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FAQS (PREGUNTAS FRECUENTES)
FAQS: PIGNUS O PRENDA (ART. 1864 CC)
Diferencia entre fianza y prenda fungible
En el Código, el término fianza se utiliza tanto para aquella suma de dinero que se entrega
a la celebración de los contratos de arrendamientos urbanos, como en sentido amplio es
asimilable a caución (ej: respecto del tutor art. 252; respecto del usufructuario art. 491).
Está bien plantearse si se confundiría con una fianza stricto sensu, dado que la prenda
irregular no funciona como una prenda, excepto en el caso de que cumplida la obligación
garantizada, nace la obligación de restitución de lo dado en garantía. Pero, incluso aquí la
doctrina afirma que se desvirtúa o se altera la naturaleza de la prenda, porque el pignorante
pierde su propiedad que pasa al acreedor pignoraticio, puesto que la suma dada en prenda
se confunde en su patrimonio. Por ello, se llega a admitir que realmente no es un derecho
real limitado y que las relaciones entre los interesados se mantienen en el ámbito
puramente personal y sin eficacia frente a terceros, lo que supone que ya no se pueda
hablar de preferencia del presunto pignorante y que por ello se confunda con la fianza.
No obstante, recuerde cómo se clasifican los diferentes tipos de garantía de crédito u
obligación. Lo son tanto la fianza, como la prenda, pero mientras la primera es una garantía
“personal”, la segunda es “real”. Por ende, hay un abismo entre ambas: como garantía
personal, la fianza concede un derecho de crédito al acreedor sobre el fiador, el cual es un
tercero, pero deudor subsidiario del deudor de la obligación garantizada o principal; en la
prenda, como garantía real, el acreedor tiene un poder directo sobre la cosa dada en
garantía, el cual puede ejercitarse erga omnes y un derecho de realización del valor del bien
dado en prenda.
El propio Código Civil prevé su diferenciación en el art. 1855, cuando en el caso de una
fianza legal o judicial el fiador no es hallado, admite en su lugar la prenda o la hipoteca que
se estime suficiente para cumplir la obligación.
Anticresis o prenda, ¿pueden confundirse? (arts. 1868 y 1881 CC)
Partimos de la distinción entre la anticrisis y la prenda: la primera es un derecho real de
garantía que recae sobre un inmueble y la segunda sobre bienes muebles.
Que la anticresis recaiga sobre bienes inmuebles la acerca a la hipoteca también. Pues
bien, la hipoteca se aleja de la anticresis en cuanto que el inmueble sirve para garantizar un
crédito junto con sus intereses pactados, y en los que los frutos del inmueble no los tiene
que disfrutar o gozar el acreedor hipotecario, sino el propietario del inmueble, normalmente
el deudor hipotecario. Por eso, la anticresis recuerda más al usufructo, ya que es esencia de
la anticresis que el acreedor anticrético sea el titular de los frutos del inmueble.
Que en la anticrisis la percepción de frutos sea su característica principal para aplicarlos al
pago de los intereses le hace acercarse a la prenda. Aclaremos eso también: la prenda
codificada u ordinaria, a diferencia de la anticresis, recae sobre bienes muebles y el hecho
de que desplace la posesión del bien en manos del acreedor pignoraticio ello no hace que
los frutos de dicho bien debe percibirlos éste. Pero, si la cosa produce intereses o si éstos
exceden de los legítimamente debidos, el art 1868 CC hace comportarse a la prenda como
una anticresis porque procede la compensación entre los que produce la cosa y los que se
le deben al acreedor pignoraticio.
De hecho, el precepto mencionado parece aplicar al derecho de prenda la llamada
compensación anticrética del art. 1881 CC y aquí surge la cuestión si a cualquier prenda
cuyo objeto produzca frutos puede aplicarse la compensación anticrética. La doctrina está
dividida, pero la que niega que se haga extensiva la compensación anticrética a cualquier
tipo de prenda fructífera y, por tanto, la que limita dicha compensación a la prenda dineraria,
da esencialmente estas dos razones:
1º Ello iría en contra del art. 354 CC que hace dueño de los frutos al propietario de la cosa
con independencia de que ésta haya sido dada en prenda y del art. 1870 CC que solo
autoriza al acreedor pignoraticio a usar la cosa en prenda si hay autorización del dueño.
2º El art. 1868 se separó de su antecedente art. 1777 CC, procedente del Proyecto del
Código Civil de 1851, al no extender la facultad de compensación anticrética de la que
hablamos, sino a los intereses, suprimiendo la palabra “frutos”. En consecuencia, el término
“intereses” que emplea el art. 1868 CC no incluye los frutos, sino los intereses.
Este argumento hace que la doctrina considere el art. 1868 CC que éste pensado para la
prenda de valores o de crédito, pues son los que producen de verdad intereses en sentido
estricto.
Ello no obsta a que se pueda pactar una prenda en la que se amplíe a los frutos la facultad
de compensación anticrética. La doctrina considera válido el pacto que recayera sobre, por
ejemplo, un animal que produzca crías, pero en este caso se haría necesario valorar en
dinero la cría y así realizar la oportuna compensación. Si no hay pacto, la cría sería del
propietario.
Art. 1859 CC
1) Burla del pacto comisorio
Haciendo una simulación de una compraventa con pacto de retro, es decir, imaginen que
han pignorado un bien mueble a cambio del préstamo que ha recibido. Si dejan de pagar,
como saben que no pueden pactar que su acreedor se quede con la cosa que tiene ya en
su poder (pacto comisorio prohibido), simula que es una compraventa de ese bien y que al
impago de la cantidad aplazada al vendedor puede retrotraerse según el pacto. Ese
vendedor no es tal, sino su acreedor pignoraticio-prestamista y vosotros los compradores de
la cosa, luego deudor del precio de venta no es tal, sino deudor pignoraticio.
