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CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES PARA LA CONSULTA, LA REPRODUCCIÓN PARCIAL Y PUBLICACIÓN ELECTRÓNICA DEL TEXTO COMPLETO Bogotá, D.C., Agosto 6 de 2009 Tesis doctoral Trabajo de Grado Señores BIBLIOTECA GENERAL Cuidad Estimados Señores: Los suscritos María Fernanda Contreras Castro, con C.C. No. 1.020.718.547 y Jimena Andrea Fajardo Pedroza, con C.C. No. 53.911.248, autor(es) del trabajo de grado titulado Aplicación de la ley 1090 en la actividad del psicólogo forense en los casos de abuso sexual infantil en Colombia presentado y aprobado en el año 2009 como requisito para optar al título de Psicólogo; autorizamos a la Biblioteca General de la Universidad Javeriana para que con fines académicos, muestre al mundo la producción intelectual de la Universidad Javeriana, a través de la visibilidad de su contenido de la siguiente manera: Los usuarios puedan consultar el contenido de este trabajo de grado en Biblos, en los sitios web que administra la Universidad, en Bases de Datos, en otros Catálogos y en otros sitios web, Redes y Sistemas de Información nacionales e internacionales “Open Access” y en las redes de información del país y del exterior, con las cuales tenga convenio la Universidad Javeriana. Permita la consulta, la reproducción, a los usuarios interesados en el contenido de este trabajo, para todos los usos que tengan finalidad académica, ya sea en formato CD-ROM o digital desde Internet, Intranet, etc., y en general para cualquier formato conocido o por conocer. Continúo conservando los correspondientes derechos sin modificación o restricción alguna; puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación del derecho de autor y sus conexos. De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. María Fernanda Contreras Castro Jimena Andrea Fajardo Pedroza C.C. 1.020.718.547 C.C. 53.911.248 NOTA IMPORTANTE: El autor y o autores certifican que conocen las derivadas jurídicas que se generan en aplicación de los principios del derecho de autor. C. C. FACULTAD DE PSICOLOGÍA PROGRAMA ACADÉMICO: PSICOLOGIA X FORMULARIO DE LA DESCRIPCIÓN DEL TRABAJO DE GRADO Aplicación de la ley 1090 en la actividad del psicólogo forense en los casos de abuso sexual infantil en Colombia AUTORES Apellidos Completos Nombres Completos CONTRERAS CASTRO FAJARDO PEDROZA MARIA FERNANDA JIMENA ANDREA DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO Apellidos Completos Nombres Completos RODRIGUEZ CELY LEONARDO ALBERTO ASESOR (ES) O CODIRECTOR Apellidos Completos Nombres Completos PADILLA ANDREA TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: PSICOLOGO FACULTAD: PSICOLOGIA PROGRAMA: Carrera X Licenciatura ___ Especialización ____ Maestría ____ Doctorado ____ NOMBRE DEL PROGRAMA: PSICOLOGIA NOMBRES Y APELLIDOS DEL DIRECTOR DEL PROGRAMA: MARTIN GÁFARO CIUDAD: BOGOTA AÑO DE PRESENTACIÓN DEL TRABAJO DE GRADO: 2009 NÚMERO DE PÁGINAS: 203 TIPO DE ILUSTRACIONES: NINGUNA SOFTWARE requerido y/o especializado para la lectura del documento: NINGUNO MATERIAL ANEXO (Vídeo, audio, multimedia o producción electrónica): NINGUNO Número de archivos dentro del CD: DOCUMENTO COMPLETO, ABSTRACT, FORMATO DESCRIPCION DEL TRABAJO DE GRADO, RESUMEN ANALITICO Y CARTA DERECHOS DE AUTOR RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS: Palabras clave: Evaluación forense, ética, ley del psicólogo, abuso sexual El presente estudio tiene como objetivo aplicar los criterios de la ley 1090 en la práctica profesional de la psicología forense en los casos de abuso sexual infantil en Colombia. Respecto a la metodología se utilizó un diseño de tipo exploratorio- descriptivo, y se recolectó información a partir de entrevistas semi-estructuradas que se aplicaron a una muestra intencional compuesta por un juez, dos fiscales y tres psicólogo(a)s forenses con experiencia en casos de abuso sexual infantil. Así mismo, se realizó un estudio de tres procesos judiciales cuyo delito es el abuso sexual infantil, en las que hayan participado psicólogos forenses a lo largo del proceso, determinando la aplicación de los criterios de la ley 1090, Código de ética que reglamenta la actuación de los Psicólogos en Colombia. Las categorías de estudio que permitieron analizar la información son las siguientes: el secreto profesional, la confidencialidad, el consentimiento informado, las competencias profesionales, el uso de instrumentos, el diagnóstico y los deberes frente al usuario. El resultado más importante del estudio fue hacer evidente la necesidad de desarrollar y profundizar los aspectos éticos dentro de la Ley 1090, que permita puntualizar clara y exhaustivamente las condiciones bajo las cuales se debe llevar a cabo el buen ejercicio del psicólogo forense en Colombia. Keywords: forensic evaluation, ethic, psychologist`s law, sexual abuse. This study has as objective to apply the criteria of the law 1090 in professional practice of forensic psychology on child sexual abuse cases in Colombia. About the methodology, it was used an explorative-descriptive type of design and was collected information from semi-structured interviews which were applied to an intentional sample by one judge, two prosecutors and three forensic psychologist with experience in child sexual abuse. Moreover, it was developed a research of three judicial processes in which the crime was the child sexual abuse, where forensic psychologists had participated during the process, determining the application of the criteria of the law 1090, ethic code which regulates the forensic psychologist role in Colombia. The categories that allowed the information of the research data are the following: the confidentiality, the informed consent, and the professional skills, the instruments used during their work in the cases, the diagnostic and the duties towards the user. The most important result of the research was to make clear the need to develop and deepen the ethic aspects inside the 1090 law, which shall may clear the conditions under which must be applied this law in forensic psychologist practice. Aplicación de la ley 1090 en la actividad del psicólogo forense en los casos de abuso sexual infantil en Colombia María Fernanda Contreras Castro, Jimena Andrea Fajardo Pedroza Leonardo Alberto Rodríguez Cely* Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Psicología 2009 *Coautor y docente del Trabajo de Grado, docente Facultad de Psicología Pontificia Universidad Javeriana, Master en Psicología clínica, Legal