INTERNAICONAL PUBLICO

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18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto.
EJE PROBLEMATIZADOR 1.
EL CONCEPTO DEL DERECHO.
En la expresión corriente, llamamos derecho a todo lo que consideramos propio, a las normas que
establecen que sea lo propio de cada uno, y, por fin, a la facultad de poseer, defender y exigir lo
propio.
Toda persona es inviolable en cuanto tiende a su fin. Pero no se puede conseguir el fin si no se
dispone de los medios necesarios. Si la consecución del fin es inviolable, esto exige la facultad
inviolable de hacer u obtener que algunas cosas se ordenen al fin como medios de conseguirlo,
esta facultad inviolable es la que se llama derecho. 
“El derecho es la facultad moral inviolable de tener, hacer o exigir algo”. ( Vermeersch).
“Un poder moral al cual corresponde una obligación de otro”. ( Baets)
“Poder irrefragable conforme a la razón”. ( Taparelli)
“Potestad moral inviolable del hombre, que lo autoriza para obrar, según la proporción de las
relaciones esenciales a la sociedad humana”. ( Prisco).
Esta potestad que describimos en la convivencia social como requisito de su recto orden y
resguardo de la dignidad individual implica, por el solo hecho de existir, una obligación correlativa.
La existencia de cosas indispensables al sujeto, en vista del cumplimiento de su fin y la facultad
consiguiente de hacerlas propias, revela la existencia de un cierto orden ( el orden jurídico), cuya
faz activa es el derecho entendido como potestad sobre algo o contra alguien, cuya faz pasiva es la
obligación consiguiente de dar a cada uno lo suyo o de respetar las acciones y la posesión de los
semejantes cuando son conformes a derecho, es decir, cuando los semejantes obran en el ámbito
de los suyo. 
Esta obligación correlativa, “es el deber de justicia”.
Cuando se propugna una modificación del orden social, “no se reclaman derechos sino justicia”, EL
DERECHO NO SE PIERDE NUNCA, lo que puede suceder es que no sea posible su ejercicio, donde
semejante imposibilidad proviene de que unos se oponen a la legítima potestad de otros ( a veces
con el arma de un derecho positivo injusto), es decir, no corresponden con su deber al derecho
ajeno, en pocas palabras, no cumplen con las exigencias de la justicia: porque “lo justo es algo igual
al derecho del otro y rigurosamente debido”.
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El derecho es poder racional sobre algo, la justicia es el respeto de ese algo poseído, en vista de la
razón por la cual es poseído. Para que la justicia sea obligación moral, la facultad cuyo respeto
impone debe ser facultad de hacer o poseer algo que se relacione con el orden moral. 
No se concibe la justicia que imponga el respeto del poder arbitrario, aunque repose en una
legislación positiva inatacable del punto de vista de los procedimientos de su sanción.
“En definitiva, tengo derecho porque debo”.
Entendiendo el orden moral como una conformidad con las tendencias de la naturaleza establecida
por la razón en vista del fin propio del hombre, se descubre la significación intima de las
definiciones del derecho que se han citado: “facultad moral inviolable, poder moral, poder
irrefragable conforme a la razón”. Las dos primeras se reducen a la tercera, porque solo puede
llamarse moral a la facultad de tal condición que responda a una exigencia recta de la razón.
La inviolabilidad e irrefragabilidad son caracteres inherentes a toda potestad moral, porque no
puede concebirse poder alguno que tenga atribución legítima de despojarnos de las condiciones
indispensables para cumplir nuestro fin. “Persona, significa desde el punto de vista de la moral, el
ente o ser que existe para sí”, es decir, el ser que existe no meramente para el bien o para fin de
otros, sino precisamente para su propio bien, para cuya consecución tiene subordinados muchos
seres. Que no se entienda como un “medio subordinado a otras personas”, ya que esta al lado de
ellas, se mueve paralelamente a ellas, participando de la misma dignidad, donde todos tienen la
obligación de respetar esa dignidad igual, por lo que será ilícito la destrucción o perturbación del
orden que toda persona dice “a su propio bien”, a su propio fin. 
En esto reside la “inviolabilidad de la persona”. 
Además, el termino irrefragable delimita el alcance del poder moral jurídico, pues indica que se
trata de un poder ejercido en relación con otras personas, mientras que el simple poder moral
puede extenderse a todo lo lícito.
La extensión del derecho estará dada, sobre cuanto la razón considere indispensable para el
cumplimiento del último fin.
De lo expuesto se puede deducir los postulados que doctrinariamente se han sustentado y alcanza
al derecho en general, inclusive al derecho internacional, y son los siguientes:
1) No será licito el poder que se funde en exigencias antinaturales, o en las que no
contemplen la armonía del conjunto.
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2) La armonía natural, es el resultado de la jerarquización de las facultades humanas bajo el
primado de la inteligencia.
3) Toda exigencia natural debe juzgarse en vista del fin de la naturaleza humana.
4) El fin natural, es el desenvolvimiento pleno de la actividad racional.
5) El fin ultimo exigido por el orden moral y por el propio fin natural es DIOS, porque solo en
Dios halla la inteligencia adecuada razón de ser de todo lo que existe, y en primer termino
de la existencia humana y de todas sus actuales condiciones, literalmente desesperantes
para el hombre que detiene el entendimiento de las cosas en el orden natural y
contingente.
En el ámbito internacional, los estados también tienen derechos fundamentales, ante todo las
comunidades políticas organizadas tienen, “derecho a la existencia, al propio desarrollo, a los
medios para lograrlo, a la buena reputación y a los debidos honores” ( Juan XXIII, Pacem in Terris.)
Como escribe Juan XXIII, “los pueblos con todo derecho son sensibilísimos en cuestiones de
dignidad y honor”.
Los derechos de los estados, al igual que los de los individuos no son absolutos, pues todo
individualismo en el plano del hombre o del estado constituye una falsedad.
Esto tiene una consecuencia interesante respecto al “principio de no intervención”.
Giorgio Del Vecchio, colocándolos en la mejor tradición iusnaturalista niega que el principio de no
intervención tenga carácter absoluto: “Un estado injusto- escribe- no puede pretender ser
respetado en su injusticia por lo demás y por lo tanto, no puede admitirse en sentido absoluto, el
llamado principio de “no intervención”.... Absolutamente considerado, el principio de no
intervención en las relaciones entre los estados, es equivalente a aquel principio que en el orden
interior, en las relaciones entre estados e individuos, prohíbe la revolución y la resistencia a la
autoridad”.
Ahora bien, Del Vecchio no es un apologista de la revolución permanente y por eso aclara que “con
esto no pretendemos afirmar que cualquier eventual injusticia haga lícita, en todo caso la
resistencia y la lucha, por impulso o juicio arbitrario de cualquier individuo o de cualquier estado”.
El ordenamiento jurídico internacional es dinamizado por la finalidad del bien común universal,
fundado en la existencia de los estados particulares, que “los que por dignidad de naturaleza son
iguales entre si”. 
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La igualdad esencial de los hombres, se traduce en una esencial igualdad entre las comunidades
políticas, si no existen superhombres, tampoco existen “superestados”.
La unión de los estados es “fruto de la concordia, que es una coincidencia de voluntades en torno a
intereses o bienes necesarios para la vida”. ( Lamas, Félix. Los principios internacionales,)
Aquí es importante destacarcomo lo hace Del Vecchio, la insuficiencia del pacta sunt servanta.
Este autor ataca la posición de quienes sostienen que los tratados son la única base del derecho
internacional, considerando que los estados son absolutamente independientes de cualquier
vinculo obligatorio, salvo respecto a aquellos que hubieran voluntariamente aceptado.
Por ultimo cabe mencionar con relación ya al derecho y por supuesto al derecho internacional, el
problema de la existencia de una “autoridad internacional”.
Según afirmaba Aristóteles, “cuando varias cosas están ordenadas a un mismo fin, conviene que
una de ellas regule o gobierne y que las demás sean reguladas y regidas”.
Este principio se aplica al orden universal, pues también la humanidad debe estar unida bajo el
gobierno de una única autoridad. Todo el genero humano esta ordenado al mismo fin, por
consiguiente conviene que haya uno que mande o reine. Íntimamente vinculada con la autoridad
universal se encuentra la jurisdicción universal, cuya función es resolver las contiendas que pueden
suscitarse entre dos o mas estados o entre ciudadanos de distintos estados, “donde puede surgir
un litigio debe haber un juez que lo juzgue”. Debe ser poderosa para dar a cada uno lo suyo y
llegar con su justicia a todos los confines de la tierra, donde la misión o el norte de esta autoridad
es la conquista del bien común universal y dentro de ese bien común, esta encerrado el anhelo del
poeta florentino: “que en esta mansión de los mortales se viva en paz y libertad”.
