MANUAL DE CONTRATACION LABORAL 2017

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ÁlvaroÁlvaro
García ManriqueGarcía Manrique
ManuelManuel
De Lama LauraDe Lama Laura
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Quiroz EsladoQuiroz Eslado
ANÁLISIS LEGAL, DOCTRINARIOANÁLISIS LEGAL, DOCTRINARIO
Y JURISPRUDENCIALY JURISPRUDENCIAL
CONTRATACIÓNCONTRATACIÓN
LABORALLABORAL
MANUAL DEMANUAL DE
AV. ANGAMOS OESTE 526 AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES- MIRAFLORES
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MANUAL DEMANUAL DEÁlvaroÁlvaroGarcía ManriqueGarcía Manrique
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Quiroz EQuiroz Essladolado
© Álvaro García Manrique
© Manuel De Lama Laura
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© Gaceta Jurídica S.A.
MANUAL DE CONTRATACIÓN LABORAL
 Análisis legal, doctrinari o
y juris prudencial
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
PRIMERA EDICIÓN
FEBRERO 2016
3,740 ejemplares
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2016-01992
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-318-6
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Lucy Morillo Olivera
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Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
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Lima 34–Perú
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5
PRESENTACIÓN
Uno de los temas principales de las relaciones laborales es, sin duda, el de la
contratación laboral, no solo por tratarse del primer momento del vínculo laboral,
sino principalmente porque dependiendo de la forma como se contrate dependerán
las vicisitudes de su desarrollo contractual.
El presente manual pretende servir de guía de consulta ante las diversas opcio-
nes de modalidades de contratación temporal que permite la legislación laboral en
nuestro país. Todo ello, pues, definitivamente no es lo mismo contratar de forma di-
recta (tanto personal nacional como extranjero) a tiempo completo o tiempo parcial,
o de forma indirecta, mediante subcontración. O empleando nuevas formas como el
teletrabajo.
Dependiendo del tipo de contrato de trabajo se establecerán los derechos y
obligaciones para las partes contractuales, como los periodos de descanso, la den-
sidad de la remuneración, la continuidad del vínculo laboral, entre otros aspectos.
Por ello, esperamos que la presente obra pueda ser de ayuda al momento de
evaluar una adecuada contratación de personal de conformidad con la legislación
laboral a fin de no incurrir en eventuales contingencias laborales, evitando así mul-
tas inspectivas o problemas judiciales.
Los autores
7
(*) El desarrollo de este capítulo estuvo a cargo de Álvaro García Manrique.
CAPÍTULO I
EL CONTRATO DE TRABAJO(*)
I. ASPECTOS GENERALES
1.  Definición
El contrato de trabajo es la institución más importante del Derecho Laboral. Su
importancia descansa en que a partir de su configuración nacen los distintos de-
rechos y obligaciones para las partes que lo integran: el trabajador, de un lado; y el
empleador, de otro. El contrato de trabajo no es otra cosa que el acuerdo de volun-
tades por el cual un trabajador se compromete a prestar sus servicios personales
en forma subordinada, y el empleador al pago de la remuneración correspondiente.
2. El poder de dirección del empleador
El Derecho del Trabajo como área del Derecho encargada de regular las relacio-
nes laborales reconoce poderes e instaura obligaciones a las partes de la relación
jurídica laboral. En efecto, al empleador le reconoce un poder jurídico muy sui ge-
neris, en virtud del contrato de trabajo, para que dirija y organice la producción con
arreglo a sus intereses, en un marco de respeto a las normas imperativas estatales.
Este poder jurídico se denomina poder de dirección.
El poder de dirección es uti singuli, pues su único titular es el empleador per-
sona natural o jurídica –modernamente se sostiene que incluso lo pueden ser los
entes sin personalidad– estando el trabajador solamente sujeto a las órdenes que
aquel disponga, no a las de algún otro tercero. Sin embargo, conforme a los avances
en las técnicas de organización interna de las empresas, la identificación del poder
de dirección en un empresario como dueño o titular de la empresa se ha visto ate-
nuada, pues en aquellas organizaciones de estructura compleja puede incluso con-
figurarse la existencia de un poder de dirección por delegación. Y esto permite que el
EL CONTRATO DE TRABAJO
8
titular del poder de dirección empodere a otros trabajadores para que, en su repre-
sentación, velen por sus intereses al interior de la organización, como sería el caso
de los gerentes, subgerentes, jefes de área o similares, de tal manera que exista una
mejor distribución de dicho poder de cara a que el resto de trabajadores pueda eje-
cutar las órdenes de su jefe inmediato superior sin necesidad de esperar a que se las
dicte el titular de la empresa.
Sin embargo, cabe señalar que el poder de dirección no es un poder absoluto,
ya que en determinados casos puede colisionar con los derechos fundamentales del
trabajador. En efecto, si bien las ordenes emitidas por el empleador se presumen lí-
citas, estas solo deben ser realizadas por el trabajador en tanto no vulneren los de-
rechos fundamentales que tiene como ciudadano. Es así que, frente al poder de di-
rección del empleador, aparece el derecho de resistencia del trabajador.
A modo ejemplificativo podríamos mencionar algunos casos en donde sería po-
sible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia (1):
 En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un su-
puesto sería que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente
general una nueva función: limpiar los servicios higiénicos de los trabaja-
dores encontrándose presente todo el personal. Aquí, en función del cargo
que ostenta el gerente y atendiendo al carácter de la orden, cabría que el
gerente ejerza el derecho de resistencia alegando que se está atentando
contra su dignidad.
 Un segundo supuesto sería que el empleador ordenara al trabajador la co-
misión de un ilícito penal o civil.
 Otra situación se verifica cuando la orden puede afectar la salud del traba-
jador o de terceros.
3. Elementos esenciales
La relación jurídica laboral configurada por el contrato de trabajo requiere, para
su existencia como tal, de la concurrencia de tres elementos esenciales, sin los cua-
les no podríamos sostener que existe dicha relación y, por tanto, no podría ser objeto
de protección por las normas del Derecho del Trabajo.
3.1. Prestación personal de servicios
El servicio deberá ser prestado directamente por una persona física, no pudien-
do este ser sustituido por otro, debido al carácter personalísimo de la prestación de
servicios. Y esto porque, basándose en el conocimiento y experiencia del trabajador,
(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 197.