y forense de la UCM Aplicación ley 1090 en ASI 2 Resumen Aplicación de la ley 1090 en la actividad del psicólogo forense en los casos de abuso sexual infantil en Colombia Contreras Ma, Fajardo J y Rodríguez L (2009) Palabras clave: Evaluación forense, ética, ley del psicólogo, abuso sexual El presente estudio tiene como objetivo aplicar los criterios de la ley 1090 en la práctica profesional de la psicología forense en los casos de abuso sexual infantil en Colombia. Respecto a la metodología se utilizó un diseño de tipo exploratorio-descriptivo, y se recolectó información a partir de entrevistas semiestructuradas que se aplicaron a una muestra intencional compuesta por un juez, dos fiscales y tres psicólogo(a)s forenses con experiencia en casos de abuso sexual infantil. Así mismo, se realizó un estudio de tres procesos judicialescuyo delito es el abuso sexual infantil, en las que hayan participado psicólogos forenses a lo largo del proceso, determinando la aplicación de los criterios de la ley 1090, Código de ética que reglamenta la actuación de los Psicólogos en Colombia. Las categorías de estudio que permitieron analizar la información son las siguientes: el secreto profesional, la confidencialidad, el consentimiento informado, las competencias profesionales, el uso de instrumentos, el diagnóstico y los deberes frente al usuario. El resultado más importante del estudio fue hacer evidente la necesidad de desarrollar y profundizar los aspectos éticos dentro de la Ley 1090, que permita puntualizar clara y exhaustivamente las condiciones bajo las cuales se debe llevar a cabo el buen ejercicio del psicólogo forense en Colombia. Aplicación ley 1090 en ASI 3 Tabla de Contenido 0. Introducción 0.1 Planteamiento del problema 6 0.2 Fundamentación conceptual 13 0.3 Objetivos 63 0.3.1 Objetivo general 63 0.3.2 Objetivos específicos 63 0.4 Categorías del estudio 64 1. Método 67 1.1 Tipo de investigación y diseño 67 1.2 Participantes 68 1.3 Instrumento 68 1.4 Procedimiento 70 2. Resultados 71 3. Discusión 91 4. Conclusiones 108 Referencias Apéndices Aplicación ley 1090 en ASI 4 0. Introducción En años recientes, la problemática en torno al bienestar de los niños y las niñas colombianos ha llevado a plantear nuevos retos para la psicología moderna. El tema del Abuso Sexual Infantil en el país ha sido noticia en los principales medios de comunicación, alertando el crecimiento de este delito. Dicha situación hace necesarias soluciones rápidas y eficientes en torno a la reparación de las víctimas. Es allí donde el trabajo del perito en psicología adquiere un rol fundamental en el esclarecimiento de los hechos en torno a este delito. No obstante, aún cuando el trabajo del psicólogo y la psicóloga es determinante en este tipo de violaciones a la ley, la legislatura colombiana, respecto a la labor que este debe desempeñar, aún falta un mayor desarrollo de la reglamentación del actuar dentro del código de bioética del psicólogo en la ley 1090 del 6 de Septiembre de 2006, de acuerdo con la literatura científica del tema se ha encontrado que existe una falta de formación en los nuevos profesionales en torno a las reglamentaciones, junto con poca experiencia en la labor, así como en el adecuado uso de los protocolos y finalmente, se genera en muchos casos una falta de idoneidad para ostentar la condición de perito en psicología. Dicha situación hace propenso al perito a la mala praxis profesional, pues incurrir en ella es producto de las dificultades que la misma legislación le impone. Es por lo anterior que se debe resaltar la necesidad de establecer una serie de criterios que permitan guiar el trabajo realizado por el psicólogo forense, para de esta forma evitar incurrir en una labor inadecuada y poner en riesgo, tanto su propia integridad, como la del imputado, o como puede ocurrir en los casos de Abuso Sexual infantil, arriesgar el bienestar de las víctimas, como sucede en aquellas situaciones en donde la labor desarrollada por el perito psicólogo no cumple con los estándares necesarios para realizar un trabajo riguroso, valido y confiable que le de a los informes realizados por éste el valor probatorio necesario en el esclarecimiento de los diferentes casos. Por medio de la creación de tales criterios se pretende visualizar un marco de referencia que guíe al perito en psicología en la realización de un trabajo con una clara perspectiva ética, epistemológica, teórica, metodología e instrumental, que no sólo valide la Aplicación ley 1090 en ASI 5 importancia de su labor en el ámbito jurídico, sino también permita adoptar una posición critica sobre su quehacer, que provea a la legislatura de elementos para cubrir los vacios legales existentes. Aplicación ley 1090 en ASI 6 0.1 Planteamiento del problema En la actualidad el trabajo de la Psicología forense ha venido adquiriendo mayor estatus y validez dentro de los procesos penales, gracias al reconocimiento de la importancia de determinar los elementos circunstanciales que tienen cab ida en la determinación de los hechos y de los cargos que se atribuyen a una persona cuando estos lo establezcan. Lo anterior, lo demuestra el crecimiento en la publicación de artículos científicos en el mundo desde 1989, y más específicamente en España desde 1994, dando como resultado el surgimiento del concepto de “Forensic Evaluation” dentro de las bases de datos científicas y revistas especializadas. (Jiménez, 2001) La psicología se incluye dentro del actuar jurídico mediante la labor del perito. Esbec Rodríguez (2000) se refiere a ésta como, la prueba pericial también llamada pericia, peritaje o peritación, es una declaración de conocimiento que emite una persona técnica o practica sobre los hechos de autos, cuando para las probanzas son necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. La misión del perito es ilustrar, asesorar, aportar conocimientos, y la del juez o Tribunal fallar a la luz de los mismos, el perito (peritus), por lo tanto, como persona sabia, versada en una materia, se convierte en un auxiliar o colaborador de la Administración de Justicia. (Pág. 25). Reconociendo de esta forma la importancia de la labor pericial dentro del juicio ya que cumple una doble función, inicialmente dirigida a comprobar los hechos, causas y efectos por medio de los conocimientos científicos, lo cual nos llevaría a una segunda función que se dirige a proporcionar el conocimiento adicional necesario para la valoración de los hechos de forma exacta (De Santo, 1997). Respecto a