Ahora bien, de todo ello se puede decir que a pesar de la buena voluntad existente ello encierra un
“gran peligro” de que la autoridad publica general, adquiera la forma de un “estado mundial”, por
lo que se debe destacar dos aspectos, uno teórico y el otro práctico, este ultimo se vive en nuestros
días.
En el aspecto teórico, adhiero a una antigua tradición que se muestra escéptica respecto de la
convivencia de un estado mundial, tradición que encuentra destacados representantes en los
teólogos clásicos españoles.
Así por ejemplo Domingo de Soto nos dice que “aun dado que todas las naciones pudieran reunirse
en un lugar o convenirse por escrito para elegir un solo monarca, no seria esto conforme al
derecho natural. Aristóteles enseño, efectivamente, en el séptimo de los Políticos, capitulo cuarto,
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que una sociedad no es mas perfecta porque sea mayor, y que un solo príncipe no debe tener bajo
su gobierno mas que la que cómodamente pueda el por si mismo o por sus ministros
administrar....”. Y San Agustín en el libro IV de la Ciudad de Dios dice “que fue la iniquidad, la que
extendió mas de lo necesario los reinos”. ( De la Justicia y el Derecho, Pág. 304)
En la misma línea, Francisco Suárez precisa que el derecho de gentes se introdujo mas por
tradición y costumbre que por constitución alguna y señala que “no es necesario para la
conservación ni para el bien de la raza que todos los hombres se reúnan en una comunidad
política, mas aun, eso era apenas posible y mucho menos era conveniente”. ( Tratado de las Leyes y
de Dios Legislador, Pág. 203)
En el aspecto practico y circunstancial ( inclusive llega a nuestros días) no se dan las condiciones
establecidas por Juan XXIII para establecer una autoridad mundial, la que según su pensamiento
debía surgir del consentimiento de todas las naciones y no ser impuesta por las grandes potencias,
proteger los derechos de la persona humana y respetar en su plano, respecto a las naciones, el
principio de subsidiaridad.
Hoy en nuestros días, la autoridad universal posible surgiría de la imposición de los mas fuertes, los
mismos que tienen derecho de veto en las “Naciones Unidas”. Asimismo, no olvidemos que dicha
organización, ensayo actual de poder universal, “la mas de las veces se ha convertido en
instrumento de hegemonía de las grandes potencias, ha sido incapaz de contener la agresión
cuando ha tratado de oponerse a los oscuros intereses de los grandes, se ha deshecho en
verbalismo y protestas ambiguas para convertirse en una “tribuna internacional de propaganda y
demagogia”. ( Pereña, Luciano. Comentarios a la Pacem in Terris, Pág. 568)
Las aspiraciones de Juan XXIII en lo realmente posible ha sido interferido por una implacable
política de poder llevada a cabo por el Comunismo ( ya en retroceso) y por la Plutocracia que
gobiernan al mundo.
¿Cómo se podrá estructurar una verdadera comunidad internacional sin el respecto a las normas
de ética mas elementales? ¿Quién será el que realizara el orden internacional si los estados viven
en el desorden interno? ¿ Será el Comunismo “intrínsicamente perverso” y la Plutocracia,
representativa del “imperialismo internacional del dinero”, ambos así caracterizados por Pío XI,
quienes pondrán las bases sólidas de la autoridad publica general? Evidentemente no.
Por ello se debe entender que en la actualidad los medios mas idóneos para ir en busca del bien
común internacional lo encontraremos:
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1) En el incremento de las relaciones y de la solidaridad entre los países de raigambre cultural
común.
2) En el ejercicio equitativo y descentralizado de la autoridad universal a través de las
autoridades de las naciones que sepan “defender la identidad de sus países” e impedir que
estos se sumerjan en un “mundialismo anónimo”.
3) En el respeto de la justicia que asegure la reciprocidad de los cambios en la esfera
internacional.
4) Finalmente, en el espíritu cristiano que se encarna en nuestra mas rica tradición que
reconoce la paternidad divina como fuente de hermandad entre todos los hombres,
manifestada con precisión ya en la América de 1.509 por Alfonso de Ojeda, que con estas
palabras dirigidas a los indios sostuvo: “Dios Nuestro Señor, que es único y eterno, creo el
cielo y la tierra y un hombre y una mujer, de los cuales vosotros, yo y todos los hombres
que han sido y serán en el mundo, descendemos” ( Ramiro de Maeztu, Defensa de la
Hispanidad, Pág. 71).
Por las actuales circunstancias se puede afirmar que estamos en las antípodas de la “Teoría pura
del Derecho”, cuyo sentido esotérico denunciara Juan Alfredo Casaubon al escribir que en ella
queda reducida “la persona, o a mero hecho físico en el campo de las ciencias naturales, o a simple
punto imputativo en las jurídicas, reducido también el “Estado” a mero punto de imputación para la
ciencia jurídica, o a dinámica de conductas sancionantes, en la realidad, absorbida la familia y toda
organización no estatal por el estado, reducido el estado nacional a mero “delegado” del estado
internacional centralizado que se prevé, negando acremente el derecho natural, degradando el
hombre a paquete de intereses, negando a Dios o su cognoscibilidad, reducida la ética a “ideología”
de raíz subjetiva, posiblemente epifenómeno tras el que se ocultan aquellos intereses social-
estatizadas todas las cosas y personas”. ( Hans Kelsen y la Teoría pura del Derecho en “Estudios
Teológicos y Filosóficos”, Pág. 223).
Por ultimo cabe afirmar que toman actualidad las palabras del oscuro pero clarividente Heráclito
de Efeso: “el pueblo debe luchar por el “nomos” como por las murallas”.
La lucha por el “nomos” es la lucha por la tradición, que es la única que puede fortalecer nuestra
personalidad histórica y permitirnos afirmar nuestra individualidad nacional Argentina.
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Si triunfamos en esa lucha podremos liberarnos de la tiranía de la moda y de los signos de los
tiempos. Si somos derrotados, “las murallas de nada servirán”.
“Lo que hace grande a la Argentina, no son los miles de argentinos que la componen ni sus tierras,
sino losmillones que han muerto a lo largo de su historia”. 
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.
CONCEPTO, SUJETO Y OBJETO.
Existen diversas definiciones que han pretendido describir al derecho internacional, de todas ellas
se destacan las definiciones llamadas materiales y las definiciones llamadas formales.
Las definiciones materiales, describen al derecho internacional de acuerdo al contenido histórico
circunstancial de las normas pertenecientes al orden jurídico universal. Y en este orden en sus
comienzos el derecho internacional era definido, como el derecho que regulaba las relaciones de
los estados tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. En la actualidad encontramos
definiciones materiales en la escuela jurídica soviética, “el derecho internacional es al suma de los
cambios históricos que afectan a las reglas de conducta reguladoras de las relaciones económicas y
políticas, especificas de la lucha y cooperación de los estados en tiempo de guerra y en tiempo de
paz”.
La definiciones formales, describen al derecho internacional en relación al proceso de creación de
las normas o bien de acuerdo a los sujetos a quienes esas normas van dirigidas, la de mayor
aceptación por la doctrina es la que define al derecho internacional como, “el conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones entre los estados”.
Se prefiere definir, “al derecho internacional como el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional”.
La subjetividad tanto en el derecho interno como el internacional, puede ser definida como “la
cualidad que, originaria o derivadamente, posee un ente como receptor inmediato o como centro
de imputación de derechos y obligaciones dentro de un orden jurídico dado”.
El estado es por su propia naturaleza sujeto originario y necesario del ordenamiento jurídico
internacional. Sin embargo a partir del siglo 19, con la aparición de organismos internacionales o
interestatales, la ciencia jurídica presencia el nacimiento de nuevos sujetos del derecho
internacional. Los organismos internacionales adquieren personalidad jurídica internacional, pero
no es originaria, ya que depende de la voluntad de los estados que son quienes la crean. Su
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capacidad jurídica resulta de la adecuación a sus fines, que son conferidas ya expresa o
implícitamente en los tratados o desarrolladas por la costumbre.
La relaciones que se producen entre estados y organismos internacionales, y entre organismos
internacionales entre si, forman parte del derecho internacional.
La evolución de las relaciones entre estados ha determinado la posibilidad de considerar también
al individuo como sujeto del derecho internacional, ya que existen normas jurídicas que regulan
directamente su conducta ( delitos internacionales: la piratería, trafico de esclavos, el genocidio,
sobre derechos: derecho a la vida, intimidad, que en definitiva se engloba en los denominados
derechos humanos). Aquí también su inclusión no es originaria, sino derivada de la voluntad de los
estados. La sola imputación directa de derechos y obligaciones internacionales confieren al
individuo subjetividad dentro del ordenamiento jurídico internacional.