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ASPECTOS GENERALES
el empleador contrata los servicios de esta persona para que realice determinadas
actividades.
3.2. Remuneración
El trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo con el fin de
obtener una ventaja patrimonial, es decir, el pago en dinero o en especie que el em-
pleador le hace en retribución a su prestación de servicios.
Cabe hacer la precisión de que la remuneración no es propiamente una conse-
cuencia de la mera existencia del contrato de trabajo sino, antes bien, de las pres-
taciones que surgen de este. A saber, la inasistencia injustificada a un día de trabajo
conlleva que el trabajador pierda el derecho a gozar de la remuneración por ese día,
muy apesar de que el contrato de trabajo permanezca vigente, como en efecto lo
está. Lo mismo sucede cuando el vínculo laboral se encuentra vigente pero suspen-
dido de manera perfecta, por ejemplo, por el ejercicio del derecho de huelga, o licen-
cia sin goce de remuneraciones. Constituyen excepciones los supuestos de suspen-
sión imperfecta, en los que igualmente el trabajador percibe remuneración aunque
no exista prestación efectiva de labores (por ejemplo, licencia sindical, descanso va-
cacional, etc.).
El contrato de trabajo es un contrato que contiene prestaciones recíprocas en-
tre las partes y lo que compete al trabajador es prestar sus servicios en beneficio del
empleador que lo contrata, y este, a cambio, paga la remuneración. Se admite tam-
bién que la remuneración es la contraprestación por la mera puesta a disposición
por el trabajador de su fuerza de trabajo, cuando el empleador, por la razón que fue-
re, no cumpla con su deber de brindar efectivamente trabajo, y sin que ello desna-
turalice el carácter contraprestativo de la remuneración. Por ejemplo, el periodo de
tiempo en que la carga de trabajo disminuya ostensiblemente respecto de la media
no implica, en absoluto, la disminución o negación de la remuneración.
3.3. Subordinación
En virtud del poder jurídico de dirección, se le otorga al empleador el poder de
subordinar jurídicamente al trabajador a través de la facultad de darle órdenes, ins-
trucciones o directrices con relación a la labor por la que se le contrató, así como
la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo
(poder sancionador o disciplinario).
El empleador tiene la potestad de dirigir, y fiscalizar la labor del trabajador, e in-
cluso podrá sancionarlo cuando detecte algún incumplimiento o falta grave. El tra-
bajo debe ser prestado bajo la dependencia del empleador, lo que significa que, al
poner el trabajador su capacidad laborativa a disposición del empleador, le otorga a
este el poder jurídico de dirigirlo, de darle órdenes y de fiscalizarlo durante el tiempo
de ejecución del servicio; y él, por su parte, se obliga obedecerlo. Esta subordinación
es jurídica porque tiene su origen en el acto contractual, y porque el ordenamiento
jurídico le ha dado ese carácter especial.
EL CONTRATO DE TRABAJO
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La dependencia jurídica alcanza a todos los trabajadores vinculados por un
contrato de trabajo, cualquiera que sea su jerarquía. No pueden escapar a ella ni
aun los más altos trabajadores de la empresa, por muy intenso que sea el poder por
delegación del que les dote el empleador, como el caso de los gerentes generales.
La diferencia esencial entre un contrato de trabajo y un contrato de locación de
servicios viene constituida por la subordinación. En efecto, el contrato de locación
de servicios es un contrato regulado por el Derecho Civil, específicamente, en el
artículo 1764 del Código Civil, el cual establece:
“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comi-
tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-
do, a cambio de una retribución”.
Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de
un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la reali-
dad de los hechos.
4. El contrato de trabajo como un contrato normado
La contratación laboral se caracteriza porque en ella, junto con una amplia li-
bertad de contratar, convive una libertad contractual restringida, en la medida en
que el contenido del contrato de trabajo está fuertemente condicionado por la ley y
el convenio colectivo. En efecto, en este reparto de espacios legales, convenciona-
les y contractuales que definen la situación jurídica de un trabajador, hay temas que
no pueden dejarse en el campo del libre acuerdo de voluntades individual o colec-
tivo, ya que están referidos a los derechos fundamentales del trabajador y, en con-
secuencia, se regulan al más alto nivel y tienen que ser respetados necesariamente
por la sociedad.
Es importante tener claro que el contrato de trabajo es determinado por princi-
pios que rigen su configuración y desarrollo, siendo los principales que pasaremos a
desarrollar a continuación: a) el principio protector, b) el principio de primacía de la
realidad, y c) el principio de continuidad.
II. EL PRINCIPIO PROTECTOR
1.  Noción
También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Tra-
bajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y traba-
jador, manifestada en la subordinación de este hacia aquel.
En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o mer-
cantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.
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EL PRINCIPIO PROTECTOR
Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de ini-
ciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el con-
trato de trabajo.
 Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador a
contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria
en el mercado, el común de las personas no tiene mayor poder de negocia-
ción respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayo-
ría, el contrato de trabajo es básicamente uno de adhesión, por tanto, está
acondicionado a los intereses del empleador.
 Durante la relación laboral, sobra señalar que la desigualdad se hace os-
tensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se
desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la
prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o
comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de
fiscalización no opera a la inversa, como es natural.
 Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológico
de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más
difícil la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o preten-
sión, ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador
o al interior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales
establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del
trabajador.
Hacemos hincapié en que el mayor estatus del empleador dentro de la relación
laboral no necesariamente es de tipo económico, pues bien podrían existir casos ex-
cepcionales en que no lo sea así, sino principalmente en la subordinación jurídica
debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinación jurídica con
subordinación económica.
Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas diferen-
cias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la situa-
ción de ambas partes pues ello sería –casi– como negar la esencia misma de la re-
lación laboral basada en la subordinación, como se ha mencionado.
En efecto, la razón de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igual-
dad entre las partes, principalmente “responde al objetivo de establecer un amparo
preferente a una de las partes: el trabajador” (2). El principio protector es el sustrato
(2) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 61.
EL CONTRATO DE TRABAJO
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mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurídicas que lo componen están diri-
gidas a ese sentido.
A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:
 In dubio pro operario, que ha sido elevado a la categoría de principio por
nuestra Constitución Política del Estado.
 Norma más favorable.
 Condición más beneficiosa.
2. La regla de aplicación de la norma más favorable
Esta regla es de aplicación cuando frente a una situación de hecho existe más
de una norma jurídica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficienteclaridad
la diferencia con el principio de interpretación más favorable (in dubio pro operario)
y que está referido a una sola norma jurídica con diversas interpretaciones posibles.
