del griego holos, to- do), pero teniendo claro que ese “todo” no es “el resto del Universo”, pues algo formará parte del ambiente solo en la medida en que pertenezca al sistema ambiental de que se trate.22 20 ARROYO CISNEROS, E.A., (2012), El Derecho Fundamental al Medio Am- biente, México: Editorial Porrúa, p. 165 21 CARREÑO PEÑA, A. (2016), Aspectos Ambientales. Identificación y Evalua- ción, España: AenorEdiciones, p. 13 22 BRAÑES, R. (2012), Manual de Derecho Ambiental Mexicano, México: Fondo de Cultura Económica, p. 20 353. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... En este sentido, el Tribunal Constitucional de España, en sentencia 102/1995, de 26 de junio de ese año, produce una definición que, sin apartarse del orden de ideas de los autores antes citados, clarifica y amplía el concepto: [E]l medio ambiente no puede reducirse a la mera suma o yuxtaposi- ción de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las relaciones de todos los elementos que, por sí mismos, tienen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión les dota de un significado transcendente, más allá del individual de cada uno. Se trata de un concepto estructural cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores, tanto estático como dinámico, en el espacio y en el tiempo. En tal sentido ha sido configurado, desde una perspectiva netamente jurídica y con efi- cacia inmediata en tal ámbito, como “la asociación de elementos cuyas relaciones mutuas determinan el ámbito y condiciones de vida, reales o ideales de las personas y de las sociedades” (Programa de las Comunida- des Europeas en materia de medio ambiente, Comunicación de la Comi- sión al Consejo, J.O.C. 26 mayo 1972). De esta definición, sobresale con más claridad una idea de medio ambiente que bien podría considerarse como un constructo, pues se habla de este como un conjunto de factores materiales y relacionales que supera la simple suma de sus partes; de manera que las interac- ciones de los elementos que componen al ambiente natural son fun- damentales para su permanencia, lo que resulta en una noción un tanto abstracta, pero que no obstante informa el concepto integral de medio ambiente que merece tutela jurídica. Al respecto, José Juan González Márquez concibe al entramado ambiental integrado tanto por los efectos materiales en sí mismos (agua, aire, suelo, flora, fauna, etc.), como por las relaciones de interacción entre estos, que él llama elementos función, lo que lo lleva a concebir al ambiente como un bien jurídico que se forma precisamente por tales intercambios.23 Cabe notar que, del factor interacción en las definiciones dadas, surgen ideas de las circunstancias necesarias para la continuidad de las dinámicas que hacen viable el medio ambiente. Estas incluyen el equilibrio, la cooperación y la organización. Una feliz transposición 23 GONZÁLEZ MÁRQUEZ, J. J., (2011), La Configuración del Derecho Ambien- tal como Disciplina Autónoma, en Los Retos del Derecho Ambiental Mexicano, Benjamín Revuelta Vaquero (coordinador). México: Ed. Porrúa, p. 5. 36 de conceptos indicaría, hacía lo político, que así como los elementos del ambiente “cooperan” y aportan al mantenimiento de un equilibrio más o menos sostenido del mismo, la participación activa de las po- blaciones humanas que también lo integran y se ven afectadas por sus alteraciones y que, por tanto, son interesados en cualquier decisión al respecto, abonaría a la conservación de esos intercambios, por lo que cobra especial relevancia la salvaguarda del derecho a esa parti- cipación. También es importante notar que, en la medida en la que se adopte una definición holista del medio ambiente, más amplio será el proceso de evaluación de aquellas actividades que puedan afectarle, pues no se estarán revisando solo los aspectos que incidan en sus elementos aisladamente considerados, sino en la afectación integral al sistema ambiental del que se trate. Como veremos más adelante, este es el enfoque que algunos países, como Dinamarca, adoptan exitosa- mente en sus procesos de EIA. (Ver capítulo 6). Pues bien, habiendo abordado la definición de ambiente, es me- nester esclarecer la segunda precisión que referimos al principio de este apartado: el adjetivo de sano. Para Alexandre Kiss, un medio am- biente en óptimo estado de permanencia, es “sano y ecológicamente equilibrado”24. Pero, ¿qué debemos entender por salud? En el preám- bulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, se le define como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”25, por lo que Mariscal Ureta considera que: Por ‘salud’, podemos colegir aquel estado en el cual un organismo vivo ejerce normalmente todas sus funciones. De tal manera que, hablar de un medio ambiente sano, nos lleva a pensar en aquellas circunstancias o condiciones que rodean a los organismos y les permiten y/o contribuyen a al normal desempeño de cada uno de sus procesos y funciones”26 Es decir, que un medio ambiente sano será aquel que se encuentra equilibrado y propio para la realización de sus fines, incluyendo al- 24 KISS, Alexandre (1996), El Derecho al Medio Ambiente de Estocolmo a Sofía, en Persona y Derecho–Suplemento Humana Iura de Derechos Humanos, p. 156 25 Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adopta- da el 22 de julio de 1946, en vigor desde el 7 de abril de 1948. 