2) Casas de empeños y pacto comisorio
En ningún momento se ha admitido ir en contra de la esencia de la prenda y la hipoteca
que narra el art. 1858 CC, que ante el incumplimiento de la obligación principal garantizada
con cualquiera de dichas instituciones se pudiera llegar a no enajenar las cosas dadas en
prenda o hipoteca porque se haya podido pactar el pacto comisorio o aquel que admite que
el acreedor pueda apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca sin llevar a cabo lo
que viene en llamarse el proceso de realización de los bienes pignorados o hipotecados, es
decir, que se deje sin efecto o se anule el proceso por el que se procede a la subasta y
posterior adjudicación de dichas cosas garantizadas.
Respecto a instar la enajenación de la cosa pignorada, los arts. 1872 y 1873 CC se
ocupan de la materialización del ius distrahendi en función del tipo del objeto pignorado,
porque si consistiere en valor cotizable, habrá que seguir el Código de Comercio, o en
función de quién sea el acreedor pignoraticio, pues en caso de los Montes de Piedad y
demás establecimientos públicos, habrá que estar a la Leyes y reglamentos especiales que
les conciernan.
Subasta pignoraticia notarial e hipotecaria (art. 1872 CC)
La lectura del art. 1872 CC hace surgir la pregunta si la segunda subasta a la que hace
referencia es obligatoria.
La segunda subasta es obligatoria para el acreedor porque a éste no se le permite
quedarse con la cosa dada en prenda sin haber pasado primero por el procedimiento de
realización del valor de la cosa pignorada. Respecto a si caben la tercera y sucesivas
subastas, la doctrina considera que si después de no haber postor en la segunda y si el
acreedor no quiere adjudicar, éste podrá seguir reteniendo la cosa dada en prenda hasta
que el deudor le pague.
Por tanto, si el acreedor opta por la vía de la realización del valor de la cosa por el
procedimiento notarial que es el que describe este proyecto y no por el procedimiento de
ejecución ordinario judicial según la cuantía de la deuda, el cual lleva la vía de apremio,
deberá seguir el sistema de subastas y conforme al mismo, solo podrá apropiarse de la
cosa dada en prenda después de que la segunda subasta quede desierta.Este procedimiento notarial de realizar el ius distrahendi del acreedor pignoraticio recuerda
a la ejecución hipotecaria de antes de la reforma de la LEC, en la que había posibilidad de
llegar a la celebración de hasta tres subastas.
Para el caso de seguir un procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por
prenda, la realización de los bienes pignorados deberá seguir conforme al art. 694 LEC el
procedimiento de apremio de los arts. 634 y ss LEC, conforme al cual podrá llegarse, si no
pactan la realización de los bienes o si nos los realizan por persona o entidad especializada,
a la subasta de la Sección V, conforme a la que hay que indicar que, al igual que en el caso
de la hipoteca, si no hay postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes, pero
solo que en el caso de la prenda por el 30% de la tasación, el cual debe ser fijado en la
escritura o póliza de constitución de la prenda y, si no se hubiese señalado, el importe total
de la reclamación por principal, intereses y costas.
Por otra parte, entre la ejecución pignoraticia y la hipotecaria hay diferencias en cuanto al
número de subastas a realizar.
En definitiva, en el caso de la vía notarial, la prenda si se diferencia en cuanto a su
realización, pues el número de subastas será de dos.
Para el caso de que se quiera seguir un procedimiento para exigir el pago de deudas
garantizadas por hipoteca, hay que aplicar el art. 671 LEC que señala que “si en el acto de
la subasta no hubiera ningún postor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes
por el 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por otros conceptos”.
El efecto del pignus gordiano: el derecho de retención (art. 1868 CC)
Lo que interesa de este precepto es entender cuáles son sus presupuestos:
1. Que existan varias deudas entre acreedor pignoraticio y deudor principal.
2. Que de ellas, la primera esté garantizada con la prenda y la segunda deuda aún no
garantizada se exija antes que la primera garantizada.
Lo que faculta el precepto es el nacimiento para el acreedor de la posibilidad de prorrogar
la retención de la prenda hasta el pago de ambas deudas. La finalidad de la norma es
impedir que el deudor pague la deuda garantizada con la prenda y que deje la segunda que
es exigible antes que la garantizada.
Hay que insistir en que lo que permite el precepto no es garantizar la segunda deuda con
el pignus, pues seguirá sin estar garantizada. Lo que produce es prorrogar este derecho de
retención. Por lo tanto, por el incumplimiento de la segunda deuda el acreedor no puede
pretender la realización de la prenda. Lo que significa, en definitiva, que respecto de esta
última deuda el acreedor pignoraticio no es preferente respecto de los demás posibles
acreedores que pueda tener el deudor, por lo que no podrá al respecto de ellos retener la
prenda y éstos podrán simplemente ejecutarla, por lo que el alcance práctico de este
precepto es muy escaso.
FAQS: PIGNUS O PRENDA
Art. 110 LH
1) La no extensión de la hipoteca al edificio de nueva construcción
Lo primero hay que definir qué se entiende por “mejora” en el art. 110 LH: resumidamente
es aquella cuyo origen está en aquel gasto realizado en la finca hipotecada, de tal forma
que quedan integradas en el inmueble y no admiten separación.
A este concepto hay que exceptuar “la construcción de un edificio donde antes no lo
hubiere”. ¿Qué significa? Como es una nueva edificación, para la doctrina no se extiende la
hipoteca a la misma porque, aunque no lo diga expresamente el legislador, en realidad lo
que nos está diciendo el precepto es que no se admite hipoteca de un bien futuro. Lo que
está pasando es que con la exclusión de futuras edificaciones en la finca hipotecada se
produce la ruptura del principio superficie solo cedit y, entonces, ¿cuáles serían las
consecuencias?