La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma si-
tuación de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y
ámbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto ámbito, iii) normas de distin-
to rango y un mismo ámbito.
Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas jurí-
dicas se somete a reglas específicas asociadas a la temporalidad, especialidad y je-
rarquía de las normas. Se prefieren las normas más próximas en el tiempo respecto
de las más antiguas, o las que abordan el tema específico respecto de aquellas que
lo hacen solo de manera general y, en el último caso, las normas jurídicas de mayor
rango priman sobre las de rangos inferiores.
No obstante ello, como dice Neves Mujica, “en el Derecho del Trabajo, a su vez,
se ha formulado un principio específico para la hipótesis del conflicto: la norma más
favorable. Así, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo hecho,
debe seleccionarse la que conceda más ventajas para el trabajador”(3) (4).
La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la nor-
ma inaplicada (v.gr., menos favorable), pues se sigue aplicando para los de-
más casos. Y, además, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no
(3) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 127.
(4) El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango
superior, existe lo que se llama contradicción y no conflicto, no aplicándose en este caso el
principio de norma más favorable. Por el contrario, “el conflicto se produce, pues, cuando dos
o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En
tal hipótesis, el problema central es el de la selección de la norma aplicable, cuál se escoge y
por qué”. Ídem.
13
EL PRINCIPIO PROTECTOR
estaríamos frente a un conflicto de normas pues la inválida simplemente desapare-
ce del ordenamiento jurídico.
Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos
si procede o no la aplicación del principio de la norma más favorable:
 Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no
se aplica el principio de norma más favorable ya que el reglamento es in-
válido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea
más favorable.
 Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarán las reglas de es-
pecialidad y temporalidad, por lo que no cabría la aplicación del principio
de la norma más favorable(5).
 Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida en
que este último mejore los beneficios que la ley concede al trabajador, se
le preferirá por ser más favorable y se aplicará la regla. Claro está, si los
disminuye, el convenio es inválido y se prefiere la ley, pero no por razón de
ser más favorable.
Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba,
solamente si se trata de un máximo de derecho necesario (derecho nece-
sario absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea más favora-
ble. Tampoco se aplica la regla.
Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se
aplica la regla y se prefiere la ley por ser más favorable. El convenio reco-
bra su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regula-
ción inferior.
  NOTA
Podemos encontrar un ejemplo de aplicación de la regla de “norma más favorable”, en
el artículo 8 de la Ley N° 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida en que si los
trabajadores vienen percibiendo un beneficio similar, con igual o diferente denominación,
mediante convenio colectivo (u otra fuente que el mismo dispositivo contempla), se
deberá otorgar el que sea más favorable.
(5) Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas también a través
de criterios de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma más fa-
vorable, a menos que por aplicación de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios.
Empero, el análisis siempre debe empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad)
porque son los llamados a resolver los conflictos de normas de igual rango. Ibídem, pp. 130-131.
EL CONTRATO DE TRABAJO
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 Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de
dos niveles de negociación distintos, se aplica la regla y se otorga el más
favorable.
  NOTA
El artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer párrafo,
dispone expresamente lo siguiente:
“Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse
para definir las materias que serán tratadas en cada una. En caso de conflicto se
aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad”.
3. La regla de aplicación de la condición más beneficiosa
Con relación a esta regla de interpretación normativa, Américo Plá destaca
que “la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situa-
ción concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada
en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha
de aplicar”(6).
La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyo-
rativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a es-
tablecer una regulación menos beneficiosa que la situación actual del trabajador, en
cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más bene-
ficiosa para el servidor.
Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más be-
neficiosa” en la Revista de Política Social, Plá señala que se necesitan tres requisitos
para la aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:
 Que sean condiciones laborales, en sentido amplio.
 Que sean más beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio
comparativo.
 Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe
haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho.
Por su parte, Neves señala que “el problema central se presenta en una hipó-
tesis de sucesión de disminución, respecto de los beneficios que venían disfrutando
los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tie-
nen derecho a retenerlos o no […] Para hacer frente a esa hipótesis se ha construido
(6) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 108.
15
EL PRINCIPIO PROTECTOR
el principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la
ventaja alcanzada”(7).
A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la regla
de la condición más beneficiosa:
 Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el contra-
to de trabajo, se lo concedió el empleador por acto unilateral o surgió de la
costumbre, no podría el empleador, mediante disposición unilateral, redu-
cir o eliminar ese derecho, justamente por aplicación a favor del trabaja-
dor de la regla de la condición más beneficiosa. Claro está, a menos que el
trabajador voluntariamente lo acepte.
 Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y
siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podría
el trabajador invocar la regla de condición más beneficiosa y pedir que se
imponga el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podrían
alegar que el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y
este debe primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.
 Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y
ley, convenio colectivo y otro convenio colectivo, etc.), Neves aclara que la
doctrina no se ha puesto de acuerdo en si debe o no aplicarse la regla de la
condición más beneficiosa(8).Para estos casos, citando a Ojeda Avilés(9), deberá evaluarse desde cuándo ad-
quirió el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relación laboral, cuando es-
taba vigente la norma; cuando el trabajador se situó en el supuesto de hecho de la
norma; o si ya comenzó a percibir el derecho.
La doctrina se inclina por la segunda alternativa, es decir, el trabajador po-
dría oponer la regla de condición más beneficiosa si ya se situó en el supuesto de
hecho que se exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificación
normativa peyorativa.
(7) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.
(8) Así, Javier Neves señala: “la doctrina discrepa de la solución a este caso, según acoja la teoría
de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja
lograda porque considera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya
no se afecta por la modificación posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere
el principio de la condición más beneficiosa para operar en este campo. La segunda, impone
la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la
anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus
sustituciones sí inciden sobre estas”. Ibídem, p. 139.
(9) OJEDA AVILÉS, Antonio. “El principio de condición más beneficiosa”. En: Revista de Política
Social. Instituto de Estudios Políticos, N° 134, Madrid, 1982.
EL CONTRATO DE TRABAJO
16
4. El principio de primacía de la realidad
El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Trabajo,
determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los he chos y lo
declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que
ocurra en la realidad.
A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por encima
de las formalidades asignadas por las partes.
Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral, ya que, en mu-
chos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos o, cons-
tando, no se condicen con lo que sucede en la realidad, por lo que resulta necesario
que los jueces verifiquen directamente los hechos. En la mayoría de casos se llega
a concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus ser-
vicios son muy distintas a las establecidas en el contrato o en otros documentos
aparentes.
Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contrato-
realidad”(10), por cuanto su contenido y dinámica se manifiesta en la realidad de los
hechos, en el día a día; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las apa-
rentes formalidades.
Este principio, es muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de
resolver un conflicto o controversia de carácter laboral, sean jueces y tribunales;
inspectores de trabajo; tribunales arbitrales; etc. Su ámbito de aplicación se pue-
de extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo, sino
también a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por el
trabajador, la prestación de servicios en sobretiempo (horas extras), verdadera na-
turaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del empleador, los ingre-
sos del trabajador, entre muchos otros.
Se manifiesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analiza-
dos a continuación.
(10) El profesor Américo Plá opina que “para pretender la protección del derecho del trabajo no
basta el contrato, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que esta determina
aquella protección aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea básica encerrada
en la noción de relación de trabajo”. Añade que “en materia laboral ha de prevalecer siempre la
verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales”. Con respecto al desajuste entre los
hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede deberse a: “i) la intención deliberada
de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real; ii) el error; iii) la falta de actualiza-
ción de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera de estas
cuatro hipótesis los hechos predominan sobre las formas”. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit.,
pp. 335-326.
17
EL PRINCIPIO PROTECTOR
4.1. Desnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios
Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia
de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato
civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia
de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los cos-
tos colaterales que exige la relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y
contribuciones a la seguridad social, etc.).
El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se
distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el ele-
mento de la subordinación.
Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien
presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien lo
contrata y paga la retribución (comitente).
Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala:
“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comi-
tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-
do, a cambio de una retribución”.
En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifes-
tarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación; caso con-
trario, el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado
y se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo indefinido.
Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de prima-
cía de la realidad, ya que se comprobará la existencia de una relación de dependencia,
naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva del empleador.
No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen per-
sonal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden verdaderas
relaciones de trabajo, es decir, existe prestación subordinada.
Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios so-
ciales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están gra-
vados con ellos.
O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también
con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe des-
cuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel
de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste
su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igual-
mente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor
subordinado.
En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato
de trabajo y el contrato civil de locación de servicios:
EL CONTRATO DE TRABAJO
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CONTRATO DE TRABAJO CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
Las partes de la relación jurídica con el em-
pleador y el trabajador.
Las partes del contrato son el comitente
y el locador. Este último es quien presta el
servicio.
Existe el elemento de la subordinación, de-
bida por el trabajador al empleador.
Por causa de ella, el trabajador labora si-
guiendo las indicaciones e instrucciones de
su empleador.
No existe subordinación. El locador actúa
de manera autónoma e independiente.
El locador es libre de decidir cómo despren-
de su accionar.
Se rige por las normas laborales.
Se rige por el Código Civil y, principalmente,
la autonomía de la voluntad de las partes.
Reconoce el pago de beneficios sociales a
favor del trabajador (gratificaciones, CTS,
descanso vacacional, participación en las
utilidades).
El locador de servicios notiene derecho a
percibir beneficios sociales.
El trabajador es asegurado obligatorio a
los regímenes de seguridad social (salud y
pensiones).
El locador no es asegurado obligatorio a
los regímenes de seguridad social, salud ni
pensiones.
4.2. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de
subordinación en un contrato de locación de servicios?
Es unánime, en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de lo-
cación de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay una
relación laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de los
hechos ciertas manifestaciones de subordinación que demuestran que el aparente
locador no es tal, sino un verdadero trabajador con derechos laborales.
No son determinantes para que opere la desnaturalización, pero en conjunto
con otros elementos sí pueden llevar al Juzgador a concluir en la existencia de una
relación laboral escondida.
Tales elementos pueden ser:
a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servi-
cios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.
Aunque no exista ley expresa que así lo establezca, existen puestos de tra-
bajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor
prueba para demostrar la existencia de subordinación jurídica que el solo
hecho de ocupar un cargo con estas características. Para estos puestos de
trabajo o empleos, es improcedente la utilización del contrato de locación
de servicios.
19
EL PRINCIPIO PROTECTOR
A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, gerente ge-
neral, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en ge-
neral, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o
un personal de vigilancia que actúe de manera independiente o insubordi-
nada, sin reportar a un superior. Basta el sentido común para concluir que
ello no es posible.
b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el cen-
tro de trabajo.
Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios
fuera del centro regular de labores, pues este está diseñado para los tra-
bajadores subordinados, casi exclusivamente.
Si bien es cierto que nada impediría, en principio, que un locador también
preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un
independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que
sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este último, des-
de donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, me-
diante correo electrónico o una llamada telefónica).
Solamente tendría que acudir al centro de labores cuando deba sustentar
un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema pun-
tual, importante o de urgencia, pero no tendría que acudir frecuentemente
allí, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.
c) Cuando el locador presta servicios a favor de una única empresa.
La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo
usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene
un sinnúmero de clientes entre personas naturales y jurídicas, a todas las
cuales brinda sus servicios de manera simultánea.
Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la
profesión tendría que contar con una cartera de clientes a todos los cua-
les les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira
estos recibos a una única empresa, puede ser un indicio de exclusividad y
subordinación, que haría llevar al juzgador a la convicción de que en reali-
dad existió una relación de carácter laboral.
d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al
locador de servicios.
Quien brinda un servicio de manera independiente a través de un con-
trato de locación de servicios, usualmente, lleva sus propios materia-
les y no proporciona únicamente su energía laboral (mano de obra). La
puesta a disposición de solamente la fuerza de trabajo es una caracte-
rística privativa de los trabajadores en el marco de una relación de tipo
laboral.
EL CONTRATO DE TRABAJOEL CONTRATO DE TRABAJO
2020
Reiteramos, en el contrato de locación de servicios Reiteramos, en el contrato de locación de servicios quien brinda el servicioquien brinda el servicio
suele valerse de sus instrumentos, medios suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios.y procedimientos propios.