esto, Rodríguez Cely (2005), en su definición del psicólogo forense, afirma que es aquella persona que está en condición de perito, donde prueba a partir de inferencias, hechos que requieren conocimientos y experiencia en la aplicación de teorías, métodos, técnicas e instrumentos de la psicología, que escapan a la cultura común del juez y de las personas, sus causas y sus efectos, y suministran Aplicación ley 1090 en ASI 7 reglas técnicas y científicas de la experiencia especializada, para ayudar a formar la convicción del juez sobre hechos de condiciones psíquicas, conducta humana, para ilustrar a fin que comprenda mejor y pueda apreciarlos correctamente. (Rodríguez Cely, 2005, P.1) No obstante, el informe psicológico forense y la valoración del mismo no debe centrarse sólo en una evaluación psicopatológica de los sujetos, sino en la relación que ésta puede llegar a tener con el comportamiento criminal concreto y con la jurisprudencia. (Soria, 1998). Dentro de la labor de la psicología forense se hace necesaria una buena formación “los procesos básicos de memoria, atención, percepción, lenguaje y aprendizaje en la psicología evolutiva, los modelos en psicología clínica, el buen uso de las pruebas psicotécnicas y psicodiagnósticas, tener un adecuado manejo de la estadística tanto descriptiva como correlacional, y un buen desarrollo de los diagnósticos internacionales como el DSM-IV TR, y el CIE 10. Además de tener un amplio conocimiento sobre derecho probatorio, victimología y criminología” (Rodríguez Cely, 2009) Es así como el artículo 372 del Nuevo Código de Procedimiento Penal del 2004, expone que “las pruebas tienen por fin llevar a conocimiento del juez más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia de juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe”. Dentro del contexto colombiano, específicamente en el Sistema PenalAcusatorio, se otorga un valor especial al testimonio del experto o perito, específicamente en el art ículo 210 de 2004 del Código de Procedimiento Penal se indican las características que debe poseer un investigador de laboratorio al igual que las instrucciones para interrogar al perito, las cuales se exponen en el artículo 417 de 2004. (Puentes, 2004). Sin embargo, no se encuentra evidencia de la existencia de estándares que rijan los demás procedimientos que realiza el perito psicólogo durante el esclarecimiento de la verdad, evidenciando un importante vacío en la legislación respecto a la totalidad del trabajo que el psicólogo forense realiza dentro del ámbito judicial. Por otra parte, el conocimiento de las leyes permite un control y corrección de la práctica psicológica dentro del desarrollo judicial, por lo tanto, es importante establecer un Aplicación ley 1090 en ASI 8 marco de referencia legal dentro de la formación del psicólogo, que oriente la aplicación de elementos de protección tanto del usuario, como del profesional, entendidos como el secreto profesional, la confidencialidad, el consentimiento informado, las competencias del perito, el uso de técnicas o de instrumentos de evaluación para de ésta forma garantizar el bienestar del usuario y la correcta recolección, sistematización y análisis de datos. A pesar de la existencia de una formación en cuanto a la investigación y a la aplicación de pruebas, el desconocimiento de las normas establecidas entiéndase como leyes instauradas en la Constitución Política de Colombia, el código penal, código de procedimiento penal, código de infancia y adolescencia, la ley 1090 de la práctica del psicólogo y la ley del talento humano (1164 del 2007), que rigen el oficio psicológico, hace que la práctica del psicólogo jurídico y forense se desvirtúe. Lo anterior, es postulado por Javier Urra (2007) en su artículo “Dilemas éticos de los psicólogos jurídicos”, donde afirma que “casi todos los alumnos participantes habían tenido el Código Deontológico en sus manos, pero no llegaba a la mitad los que lo habían leído completamente” (p. 94) En este sentido, la indagación sobre el conocimiento de los estatutos legales referentes a la práctica psicológica, nos permiten dar luces respecto a la labor y el desempeño del psicólogo forense, específicamente en la importancia como medio probatorio que adquieren los informes emitidos en casos de abuso sexual infantil, enmarcados en el sistema penal acusatorio. De ésta forma, sostenemos que, es la falta de formación de los profesionales dentro del contexto judicial, lo que conlleva al desconocimiento de los deberes que respecto a éste el perito debe cumplir, incurriendo posiblemente en la mala praxis psicológica, entendida como la falta o la falla en el cumplimiento de los principios éticos que guían la labor que desarrolla el profesional de la psicológia, como los establecidos en el Código Deontológico y Bioético contenidos en la ley 1090, así como los encontrados en el Código Ético de la APA durante la realización de su trabajo. Así mismo, se evidencia que la falta de profundización y criterios en los mecanismos de control y de actuación psicológico forense, requiere del desarrollo de la ley 1090, respecto a las condiciones éticas de su actividad profesional y por ende de la Aplicación ley 1090 en ASI 9 realización de informes periciales. A ésta necesidad, es a la que hacen referencia Christy, Douglas, Otto y Petrila (2004) en la investigación sobre la calidad y las características de las evaluaciones realizadas a jóvenes delincuentes, donde señalan que aunque no existan estándares o guías para la competencia de los evaluadores, los informes deben contener ciertos elementos en común; en el caso en que no sean hallados tales aspectos, se considera que el informe es deficiente. Todo esto pone en evidencia la necesidad de destacar la importancia que día a día tiene el actuar del psicólogo forense dentro del ámbito judicial, por medio de la exigencia de unos requisitos mínimos dentro del informe, sin importar el tipo de caso al que se haga referencia, para que éste pueda ser usado como prueba fundamental durante el esclarecimiento de la verdad y evite la descalificación de los trabajos del psicólogo forense y como afirma Urra (2007), “en una sociedad donde el cliente cada vez conoce más sus derechos puede existir el riesgo de más denuncias por mala praxis de los profesionales” (P.91) La falta de criterios para la regulación en cuanto a la responsabilidad civil, “indemnizaciones por mala praxis” (Esbec Rodríguez, 2000) del perito, conlleva a la omisión de normas que determinen el proceso por