También en ciertas circunstancias, otros entes pueden adquirir subjetividad internacional, y es el
caso de los grupos beligerantes y aquellos pueblos que se les reconoce un derecho a la
autodeterminación. 
Pero la coexistencia de los sujetos indicados no implica que todos tengan capacidades idénticas, ya
que el estado es el sujeto por excelencia y tiene la plenitud de derechos, en cambio los otros entes
que ya son derivados, aun cuando se le reconozcan personalidad internacional, gozan de una
capacidad limitada.
En cuanto al objeto, este ha ido variando en forma amplia en el transcurso del tiempo, ya que el
derecho internacional clásico se limitaba a la reglamentación de las relaciones entre los estados en
tiempo de paz y de guerra, pero la aparición de sujetos derivados, mas el nacimiento de nuevos
estados a partir de la segunda guerra mundial y por el proceso de descolonización han ampliado el
ámbito de aplicación personal del derecho internacional.
Extendiéndose así el contenido normativo, ya que nacen normas de la cooperación y el desarrollo
internacional, se reglamenta el espacio ultraterrestre y los fondos marinos como espacios
sustraídos a las soberanías estaduales, problemas tales como la contaminación ambiental, la
utilización de energía nuclear, etc. .
CARACTERES. DIFERENCIAS CON EL DERECHO INTERNO.
El método tradicional utilizado para poder caracterizar al derecho internacional, es a través de la
comparación de este sistema con el derecho interno de los estados. 
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La doctrina en general sostiene que las diferencias esenciales entre el derecho internacional y el
derecho interno radican en la inexistencia que tiene del derecho internacional de:
1) Carencia de órgano legislador.
2) Carencia de un órgano juzgador obligatorio.
3) Carencia de vinculo de subordinación de los sujetos.
Se destaca que en el derecho internacional contemporáneo existen dos categorías de normas
obligatorias: normas dispositivas y normas imperativas, la gran mayoría son normas dispositivas.
La norma dispositiva son aquellas que admite acuerdo en contrario, es decir que los estados
pueden modificarlas, derogarlas por medio de sus voluntades concordantes.
Las normas imperativas adquieren importancia a partir de la segunda guerra mundial, el Art. 53 de
la convención de Viena sobre el derecho de los tratados la define como: “norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter”.
Ahora bien si bien existe consenso sobre que es una norma imperativa, no existe un criterio
generalizado entre los estados para establecer cuales son imperativas. Así se sostiene por ejemplo,
que tendrían tal carácter las referidas a la igualdad soberana de los estados, el cumplimiento de
buena fe de los tratados internacionales, los derechos humanos, etc. .
Por su parte el principio de la prohibición del recurso a la amenaza o al empleo de la fuerza contra
la integridad territorial o la independencia política de cualquier estado, contenido en el Art. 24 de la
carta de la ONU es generalmente aceptado y reconocido como norma imperativa de derecho
internacional general.
Otras características:
1) El estado como sujeto y agente generador : es agente generador de normas
internacionales y sujeto de ellas.
2) Derecho de coordinación y derecho de subordinación : para la ciencia jurídica en general, el
derecho internacional es un derecho de coordinación y no un derecho de subordinación, ya
que el derecho internacional no es un mandato de un superior dirigido a un sujeto
subalterno, sino que es la formulación jurídica de las relaciones entre estados. Pero
clasificar a la norma de esta manera ( de coordinación) no implica que afecte el carácter
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obligatorio de la norma jurídica internacional, ya que los estados generadores de esa
norma se encuentran “subordinado”a su cumplimiento, pero su existencia no se encuentra
necesariamente condicionada por la inexistencia de una subordinación de los sujetos a un
poder de policía internacional. La distinción entre un derecho coordinado y un derecho de
subordinación se basa en el grado de centralización o descentralización de los mecanismos
propios a todo ordenamiento jurídico para la creación y aplicación de sus normas.
3) Derecho internacionalgeneral y derecho internacional particular : la doctrina anglosajona
tradicionalmente a distinguido entre, derecho internacional universal, general y particular.
El universal es aquel que obliga a toda la comunidad internacional, pudiendo solo
modificarse por la voluntad unánime de los estados, general es aquella que ha sido creada
para un grupo importante de estados entre los que se destacan las grandes potencias de la
comunidad internacional, particular es la creada por dos o mas estados y solo obliga a
estos en sus relaciones mutuas. Por nuestra parte aceptamos un solo ordenamiento
jurídico internacional en el cual coexisten normas generales y normas particulares, se
distinguen por el numero de estados participantes en el proceso de creación de esa norma,
la particular obliga a dos o mas sujetos, la general obliga a toda o casi toda la comunidad
internacional.
4) Posibilidad de que una misma norma internacional sea expresada simultáneamente por 
dos o mas fuentes distintas: en el ordenamiento jurídico internacional, existen supuestos
en los que idénticos derechos y obligaciones son reconocidos simultáneamente a sujetos
distintos en virtud de distintas fuentes de derecho. Así por ejemplo, un tratado rige la
conducta de determinados estados que son parte en el tratado, pero nada obsta a que esas
mismas conductas aparezcan impuestas a estados no parte del tratado ( terceros estados)
en virtud de una costumbre.
 
LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Desde el punto de vista doctrinal, distintas teorías se han formulado y cuestionado el carácter
jurídico del derecho internacional. Para estas teorías, el derecho internacional no seria una rama
de la ciencia del derecho, sino de la ética o de la moral internacional. Sostienen que la sociedad de
estados esta en pleno estado de naturaleza, carece de legislador y de un poder coercitivo
centralizado.
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John Austin, fundador de la escuela analítica del derecho, es quien con mayor rigorismo científico
definió al derecho internacional como parte de una moral positiva internacional. La escuela
analítica no acepta como derecho ningún postulado que no emane de la voluntad de un poder
político supremo, ya que el derecho es siempre mandato de un superior dirigido a un inferior, y
esta noción no se da entre estados ya que no existe una legislación universal emanada de un poder
superior a ellos, ni instancia jurisdiccional compulsiva, ni órganos centrales para la ejecución de las
normas.
La doctrina europea reacciona frente a los postulados de Austin distinguiendo entre un derecho de
subordinación ( caso del derecho interno de los estados) y un derecho de coordinación ( caso del
derecho internacional).
Para los que como Hegel ven en el estado la suprema organización humana, el derecho
internacional no es otra cosa que el derecho estatal externo, ya que no existe una voluntad
superior en el proceso de creación de normas jurídicas internacionales, sino voluntades
particulares. Esta postura doctrinaria es el antecedente inmediato de la teoría de la autolimitación
de los estados formulada como repuesta voluntarista al problema del fundamento del derecho
internacional.
Las profundas transformaciones que se producen en la sociedad internacional a partir del siglo 20
favorecen el reconocimiento de la obligatoriedad de la norma internacional. Así, en las relaciones
internacionales, los estados comprueban que la política de fuerza, basada en el concepto de
soberanía absoluta, los conduce definitivamente a su propia destrucción.
Infinidad de actos estatales cotidianos revelan el acatamiento a normas de derecho internacional.
La posibilidad de violación de normas internacionales no es mas que la comprobación fáctica de la
existencia de una norma jurídica violada, lo que compromete la responsabilidad internacional del
estado. Los conflictos armados se presentan como las mas grandes manifestaciones de violación
de las normas internacionales que los proscriben, pero ello no dice de la ausencia de juridicidad del
derecho internacional, como tampoco el frecuente fenómeno de las luchas civiles o la ruptura del
orden constitucional, priva de carácter jurídico al derecho interno.
Tampoco autoriza a privarle de carácter jurídico el hecho de la falta de desarrollo en comparación
con los derechos internos de los mecanismos de sanción.
Por su parte se destaca que el legislador que formula derecho por medio de leyes no es
indispensable para que exista un orden jurídico, ya que puede emanar el orden jurídico de
acuerdos de voluntades de los sujetos de derecho ( tratados multilaterales) o de la costumbre.
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Ninguna de las peculiaridades del derecho internacional impide que concurran los supuestos
esenciales de la juridicidad, ya que existe una pluralidad de sujetos cuyas conductas se encuentran
en interferencia intersubjetiva, el reconocimiento por parte de esos sujetos de ciertas pautas de
conducta que los obligan.
FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA NORMA INTERNACIONAL, TEORÍAS VOLUNTARISTAS Y
OBJETIVISTAS.