La doctrina, en la ejecución de la hipoteca de un solar único hipotecado dice que se
producen una de las siguientes situaciones:
1. Que haya una disociación de titularidades y así, el adjudicatario se hará propietario
del solar y no de lo edificado que seguirá perteneciendo a su titular, o sea, que el
dueño que edificó seguiría siendo dueño del edificio y el solar sobre el que se
asienta pertenecería en el remate al adjudicatario.
2. Que existe una enajenación conjunta del suelo hipotecado y el nuevo edificio con
posterior reparto del importe obtenido, siendo preferente en el cobro, el propietario
de la edificación en su caso; esto es, que el dueño del terreno o solar y el dueño del
edificio construido van a ver ejecutados por el impago de la hipoteca.
Ahora bien, el problema se presenta cuando el dueño del edificio nuevo y el del solar son
el mismo. Piensen que la hipoteca no alcanza al edificio de nueva construcción y que el
acreedor hipotecario no puede tener mejor derecho que el resto de los acreedores que
pudieran existir. Por ello, aunque el art. 113 LH está pensado para un tercer poseedor, la
doctrina no duda en aplicarlo también al supuesto en que el dueño del terreno es el dueño
del edificio, porque al darle preferencia en el cobro al hipotecante, se le están preservando
los derechos de los acreedores del edificio.
¿Y qué pasa con el acreedor hipotecario del solar? Pues que, aun con preferencia de
cobro del hipotecante, normalmente le llegará con la venta del solar y del edificio. Y si no, es
mas fácil que pudiera cobrar con la venta de los dos inmuebles (solar y edificio) y que, de no
llegar el remanente tras el cobro preferente de los demás acreedores, él podría ir contra los
demás bienes del deudor hipotecario a través de las acciones personales correspondientes.
2) Indemnización por siniestro y la cláusula de estilo que permite al banco
recepcionarla y destinarla a la amortización del capital e intereses hasta
donde alcancen
La Ley Hipotecaria, existiendo una hipoteca, en caso de siniestro, extiende la misma a la
indemnización que la sustituya o resulte de la misma, esto es, que hay una subrogación
real: el inmueble por indemnización. Ahora es la indemnización la que resulta gravada con
la hipoteca, puesto que ha desaparecido el inmueble.
Pero, el que indemniza no tiene porque conocer la existencia de la hipoteca y por ello el
art. 110.2 LH propone que “si se notifica al asegurador del inmueble siniestrado de la
existencia de la hipoteca con el que está gravado, éste puede liberar su responsabilidad”.
Lo que supone que el vencimiento de la obligación asegurada con la hipoteca es posterior al
siniestro y a la satisfacción de la indemnización para dos cosas:
1. Para que la consigne en la forma en que acuerden los interesados o, en el caso de
no llegarse a un acuerdo, en la forma prevista en el art. 1176 CC, porque así tanto si
hay acuerdo entre los interesados como si no, el asegurado se libera con la
consignación del importe de su responsabilidad. El precepto no obliga a notificar, por
lo que, si no hubiera notificación al asegurador, él podría pagar para liberarse al
asegurado y liberarse.
2. Para que el acreedor hipotecario no vea en riesgo su crédito por disminución del
valor del inmueble hipotecado siniestrado, cuando al pagar el asegurador al deudor
hipotecario éste no emplee la indemnización en la recuperación del inmueble, el art.
110 LH le incita a pactar que se notifique al solvens la existencia de la hipoteca y a
que se consigne de la forma acordada o no la indemnización.
Está claro que al acreedor hipotecario le interesa que el posible solvens (asegurador),
conozca la existencia de la hipoteca y, por tanto, tener controlado donde está la
indemnización.
Obligación asegurada y responsabilidad hipotecaria en hipoteca de seguridad (art. 12
LH)
El art. 12 LH tiene una nueva formulación a partir de la Ley 41/2007 y conforme a ella, hoy
es posible inscribir tanto la hipoteca llamada de tráfico u ordinaria, como la hipoteca de
seguridad. En la primera se puede deducir de la inscripción registral el montante exacto del
crédito hipotecario: la deuda y/o intereses; en la segunda, elRegistro solo informa de la
responsabilidad hipotecaria, porque bien la obligación garantizada es incierta en sí misma o
está indeterminada su cuantía.
La Ley Hipotecaria regula algún tipo de hipoteca que podría incluirse en esta categoría de
hipoteca de seguridad como la hipoteca que sirve de fianza de la gestión realizada por un
tutor respecto de los bienes de su tutelado. Fuera de la Ley Hipotecaria, la hipoteca de
máximo es un subtipo de hipoteca de seguridad que suele garantizar el saldo final de una
cuenta de crédito.
¿Por qué el art. 114 LH limita la extensión de la hipoteca respecto de los intereses cuando
estamos ante un tercero? La respuesta es que resulta excesiva la consecuencia de dicho
impago porque “el Registro, soporte de la fe pública y de la confianza del adquirente, no
determina la cifra de los intereses que se deben y la incertidumbre respecto de ellos puede
convertirse en un grave obstáculo al tráfico jurídico”; y porque el art. 114 LH no es una
norma imperativa, sino dispositiva para las partes, ya que cabe pacto en contrario.
La explicación y razón de ser del distinto tratamiento respecto de los intereses dan pistas
para aclarar que no cabe el alegato de la posible aplicación del art. 1211 CC, pues el art.
1211 CC sirve para cambiar la posición de acreedor y, por tanto, a la subrogación del
acreedor hipotecario a instancia del deudor hipotecario, pues esa es la concreción que es
permitida sin consentimiento del antiguo acreedor desde la Ley 1224/1994. Sin embargo, el
art. 114 LH lo único que hace es, en el caso de nuevo adquirente de un constituyente de
hipoteca distinto del deudor hipotecario, rebajar la sujeción de los intereses a las dos
últimas anualidades.