medio del cual se puede exigir la responsabilidad o los deberes con los que debe actuar el experto. (Picó, 2001) Lo que puede hacer difícil evitar aquellos elementos de error característicos de la mala praxis, a los que hace referencia Esbec Rodríguez (2000) como lo son “la categorización, formación equivocada de impresiones, errores atribucionales, uso equivocado de las pruebas complementarias y errores dolosos” (P. 60) Demostrando de nuevo la necesidad de establecer una nueva legislatura que proteja la integridad de las diferentes personas involucradas en los juicios, en este caso, de abuso sexual infantil. Es importante resaltar, que dentro del sistema penal acusatorio Colombiano, en lo referente al rol del perito, se contempla el modelo nomológico-deductivo como particularmente útil para la explicación científica de los informes periciales, en donde lo nomológico sustenta las leyes de un saber, en este caso la psicología, y lo deductivo se refiere a los procesos lógicos que es necesario realizar para obtener la conclusión buscada. (Puentes, 2004) Estableciendo la conjugación de los aspectos que deben enmarcar la totalidad del informe psicológico forense. Aplicación ley 1090 en ASI 10 Por otra parte, la admisibilidad de las pruebas está sujeta a la decisión del juez (Art. 414) y a la apreciación de la prueba pericial (Art. 420) en donde se establece la idoneidad técnico-científica y moral del actuar del perito, pero, no se establecen cuales son los mecanismos para la valoración de las pruebas presentadas por el perito en psicología y tampoco el procedimiento en el que se evalúa dicha idoneidad. Este vacío en la reglamentación del actuar psicológico, deja que las acciones del profesional estén valoradas de acuerdo a sus perspectivas y es allí donde entran en juego los valores éticos del mismo. Respecto a esto, es importante resaltar que el actuar del psicólogo debe denotar durante todo el proceso del peritaje un comportamiento ético donde se incurra en acciones honestas y la realización de informes con “claridad, precisión, rigor y expresión del grado de fiabilidad, llenando de contenido de su labor y siendo asertivo en la defensa de criterios científicos” (Urra, 2007. P.95) Todo lo anterior va ligado directamente al cumplimiento de la Ley 1090, la cual rige el comportamiento del psicólogo, más específicamente con los artículos 14, 23, 24, 25 estipulados en el capítulo I del título VII del código deontológico y bioético para el ejercicio de la profesión de Psicología, y el artículo 45 contenido en el capítulo VI del mismo título. Dentro de los anteriores estatutos, como se ha venido haciendo referencia, el psicólogo debe enmarcar su actuar de manera que éste adquiera una fuerte validez, con el objeto de ser considerado dentro del caso como prueba fundamental en el esclarecimiento de los hechos, en especial cuando se trata de la vulneración de los derechos de la infancia y de la juventud, como lo representan los casos de Abuso Sexual Infantil (ASI). Para lo anterior, no sólo es imperante conocer la totalidad de la legislación que regula el trabajo del psicólogo como profesional, sino también, la forma como dichasobligaciones, deben ser aplicadas en el ámbito forense. Como se puede evidenciar en los artículos estipulados en el Código Deontológico y Bioético de la ley 1090, junto con los Principios Éticos y el Código de Conducta establecidos por la APA, el psicólogo debe regir la totalidad de su trabajo dentro de cualquier ámbito, bajo principios como el secreto profesional, la confidencialidad, el Aplicación ley 1090 en ASI 11 consentimiento informado, las competencias profesionales, entre las que se encuentran las diferentes metodologías utilizadas, como teorías, técnicas e instrumentos; y finalmente el uso adecuado de instrumentos y la validez que estos mismos representan dentro de cada caso. Categorías que denotan un trabajo ético por parte del profesional, estableciendo una vía para la correcta aplicación de la psicología como ciencia, de modo que contribuya a la formación de saberes dentro de la disciplina y que den cuenta de un trabajo ético. Es por lo anterior, que la mala aplicación e incumplimiento de los anteriores principios por parte del profesional, es lo que hace inmensamente vulnerable su trabajo a la incurrencia de la mala praxis. Gracias a esto, surge la necesidad de enfatizar en la obligación del profesional a guiar la realización de sus trabajos hacia la integridad profesional, así mismo hacia la responsabilidad de promover ésta en todas las actividades que éste realice (Barkley, 2001), como pilares que sustenten la totalidad de su actuar. De igual manera, en el caso de la psicología forense, el profesional esta en la obligación de conocer los casos y las formas en las que estos principios deben surgir dentro de su trabajo, es decir, ser concientes de cómo estos estatutos son aplicados en su contexto particular, determinando de esta forma, la vertiente que diferencia la labor del psicólogo forense de la del psicólogo clínico. Lo anterior, presenta una nueva problemática que aumenta la ocurrencia de la mala praxis, ya que se evidencia, que en ninguno de los reglamentos que controlan la labor del psicólogo en Colombia sobre el Abuso Sexual Infantil s e estipulan los alcances del actuar de cada uno de los profesionales de éstas áreas de la psicología, donde la poca o nula diferenciación de los roles que debe cumplir cada uno de éstos profesionales dentro del ámbito jurídico, recae en la confusión de los testimonios y/o trabajos realizados por éstos, afectando de manera muy significativa su validez y su confiabilidad para ser tenidos en cuenta como pruebas fundamentales en el esclarecimiento de la verdad, como ocurre en casos de abuso sexual infantil. No obstante, se considera que los escasos conocimientos acerca de los criterios que rigen la práctica profesional psicológica en el ámbito de la psicología forense en Colombia, sumado a la falta de criterios éticos que enmarquen la realización de las funciones del Aplicación ley 1090 en ASI 12 psicólogo forense, y la nula diferenciación de los roles del psicólogo forense y del clínico en su trabajo en los casos de abuso sexual infantil, hacen vulnerable tanto al profesional, como al usuario a la mala praxis, por lo tanto, la pregunta problema que guiará el desarrollo de ésta investigación es: ¿Cual es la aplicación de los criterios de la ley 1090 dentro de la labor del psicólogo forense en los casos de Abuso Sexual Infantil en