Teorías voluntaristas.
También son llamadas subjetivistas, y tratan de buscar el fundamento del derecho internacional en
la voluntad de los estados. Su postulado básico sostiene que la suprema voluntad de estos es la
que le da contenido jurídico a las normas internacionales.
Estas teorías nacen del positivismo jurídico de fines del siglo 19 y principios del siglo 20, y entre
ellas encontramos la teoría de la autolimitación, la teoría de la voluntad común y a la doctrina
soviética contemporánea.
a) Teoría de la autolimitación : tiene sus antecedentes en el pensamiento de Hegel, pero
Jellinek es quien le da una formulación científica, al establecer que el estado, en razón de su
voluntad soberana, se obliga frente a otros estados. Este autor identifica las bases del
derecho con los fines del estado. No existe subordinación alguna mas allá de las creadas
por su propia capacidad para obligarse. Esta obligación es un acto discrecional del estado,
no condicionado, por lo que podrá “desobligarse” ejerciendo esa misma voluntad soberana,
que es inmanente e irrevocable. Desde ya esta teoría pone en peligro la estabilidad que se
pretende llegar con las normas internacionales, en pocas palabras niega la existencia
misma del derecho internacional, ya que este afirma que se trata de un derecho anárquico
e imperfecto.
b) Teoría de la voluntad común : fue formulada por Triepel, como reacción a la teoría de la
autolimitación. Sostiene que no basta la voluntad de un solo estado, es necesario la
voluntad o concurrencia de voluntades estaduales de dos o mas para que exista una norma
del derecho internacional. Esta voluntad puede ser expresa ( tratado), o tacita (costumbre),
cuya violación compromete siempre e indefectiblemente su responsabilidad internacional,
ya que es un ilícito internacional el pretender alterar por la sola voluntad unilateral de uno
de ellos.
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c) Doctrina soviética contemporánea : el principal expositor de esta teoría es Tunkin, y
sostiene que el único medio para crear normas internacionales obligatorias es “el acuerdo”,
entendiendo por tal a la “coordinación” de voluntades. Pretende reemplazar el concepto de
voluntad común por el de coordinación de voluntades, ya que la doctrina soviética entiende
que el derecho internacional regula relaciones entre estados con sistemas económicos
diametralmente diferentes. Esta coordinación estadual, se refiere no solo al contenido de
una norma particular, sino también a su reconocimiento como norma de derecho
internacional.
d) Critica : en generallas teorías voluntaristas no explican la razón ultima de la obligatoriedad
de la norma internacional, sino mas bien limitan su estudio en el proceso de creación de
este ordenamiento. En la practica los estados están a menudo obligados por normas
jurídicas internacionales a las que difícilmente pueda considerarse que han consentido, tal
es el caso de los nuevos estados que han adquirido su independencia como consecuencia
del proceso de descolonización y que se encuentran obligados por las normas del derecho
internacional general.
Teorías objetivistas:
Esta corriente doctrinaria pretende encontrar el fundamento de la obligatoriedad del derecho
internacional “fuera” de la voluntad de los estados.
a) Positivismo italiano : Anzilotti propone como base de todo ordenamiento jurídico
internacional, el postulado “pacta sunt servanda”. Se trata de una hipótesis que no
puede comprobarse jurídicamente, pero su lógica y necesidad hacen que deba
considerarla como implícita en el derecho positivo vigente, y es así que se podrá
construir una teoría positiva sobre la base del consentimiento de los estados. Se
podrá decir que este autor debiera incluirse en las teorías voluntaristas, pero se
sostiene su inclusión por estar ese acuerdo de voluntades condicionado a la
aceptación de un postulado hipotético, enrolándolo así en las teorías objetivistas. Su
teoría solo llega a explicar la validez inmediata de una de las fuentes del derecho
internacional: los tratados. La norma consuetudinaria ( practica generalmente
aceptada como derecho) y los principios generales del derecho no encuentran
fundamento inmediato de obligatoriedad en esta teoría.
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b) La teoría normativa : como destacado autor encontramos a Kelsen, que sostiene el
fundamento de validez de los tratados, es decir con relación a su obligatoriedad, en
una norma de derecho internacional consuetudinaria: “pacta sunt servanda”, según la
cual los tratados se concluyen para ser cumplidos. Las costumbres estarían
constituidas por los actos de los estados, por ello la norma básica del derecho
internacional tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un hecho
creador de normas y podría enunciarse diciendo “los estados deberán comportarse
como lo hayan hecho por costumbre”. Por todo ello el derecho internacional
consuetudinario es el primer escalón en el orden jurídico internacional, el grado que le
sigue son las normas creadas por los tratados, y por ultimo, por las normas creadas
por “órganos” que a su vez han sido creados por los tratados. La teoría pura del
derecho no satisface en forma convincente sobre la obligatoriedad de las normas
jurídicas internacionales, sino mas bien un esquema de lógica jurídica o normativa,
ignorando así la realidad de las conductas que el derecho ha de tener presente para
normativizarlas. Vischer, sostiene que la teoría pura del derecho esta desvinculada de
la realidad social y su error se centra en procedimientos de lógica abstracta a los
problemas fundamentales del derecho internacional, que mucha veces deambula en
los limites de la política y el poder.
c) La teoría sociológica : pretende explicar la obligatoriedad de las normas jurídicas a
través de ciertos postulados suprapositivos. Duguit, fundador de esta escuela
sostiene que estas normas están impuestas por la “solidaridad social” y esta se origina
en la naturaleza de los hombres y en sus necesidades esenciales. Estos son los únicos
sujetos del ordenamiento jurídico, en el orden interno se aplica este a los individuos
que viven en un grupo social restringido, en el orden internacional, se aplica a los
mismos individuos pero pertenecientes a grupos sociales distintos. Nicolás Politis,
seguidor de Duguit, sostiene que el derecho es simplemente un producto social,
siendo fuente del derecho internacional, “la conciencia jurídica de los pueblos”. Para
Cavaré, lo que justifica y hace obligatorias a las normas internacionales es la necesidad
de los individuos y de los estados de mantener relaciones regulares y normales,
necesidades ya de orden biológico, económico y moral.
d) Las teorías del derecho natural : 
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e) Teoría clásica del derecho natural : su fundamento se encuentra en la ley natural o ley
divina, ya sea que esta haya sido revelada o haya sido descubierta por la razón
humana. Esta concepción influyo en las primeras etapas del derecho internacional.
f) Teoría de los derechos fundamentales : sus postulados derivan del derecho natural
clásico, y se basa en la existencia natural del estado no existiendo sobre ellos un
superior alguno. Estos tienen derechos inherentes por el cual estructuran y nutren los
principios rectores del ordenamiento internacional. Esta teoría dificulta la posibilidad
de explicar la expansión y el desarrollo del derecho internacional, así como también
no responde por que las normas jurídicas internacionales son obligatorias.
g) El ius naturalismo racional : el destacado exponente es Alfred Verdross, donde
sostiene que el derecho internacional se encuentra basado en ciertas convicciones
jurídicas coincidentes entre los estados. Esas convicciones jurídicas provienen de la
naturaleza humana, asegurando así la subsistencia de un mínimo de valores
universales y constantes. De esas valoraciones deriva la fuerza obligatoria, es decir
que de ciertos valores se fueron formulando principios jurídicos que fundamentan y le
dan unidad a las relaciones entre estados. Las normas internacionales se fueron
construyendo sobre la base de la conciencia jurídica común de los pueblos. Por su
parte destaca que los tratados están basados en un principio general, el llamado
principio de la buena fe. 
h) Por su parte Moncayo considera que los llamados “derechos naturales” o “principios
fundamentales”, serán normas positivas cuando así lo reconozcan y acepten los
estados, y su obligatoriedad no derivara de su condición per se, sino de la voluntad
inmediata de los agentes generadores de la norma. Por ultimo sostiene que el porque
de la obligatoriedad de las normas jurídicas no podrá encontrarse respuesta en la
ciencia jurídica, ya que su método y propósito no son apropiados, esta es una tarea de
la filosofía del derecho, ya que el fundamento de la obligatoriedad de una norma
jurídica es siempre extrajuridico. A la ciencia jurídica solo le interesa como una norma
es creada y no por que es creada. La ciencia jurídica no alcanza a solucionar el tema
planteado.
i) Critica a Moncayo : sostiene que el derecho depende de su positivización, es un error,
ya que “el derecho no se pierde nunca”, su obligación “nace per se”. Sostiene que es
materia para la filosofía del derecho, las teorías anteriores han hecho filosofía del
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derecho, lo que debió decir que es estudio para la “teología del derecho”, no ya como
estudio de dios, sino del derecho como revelación de Dios. Otro error es sostener que
a la ciencia jurídica le interesa como es creada la norma, eso le interesa al saber
jurídico de la técnica jurídica, un escalafón mas abajo de la ciencia jurídica, y luego
sostiene que no le interesa porque es creada, “si le interesa” a la ciencia jurídica en lo
particular y contingente. Otro error es considerar al tema como extrajuridico, y el
tema forma parte del mundo jurídico, del pensamiento filosófico jurídico, fuera de las
ciencias sociales se encuentran la ciencias naturales, y aquí no se va ha encontrar una
solución de naturaleza social. Muestra una seria carencia de los saberes jurídicos,
provocando una anarquía mayor en el tema.La repuesta que da la teología del
derecho es sencilla, “porque tengo derecho debo” ( entiéndase deber como
obligación).