26 MARISCAL URETA, K. E., (2015), Medio Ambiente Sano, Derecho Colectivo Global, México: Editorial Porrúa, p. 34 373. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... bergar al ser humano y, desde una visión antropocéntrica, ser propicio para el desarrollo y bienestar de este. Así, desde una perspectiva nor- mativa, Mariscal Ureta abunda diciendo que el derecho a un medio ambiente sano implica “la prerrogativa de mantener y propiciar las condiciones de un medio ambiente que permita el desarrollo normal de las funciones de los seres vivos, desarrollo que ha hecho posible la vida y sus procesos”27. Lo anterior nos lleva a retomar una reflexión que hicimos en el apartado anterior (3.2): estamos ante un derecho que, siendo indi- vidual, deviene también difuso, pues incide en la protección de un bien colectivo –la salud general– que se relaciona simbióticamente con su entorno natural. Empero, ese entorno no se refiere solo a sus elementos materiales sino, como se dijo, a las relaciones y dinámicas entre estos, que son precisamente las que hacen posible la vida, tanto de sus poblaciones integrantes, como del sistema completo. De ahí que insistamos en referirnos al medio ambiente como un concepto superior a la suma de sus partes; y de ahí la necesidad de esclarecer, sin perjuicio de los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el radio de relaciones del derecho al medio ambiente sano, con otros derechos particularmente incidentes y, de manera relacionada, el rol de los diferentes actores involucrados en el ejercicio de este derecho. A esto dedicamos los apartados siguientes, no sin antes insistir que la participación pública es fundamental para una gobernanza ambiental en la que pueda efectivamente procurarse la salud del ambiente y, por ende, disfrutar del derecho a estar en él. Esto último lo abordamos en el apartado 3.7. 3.4 Relación con otros derechos humanos Pues bien, independientemente de que, como hemos apuntado, doctrinalmente el derecho a un medio ambiente sano se ubica con los derechos humanos de tercera generación, o aquellos que atañen a los valores esenciales de la integración en sociedad y de la protección de bienes considerados globales por su naturaleza colectiva, pues parten de la totalidad de las necesidades e intereses del ser humano (MA- 27 Ibíd. 38 RISCAL URETA, 2015, p. 13), es importante, como también hemos aducido, entenderlo como un derecho “marco”; esto es, que nace de la necesidad de contar con un conducto adecuado para el goce de otros derechos –incluyendo la vida, la libertad, el bienestar, el desa- rrollo, etc.–. En este tren de ideas, el Primer Principio de la Declaración de Esto- colmo engloba los derechos que requieren un entorno natural adecua- do para su disfrute, de manera similar al antes planteado: El hombre tiene derecho fundamental a la libertad,la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de cali- dad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar... [Énfasis mío] Es decir, porque el hombre goza de ciertos derechos que requieren de los medios adecuados para su realización, la idoneidad del medio ambiente será esencial en este propósito. Y siguiendo el principio de interdependencia de los derechos humanos, que prescribe que estos interactúan entre sí y no se sustituyen unos a otros,28 sino que son in- divisibles, o, como escribe Donelly, que “la ‘interdependencia’ sugiere una relación funcional entre los derechos, pues estos interactúan entre sí para producir un todo que es mayor que la suma de sus partes”29, sería irreflexivo dejar de establecer una relación entre el derecho a un medio ambiente sano y todos los demás los derechos humanos. En México, esta relación ha sido entendida por el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, en el contexto de la soste- nibilidad, como se infiere de la tesis aquí transcrita: Los principios 2, 3, 4, 7 y 15 de la Declaración de Río sobre el Me- dio Ambiente y el Desarrollo, surgida de la Conferencia de las Naciones Unidas reunida en Río de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de junio de 1992, así como el informe Brundtland en materia de desarrollo sostenible, brindan herramientas que permiten establecer la incorporación intrínseca de la sustentabilidad en el contexto del derecho humano a un medio ambiente 28 CANÇADO TRINDADE Antonio Augusto, (1993), Medio ambiente y desarro- llo: formulación e implementación del derecho al desarrollo como un derecho humano, San José Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), p. 43 29 DONELLY, J. (2013), Universal Human Rights in Theory and Practice, United States: Cornell University Press, p. 31 393. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... sano, reconocido en el artículo 4o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sobre un marco económico y social del desarrollo. Así, el principio constitucional de protección al me- dio ambiente sano y la obligación de garantizar su pleno ejercicio, conlle- van incorporar un entendimiento central del concepto de sustentabilidad ecológica con trascendencia jurídica, a fin de garantizar la utilización de los recursos naturales para las generaciones presentes y futuras, en la in- teligencia de que su importancia vital radica en evitar su deterioro, como una condición necesaria para el disfrute de otros derechos fundamentales. En consecuencia, la obligación del Estado de proteger dicha prerrogativa y disponer que sus agentes garanticen su respeto, implica compaginar metas fundamentales entre el desarrollo económico y la preservación de los recursos, mediante el desarrollo sustentable, que persigue el logro de los objetivos esenciales siguientes: (i) la eficiencia en la utilización de los recursos y el crecimiento cuantitativo; (ii) la limitación de la pobreza, el mantenimiento de los diversos sistemas sociales y culturales y la equidad social; y, (iii) la preservación de los sistemas físicos y biológicos –recur- sos naturales, en sentido amplio– que sirven de soporte a la vida de los seres humanos, con lo cual se tutelan diversos derechos inherentes a las personas, como los relativos a la vida, la salud, la alimentación y al agua, entre otros.30 Según este Tribunal, la relación entre el derecho a un medio am- biente sano y los demás derechos fundamentales gira en torno al con- cepto de sostenibilidad. Pero más que una relación en términos pro- gramáticos, es decir, como medio para lograr un fin, que en este caso sería el desarrollo sostenible, debemos pensar en una relación de tipo simbiótica en la que, tanto el derecho a un medio ambiente sano, co- mo los bienes y derechos que le vienen aparejados, son realmente fines en sí mismos con valor intrínseco que, por lo tanto, deben respetarse. Empero, como habremos de abundar a lo largo de todo este tra- bajo, para el pleno ejercicio del derecho a un medio ambiente sano no basta establecer fórmulas sustantivas que lo garanticen, sino que 30 Tesis aislada XXVII.3o.16 CS (10a.) (Registro 2017255), sostenida por el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación el 22 de junio de 2018, Tomo IV, Libro 55, página 3093, bajo el rubro MEDIO AMBIENTE SANO. SU RELACIÓN CON EL DESARROLLO SUSTENTABLE Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTA- LES QUE INTERVIENEN EN SU PROTECCIÓN. 40 habrán de crearse y garantizarse los medios adjetivos para que el de- recho se actualice. En palabras de Agustina Herrera Espinoza et al: Se debe tomar en consideración que los individuos tienen el derecho humano de un medio ambiente adecuado, pero para que ese derecho se concretice deben tener una participación activa que les permita tener un conocimiento de los aspectos ambientales, del deterioro, fragilidad e im- pacto que sufre el entorno a partir de las acciones humanas.31 Como veremos a continuación, los instrumentos internacionales sobre la materia ofrecen una respuesta a la necesidad y obligación de los Estados de contar con los medios específicos para materializar este derecho, específicamente en materia de transparencia, participación ciudadana y acceso a la justicia. 3.5 La obligación del Estado Nuevamente cabe hacer referencia a la Declaración de Estocolmo, ahora a su Séptima Proclamación, que reza: [...] Corresponderá a las administraciones locales y nacionales, dentro de sus respectivas jurisdicciones, la mayor parte de la carga en cuanto al establecimiento de normas y la aplicación de medidas de gran escala sobre el medio ambiente... Aquí la referencia al monopolio regulatorio de las administracio- nes públicas es clara. Por lo demás, hay una larga tradición jurídica de atribuir al Estado, como asociación política, el fin primordial de salvaguardar los derechos fundamentales, misma que ha quedado pa- tentizada en documentos como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (República de Francia, 1789), al establecer en su Artículo 2 que “[l]a finalidad de cualquier asociación política es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del Hom- bre...”. De manera concordante, el párrafo tercero del Artículo 1 la Constitución mexicana establece que: 31 HERRERA ESPINOZA, A., MORENO OVANDO, P., ESCOBEDO FERNÁN- DEZ, R. (2013), El Acceso a la Información Ambiental, Cuestiones Constitu- cionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, No. 29 (julio-diciembre 2013), p. 220 413. El Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano como Fundamento... Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos hu- manos de conformidad con los principios de universalidad, interdepen- dencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos hu- manos, en los términos que establezca la ley. Es decir, el reconocimiento y protección de los derechos humanos por parte del Estado es un claro mandato; pero, ¿qué hay de la obliga- ción de las personas en reconocer, respetar y proteger los derechos hu- manos, propios y ajenos? A continuación, esbozamos una respuesta. 3.6 La obligación de las personas En la misma Declaración de Estocolmo se postula, en su Primer Principio, que “[e]l hombre [...] tiene la solemne obligación de pro- teger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras” y, aunque esta mención implica una velada referencia a las instituciones públicas, es claro que la totalidad del genero humano tiene la obligación de cuidar el medio ambiente. Al respecto, Jack Donelly sostiene que “el deber de respetar (no privar de) los derechos humanos, concierne a todos los actores sociales”.32 En el ámbito nacional, el día 28 de junio de
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