ART. 114 LH
1) Intereses de las dos últimas anualidades y la parte vencida de la anualidad
corriente
Abordemos la duda de por qué el art. 114 LH limita al acreedor el cobro de los intereses a
las dos últimas anualidades y la parte vencida de la anualidad corriente, cuando el deudor
vende su finca. Es decir, ante la venta de una finca hipotecada, el acreedor no puede cobrar
todos los intereses pactados, sino limitarse a los que dice el art. 114 LH.
Primero, es posible garantizar con hipoteca un crédito por persona distinta del deudor
cuando el dueño del inmueble hipoteca su propiedad a favor del deudor del préstamo, el
cual se convertirá en hipotecario cuando lo acepte.
Segundo, esa propiedad gravada con hipoteca por persona distinta del deudor puede
pasar a manos de un tercero.
En estos dos casos podemos tener, como dice la doctrina, dos tipos de relación: una
obligatoria que es la del acreedor y el deudor y otra relación hipotecaria que es la del
propietario de la finca hipotecada, la del acreedor hipotecario y el deudor hipotecario.
Pero, solo en el segundo caso, esto es, cuando la propiedad hipotecada pasa a tercer
adquirente, en caso de impago de la hipoteca responde la finca, porque la hipoteca es un
derecho real que recae sobre la misma, cualquiera que sea el poseedor.
Sin embargo, a diferencia de la deuda principal, el pago de los intereses derivados de ella
se limita en el art. 114 LH para el caso en que haya un tercer poseedor, ya que como dice
“salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito hipotecario que
devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los
intereses de los últimos dos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente”.
El acreedor puede seguir exigiendo el pago de los intereses que pactó al transmitente de
la finca hipotecada, pero no puede hacerlos efectivos con cargo a la garantía hipotecaria,
fuera de los límites que marca el art. 114 LH. Es decir, que si hay un tercer poseedor el
acreedor no puede ejecutar el inmueble que garantiza la hipoteca mas allá de los 5 años
que marca el precepto, y eso si se pactó que se podía traspasar el límite de los 2 años y la
parte vencida de la anualidad corriente que establece como regla el párrafo 1º.
De esta forma, podríamos decir que el pago de los intereses se desgarantiza cuando se
transmite la finca, lo que no significa que el deudor hipotecario no debe asumirlos con otros
bienes.
2) Significado de “perjuicio de tercero”
Debemos situarnos en el art. 114 LH, es decir, ya no estamos ante una relación bilateral
entre acreedor hipotecario y un deudor hipotecario, sino que ya hay tres personas en la
relación: acreedor hipotecario, deudor hipotecario y tercer poseedor (persona que compró el
bien hipotecado al deudor hipotecario que pasa a ser hipotecante).
El primer párrafo del precepto habla de “con perjuicio de tercero”, lo que significa en
principio “con perjuicio de un tercer poseedor”, es decir, el nuevo adquirente del inmueble ya
hipotecado por su antiguo dueño, quien no tiene, por tanto, asumir la obligación de pago de
la deuda subyacente que la hipoteca garantiza, porque no es deudor hipotecario y en quien
el legislador de la Ley Hipotecaria de 1861 se inspira cuando redacta el art. 114 LH, pues
ese tercer adquirente de la propiedad gravada el que podía no conocer el posible
descubierto del deudor, por ejemplo. A eso se debe que se limite su responsabilidad al pago
del capital y como máximo de los intereses de los dos últimos años y la parte vencida de la
anualidad corriente.
Pero, piensen que el art. 114 LH comienza con “Salvo pacto en contrario” y, por tanto,
podrá pactarse otro alcance de responsabilidad en cuanto a la obligación de intereses. Es el
caso de que el tercer poseedor haya asumido subrogarse en la posición del deudor con
consentimiento expreso o tácito del acreedor.
En este caso, ¿la hipoteca garantizará sin límites los intereses del préstamo que subyace?
No. Se limita otra vez dicha responsabilidad y ahora en favor de cualesquiera “terceros”.
Asi, no es válido el pacto que extienda dicha responsabilidad a mas de 5 años; es la
llamada “responsabilidad hipotecaria”, es decir, en el ámbito hipotecario no cabe la máxima
sin llegar a la usura, autonomía de la voluntad de las partes para fijar libremente y, por
tanto, en la extensión que quieran el pacto de intereses remuneratorios, porque no cabrían
sobre el bien hipotecado otros gravámenes, ya que los intereses de la primera hipoteca se
comerían todo el bien hipotecado.
En consecuencia, puede haber otros “terceros perjudicados” (ej: un acreedor hipotecario
sucesivo), pues la protección que la norma brinda es prohibir el pacto de los intereses entre
el deudor hipotecante y acreedor si excede de 5 años.
Con dicho límite se consigue el doble efecto de proteger al tercer poseedor y a los terceros
titulares de derechos reales susceptibles de inscripción. Ello favorece el crédito hipotecario
porque permite que un mismo inmueble pueda gravarse con iguales o distintos gravámenes
que la hipoteca y que sus titulares puedan confiar en que cobrarán los créditos protegidos
por esos derechos.
Art. 118 LH
1) Facultad de disposición de la finca hipotecada
El que esté gravada una vivienda no significa que no se pueda disponer de ella por el
deudor hipotecante. Obvio que el Banco no puede impedirlo, aunque lo incluya en la
escritura pública, porque es nula cualquier cláusula que limite esta capacidad de disposición
del deudor hipotecario.