Colombia? pregunta que resulta relevante, ya que al establecer bajo qué criterios se rigen los peritos en psicología jurídica forense para desarrollar sus informes, hace posible adquirir una posición crítica sobre el quehacer del psicólogo dentro del ámbito jurídico y la relevancia que éste, como profesional, representa dentro de la administración de justicia y resolución de casos relacionados con el Abuso Sexual Infantil, proveyendo elementos y/o criterios claves para el mejoramiento de los vacíos legales que se encuentran en la ley 1090 en la actualidad, al igual que nuevos elementos para el Tribunal de Ética con los cuales trabajar en la regulación del actuar del profesional psicológico forense. Igualmente, esta pregunta nos permite adquirir conocimiento sobre la reglamentación específica que rige el ejercicio de la Psicología en Colombia y la pertinencia que estas normas poseen dentro de la práctica judicial. Aplicación ley 1090 en ASI 13 0.2 Fundamentación Conceptual Con el objeto de comprender la aplicación de los criterios establecidos por la ley 1090 respecto a la labor de la psicología forense en los casos de abuso sexual infantil es necesario llevar a cabo una indagación alrededor de una serie de aspectos incidentes en el accionar del perito en psicología jurídica y forense, quien se halla inmerso en la conjunción de la legislación y la ética, como referentes que direccionan su labor en el esclarecimiento de los hechos. Inicialmente, es necesario hacer referencia a la definición de prueba pericial o peritaje, en miras a establecer un referente teórico que contextualice la labor principal del perito en el ámbito judicial. Autores como Esbec Rodríguez (2001) se refieren a la actividad como el conocimiento científico, o de experto, que emite un profesional sobre los hechos cuando son requeridos para su probación. Por lo tanto, la definición de peritación planteada por Echandía (2002), citado por Rodríguez Cely (2005), es definida como la actividad procesal realizada por personas calificadas por sus conocimientos profesionales, proporcionándole de esta forma argumentos, al juez y al proceso, sobre los hechos, verificándolos y determinando sus características, causas y efectos. Dentro de este marco, el perito, es definido como el profesional que actúa como auxiliar de la justicia y que contribuye al esclarecimiento de hechos o situaciones particulares que requieran de conocimientos específicos. En palabras de De Santo (1997), se constituye en la “actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o por sus conocimientos técnicos,(…) en relación a hechos también especiales, que exigen esa capacidad particular para su adecuada percepción y para la correcta verificación de s us relaciones con otros hechos (…), o simplemente, para su valoración o interpretación” (De Santo, 1997, P.36). En el caso del psicólogo forense, en su actuar de perito, se rige por el conocimiento de las ciencias del comportamiento y por una postura epistemológica. Bajo el marco o los paradigmas que proporcionan los modelos teóricos, se generan métodos, técnicas e instrumentos que son aplicados para el estudio o análisis del comportamiento humano Aplicación ley 1090 en ASI 14 dentro de la administración de la justicia. (Rodríguez Cely, 2005). Por lo tanto, según las afirmaciones de Esbec Rodríguez (2001), citado por Rodríguez Cely (2005), la actuación del psicólogo forense se refiere a la exploración, evaluación y diagnóstico de las relaciones y pautas de interacción, aspectos de la personalidad, inteligencia, aptitudes y actitudes y otros aspectos de esta especialidad de las personas implicadas en los procesos judiciales de quien se solicite el correspondiente informe psicológico. (p. 1) En la definición de la actividad del perito, se encuentran una serie de factores que caracterizan su trabajo, las competencias que se debe tener para cumplir satisfactoriamente con su rol, en este caso el de psicólogo forense, junto con la puesta en práctica de los conocimientos aprendidos con el objeto de comprobar los hechos, las causas y los efectos. De forma tal, que se pueda proporcionar al juez el conocimiento necesario para la valoración de tales hechos de manera adecuada y veraz. Respecto a la actividad del perito, Rodríguez Cely (2005) hace referencia a los planteamientos de Altavilla (1970) y Franmarino del Malesta (1955) aseverando que inicialmente “los peritos son testigos especiales”ya que “el testimonio pericial tiene como objeto cosas que para ser percibidas requieren una especial capacidad (…) es un testimonio acerca de hechos científicos y técnicos, de sus relaciones y consecuencias” (Rodríguez Cely, 2005, P.2) sin embargo, no testifica en torno a tales relaciones, sino a las deducciones que hace por medio de un proceso lógico. (Franmarino, 1955, citado por Rodríguez Cely 2005) De este modo, la peritación no es concebida únicamente como fuente de prueba, ya que es considerada como una guía para la interpretación de los elementos probatorios expuestos ante el juez. Asimismo, se afirma que el dictamen del perito es medio de prueba y auxiliar del juez, ya que lo que se le proporciona a éste es una apreciación de la prueba, la cual se limita a conocer si el profesional ha deducido las consecuencias desde su conocimiento científico y darle de esta manera la convicción al juez sobre la forma en que se produjeron los hechos objeto de estudio. (Rodríguez Cely, 2005) Sobre lo anterior, es importante resaltar los planteamientos realizados por Bembire e Higueras (2006), quienes Aplicación ley 1090 en ASI 15 critican fuertemente el papel del perito, cuando se presenta una “psicologización de la justicia”, en donde se le exige al perito, en este caso al psicológico, valorar la imputabilidad, para la cual no está ni debe estar preparado, hecho que claramente puede recaer en la mala praxis de los informes realizados por éstos. Es importante hacer referencia también a la doble función que realizan los peritos dentro del proceso. Por un lado se evidencian los hechos particulares, y por otro, la interpretación que se hace de éstos a partir de su experiencia profesional, lo que en términos de Carnelutti (1955) citado por Rodríguez Cely (2005) constituye las reglas de la experiencia producto de la preparación técnica, científica o especializada. Por otro lado, se hace necesario tener en cuenta la diferenciación entre los conceptos de peritación y peritazgo, sobre lo cual Echeverry (1981) afirma que “el peritaje, entendido como peritación, es actividad