Se asimilan en este supuesto, la entrega de “fotochecks”, asignación deSe asimilan en este supuesto, la entrega de “fotochecks”, asignación de
cuentas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjetas decuentas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjetas de
presentación membretadas de la empresa, etc.presentación membretadas de la empresa, etc.
e) e) Cuando Cuando el el locador locador de de serviciservicios os eses sancionadosancionado en caso de incumplimiento en caso de incumplimiento
de sus funciones.de sus funciones.
Una Una de de las las manifestaciones manifestaciones de de la la subordinación subordinación jurídica jurídica del del trabajadortrabajador
al empleador es la potestad de este último de sancionar disciplinaria-al empleador es la potestad de este último de sancionar disciplinaria-
mente a su personal, en casos de incumplimiento o faltas disciplinarias.mente a su personal, en casos de incumplimiento o faltas disciplinarias.
Las amonestaciones y suspensiones son inaplicables para los locadoresLas amonestaciones y suspensiones son inaplicables para los locadores
de servicios, porque para el incumplimiento de de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civilsus obligaciones la ley civil
fija como consecuencia la resolución del contrato de locación de fija como consecuencia la resolución del contrato de locación de serviciosservicios
(u otra consecuencia menor como (u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades), pero nun-pueden ser las penalidades), pero nun-
ca a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a suca a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a su
condición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a lacondición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a la
empresa.empresa.
En En mérito mérito del del mismo mismo razonamiento, razonamiento, las las figuras figuras de de la la renuncia renuncia y y el el despidodespido
tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativas detampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativas de
los trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, alos trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, a
iniciativa propia o del comitente.iniciativa propia o del comitente.
f) f) En En los los meses meses de de julio julio y y diciembre, diciembre, el el locador locador reciberecibe doble retribución,doble retribución, o seo se
le otorga derecho ale otorga derecho a vacaciones anuales.vacaciones anuales.
Ya Ya hemos hemos referido referido que que el el locador locador de de servicios servicios no no tiene tiene derecho derecho a a percibirpercibir
beneficios sociales, pues estos corresponden exclusivamente a los traba-beneficios sociales, pues estos corresponden exclusivamente a los traba-
jadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es eljadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es el
que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestaciónque corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestación
por los servicios por los servicios del locadordel locador..
No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas,No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas,
quizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitarquizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitar
descontentos,entregan en los meses de julio y diciembre una retribucióndescontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribución
mensual más, como una suerte de “pseudo-gratificación” o le otorgan de-mensual más, como una suerte de “pseudo-gratificación” o le otorgan de-
recho a descanso vacacional. Ello es claramente un recho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas ve-error que muchas ve-
ces es tomado por los jueces como reconocimiento ces es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresapor la propia empresa
de que existe una relación de índole de que existe una relación de índole laboral.laboral.
Asimilamos, en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otroAsimilamos, en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otro
tipo de liberalidad al locador de tipo de liberalidad al locador de servicios, pues ello también desnaturalizaservicios, pues ello también desnaturaliza
el contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan el contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan úni-úni-
camente a los trabajadores.camente a los trabajadores.
2121
EL PRINCIPIO PROTECTOREL PRINCIPIO PROTECTOR
g) g) El El locador locador percibe percibe susu retribución con la misma periodicidadretribución con la misma periodicidad  que los tra- que los tra-
bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además,bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además,
se le otorgan también incrementos en sus ingresos como a los trabajado-se le otorgan también incrementos en sus ingresos como a los trabajado-
res subordinados.res subordinados.
Este Este es es un un error error muy muy frecuente frecuente de de las las empresas empresas cuando cuando contratan contratan locado-locado-
res de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la res de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodici-misma periodici-
dad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de ma-dad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de ma-
nera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos.nera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos.
Ello constituye también un indicio de laboralidad de los Ello constituye también un indicio de laboralidad de los servicios.servicios.
Asimismo, Asimismo, la la empresa empresa otorga otorga incrementos incrementos a a los los locadores locadores en en la la mismamisma
forma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos insti-forma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos insti-
tuciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustestuciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes
en los ingresos tendrían en los ingresos tendrían que provenir mediando acuerdo de las partes y noque provenir mediando acuerdo de las partes y no
unilateralmente por la empresa, pues, aunque ello no unilateralmente por la empresa, pues, aunque ello no esté prohibido, es unesté prohibido, es un
mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un in-mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un in-
dicio más de laboralidad de los servicios.dicio más de laboralidad de los servicios.
h) h) El El locador locador de de servicios servicios cumple cumple unauna jornada de trabajojornada de trabajo y registra, todos los y registra, todos los
días, su ingreso y salida de la empresa, como si días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más defuera un trabajador más de
planilla.planilla.
Si Si un un locador locador de de servicios servicios es es una una persona persona que que actúa actúa de de manera manera indepen-indepen-
diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo a sus propios intere-diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo a sus propios intere-
ses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en quéses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en qué
momento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferenciamomento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia
de un trabajador subordinado, a quien su empleador le indica no de un trabajador subordinado, a quien su empleador le indica no solo cómosolo cómo
debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el or-debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el or-
den de prelación en la den de prelación en la entrega de los trabajos o encargos.entrega de los trabajos o encargos.
El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum-El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum-
plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter in-plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter in-
dependiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en losdependiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en los
casos que casos que resuelvresuelven.en.
Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren suPor lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su
ingreso a la empresa, ni tampoco su ingreso a la empresa, ni tampoco su salida de ella.salida de ella.
i) i) Al Al cumplir cumplir el el plazo plazo de de duración duración del del contrato contrato de de locación locación de de servicios, servicios, al al lo-lo-
cador se le hace entrega de uncador se le hace entrega de un certificado de trabajocertificado de trabajo..
El El certificado certificado de de trabajo trabajo es es un un documento documento que que se se debe debe entregar entregar única-única-
mente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en mente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo.el empleo.
Tiene por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de serviciosTiene por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios
del trabajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y unadel trabajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una
evaluación de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades deevaluación de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de
empleo.empleo.
EL CONTRATO DE TRABAJOEL CONTRATO DE TRABAJO
2222
Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, enAl no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en
principio, a que se les principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los tér-haga entrega de un certificado de trabajo en los tér-
minos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la prácticaminos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la práctica
suelen solicitarlos también, para demostrar su experiencia y cualidadessuelen solicitarlos también, para demostrar su experiencia y cualidades
cuando desean incorporarse a un cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.nuevo empleo.
En estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia deEn estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia de
servicios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia servicios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia ex-ex-
presará solamente la fecha de inicio y término del contrato de presará solamente la fecha de inicio y término del contrato de locación delocación de
servicios, dejándose constancia de que los servicios fueron prestados deservicios, dejándose constancia de que los servicios fueron prestados de
manera independiente.manera independiente.
Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas dete-Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas dete-
nidamente y en su conjunto por los nidamente y en su conjunto por los jueces y tribunaljueces y tribunales laborales. Eso sí, lasoes laborales. Eso sí, la sola pre-la pre-
sencia de una de ellas no sencia de una de ellas no debiera llevar necesariadebiera llevar necesariamente a la conclusión de mente a la conclusión de que exis-que exis-
te una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pueste una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pues
para ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lopara ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lo
permitan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso porpermitan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso por
caso.caso.
4.3.4.3. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato ci-¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato ci-
vil de locación de servicios en aplicación vil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía dedel principio de primacía de
la realidad?la realidad?
Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente unCuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un
trabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otrotrabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otro
momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio elmomento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el
goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligato-goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligato-
ria a regímenes ria a regímenes de seguridad social (salud y pensionesde seguridad social (salud y pensiones), etc.), etc.
Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio, ya que si esa persona noNaturalmente, estamos frente a un severo perjuicio, ya que si esa persona no
percibió, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo de-percibió, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo de-
recho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente querecho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente que
ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella, ya que nunca fue afilia-ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella, ya que nunca fue afilia-
do ni la do ni la empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud.empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud.
En este último caso, no es difícil imaginar que, si el aparente locador debía to-En este último caso, no es difícil imaginar que, si el aparente locador debía to-
mar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente,mar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente,
seguramente perdía su empleo, sin contar con seguramente perdía su empleo, sin contar con que mientras duró el descanso no ha-que mientras duró el descanso no ha-
bría percibido subsidio o ayuda económica alguna.bría percibido subsidio o ayuda económica alguna.
Por ello, cuando por aplicación Por ello, cuando por aplicación del principio de primacía del principio de primacía de la realidad se deter-de la realidad se deter-
mina que un locador de servicios no mina que un locador de servicios no es más que un mero trabajador subordinado, laes más que un mero trabajador subordinado, la
primera consecuencia, y quizá la más primera consecuencia, y quizá la más importante, es que importante, es que deberá reconocérsele estadeberá reconocérsele esta
calidad, incorporársele a la planilla como tal, y se le deberán reintegrar los benefi-calidad, incorporársele a la planilla como tal, y se le deberán reintegrar los benefi-
cios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzócios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzó
con sus servicios, más con sus servicios, más los respectivos intereses devengados.los respectivos intereses devengados.
2323
EL PRINCIPIO PROTECTOREL PRINCIPIO PROTECTOR
Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación de servi-de servi-
cios, no cios, no solamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locadorsolamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locador,,
sino que la relación laboral deberá ser una a sino que la relación laboral deberá ser una a plazo indefinido y no a plazo indefinido y no a plazo fijo, por lasplazo fijo, por las
siguientes razones:siguientes razones:
 Operará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley deOperará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TRProductividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TR
(e(en adelante, LPCL) mencionada en n adelante, LPCL) mencionada en líneas precedentes, en el sentido líneas precedentes, en el sentido que laque la
presunción general responde a la existencia de un contrato de npresunción general responde a la existencia de un contrato de naturalezaaturaleza
indeterminada.indeterminada.
 Sin perjuicio de ello, la contratación a Sin perjuicio de ello, la contratación a plazo fijo exige una formalidad, cualplazo fijo exige una formalidad, cual
es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció sues, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció su
condición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabecondición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabe
presumir la existencia de un contrato presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino de trabajo a plazo fijo sino una rela-una rela-
ción indefinida.ción indefinida.
Para efectos de la regularización de los beneficios sociales, se deberá tenerPara efectos de la regularización de los beneficios sociales, se deberá tener
presente los siguientes criterios:presente los siguientes criterios:
a) a) El El reintegro reintegro de de la cla compensación por ompensación por tiempo de tiempo de servicios (servicios (CTS) CTS) deberá deberá efec-efec-
tuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada tuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada semes-semes-
tre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Setre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Se
desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 del TUO de la Ley dedel TUO de la Ley de
CTS (aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR).CTS (aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR).
Por Por ejemplo, ejemplo, para para el el depósito depósito de de CTS CTS correspondiente correspondiente al al semestre semestre mayo/mayo/
octubre 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre de 2005.octubre de 2005.
Para el depósito Para el depósito correspondiente al semestre noviembre 2006/abril 2007,correspondiente al semestre noviembre 2006/abril 2007,
se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y así, sucesiva-se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y así, sucesiva-
mente. En todos los casos, claro está, se abonan mente. En todos los casos, claro está, se abonan los intereses respectivos.los intereses respectivos.
bb) ) El El mismo criterio mismo criterio anterior anterior se aplse aplicará aicará al l regularizar regularizar el el pago de pago de las gralas gratifica-tifica-
ciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículociones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículo
1 de la Ley N° 27735.1 de la Ley N° 27735.
Así, Así, la la gratificación gratificación de de Fiestas Fiestas Patrias Patriasdel del año año 2004 2004 abonará abonará con con la la remu-remu-
neración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con elneración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con el
sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respec-sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respec-
tivos intereses.tivos intereses.
c) c) En el En el caso de caso de las las vacaciones, vacaciones, toda toda vez qvez que lue la empra empresa no esa no habría otorhabría otorgadogado
descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya de-descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya de-
mostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favormostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favor
la remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico nola remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico no
gozado, en los términos gozado, en los términos del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713 (Leydel artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713 (Ley
sobre Descansos sobre Descansos RemuneradosRemunerados).).
El El criterio criterio sobre sobre la la remuneración remuneración computable computable respecto respecto de de la la indemniza-indemniza-
ción vacacional varía respecto de los 2 beneficios anteriores, ya que seción vacacional varía respecto de los 2 beneficios anteriores, ya que se
EL CONTRATO DE TRABAJOEL CONTRATO DE TRABAJO
2424
toma en cuenta siempre la remuneración vigente en toma en cuenta siempre la remuneración vigente en la oportunidad en quela oportunidad en que
se efectúa el pago.se efectúa el pago.