Un caso que plantea el art. 114 LH es cuando en la compra de una finca hipotecada el
comprador no asume la deuda del deudor hipotecante que la vende y, por tanto, estamos
ante un comprador que pasa a llamarse “tercer poseedor” de finca hipotecada, nombre no
muy certero, porque no es poseedor, sino nuevo propietario de la finca e indica:
1. Que no se ha subrogado en la posición del deudor hipotecante y, por tanto, no es
deudor respecto del acreedor hipotecario, sino un tercero en la relación del préstamo
garantizado con la hipoteca sobre la finca. Por lo que dicha relación sigue estando
entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante.
2. Que no asume la deuda, sino hasta el valor de la finca que compra, porque la
compra hipotecada, por lo que no es responsableni asume la deuda cuando deje de
pagar el deudor hipotecante, sino con las resultas del bien hipotecado.
3. La hipoteca de la finca no desaparece con la compra de la finca, sino que sigue
existiendo, lo que supone que: seguimos con un deudor hipotecante que responde
del préstamo no solo con la hipoteca, sino con sus bienes propios y un nuevo
propietario de la finca que solo arriesga la misma cuando se deje de pagar la
amortización hipotecaria que se pacto.
Considerando esto, el Banco sigue teniendo la garantía de pago del préstamo, la hipoteca,
aunque la finca sobre la que se constituye dicha garantía haya pasado a un tercero no
deudor. Por eso, si se impaga la amortización hipotecaria el Banco ejecutará el inmueble y
si en la subasta no se alcanza a cubrir el préstamo, podrá dirigirse contra otros bienes del
deudor, pero del deudor hipotecario que no del tercer poseedor, que ya tiene bastante con
haber perdido su propiedad.
Ahora bien, en la práctica no se daría esta situación, porque nadie se arriesgaría a
comprar una vivienda hipotecada, salvo que en dicha compra el adquirente descuente o
retenga del precio de la finca, lo que resta por pagar de esas amortizaciones. Así, es como
el adquirente considera que ha comprado justamente y el deudor hipotecario piensa que
pierde parte del precio, pero la deuda personal estará saldada.
Ahora bien, como el acreedor hipotecario no tiene porque saber siquiera que se ha
vendido la finca, seguirá exigiendo el pago al deudor hipotecante. Piensen que aquí el
deudor no ha recibido parte del precio, sino la diferencia del precio de venta de la finca y lo
que se había descontado de las amortizaciones que restaban, porque el adquirente de la
finca se compromete a pagarlas.
Pero, ¿y si finalmente no se pagan las restantes amortizaciones? El deudor, tras la
exigencia de pago del acreedor, aunque entra en la situación que describe el art. 114 LH,
pues al pagar se convierte en acreedor hipotecario de su comprador o tercer poseedor, de
alguna manera se siente “engañado”, pues ahora tiene que instar a su deudor hipotecario lo
pagado y, por tanto, lo que suele pasar es que reclamada la deuda por el acreedor
hipotecario al deudor hipotecario, éste no la atienda, por lo que el acreedor ejercitará la
acción real contra el bien inmueble y lo ejecutará aunque ahora sea propiedad de otra
persona.
Con dicho límite se consigue el doble efecto de proteger al tercer poseedor y a los terceros
titulares de derechos reales susceptibles de inscripción. Ello favorece el crédito hipotecario,
porque permite que un mismo inmueble pueda gravarse con iguales o distintos gravámenes
que la hipoteca.
2) El tercer poseedor y el tercero hipotecario
Parece que el legislador hipotecario tiene ganas de confundir tanto cuando habla de tercer
poseedor, como de tercer hipotecario, porque ni el uno es poseedor ni el otro es hipotecario,
porque estemos delante de una hipoteca. El tercer poseedor es el nuevo adquirente del
inmueble ya hipotecado por su antiguo dueño y que, por tanto, no tiene que asumir la
obligación del pago de la deuda subyacente que la hipoteca garantiza, porque no es deudor
hipotecario. Así, debe pagar el deudor hipotecario, antiguo propietario de la finca quien la
hipotecó y luego vendió, salvo que se den los supuestos del art. 118.2 LH.
El tercer hipotecario es quien confiado en el Registro de la Propiedad adquiere a título
oneroso de buena fe el inmueble de propietario u otro derecho real que lo tiene a su nombre
sin cargas y que, además, lo inscribe al suyo como nuevo propietario para que sea
inatacable o iure et de iure, porque ha depositado en el Registro su fe. Es el beneficiario de
la fe pública registral, la cual se da respecto de terceros y no inter partes.
¿Son incompatibles ambos terceros? No. Un tercer poseedor de bienes hipotecados
puede ser, además, un tercero hipotecario. Los dos son nuevos adquirentes del bien y como
tales pueden ser terceros hipotecarios. Pero el primero ha adquirido el bien que ya estaba
hipotecado y por eso tiene la oportunidad de asumir o no la deuda del anterior propietario.
¿Hay diferencia entre subrogación hipotecaria y novación de crédito hipotecario?
(arts. 1212 y 1156 CC)
No, porque aunque según el art. 1156 CC la novación es una causa de extinción de las
obligaciones, lo contenido en el art. 1212 CC se refiere a una novación subjetiva activa que
equivale a la transmisión del crédito que tiene lugar mediante la subrogación y no a la
novación genuina o “propia”. De hecho, muchas de las críticas que se le hace al artículo que
inicia la novación en el art. 1156, es que comienza expresando que las obligaciones pueden
“modificarse”, término que no entraña extinción de la obligación. Por eso, subrogar en
posición del acreedor hipotecario a otra entidad crediticia sin permiso de la anterior Entidad
no supone que la relación obligatoria existente se extinga y que nazca una nueva, sino que
subsiste la relación en la que se ha producido la vacante del acreedor. Por tanto, la
subrogación es una “novación impropia”.