LA CONCEPCIÓN ARITOTELICA TOMISTA.
Santo tomas de Aquino al referirse a las notas del derecho o características: alteridad, exterioridad,
objetividad, obligatoriedad y coercibilidad, se manifiesta que la obligatoriedad resulta impuesto
por las exigencias de “otros”, sin perjuicio de que sea también un imperativo de “conciencia”, de ahí
la estricta exigibilidad del debito legal.
Aristóteles por su parte sostenía que la inclinación social que tiene el ser humano hacia la polis a
través de la cual se realiza, le impone “respetar” el ordenamiento jurídico que esta sanciona. Pero
este deber de obediencia no es absoluto o incondicionado, ya que si no conformara las exigencias
naturales de los hombres y obstruyera su realización, existe el derecho de desobedecer las leyes
injustas, basándose en la justicia natural.
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL. MONISMO Y
DUALISMO.
El problema central del tema, radica en saber: si el derecho internacional puede ser aplicado
directamente en el ámbito interno de los estados, o si necesita para ello una norma del derecho
nacional o interno que lo ingrese al ordenamiento jurídico concreto, y en segundo lugar, ya
integrado el derecho internacional en el derecho interno, el problema de establecer su “relación
jerárquica” con las normas del derecho interno.
Doctrina:
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El monismo:
La teoría monista, bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la existencia de dos
subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente, formando un solo ordenamiento jurídico.
El primer problema queda resuelto, ya que el derecho internacional integraría el orden jurídico
interno.
Con relación al segundo problema no existe acuerdo en cuanto a la relación de dependencia o
subordinación entre ambos subsistemas.
1) Para unos, prima el derecho interno sobre el derecho internacional, ya que el primero es el
fundamento existencial del segundo, siendo el derecho internacional un mero derecho
publico externo de los estados. Derivando del derecho interno su fuerza obligatoria. Se
critica que a pesar de modificaciones políticas en el orden interno nunca se modifican sus
obligaciones internacionales ya sea por ruptura del orden constitucional o revolución. Se
infiere que la fuerza obligatoria del orden internacional no deviene del derecho interno, las
obligaciones internacionales permanecen invariables no obstante los cambios de orden
interno.
2) Para otros autores, el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno, inclusive
llegan a considerar al derecho interno como un derivado y condicionado del derecho
internacional. Tal postura llevaría a la nulidad automática de las normas inferiores
contrarias a las superiores, dejando así sin explicación la existencia de actos lícitos para el
derecho interno que son considerado ilícitos para el derecho internacional, por otra parte,
contradice el hecho histórico de que el derecho internacional nace y se desarrolla como
repuesta a la coexistencia de un números de estados nacionales y soberanos, con
ordenamientos jurídicos independientes unos de otros.
3) En otra posición ya moderada, reconoce la coexistencia en ambos ordenamientos jurídicos
de normas incompatibles, pero afirma el criterio unitario final en la responsabilidad del
estado. Tampoco explica por que la sanción al estado que se traduce en una reparación no
determina la genérica invalidación de la norma interna, internacionalmente ilícita, que
persiste en el derecho interno.
El dualismo:
Esta doctrina sostiene la coexistencia de dos ordenamientos jurídicos independientes con su propio
ámbito de validez y su propio campo de acción. El derecho internacional dadas las cosas así, se
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diferenciaría en primer lugar en cuanto al sujeto, y en segundo lugar en cuanto a las fuentes, es
decir el fundamento de validez de la norma ( en el DIP es la voluntad común de los estados, y en el
derecho interno es la voluntad de el estado), y por ultimo en cuanto a las relaciones normadas por
uno u otro que son de naturaleza distinta, teniendo competencias propias. De todo esto se deduce
que para que una norma de derecho internacional se incorpore en el derecho interno es necesario
que el mismo estado la incorpore por medio de un acto de transformación para que sea derecho
interno. Por ultimo cabe destacar, que un acto licito en el orden interno, e ilícito en el orden
internacional, no quita la responsabilidad internacional del estado, pero no invalida la norma
interna. La critica que se le hace a esta doctrina, es que existen normas de derecho internacional
que penetran directamente sin necesidad de acto de transformación, se dice asimismo que no
existe diversidad de sujetos ni de fuentes. A parte de ello existen legislaciones que receptan
genéricamente y anticipadamente al derecho internacional, sin necesidad de un acto de
transformación. La existencia de normas validas para un ordenamiento e invalidas para otro,
muestra desde ya la dualidad de los sistemas jurídicos, inclusive ello puede ocurrir dentro del
ordenamiento jurídico interno en tanto no se declare la inconstitucionalidad de las leyes contrarias,
que producirá efectos al caso concreto que se juzga.
Conclusión.
Se concluye que tanto la teoría monista como la dualista no alcanzan dentro de su rigorismo dar
una repuesta coherente para la solución global de los problemas que se plantean entre un
ordenamiento y el otro. Pero se debe subrayar que ambas teorías son de utilidad a la ciencia
jurídica al hacer un estudio racional del tema.
Practica internacional.
La practica internacional por su parte, demuestra que el derecho internacional no regula en forma
directa la manera en que sus normas se integraran en los derechos internos. Una norma
consuetudinaria internacional, solo determina que para su incorporación es necesario que el
mismo sea reglado para el caso dentro de cada derecho interno. Por su parte se destaca que al
derecho internacional le es indiferente el medio para ello, pero le importa desde ya el resultado, ya
que puede generar como se ha dicho responsabilidad internacional del estado.
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En suma, se sostiene que en el orden internacional ( ya sea independiente o como subsistema
jerarquizado), tanto la CPJI, como CIJ, y la de los tribunales arbitrales han sostenido y establecido la
SUPREMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL, por ende en caso de conflicto priman ellas.
LA SOLUCIÓN CONSTITUCIONAL ARGENTINA EN 1853 Y 1994.
El Art. 27 de la constitución nacional establece, “El gobierno federal esta obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en
conformidad con los principios de derecho publico establecidos en esta constitución”.
La fuente de esta disposición fue el Art. 35 del proyecto de Alberdi, aunque la redacción de este
ultimo no hablaba de que los tratados debían estar en conformidad con los principios de derecho
publico de la constitución, sino de que ellos tendrían “por base las garantías constitucionales
deferidas a los extranjeros”.
La diferencia de redacción introducida por la comisión redactora de la convención de 1853 es
importante por dos razones:
1) En primer lugar, porque en el texto que se sancionó se dispone la supremacía de la
constitución sobre los tratados, a partir de la exigencia de “conformidad de los mismos” con
aquella ( el proyecto de Alberdi habla de que la constitución es la “base” de los tratados,
pero no exige su conformidadcon ella),
2) En segundo lugar, la mira que tuvo Alberdi al proponer su cláusula era proteger a los
extranjeros residentes en el país, en tanto que el constituyente generalizó el objetivo de la
norma a una supremacía generalizada de la constitución, en beneficio de todos los
habitantes. El texto de la constitución de los Estados Unidos no contiene una norma
equivalente.
El tratado internacional, es un acto jurídico complejo, de carácter bilateral o multilateral, que, como
se sabe según el Art. 75 inciso 22, no precisa ser incorporado al ordenamiento jurídico por una ley
distinta de aquella que lo aprueba como tal, salvo en el supuesto de que sea necesaria
reglamentación por no ser operativo su contenido.