Con respecto a la remuneración vigente para efectos de la remuneraciónCon respecto a la remuneración vigente para efectos de la remuneración
vacacional, se sujeta al criterio establecido en vacacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Labo-el Pleno Jurisdiccional Labo-
ral llevado a cabo en año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:ral llevado a cabo en año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:
SITUACIÓN DELSITUACIÓN DEL
VÍNCULO LABORALVÍNCULO LABORAL CONSECUENCIACONSECUENCIA
VigenteVigente
• • Si no Si no se produjo incremento de se produjo incremento de remuneración, el pago de remuneración, el pago de la remu-la remu-
neración adeudada generará intereses a partir del día siguienteneración adeudada generará intereses a partir del día siguiente
en que ocurrió el en que ocurrió el incumplimiento.incumplimiento.
• • De haber De haber existido incremento de salario, no procede el existido incremento de salario, no procede el pago depago de
intereses.intereses.
ExtintoExtinto
• • El pago El pago de la de la remuneración vacacional adeudada se remuneración vacacional adeudada se efectúa conefectúa con
la remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses le-la remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses le-
gales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de sugales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de su
pago efectivo.pago efectivo.
• • De no De no haber existido incremento desde haber existido incremento desde el el vencimiento de la vencimiento de la opor-opor-
tunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese deltunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del
trabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguientetrabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguiente
en que ocurrió dicho en que ocurrió dicho incumplimiento.incumplimiento.
4.4.4.4.Aplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto alAplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto al
trabajo en sobretiempo (horas extras)trabajo en sobretiempo (horas extras)
Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de apli-Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de apli-
cación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de tra-cación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de tra-
bajo, sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral sebajo, sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral se
manifiesta en el día a día, cada manifiesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se pre-hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se pre-
senta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos, sino desenta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos, sino de
la verificación en la la verificación en la realidad.realidad.
Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u ‘horas extras’, debemos serSobre la existencia de trabajo en sobretiempo u ‘horas extras’, debemos ser
conscientes que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a losconscientes que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a los
trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a fintrabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a fin
de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado conve-de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado conve-
niente el establecimiento de las siguientes presunciones:niente el establecimiento de las siguientes presunciones:
a) a) En caEn caso de so de acreditarse acreditarse una una prestación prestación efectiva efectiva de de servicios eservicios en calidn calidad ad dede
sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador,sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador,
se entenderá otorgado tácitamente.se entenderá otorgado tácitamente.
Como Como sabemos, sabemos, el el trabajo trabajo en en sobretiempo sobretiempo es es voluntario voluntario para para el el trabaja-trabaja-
dor y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado pordor y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por
su empleador a cumplir “horas su empleador a cumplir “horas extras”extras”, este tampoco podría , este tampoco podría ser obligado aser obligado a
2525
EL PRINCIPIO PROTECTOREL PRINCIPIO PROTECTOR
otorgarlas si no es otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-
secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inmi-peligro inmi-
nente a las personas nente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad dede
la actividad productiva.la actividad productiva.
Bueno, Bueno, aun aun en en el el caso caso de de que que no no exista exista disposicidisposición ón escrita escrita por por la la que que se se au-au-
toriza la realización de horas extras, pero se compruebe en los hechos quetoriza la realización de horas extras, pero se compruebe en los hechos que
el trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principioel trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio
de primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando ende primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en
sobretiempo.sobretiempo.
b) b) Complementaria a Complementaria a la la presunción anteriorpresunción anterior, , el el artículo artículo 7 7 del del Decreto Decreto SupremoSupremo
N° 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N° 011N° 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N° 011-2006-TR, señala:-2006-TR, señala:
“Si “Si el el trabajador trabajador se se encuentra encuentra en en el el centro centro de de trabajo trabajo antes antes de de la la horahora
de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presumede ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume
que el empleador ha dispuestola que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiem-realización de labores en sobretiem-
po por todo po por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvel tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba eno prueba en
contrario, objetiva y razonable.contrario, objetiva y razonable.
Los Los empleadores empleadores deben deben adoptar adoptar las las medidas medidas suficientes suficientes que que facilitenfaciliten
el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vezel retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez
cumplido el horario de trabajo.cumplido el horario de trabajo.
  (…)”.  (…)”.
La lógica de esta disposición normativa es la misma La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso ante-que opera en el caso ante-
rior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la realizaciónrior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la realización
de horas extras cuando de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el trabajador ingresse compruebe fácticamente que el trabajador ingresa antesa antes
de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culmi-de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culmi-
nada la jornada ordinaria.nada la jornada ordinaria.
Es también una manifestación del principio de primacía de la Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad respectorealidad respecto
de un hecho propio del día a día.de un hecho propio del día a día.
4.5.4.5. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en
cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar lacuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la
aplicación del principio de primacía de la realidad?aplicación del principio de primacía de la realidad?
Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horasSe recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas
extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno,extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno,
nunca de modo verbal, pues dicho documento será la nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa tie-prueba de que la empresa tie-
ne por norma asignarlas solo ne por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere suscri-de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere suscri-
bir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para labir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para la
realización de “horas extras”.realización de “horas extras”.
Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyula ley, y coadyuvaría a quevaría a que
la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documentola permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documento
escrito, no sea tomada como escrito, no sea tomada como sobretiempo.sobretiempo.
EL CONTRATO DE TRABAJOEL CONTRATO DE TRABAJO
2626
Como recomendaciones adicionales para efectos de evitar la aplicación delComo recomendaciones adicionales para efectos de evitar la aplicación del
principio de primacía principio de primacía de la realidad:de la realidad:
 Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el per-Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el per-
sonal, lo cual, en todo caso, es una obligación legal que siempre debesonal, lo cual, en todo caso, es una obligación legal que siempre debe
cumplirse.cumplirse.
 Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumpli-Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumpli-
da su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalacio-da su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalacio-
nes de la empresa.nes de la empresa.
 Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo que con-Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo que con-
ceda a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal,ceda a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal,
luego de culminada la jornada laboral.luego de culminada la jornada laboral.
 Comunicar a todos los trabajadores que el pacto para la realización deComunicar a todos los trabajadores que el pacto para la realización de
“horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un con-“horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un con-
venio, luego de ser previamente autorizado povenio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato, tam-r cada jefe inmediato, tam-
bién por escrito.bién por escrito.