TIPOS DE HIPOTECAS
1) Hipoteca inversa
Está regulada por la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario, modificada por la
Ley 41/2007:
1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por hipoteca inversa el prestamo o credito
garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda
habitual del solicitante y siempre que cumplan los siguientes requisitos:
a) que el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean personas
de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o
gran dependencia.
b) que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante
disposiciones periódicas o únicas.
c) que la deuda solo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable
cuando fallezca el prestatario o, si así lo estipula el contrato, cuando fallezca
el último de los beneficiarios.
d) que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños.
2. Las hipotecas a que se refiere esta disposición solo podrán ser concedidas por las
entidades de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en
España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que imponga su
normativa sectorial.
3. El régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa será el
establecido por el Ministro de Economía y Hacienda.
4. En el marco del régimen de transparencia y protección de la clientela, las entidades
establecidas en el apartado 2 que concedan hipotecas inversas deberán suministrar
servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto,
teniendo en cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos
derivados de la suscripción de este producto. Dicho asesoramiento independiente
deberá llevarse a cabo a través de los mecanismos que determine el Ministro de
Economía y Hacienda, quien establecerá las condiciones, forma y requisitos para la
realización de estas funciones de asesoramiento.
5. Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si así se estipula en el
contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo
en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos
vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna
por la cancelación.
En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el
deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del
préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía
de manera suficiente.
6. Cuando se extinga el préstamo o crédito regulado por esta disposición y los
herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los débitos vencidos, con
sus intereses, el acreedor solo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los
bienes de la herencia. A estos efectos no será de aplicación lo dispuesto en el art.
114.2 LH.
7. Estarán exentas de la cuota gradual de documentos notarialesde la modalidad de
actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos
Documentados las escrituras públicas que documenten las operaciones de
constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación.
8. Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de constitución,
subrogación, novación modificativa y cancelación, se aplicarán los aranceles
correspondientes a los “Documentos sin cuantía”.
9. Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de constitución,
subrogación, novación modificativa y cancelación, se aplicarán los aranceles
correspondientes a “Inscripciones”.
10. Podrán, asimismo, instrumentarse hipotecas inversas sobre cualesquiera otros
inmuebles distintos de la vivienda habitual del solicitante. A estas hipotecas inversas
no les serán de aplicación los apartados anteriores de esta disposición.
11. En lo no previsto en esta disposición y su normativa de desarrollo, la hipoteca
inversa se regirá por lo dispuesto en la legislación que en cada caso resulte
aplicable.
2) Hipoteca legal
Los casos de hipoteca legal se concentran en el art. 168 LH. Como se trata solo de poner
un ejemplo, veamos el número 3 del precepto: los hijos sometidos a la patria potestad que
tuvieren bienes usufructuados o administrados por sus padres, pero cuando éstos hubieran
contraído segundas nupcias. De lo que se trata es de proteger al menor que es propietario
de los bienes con la posibilidad de que puedan exigir a sus padres, casados por segunda
vez, una hipoteca legal.
3) Hipotecas legales: caracteres
1. Las hipotecas, sean legales o voluntarias, no se constituyen, sino desde su
inscripción en el Registro; el art. 159 LH, respecto de las hipotecas legales, hace
hincapié en ello y el art. 1875 CC ya sabe que se aplica tanto a las voluntarias como
a las legales.
2. La hipoteca legal no la crea la Ley, pero sí que son expresas; es decir, solo serán
hipotecas legales las que sean admitidas expresamente por la Ley.
3. La clave de las hipotecas legales es que es la Ley la que concede un derecho a
favor de determinadas personas para que puedan solicitar, y por tanto obligar, su
constitución frente a otra. Si esta otra no accede, es cuando la hipoteca legal no
puede tener su origen en un contrato o título que refleje el cumplimiento de dicha
obligación y sí en un mandato judicial resultado de un procedimiento que se fija en la
propia Ley Hipotecaria.
4. Los 7 casos de hipotecas legales los tienen en el art. 168 LH, pero cuidado, ya que
no todos están vigentes. Por ejemplo, antes de las reformas del Derecho de Familia
de 1981 el Código Civil recoge el derecho de la mujer casada para obligar a
constituir a su marido una hipoteca que asegurara la dote o sus bienes parafernales
(privativos); al desaparecer esta dote y la posibilidad de que el marido sea el que
lleve a cabo la administración de los bienes privativos de su esposa, ya no tiene
vigencia esta hipoteca. Pero, cuidado, en algunos regímenes civiles forales como
Navarra o Aragón, la dote aún existe o tiene una aplicación práctica.
5. Finalmente, la hipoteca legal recae sobre determinados bienes elegidos por el que
tiene derecho a la hipoteca de los que conformen el patrimonio del obligado a la
misma.
4) Hipoteca sobre derecho de retracto convencional y sobre bienes vendidos
con pacto de retro
Pensemos estas dos modalidades:
1. Que el vendedor - titular de un derecho de retracto convencional, puede hipotecarlo.
Aquí no hay limitación alguna respecto del montante de la hipoteca y además no
hace falta comunicarle al propietario de la finca (comprador) nada.
2. Que el comprador - titular de una finca respecto de la cual hay pactado un derecho
de retracto convencional, puede hipotecarla. Aquí hay una clara limitación o
condición: solo se puede hipotecar por el montante pactado de retroventa. Además,
se hace necesario informar al vendedor de que se ha hipotecado la finca en la que
podría ejercer su derecho de retracto.
En los dos casos la relación jurídica se plantea entre vendedor, comprador y acreedor
hipotecario.
En el caso de hipoteca sobre derecho de retracto convencional, no limitar el montante de
la hipoteca y no notificar al propietario (comprador) está justificado porque éste no va a
verse perjudicado nunca por lo que vaya a suceder. Estas dos posibilidades las narra el art.