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De acuerdo con nuestra constitución el tratado internacional tiene el siguiente procedimiento de
formación:
a) La negociación y firma del tratado están a cargo del presidente de la republica ( Art. 99 inc
11)
b) La aprobación y rechazo, como función de control, están a cargo del congreso ( Art. 75 inc
22)
c) La ratificación del tratado, como función de convalidación, es un acto ulterior e
independiente del de su aprobación y está a cargo del ejecutivo, este trámite se infiere de la
última parte del Art. 31, cuando habla de ratificación de tratados, y también, del inciso 11
del articulo 99, cuando dispone que el presidente “concluye” tratados, porque ello no es
solo negociar, sino dar por finalizado el tramite de celebración ( ratificar el tratado).
d) El tratado puede ser vetado, total o parcialmente, en los mismos términos previstos en la
formación y sanción de las leyes ( Art. 80 y 83).
e) La publicación de la ratificación debe ser hecha en el boletín oficial ( Art. 83).
f) El canje de las ratificaciones ( en los tratados bilaterales) y el deposito de un cierto numero
de las mismas ( en los tratados multilaterales) es condición necesaria para su entrada en
vigencia.
g) La denuncia del tratado se debe realizar con intervención del congreso y/o del ejecutivo,
según los casos ( inciso 22 y 24 del Art. 75), y de acuerdo con las reglas de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados.
En conclusión, esta cláusula es la que “consagra la supremacía constitucional sobre los tratados
internacionales”, sobre todos ellos, y no solamente sobre los de “paz y comercio”, como reza el
texto histórico. En consecuencia es el Art. 27 el que ubica al ordenamiento jurídico argentino
dentro del “DUALISMO”, y no en la tesis monista, según la cual la validez de las normas jurídicas
deriva de las normas vigentes en el derecho internacional, con afirmación de la supremacía de este
ultimo sobre la constitución del estado.
El monismo jurídico sostiene la unidad lógica del ordenamiento jurídico, salvo que no se le
reconozca ese carácter al derecho internacional, en este ultimo supuesto, sostiene el monismo, el
derecho de cada nación seria el fundamento de validez del derecho internacional.
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Para el monismo la primacía del derecho internacional existe tanto si el esta centralizado ( caso de
las integraciones regionales) cuanto si esta descentralizado ( caso de la costumbre en la comunidad
internacional).
El dualismo sostiene que el derecho internacional coexiste en forma independiente con los
derechos nacionales, y que solo vale en cada estado si se lo reconoce y se lo incorpora a su
ordenamiento, tal como se infiere del Art. 27.
No cabe duda de que el monismo satisface las exigencias lógicas del saber jurídico, pero también
desatiende la realidad empírica, desde una inevitable perspectiva política, como lo sostiene el
dualismo. Los pueblos reivindican para si la soberanía y la autodeterminación y no pueden
desconocer que detrás de un argumento lógico puede encubrirse el poder efectivo de las potencias
internacionales que determinan la creación del derecho internacional. Por ello es conveniente
mantener la plena vigencia de la supremacía de la constitución sobre los tratados internacionales
consagrada en el Art. 27, lo cual no ha sido objeto de ninguna modificación en la reforma de 1994. 
La supremacía es de toda la constitución y para todos los tiempos. La referencia a los principios de
derecho publico que hace el Art. 27 no puede tener carácter limitativo, debido a que toda la
constitución es un sistema de principios de derecho publico, y su supremacía constituye el orden
publico por excelencia dentro del ordenamiento jurídico.
Y lo es para todos los tiempos debido a que la jurisprudencia de la Corte en el caso Química Merk
( f. 211: 162), según la cual la constitución no prevalece en tiempo de guerra, sino en tiempos de
paz, fue el producto del clásico acomodarse a los hechos a que nos tiene acostumbrados la Corte
desde hace mucho tiempo. La segunda guerra mundial fue un hecho incontrastable para todo el
mundo, tanto que obligo al país a entrar en ella: cuando una empresa alemana se incauto de sus
propiedades sin indemnización alguna, la corte convalidó la violación al derecho de propiedad
afirmando la referida posición monista. Lo cierto es que la declaración de guerra no puede
modificar el derecho interno del país, sino sus relaciones con los demás países. Si la confiscación
esta borrada para siempre del código penal, como lo dispone el Art. 17, ello también alcanza al
tiempo de guerra.
En todo caso la doctrina válida de la Corte fue la sostenida en el caso Compañía Azucarera
Tucumana ( F: 150: 150), según la cual la constitución es un estatuto que garantiza los derechos
tanto en tiempo de paz como en tiempos de guerra, y ella es la que debe gobernar la
interpretación de esta cláusula de la constitución.
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El monismo ha sostenido, antes de la reforma de la constitución, que el derecho internacional y, en
particular, los tratados sobre derechos humanos tienen supremacía sobre el derecho interno, tanto
como consecuencia del principio del ius cogens ( es decir el carácter imperativo e inderogable de
ese derecho en relación con la potestad del estado ), como del principio general de la supremacía
del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho de los estados. A partir de la
reforma ambos principios han adquirido supremacía constitucional, jerarquía reforzada, porque la
tienen como consecuencia de la jerarquía constitucional de los referidos tratados, pero además,
porque la carta de las naciones unidas, en su Art. 103, le reconoce a dicho instrumento supremacía
sobre los demás tratados, estableciendo también la obligación de los estados de promover el
respeto por los derechos humanos.
El sistema de garantías cierra con la regla del Art. 27 de la convención de Viena sobre el derecho de
los tratados, ratificada por la argentina, según la cual nuestro país no puede incumplir un tratado
invocando en su contra nuestro derecho interno. Salvo que el tratado fuera encontrado
inconstitucional por los tribunales argentinos, en cuyo caso corresponde imprimir el procedimiento
de su denuncia en relación con la cláusula que tiene ese vicio.
El tema se convertirá en un conflicto de jurisdicciones si la Corte Interamericana de San José
disiente con la Corte argentina en relación con la inconstitucionalidad de la norma: “en tal caso
habrá que distinguir”:
1. Si la norma esta incluida en uno de los tratados constitucionales del inciso 22 del Art. 75, la
corte argentina ya no puede sostener su inconstitucionalidad, pues ella ha sido descartada
por el propio constituyente, pero si puede considerar que la inconstitucionalidad proviene
de la interpretación efectuada por otro tribunal, incluso por la Corte Interamericana, en
cuyo caso, una de dos:o la corte argentina acata ( obligación asumida en el pacto de san
José), o el país esta obligado a denunciar la regla contenida en el pacto. No podría
pretenderse mantener la regla en el ordenamiento jurídico del país, pero en contra de la
interpretación que le de la Corte Interamericana.
2. Si la norma en cuestión esta incluida en un tratado sobre derechos humanos que no tiene
jerarquía constitucional, como la corte de san José no tiene competencia para pronunciarse
sobre su interpretación, prevalecerá el criterio interpretativo de la Corte Suprema de
nuestro país. Se dice prevalecerá, porque el pacto de san José tiene una cláusula de cierre,
según la cual toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales
de nuestro país, para que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
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reconocidos por la constitución, también los tratados sobre derechos humanos sin
jerarquía constitucional están tutelados por el pacto, por estar incluidos en nuestra
constitución, sin dicha jerarquía, pero con jerarquía superior a la ley. En la primera opinión
consultiva de la Corte Interamericana, frente a una consulta del Perú, ese fue el criterio.
Ahora bien, en el supuesto de que la corte suprema argentina, encargada de mandar ejecutar en
ultima instancia la decisión de la corte interamericana, o en cualquier otra circunstancia en que le
correspondiese intervenir, considerase que un tratado internacional, sea de derechos humanos o
no, viola nuestra constitución, no obstante lo decidido por la corte interamericana, se debe señalar
que ello será valido en el derecho interno, pero no le evitara al estado argentino su responsabilidad
por no aplicar el derecho internacional al cual se obligo cuando incorporo el tratado a su
ordenamiento jurídico.
Las respectivas jurisdicciones con competencia sancionatoria le podrán aplicar al país las sanciones
que correspondan, y obviamente, el país podrá denunciar la cláusula cuya interpretación ha sido
declarada inconstitucional, proponiendo otra formulación.
Lo que se acaba de sostener no implica que en principio nuestra corte suprema no deba acatar la
interpretación de la corte interamericana ( lo que debe hacer, sin duda), pero para fundar en
nuestra constitución su diferente criterio interpretativo, sin duda que deberá poner en evidencia
que la decisión de la corte interamericana viola alguna cláusula de nuestra ley suprema, y que la
salvaguardia del derecho tutelado por la corte interamericana no puede, al mismo tiempo, afectar
otro derecho tutelado en nuestra constitución, si ése fuera el caso, u otra norma contenida en ella.
Resulta claro que respecto de los tratados constitucionales incluidos en el texto del Art. 75 eso ya
no es posible que lo disponga la corte suprema, pues la propia constitución ha dispuesto que ellos
no derogan ninguna norma de la constitución. El asunto quedara abierto a cuestiones de
interpretación solamente.