sensorial o intelectual, y como peritazgo es conclusión; como peritación es acción de probar, como peritazgo es evaluación del producto o del producto mismo” (Echeverry, 1981, P. 8) Una vez establecido el rol del perito es necesario enmarcar su función en la resolución de los casos de Abuso Sexual Infantil, para lo cual se hace relevante referenciar su significado. El concepto de abuso sexual infantil (ASI), de acuerdo a los planteamientos de autores como Berliner y Elliot (1996) citados por Cantón y Cortes (2003), hace referencia a todas aquellas actividades de carácter sexual dirigidas a un niño, en la que se hace uso de la fuerza, la amenaza o presión psicológica para acceder a un contacto sexual con éste. Independientemente del tipo de contacto sexual que se tenga, la edad del menor, o la presencia de aspectos tales como la penetración, tocamientos o actos sexuales que no impliquen contacto físico directo como lo serian el voyerismo o la pornografía infantil, siguen siendo considerados como casos de abuso sexual infantil. (Berliner y Elliot, 1996, citados por Canton y Cortes, 2003) En el mismo sentido Gaser y Frosh (1997) citados por Rodríguez Cely (2003), hacen referencia al concepto de Abuso Sexual Infantil, afirmando que cualquier tipo de actividades realizadas por una persona sexualmente madura, ya sea por participación directa o por permitir la realización de actos de naturaleza sexual que tengan como Aplicación ley 1090 en ASI 16 propósito una gratificación sexual de dicho adulto, dirigidas a cualquier niño por debajo de la edad de consentimiento puede considerarse como abuso sexual. Por su parte, Sotelo y González (2006), citan a Sierralta (2005), quien a su vez hace referencia a la Academia de Pediatría de EEUU, planteando que “Ocurre un abuso sexual cuando un niño es comprometido en actividades sexuales que éste no puede entender y para el cual no está preparado, ni puede dar consentimiento consciente y que viola las leyes y/o las prohibiciones legales” (Sotelo y González, 2006, P. 398) Así mismo, dentro del abuso sexual se encuentran una gran cantidad de comportamientos y relaciones, que se pueden clasificar en dos c lases de abuso sexual: Abuso sexual con contacto, el cual “incluye comportamientos que involucran el contacto físico con la boca, los pechos, los genitales, el ano o cualquier otra parte corporal, cuando el objeto de dicho contacto es la excitación o satisfacción sexual del agresor. Este tipo de abuso incluye tanto el tocar y el acariciar, como la penetración genital anal u oral” (Rodríguez Cely, 2003, P. 59). Por otra parte, el abuso sexual sin contacto, es aquél practicado a través de comportamientos que no implican contacto físico con el cuerpo, pero que sin duda repercuten en la salud mental de la persona. Se incluyen comportamientos tales como exhibirse con fines sexualmente insinuantes, masturbarse en presencia de un niño o una niña, producir material pornográfico, espiarlo mientras se viste o se baña, dirigirle repetidos comentarios seductores o sexualmente explícitos, y realizar llamadas telefónicas obscenas. (Rodríguez Cely, 2003, P. 59) Rodríguez Cely (2003) plantea que estos tipos de abuso pueden presentarse tanto a nivel intrafamiliar, es decir, cuando el abusador es un miembro de la familia, a nivel extrafamiliar, cuando la persona que comete el abuso es ajeno a la familia que cuida al menor, o finalmente pueden ser personas extrañas “que utilizan al niño con fines eróticos o comerciales”. (Rodríguez Cely, 2003, P. 59) Aplicación ley 1090 en ASI 17 Por otra parte, y como marco de referencia para hablar del ASI, es necesario establecer el tipo de normativas que se encuentran estipuladas frente a este delito en Colombia. El código penal Colombiano, en su título IV, habla sobre los delitos contra la libertad, integridad y formaciones sexuales; en su Capítulo I, específicamente en los artículos 205, 206 y 207 hace referencia a la penalidad que acarrea el transgredir a una persona en su integridad física y sexual, estipulando así una variación entre los tres y quince años de cárcel dependiendo de las características del delito. Frente al caso específico de transgresión con actos sexuales abusivos a la infancia, el código penal, a través de los siguientes apartados, pretende dar respuesta a ésta problemática estipulando: Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1095 de 2003, Providencia confirmada en la Sentencia C-355 de 2004. Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1095 de 2003, Providencia confirmada en la Sentencia C-355 de 2004. Artículo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de tres (3) a cinco (5) años de prisión. Todas estas reglamentaciones influyen de manera importante en el desarrollo de la labor del psicólogo forense, sin embargo, es necesario puntualizar en las capacidades o competencias que debe tener el perito para la resolución de los casos, siempre enmarcadasen dicha legislatura. No obstante, el actuar de la psicología forense, y el papel del Aplicación ley 1090 en ASI 18 psicólogo como perito se constituye cuando se verifican ciertos hechos que requieren de conocimientos especiales, en este caso psicológicos, en cuanto a la aplicación de teorías, métodos, técnicas, instrumentos y experiencias particulares propias de esta ciencia. Todo con el objeto de “formar la convicción del juez sobre hechos de condiciones psíquicas, conducta humana, para ilustrar a fin que comprenda mejor y pueda apreciarlos correctamente” (Rodríguez Cely, 2005, P.1), y se constituyan como prueba esencial en el esclarecimiento de los hechos, los cuales, en palabras de Devis Echandía (1984), son entendidos como todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y el juicio o calificación que de ellos se tenga (…) los estados y hechos síquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad (Devis Echandía, 1984, P. 92) Evidenciando de ésta manera el significado de los hechos enmarcados en el concepto de prueba judicial. Asímismo, es importante hacer referencia a la inclusión de “la persona física humana” como objeto de prueba, ante la necesidad de comprobar condiciones físicas, educación, aptitudes y limitaciones junto con sus cualidades morales, así como circunstancias sociales específicas dentro de los medios probatorios. Como es el caso de situaciones familiares y personales que hayan marcado la experiencia del sujeto por su relevancia como objeto de prueba dentro del proceso penal, así como dentro del proceso civil, (Devis