107.8: que el vendedor ejercite el retracto hipotecario o que no lo ejercite; en el primer caso,
el vendedor ha tenido que pagar el montante estipulado para retraer al comprador y, por
tanto, la relación queda entre vendedor (hoy nuevo propietario) y el acreedor hipotecario; en
el segundo caso, cuando no ejercite el derecho de retracto el vendedor, el comprador
recibirá del acreedor hipotecario el montante acordado porque es a él a quien se le exige
retraer, al darle la oportunidad de subrogarse en la posición del vendedor y, por tanto, la
relación queda entre el vendedor y el acreedor hipotecario.
Subhipoteca y cesión de crédito hipotecario (arts. 149 y 107.4 LH)
Partan de la doctrina, cuando expresa el fundamento de la subhipoteca: “Solo puede
justificar el mantenimiento de la subhipoteca el supuesto de que el crédito garantizado con
ella difiera en su cuantía e intereses del protegido por la hipoteca que va a ser grabada con
aquel”. Es decir, solo interesará a otro acreedor subhipotecario la garantía de que la
subhipoteca sube el crédito que concede; de otra manera, no valdría la pena que le
ofrecieran dicha garantía.
Es importante saber, porque a veces se confunde o pueden llegar a confundir la cesión de
crédito hipotecario y la subhipoteca. Una cosa es ceder un crédito hipotecario y otra cosa
diferente es hipotecar el derecho de hipoteca voluntaria.
En el primer caso, el crédito garantizado con hipoteca se cede a otro acreedor y sus
requisitos están en el art. 140 LH y ss y en los arts. 177 y 248 RH; es decir, la obligación
principal y su accesoria se ceden a otro acreedor. Aquí el acreedor hipotecario cede por un
precio menor su crédito garantizado con hipoteca y el interés del nuevo acreedor es cobrar
por entero el crédito o que la garantía lo cubra.
En el segundo caso, tenemos un crédito garantizado con hipoteca y se constituye sobre
dicho crédito garantizado con hipoteca, otra hipoteca, la cual recibe el nombre de
subhipoteca. Está contemplado en el art. 107.4 LH y desarrollado en el art. 175.4 RH. Por
tanto, a diferencia del primer caso, en éste se constituye otra hipoteca que garantiza el
anterior derecho de hipoteca; esto es, el acreedor hipotecario ofrece en garantía su derecho
al cobro en la hipoteca a su acreedor. Es decir, el acreedor hipotecario deviene deudor de
otro acreedor y necesita ofrecerle en garantía algo, en este caso su derecho de crédito
hipotecario. Por tanto, no solo es acreedor hipotecario, sino acreedor subhipotecante.
Verdaderamente, si se fija, lo que está haciendo es poner la garantía constituida a su favor
de forma preferente de su propio acreedor.
Ahora bien, como el deudor hipotecario originario está al margen de dicho acuerdo, la
subhipoteca es, como dice la doctrina “res inter alios acta”. Esto quiere decir que si la
hipoteca se extingue, también se extinguirá la subhipoteca, porque se extingue su garantía.
La explicación la tenemos en la Exposición de Motivos de la LH de 1861, que se resume en
que “nadie puede dar más de lo que tiene”, lo que, llevado al campo de la subhipoteca,
sería como afirmar que el acreedor primitivo no puede dar al nuevo acreedor un derecho
mas extenso que el suyo en la cosa hipotecada. De otro modo, resulta que la subhipoteca
colocaría al deudor hipotecario en una situación mas grave cuando él está ajeno a esa otra
relación.
En cambio, si se paga la segunda hipoteca o última, la primera no queda extinguida, sino
que permanece y en este caso, la subhipoteca no necesita mas requisitos que una escritura
donde se diga que se ha pagado.
Cuántas hipotecas se pueden constituir sobre un mismo bien o la hipoteca de bienes
hipotecado y rango(art. 107.3 LH)
Como dice la doctrina:
1. El número de hipotecas que se pueden constituir sobre un mismo inmueble es en
principio indefinido con el límite racional de lo que económicamente represente el
inmueble. Ningún acreedor racionalmente accederá a constituir sucesivas hipotecas,
porque dado el principio de rango registral que reina en esta materia, su posición en
esa sucesión será cada vez mas endeble.
2. El primer acreedor no puede evitar que se puedan producir sucesivas hipotecas de
bienes hipotecados, pues no caben cláusulas de prohibición, pero sí puede, cuando
conceda hipotecas sobre el mismo inmueble, pactar que tengan el mismo rango, en
cuyo caso, la ejecución supondrá la cancelación de todas las cargas hipotecarias y
la purga o desaparición del embargo, lo que no significa que desaparezca la deuda.
Entonces, ¿qué sucede cuando deja de satisfacerse la deuda garantizada con segunda o
ulterior hipoteca? No se arregla solo con la ejecución hipotecaria que nace de los arts. 1923
y 1927 CC, es decir, el acreedor hipotecario tiene derecho a la realización del valor del
inmueble y es preferente respecto de los demás acreedores del deudor, porque ello no
juega entre acreedores hipotecarios. Para determinar el orden de la jerarquía de éstos hay
que utilizar la propia Ley Hipotecaria y concluir que será prioritaria la hipoteca que esté
antes inscrita (y no constituida) en el Registro. La regla de prioridad se resume en latin prior
tempore potior iure y el puesto que ocupa cada hipoteca se llama “rango”.
Ahora bien, ¿cómo juega el rango en el impago de las diversas hipotecas? Consideremos
las siguientes dos situaciones:
1. Que la amortización hipotecaria que se impaga es la que pertenece a una hipoteca
que ocupa el primer rango: aquí la realización del valor de la primera hipoteca
extingue las restantes. Es decir, que si hubo sobrante del precio de la primera
hipoteca, los sucesivos acreedores y por orden jerárquico, igualmente irán
cobrándose de la realización del bien obrada por la ejecución de la primera hipoteca.
Si no hay sobrante, los acreedores sucesivos deberán ejecutar otros posibles bienes
del deudor, afectos a la deuda o ejercitar la responsabilidad patrimonial universal del
art. 1911 CC.