Se debe señalar finalmente, que la polémica monismo y dualismo no puede quedar referida a la
discusión sobre operatividad o programaticidad de las normas constitucionales, como suele hacer
a veces la doctrina. No se trata de que el monismo sostenga que las normas operativas o
programáticas de los tratados ya son derecho interno aun cuando no hayan sido regladas por la ley
del país, y que el dualismo sostenga lo contrario.
Esta no es la discusión entre monismo y dualismo.
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La polémica entre ambas posiciones debe quedar limitada a la cuestión de la fuente del derecho
interno: si solo la constitución, o, en cambio, si una norma de derecho internacional no incorporada
como derecho interno por la constitución, o de acuerdo con ella, tiene carácter heterónomo sobre
el derecho del estado, es decir una convención internacional no ratificada por la argentina, o un
principio de derecho internacional contrario a nuestra constitución, o una costumbre internacional
que se encuentre en el mismo caso, el monismo dirá que valen por sobre la constitución dichas
normas por su carácter de derecho internacional, el dualismo apelara al Art. 27 para sostener lo
contrario.
Es esta ultima posición la que sostengo, la cual no difiere mucho de la posición de Bidart Campos,
según puede constarse en su riquísima bibliografía sobre el tema.
Pero lo concreto es que, siendo tan amplia la tutela jurídica incorporada por los tratados
internacionales ratificados por la argentina, sobre todo en relación con los derecho humanos, será
muy difícil que una regla internacional no tenga el carácter de derecho positivo en nuestro país.
Para mejor, el Art. 27 de la convención de Viena sobre los tratados, lo recordamos, establece que
nuestro país no puede invocar una norma de derecho interno para desconocer un tratado,
habiendo el Pacto de San José dado competencia supraestatal a la Corte Interamericana, la
supremacía del derecho internacional esta positivizada en el derecho argentino, y prevista su vía de
garantización. Pero como depende del hecho político y sociológico que la corte argentina no
disienta con dicha interpretación, en el campo de los hechos todo queda librado a la
responsabilidad internacional del estado.
Como cierre recordamos que la única posibilidad de no reconocer validez a los tratados
internacionales por parte de nuestro país, esta dada por el Art. 46 de la Convención de Viena sobre
los tratados, según el cual no será obligatorio un tratado cuando él se hubiese aprobado en
nuestro país en violación manifiesta a la competencia de los órganos que lo han aprobado. Es decir
que la violación manifiesta de las normas de competencia previstas en nuestra constitución para
incorporar un tratado al derecho interno si es oponible ante la jurisdicción internacional.
FIN.
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EJE PROBLEMATIZADOR 2.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL: CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN,
JERARQUÍA DE LAS FUENTES. EL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Fuentes del derecho:
Esta expresión adolece de gran ambigüedad, pues se emplea para designar fenómenos diferentes.
Hans Kelsen, en su teoría pura del derecho, afirmaba que la expresión es utilizada para hacer
referencia a: 
1) razón de validez de la norma, y en este sentido, la norma superior seria fuente de la
inmediata inferior, 
2) forma de creación de la norma, siendo así el acto legislativo fuente de la ley, y el acto de
sentenciar lo seria de la sentencia, la costumbre de la norma consuetudinaria, etc.,
3) forma de manifestación de las normas, que seria la constitución, la ley, los decretos fuentes
del derecho, 
4) por ultimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesta por valoraciones,
principios morales, doctrina, etc. , que determina la voluntad del legislador, contribuyendo
a dar contenido a la norma jurídica. 
A veces la legislación Argentina, se refiere al termino en el segundo sentido indicado para
determinar cuales serán consideradas tales, esto en especial, para resolver el problema de la
costumbre, que en el caso de la argentina es rechazada en materia civil y penal, pero
expresamente admitida en materia comercial.
Fuente significa “manantial”.
Moncayo, la sostiene en el sentido, “de cómo esa norma es creada y en que forma esta se
manifiesta y verifica”.
En este orden las clasifica en:
Fuentes materiales: ( extrajurídica)
Clasificación:
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Fuentes formales: fuente en sentido amplio o de verificación
Fuente en sentido restringido o de creación
Fuentes materiales: 
Son aquellas causas, orígenes einfluencias que dan nacimiento a la norma jurídica internacional,
son causas de naturaleza extrajurídica que coayuda al desarrollo del derecho internacional, siendo
el mismo antecedente inmediato. ( posiciones políticas, necesidades internacionales, etc. ). Da la
fundamentación extrajurídica de por que nace una norma jurídica del derecho internacional. Por
su parte sostiene, que esta clase de fuente es objeto de estudio por parte de la teoría de las
relaciones internacionales, no así de la ciencia jurídica.
Fuentes formales: En sentido amplio o de verificación:
Son todas las causas de naturaleza jurídica, y a través del cual se puede constatar como el derecho
se manifiesta y formula, es decir a través del cual se puede verificar la existencia de normas
jurídicas internacionales.
En sentido restringido o de creación:
Son aquellos modos o procesos por el cual designan a una norma jurídica internacional como
valida. Este proceso de creación que hace valida la norma jurídica necesita indefectiblemente,
manifestarse a través de un resultado verificable que pueda constatar la existencia misma de la
norma creada.
La problemática de la fuentes del derecho internacional, no se debe centrar en el porque de la
obligatoriedad de la norma jurídica ( fuente como fundamento), ni a las causas extrajurídicas que
las motiva o originan ( fuente material ), sino lo que debe interesar es “como esa norma es creada
( fuente formal restringida) y en que forma esta se manifiesta y verifica ( fuente formal amplia)”.
La fuentes formales restringidas ( fuentes creadoras), son a la vez fuentes formales en sentido
amplio, pues constatan la existencia de una norma a través del resultado mismo del proceso
creativo valido para el ordenamiento jurídico internacional.
Enumeración:
Las fuentes del derecho internacional se encuentran enumeradas en el Art. 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, y sostiene:
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1- “La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar”:
1) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los estados litigantes.
2) La costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como
derecho.
3) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
4) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de los dispuesto en el Art. 59.
 2- “La presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo et
bono, si las partes así lo convinieren”. 
( aequo et bono, significa decidir según la equidad, que es la particularización de la justicia.)
Art. 59: “La decisión de la corte no es obligatoria, sino para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido”.
El contenido de esta disposición es obligatorio para la CIJ, cuando decide conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas por los estados, en cambio, no estaría
obligada en principio a su aplicación, se es al formular una “opinión consultiva” que le requiera el
consejo de seguridad, la asamblea general, o algunos de los otros órganos de la ONU o un
organismo especializado debidamente a tal fin. Pero se debe destacar que la practica del tribunal,
al igual que la de su antecesora la corte permanente de justicia internacional, reconoció la
obligatoriedad del texto en materia contenciosa como en materia consultiva.
Las normas del Art. 38 son también obligatorias para todos los estados de la comunidad
internacional, esta obligatoriedad nace también de la practica reiterada y común de los estados al
aceptar las fuentes enumeradas en esta norma como expresión del derecho internacional
consuetudinario. Sin embargo, al no tratarse de una norma imperativa de derecho internacional
general nada impediría que dos o mas estados se pusieren de acuerdo para dirimir sus
controversias fuera del marco de la estricta aplicación de las normas contenidas en el Art. 38, de tal
modo que cabe a los estados, como generadores de derecho, la posibilidad de aceptar nuevas
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fuentes creadoras de normas jurídicas internacionales. Se dice que las fuentes contenidas en el
Art. 38 son meramente descriptivas. Tal carácter le ha reconocido la doctrina contemporánea en
coincidencia con la interpretación dada por la CPJI y por la CIJ. La enunciación que hace el Art. 38
es taxativa para la corte.
El antecedente inmediato del Art. 38 se encuentra en una disposición del convenio 12, adoptado
por la conferencia de paz de la haya de 1907, por el que se creaba el tribunal internacional de
presas, en ella se establecía que el derecho a aplicar por este tribunal, que en la practica nunca se
llego a constituir, seria el derecho emanado de los convenios entre las partes en litigio, la
costumbre, los principios generales de derecho y la equidad.
Los actos unilaterales de los estados y los actos de los organismos internacionales para poder ser
considerados fuentes creadoras de derecho, deberán reconocer indefectiblemente como base y
fundamento, algunas de las fuentes principales enunciadas en el Art. 38.
Fuentes principales y fuentes auxiliares.
Las fuentes principales son los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho, las
auxiliares, también llamadas subsidiarias, son la jurisprudencia y la doctrina.