Echandía, 1984) resaltando la importancia de los dictámenes realizados por los peritos entorno a dichas características y circunstancias. Los estados o hechos psíquicos de los sujetos no son tomados como hechos materiales en sí mismos, sino como hechos reales, susceptibles de ser conocidos y de generar una apreciación subjetiva, como afirma Devis Echandía (1984) Aplicación ley 1090 en ASI 19 Así, el estado mental o síquico de una persona, su aptitud para entender y tomar decisiones conscientes, es un hecho real que influye en la validez de actos o contratos, lo mismo que en la responsabilidad penal. (Devis Echandía, 1984, P. 95) Dicho estado de la realidad que reporta el dictamen realizado por el perito, es al cual se hace referencia cuando se habla de “medios de prueba”, específicamente a la actividad del juez o de las partes donde se provee el conocimiento de los hechos del proceso, dando lugar a las confesiones del perito; y por otro lado, el perito, como ente participante del proceso, hace parte de los instrumentos y órganos que le proporcionan dicho conocimiento al juez. (Devis Echandía, 1984) Es relevante conocer la posición del perito en el sistema judicial, para que sea tenido en cuenta como prueba fundamental en el esclarecimiento de la verdad. Es por esto que Devis Echandía (1984) afirma que gracias a la clasificac ión se identifican los conceptos de medio y de prueba, donde comúnmente se incurre en una confusión en el lenguaje legislativo y forense. Es por esta razón que es de suma importancia el total conocimiento de la legislatura y del léxico que en ella es utilizado. Respecto a la legislatura establecida en el nuevo Sistema Penal Acusatorio colombiano, se evidencia una tendencia a dar un gran valor a la argumentación pericial, determinando así las características que debe tener el investigador pericial, la forma como debe tener lugar el interrogatorio y el contrainterrogatorio al perito dentro de las audiencias, y además estipula que el informe pericial sólo deberá ser admitido como prueba a través de la declaración oral dentro del juicio, lo que de una u otra forma determina y enmarca las competencias que debe tener el psicólogo forense para la realización de su labor al interior del sistema. Por lo tanto, según el consenso teórico que manifiesta el nuevo Sistema Penal Acusatorio, se entiende como perito aquella persona que posee especiales conocimientos teóricos y prácticos, que informa al juez sobre puntos en controversia relacionados con su saber, por lo cual debe dar cuenta de dónde viene su conocimiento y su práctica para establecer los elementos definitorios de su investigación como objetivos, método y el grado de aceptación por parte de la comunidad científica frente a estos métodos. El nuevo sistema Aplicación ley 1090 en ASI 20 penal acusatorio, hablando sobre el rol del perito y de la policía judicial, aunque expone diferentes formas de explicación científica desde donde se pueden inscribir los peritos, expone el modelo nomológico- deductivo como el más eficaz en el momento de hacer una exposición científica de un hecho discutido, ya que éste modelo en su parte nomológica se refiere a las leyes que gobiernan un saber y lo deductivo hace referencia a los procesos lógicos que son necesarios para obtener la conclusión buscada. (Puentes, 2004) Igualmente, para la aceptación del perito dentro del proceso es importante establecer los antecedentes personales del perito, ya que éstos influyen directamente en la credibilidad de su palabra como profesional. Igualmente entre las estipulaciones encontradas el nuevo código de procedimiento penal, en el artículo 210, se señalan las características que deben ser contempladas dentro de la presentación de un informe de laboratorio, hecho que resulta relevante, ya que garantiza un acuerdo metodológico dentro de los diferentes investigadores que aportan con su saber al esclarecimiento de un evento expuesto en juicio. Estas características contemplan la necesidad de una descripción clara y precisa del material probatorio y de las evidencias físicas, de los procedimientos técnicos empleados e información sobre su grado de aceptación en la comunidad técnico- científica; junto con información acerca de la relación de los instrumentos empleados y de su estado de mantenimiento al momento del examen; explicación del principio o principios técnicos y científicos aplicados, e informe sobre su grado de aceptación en la comunidad técnico- científica; descripción clara y precisa de los procedimientos de su actividad técnico- científica y por último la interpretación de los resultados obtenidos. El artículo 210 del código de procedimiento penal expone entre las características metodológicas la necesidad de tener una rigurosidad tanto investigativa como en la presentación de sus reportes y conclusiones. Sin embargo, en este mismo código, en el artículo 385 se hace referencia a las excepciones constitucionales en la que se contemplan los casos. Aparte de los que están determinados por las relaciones de familia, el juez puede contemplar casos especiales frente al deber de declaración, a menos que la persona llamada a juicio renuncie a éste derecho. Entre estos casos particulares se encontrarían a manera de Aplicación ley 1090 en ASI 21 ejemplo, las relaciones entre clérigo con el feligrés, periodista con la fuente, investigador con el informante y psiquiatra, psicólogo o terapeuta con su paciente. Por otra parte la ley 1090, que reglamenta el ejercicio de la profesión de la psicología, resulta un respaldo para que el psicólogo profesional que no se encuentre actuando como perito dentro de un proceso judicial, pueda cumplir con las determinaciones del artículo 210 del código de procedimiento penal. Sin embargo, el título V de esta ley, el cual habla sobre los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones del profesiona l de psicología. En su artículo décimo, es específico al mencionar que es deber del psicólogo guardar total reservasobre la persona con quien está realizando una intervención y sobre sus motivos de consulta e identidad del consultante, salvo que estos datos estén contemplados por las disposiciones legales. Además se contemplan otras exigencias como “guardar el secreto profesional sobre cualquier prescripción o acto que realizare en el cumplimiento de sus tareas específicas, así como de los datos o hechos que se le comunicaren en razón de su actividad profesional” o “Respetar los principios y valores que sustentan las normas de ética vigentes