2. Que la amortización hipotecaria que se impaga pertenece a una hipoteca que ocupa
un rango distinto al de primer rango. Aquí la realización del valor del inmueble puede
hacerse porque la concesión de sucesivas hipotecas es una cuestión de valorar por
el acreedor que concede el crédito y la capacidad económica de la finca. Pero esta
ejecución no llevará a la extinción de la hipoteca que ocupe una posición o rango
anterior a la que se ejecuta.
Fijense que si no se extinguen las hipotecas anteriores, tras el procedimiento de ejecución
hipotecaria, judicial o extrajudicial, el inmueble que se subasta puede adquirirse o no por un
tercero o por el propio acreedor hipotecario si pide su adjudicación por el 60% del valor de
tasación, conforme a la nueva redacción del art. 671 LEC; si no lo solicita, el embargo se
alza.
La purga en la hipoteca (art. 661 LEC)
El título resume la pregunta de si la ejecución hipotecaria extingue o purga la finca
hipotecada del arrendamiento celebrado con posterioridad a la constitución del derecho real
de hipoteca, o si por el contrario, el arrendamiento es eficaz frente al adjudicatario de la
finca por hallarse protegido por la legislación especial.
Conforme a los arts. 13.1, 13.2 y 14 LAU, los arrendamientos se extinguen, salvo que
“conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, hubieren
accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la
resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la
duración pactada”.
Posposición de una hipoteca (art. 241 RH)
Sobre un mismo bien inmueble puede haber constituidas varias hipotecas, por tanto, el
acreedor de las mismas puede cambiar su rango hipotecario, lo que implica que la que se
constituyó después puede ser la primera que se ejecute.
La denominación de “propuesta” es para la hipoteca que siendo primera en constituirse
queda como se indica “propuesta” respecto de la que se inscribió después, la cual, por ello,
se antepone y se denomina “antepuesta”.
Esta cuestión se relaciona directamente con el rango registral, es decir, al lugar que ocupa
la inscripción de la hipoteca. No es lo mismo ser una “segunda hipoteca” que la “primera”,
porque en ésta el acreedor hipotecario cobrará mejor que en la segunda; el orden de
inscripción es importante en una ejecución hipotecaria, pues, recuerde que la regla que rige
el sistema registral se enuncia así: “prior tempore, potior iure”, es decir, el primero en el
tiempo será de mejor derecho.
Ahora bien, podemos alterar el puesto o rango de la hipoteca y ahí es donde entra el
cambio de rango, el cual puede hacerse por tres vías:
1. Permutando la hipoteca con otra.
2. Reservándose la posposición de la hipoteca que se inscribe antes.
3. Reservando el rango, que es una subespecie de la posposición. Lo que pasa en este
caso es que la hipoteca primera que se inscribe se hace con la reserva por parte del
propietario que constituye la hipoteca que va a ser postergada en favor de una
hipoteca futura.
Dación en pago y deudor vulnerable (art. 140 LH)
Es super infrecuente de que el acreedor cuando concede el préstamo limitará la hipoteca a
la dación en pago del art. 140 LH, pues tendría que renunciar al art. 1911 o responsabilidad
civil universal que permite, si el bien no da para el pago del montante total de la deuda,
dirigirse en acción personal contra otros bienes del deudor. Por eso, a esa hipoteca que se
firma con la cláusula del art. 140 LH se le llama “hipoteca limitada”.
Por ejemplo, cuando un acreedor hipotecario amplia o simplemente concede una hipoteca
para fines distintos, pero incluye el montante en la misma y así la inscribe como “ordinaria”
en el Registro de la Propiedad, cuando el bien del inmueble no cubre dicho montante, no
puede luego quejarse de que lo concedió para otras cosas. Además, cuando ahora se
resucita la dación en pago desde el RD-Ley 6/2012, es para un deudor vulnerable o sin
recursos y por tanto se entiende que no puede hacer frente a la obligación que asumió, en
principio con la condición de que las otras medidas urgentes, a saber, la reestructuración de
la deuda y la quita o perdón de parte de ella hayan fracasado. La Ley 1/2013 insiste en la
dación en pago, pero sin tener que pasar a examinar las otras dos medidas.
Ejecución de bienes hipotecados o pignorados en un concurso (art. 56 Ley
Concursal)
No pierde el carácter de privilegiado un crédito que se garantiza con prenda o hipoteca. En
la Ley Concursal estos créditos reciben el nombre de “créditos con privilegio especial” y su
pago se hará con cargo a los bienes y derechos afectos a dichas garantías. La pregunta es,
¿quien puede realizar los bienes en un concurso? El acreedor prendario o el hipotecario
podrán, salvo que los bienes que estén garantizados sean considerados “necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado”, es decir, del deudor
pignoraticio o hipotecario, ahora en concursos.
En este caso puede paralizarse la ejecución de esos bienes necesarios por efecto del
concurso; es decir, los acreedores de dichos bienes no pueden iniciar la ejecución o la
realización forzosa de esas garantías. Piensen, que al fin y al cabo, el concurso no pretende
solo liquidar una empresa, y tiene la posibilidad de llegar a convenio con el concursado, por
lo que pocas posibilidades de convenio habría si dejamos a los créditos privilegiados que
suelen ser los mas importantes economicamente, que dejaran al concursado sin posibilidad
de llegar a la mas mínima viabilidad en su empresa. Pero, ¿hasta cuándo? Aquí hay dos
respuestas:
1. Hasta que declarado el concurso, pase un año y no se hubiera producido la apertura
de la liquidación.
2. Hasta que se apruebe el conveniocuyo contenido no afecte al ejercicio de ese
derecho de ejecución. Aquí se presupone que el acreedor quiso concurrir a la fase
del convenio en el concurso.