Las fuentes principales son aquellas que muestran el proceso a través del cual el derecho
internacional es creado, en cambio, las fuentes auxiliares, son medios subsidiarios para la
determinación de la existencia de las normas jurídicas, no están facultadas por si misma para crear
normas jurídicas, por lo que la norma verificada por medio de una fuente auxiliar deberá reconocer
siempre por antecedente a una fuente principal.
Las fuentes principales o fuentes creadoras son fuentes formales en sentido restringido, las
fuentes auxiliares o fuentes evidencia, son fuentes formales en sentido amplio.
Fuente de creación: 1,2,3.
Fuente amplia o de verificación: 4.
Jerarquía de las fuentes.
 Todas las fuentes principales gozan de idéntica jerarquía.
En contradicción entre ellas, un tratado podrá derogar una costumbre anterior, y una costumbre
posterior derogara al tratado anterior. Idéntico criterio se aplica a los principios generales de
derecho en su relación temporal, con las otras fuentes principales del derecho internacional.
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En definitiva vale la mas antigua, o la ley posterior deroga la anterior, lo especial deroga lo general.
Se sostiene sin embargo que dos o mas estados podrán de común acuerdo, establecer una
jerarquía especial de las fuentes a aplicar para la solución de sus controversias.
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE.
LA COSTUMBRE Y LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Desde sus orígenes, el contenido del derecho internacional se ha nutrido principalmente de la
costumbre de los estados. La costumbre es una de las fuentes formales mas dinámicas dentro del
proceso creativo de normas jurídicas internacionales.
Dentro del esquema general se la ha identificado con la fuente principal, y por ello creadora de
normas jurídicas internacionales, pero no solo con este proceso, sino también con el “resultado” de
este proceso por medio del cual se verifica la norma jurídica.
Se la define, “como la practica común y reiterada de dos o mas estados aceptada por estos como
obligatoria”.
Elementosconstitutivos.
Se distinguen dos elementos constitutivos: uno material, y el otro psicológico.
El elemento material es la practica común y reiterada, el elemento psicológico es la aceptación de
esa practica como derecho, es decir, la conciencia o convicción de los estados sobre su
obligatoriedad.
Material:
Para que la práctica de un estado sea considerada como elemento constitutivo de una costumbre
internacional, esta deberá ser contundente y emanado de órganos o agentes dotados de
competencia internacional. Por su parte este acto unilateral deberá ser concordante con el
contenido de otros actos de otros estados, y así estos actos unilaterales concordantes configura el
antecedente material del proceso formativo de la costumbre internacional. Este obrar puede ser
por acción o por omisión. También se sostiene que debe ser reiterada en el tiempo, lo que resulta
ya difícil es establecer el termino de reiteración para que ello se constituya y así en algunos casos
se ha hecho referencia a una practica “inmemorial”, o con “antigüedad de siglos”, pero desde ya el
elemento temporal es circunstancial y depende de la naturaleza de las conductas, de la frecuencia
de su repetición y de su publicidad y generalidad. Esa repetición por su parte deberá ser uniforme
y constante para evidenciar la continuidad de comportamiento.
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Para que una costumbre sea general no es necesario la concurrencia universal de los estados, sino
que bastara la concurrencia de la mayoría de ellos.
Ahora bien, toda norma consuetudinaria de tipo general, no es necesariamente por esa
característica, una norma imperativa de derecho internacional general, ya que se debe recordar
que la calidad de imperativa de una norma depende de la aceptación y el reconocimiento del
carácter de tal por la comunidad internacional de estados en su conjunto y no del solo hecho de la
participación en el proceso creativo de la comunidad internacional.
Psicológico:
Este elemento compromete al primero, ya que no basta la sola practica reiterada y común entre
estados, es necesario además, el convencimiento de obrar de acuerdo a derecho.
Aquí radica la diferencia entre los usos y la costumbre internacional, los usos son pautas de
conductas seguidas por los estados que responden a meros actos de cortesía cuya omisión o
alteración no produce ningún efecto jurídico alguno, en cambio en la costumbre si.
Prueba de la costumbre.
En principio la parte que alega su existencia deberá probarla, como deberá probar también que la
norma vincula a las partes en la controversia.
¿ Como hace un estado para probar que no acepto la costumbre? Demostrando su conducta
expresa o tacita de ello.
¿ Como hace un estado para probar la costumbre? Por cualquier medio de prueba, sea por otro
estado, por resoluciones internas de los estados, etc. 
La codificación del derecho internacional.
La incertidumbre e imprecisión de las practicas internacionales de los estados, como antecedentes
de normas consuetudinaria, ha llevado a tratar de efectuar una codificación sobre las costumbres.
En ese orden la codificación, es el proceso de ordenamiento y sistematización del derecho existente
y aun del derecho deseado, formulado en un cuerpo orgánico de normas escritas.
Reuter distingue entre codificación científica y codificación jurídica, la primera es el resultado de la
actividad académica de los doctrinarios del derecho internacional, quienes proponen, la
elaboración o sistematización de reglas de derecho, la segunda, es una actividad similar pero
realizada por los estados y que se materializa en convenciones internacionales.
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Los primeros intentos de codificación con carácter general lo encontramos en las conferencias de
la haya de 1899 y 1907, por su parte se debe destacar la importante actividad codificadora
realizada por las conferencias panamericanas de México de 1902, de río de Janeiro de 1906, de
santiago de Chile de 1923 y la de la habana de 1928, sobre materias tales como derecho de los
tratados, neutralidad, agentes diplomáticos, etc..
La asamblea de la sociedad de naciones con la intención de armonizar el derecho internacional
existente, convoco en la haya en 1930 a una conferencia internacional sobre codificación. En la
conferencia de san francisco de 1945 establecieron en el Art. 13 de la carta de la ONU que la
asamblea general promoverá estudios y hará recomendaciones para impulsar el desarrollo
progresivo del derecho internacional y su codificación.
En ejercicio de esa atribución, la asamblea general de la ONU, por resolución del 21 de noviembre
de 1947, creo la comisión de derecho internacional integrada actualmente por 25 miembros de
reconocida idoneidad del derecho internacional que actúan a titulo personal, y son elegidos por la
asamblea general, y queda asegurada la representación de las más importantes formas de
civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundo.
La codificación ya sea como proceso de creación de nuevas normas jurídicas internacionales o
como proceso de cristalización ordenada del derecho vigente, no es por si misma una fuente
autónoma del derecho internacional. El concepto de legislación universal, vinculado con el
concepto de codificación internacional, no guarda relación alguna con el concepto de legislación
empleado en el derecho interno de los estados. La codificación del derecho internacional se
materializa indefectiblemente en una convención internacional, es decir, que es siempre la
voluntad inmediata de los sujetos del derecho internacional, ya expresada en un tratado, la que
crea la norma codificada.
FUENTES AUXILIARES DEL DERECHO INTERNACIONAL: LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA.
Jurisprudencia:
“Son el conjunto de sentencias uniformes del derecho”.
Las decisiones judiciales no son por si mismas normas jurídicas internacionales con el alcance de
fuentes creadoras de derecho, sino la prueba fehaciente y directa de la existencia de una norma
jurídica preexistente.
La doctrina.
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Es la actividad de los juristas del derecho.
El publicista, o sea el estudioso del derecho internacional no crea derecho a través de su actividad
académico científica, sino que interpreta y sistematiza el derecho existente, a la vez que propone
normas de conducta de acuerdo a esquemas conceptuales predeterminados.
LA EQUIDAD.
El Art. 38 del estatuto de la CIJ dice, la presente disposición no restringe la facultad de la corte para
decidir un litigio “ex aequo et bono”, si las partes así lo convinieren.
“ex aequo et bono”, significa equidad, es decir según la equidad.
La equidad es la particularización de la justicia. Es la justicia del caso concreto.
La equidad puede ser fuente del derecho, si se acepta la equidad de la corte, será fuente del
derecho internacional para las partes requirentes.
LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS.
Se traduce como la manifestación de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos, y por ello
obligatorios. Es decir que es el acto que produce derecho y obligaciones, aparejando en el ámbito
internacional la responsabilidad internacional.
No es fuente, pero puede llegar a ser receptado por algunas de las fuentes de creación.
¿ El estado como sujeto de derecho internacional esta facultado para crear normas de derecho
internacional? NO.
El acto unilateral de un estado, necesita el acto unilateral de otro u otros estados, ya concordantes,
para que se constituya una disposición del derecho internacional.
LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES. DIVERSOS TIPOS DE RESOLUCIONES, SU
ALCANCE Y VALOR JURÍDICO. LAS RESOLUCIONES DECLARATIVAS DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA
ONU.
Tienen se ha dicho ya personalidad