4.6.4.6.Aplicación del principio de primacía de la realidad en la designaciónAplicación del principio de primacía de la realidad en la designación
de los trabajadores de dirección y de confianzade los trabajadores de dirección y de confianza
Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos estánAl interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están
ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere paraordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para
ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno.ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno.
Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, másNaturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más
alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de unaalta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una
mayor retribución económica.mayor retribución económica.
Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica estánQuienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están
premunidos de facultades como, entre otras, la de adoptar decisiones que influyanpremunidos de facultades como, entre otras, la de adoptar decisiones que influyan
directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; pordirectamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; por
lo mismo, se les lo mismo, se les asocia más con el empleador que con el resto del personal, aunqueasocia más con el empleador que con el resto del personal, aunque
debe quedar claro que, en estricto, debe quedar claro que, en estricto, no dejan de no dejan de ser trabajadoreser trabajadores.s.
Luego, a medida que descendemos en el organigrama, noLuego, a medida que descendemos en el organigrama, nos encontraremos cons encontraremos con
puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag-puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag-
nitud de aquellas, sí pueden coadyuvar en su nitud de aquellas, sí pueden coadyuvar en su generación, aunque sin asumir la res-generación, aunque sin asumir la res-
ponsabilidad de su resultado, por lo menos ponsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son, básicamente, ase-no directamente. Son, básicamente, ase-
sores y asistentes inmediatos de los sores y asistentes inmediatos de los directivos.directivos.
Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los se-Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los se-
gundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las dife-gundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las dife-
rencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas cla-rencias existentes entre ellas, básicamentepor las funciones asignadas, ambas cla-
ses guardan un componente común: el elemento de la “confianza”, que si bien esses guardan un componente común: el elemento de la “confianza”, que si bien es
cierto solo una lo lleva en su denominación, cierto solo una lo lleva en su denominación, está presente en las dos categorías porestá presente en las dos categorías por
igual.igual.
2727
EL PRINCIPIO PROTECTOREL PRINCIPIO PROTECTOR
La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jLa “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y nourídico y no
en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de con-en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de con-
fianza, por la información confidencial que manejan y porque asumen la represen-fianza, por la información confidencial que manejan y porque asumen la represen-
tación del propio empleador, además de muchos otros motivos que hacen a estostación del propio empleador, además de muchos otros motivos que hacen a estos
cargos particularmente especiales.cargos particularmente especiales.
Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 de la LPCL, pode-Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 de la LPCL, pode-
mos concluir lo siguiente:mos concluir lo siguiente:
 Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleadorUn cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador
frente a terceros o, incluso, frente a los demás trabajadores; comparte confrente a terceros o, incluso, frente a los demás trabajadores; comparte con
aquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisionesaquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones
depende la buena o mala marcha de la depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.actividad empresarial.
Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general ySon buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y
demás gerentes de línea que conforman demás gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecu-el llamado “primer mando ejecu-
tivo” de la empresa: gerente de Administración tivo” de la empresa: gerente de Administración y Finanzas, gerente comer-y Finanzas, gerente comer-
cial, gerente de Producción, etc., siempre que se enmarquen en la defini-cial, gerente de Producción, etc., siempre que se enmarquen en la defini-
ción anterior.ción anterior.
No se incluyen a los miembros del Directorio, ya que con estos no nece-No se incluyen a los miembros del Directorio, ya que con estos no nece-
sariamente existe vínculo laboral; ni a los accionistas, ya que su relaciónsariamente existe vínculo laboral; ni a los accionistas, ya que su relación
es de carácter societario y está es de carácter societario y está regulada por la Ley General de Sociedadesregulada por la Ley General de Sociedades
(Ley Nº 26887).(Ley Nº 26887).
 Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que loUn cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo
ocupa labora en contacto directo con el empleador o con el personal deocupa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de
dirección, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comer-dirección, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comer-
ciales y/o profesionales), colabora en la toma de decisiones con la pre-ciales y/o profesionales), colabora en la toma de decisiones con la pre-
sentación de informes al personal de dirección, y maneja informaciónsentación de informes al personal de dirección, y maneja información
clasificada.clasificada.
Como Como ejemplos ejemplos de de trabajadores trabajadores de de confianza confianza podemos podemos citar citar a a los los ase-ase-
sores de la Gerencia General (Legal, Contable, Financiero y/o Comer-sores de la Gerencia General (Legal, Contable, Financiero y/o Comer-
cial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentescial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes
y la propia secretaria de la Gerencia, las personas que ocupan altas je-y la propia secretaria de la Gerencia, las personas que ocupan altas je-
faturas (Jefe de Ventas, Jefe de Personal), entre muchos otros que, sinfaturas (Jefe de Ventas, Jefe de Personal), entre muchos otros que, sin
tener la responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el nego-tener la responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el nego-
cio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientoscio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos
corporativos.corporativos.
A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes aA nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a
él. Seguramente las cualidades personales él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor deldel trabajador lo hicieron merecedor del
puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le generapuesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera
la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos,la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones quepor las funciones que
desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fidu-desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fidu-
ciaria o “de confianza” se extiende al cargo, nciaria o “de confianza” se extiende al cargo, no al trabajador.o al trabajador.
EL CONTRATO DE TRABAJO
28
Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe
comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc-
ción y de confianza que, justamente, están ocupando un cargo de ese carácter.
Es importante mencionar que el hecho de que el empleador no cumpla con la
formalidad de la comunicación no enerva en modo alguno la condición de trabaja-
dor de dirección o de confianza si, en los hechos, el empleador acredita que tales
trabajadores han realizado las funciones propias del cargo .
En consecuencia, si un personal de dirección o de confianza se comporta en los
hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual
prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad para de-
terminar la real naturaleza del cargo.
Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que consideren
que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de confian-
za, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación,
siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales
siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con la califi-
cación respectiva.
En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que, por las funciones que rea-
liza, no le corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez
tendrá que comprobar si las funciones y labores del trabajador validan o no la califi-
cación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.
4.7. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la determinación
de los ingresos remunerativos del trabajador
En Derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominación que
les den las partes.
Pero ¿en qué radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que
estudiaremos? Es simple, importa para determinar la verdadera naturaleza de una
suma de dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto
remunerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, y de ese modo determinar
si está afecto a beneficios sociales o contribuciones a la Seguridad Social.
En efecto, según sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de cál-
culo de todos los beneficios sociales del trabajador, así como