para el ejercicio de su profesión y el respeto a los derechos humanos”. En otro sentido, el código deontológico y bioética para el ejercicio de la profesión de la psicología, contemplado en el título VII de la ley 1090, expresa en su artículo 14 que el profesional de psicología “tiene el deber de informar, a los organismos competentes que corresponda, acerca de las violaciones de los derechos humanos, malos tratos o condiciones de reclusión crueles, inhumanas o degradantes de que sea víctima cualquier persona y de los que tuviere conocimiento en el ejercicio de su profesión”. El artículo 25 que hace referencia a los casos en que la información obtenida en el ejercicio profesional puede ser revelada, en su primer apartado hace referencia a los casos en que autoridades competentes, entes judiciales, profesionales de la enseñanza, padres, empleadores, o cualquier otro solicitante diferente al sujeto evaluado, pero igualmente este tiene derecho a conocer el contenido del informe psicológico siempre y cuando esto no genere perjuicio al sujeto. Aplicación ley 1090 en ASI 22 Todas las leyes referidas anteriormente determinan la labor del psicólogo forense, por lo tanto enmarcan y estipulan de una u otra forma las competencias con las cuales éste profesional debe actuar para la realización de su trabajo como perito. Una vez conocida la legislación colombiana, y con el objeto de obtener una mirada más amplia sobre la legislatura que regula el trabajo del psicólogo forense, es importante hacer referencia a la legislación en torno al trabajo pericial de éste en el contexto internacional, con el objeto de establecer un marco referencial sobre la situación y establecimiento de las diferentes leyes respecto a la labor pericial y un contraste con los elementos de las leyes colombianas. En el caso del proceso civil español, los artículos 335.2 y 342.1 hacen referencia a la obligación por parte del psicólogo forense a actuar de manera objetiva, es decir, de tener en cuenta todo lo que pueda favorecer o perjudicar a cualquiera de las partes. (Picó, 2001) Otros deberes del perito son la aceptación del cargo cuando sea designado (art. 342.1), dar aviso sobre el momento, lugar y objetos en los que tendrá lugar los estudios (art. 345.2), dar un informe por escrito y hacerlo llegar al tribunal (art. 346) y finalmente intervenir en el juicio según la reglamentación. (Picó, 2001) Constituyendo de ésta forma algunos de los deberes que se deben evidenciar para evitar incidir en la mala praxis profesional. Por otra parte, Picó (2001) hace referencia a la responsabilidad del perito, la cual consta de tres aspectos: la responsabilidad penal, civil y disciplinaria. La primera de ellas tiene lugar en el conocimiento por parte del perito, antes de emitir su informe, que es posible recaer en una actuación tipificada penalmente, como lo es el delito de cohecho (art. 422), falso testimonio (art. 459 y 460) y delito o falta de perturbación del orden en el juzgado (arts. 558 y 633) reglamentado en la legislatura española. (Picó, 2001) Respecto a lo anterior, Rodríguez Cely (2005) afirma que el perito, dentro de las leyes del sistema penal colombiano, puede ser objeto de sanciones penales cuando es responsable de su dolo cuando afirma o niega falsamente hechos, circunstancias o calidades, u oculta hechos o circunstancias que harían modificar sus conclusiones (reticencia dolosa) o dice haber verificado determinados experimentos Aplicación ley 1090 en ASI 23 sin que esto sea cierto, o afirma una conclusión sin tener certeza de ella, o da un concepto contrario a la realidad por interés o sentimientos de amistad o enemistad. (Rodriguez Cely 2005, P. 10) En cuanto a la responsabilidad civil, Picó (2001) hace una acotación importante, ya que la nueva Ley procesal española carece de un artículo que establezca una regulación legal específica de la responsabilidad civil del perito. Ante lo cual, el profesional puede recaer en la pérdida o deterioro del objeto entregado para la realización del dictamen o de cometer un error en su elaboración, es tomado como un error inexcusable. (Picó, 2001) La responsabilidad civil puede darse tanto por acción, como por omisión; por acción “cuando en la elaboración del dictamen concurra en una culpa grave o negligencia en supuestos donde la pericia no presente grandes complejidades” (Picó, 2001, P.67) y en omisión “cuando los daños y perjuicios causados deriven de la falta de realización o del retraso en la elaboración del dictamen pericial encomendado” (Picó, 2001, P.68). Al no constar con una reglamentación específica en cuanto a la responsabilidad civil, se omite de la misma manera toda norma que determine el proceso a través del cual se deba exigir tal responsabilidad. Por ultimo, la responsabilidad disciplinaria de la persona encargada del peritaje, se encuentra reglamentada en el artículo 193 de la LOPJ en España (Ley Orgánica del Poder Judicial), citado por Picó (2001) “serán sancionados con multa los peritos que faltaran en la vista y en actos judiciales de palabra, obra o por escrito a la consideración, respeto y obediencia debidos a los Tribunales, cuando sus actos no constituyan delito” (Picó, 2001, P. 69). En cuanto al LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil), en el artículo 292, obliga a la asistencia por parte del perito a comparecer al juicio al que haya sido convocado. (Picó, 2001) En palabras de Esbec Rodríguez (2000) el perito incurre en responsabilidad disciplinaria cuando se comete una falta de diligencia, desobediencia o comportamiento incorrecto; en responsabilidad civil cuando se le exigen indemnizaciones por mala praxis y finalmente concuerda con Picó (2001), cuando afirma que se incurre en responsabilidad Aplicación ley 1090 en ASI 24 penal cuando se comenten delitos como el de cohecho, falso testimonio, etc. (Esbec Rodríguez, 2000) En el mismo sentido, Rodríguez Cely (2005) plantea, que dentro del sistema colombiano, la responsabilidad procesal disciplinaria y sus respectivas sanciones tienen lugar cuando en primera instancia, no se presente a comparecer, a posesionarse o a no asumir el cargo oportunamente y por no rendir su informe dentro de los plazos establecidos, lo que conllevaría a su reemplazo; se inhabilitaría el perito para desempeñar funciones como tal, y sería suprimido de las listas oficiales cuando cometa delitos como dolo o culpa grave en el ejercicio del cargo; asimismo, puede ser objeto de multas pecuniarias cuando incurra en los delitos nombrados anteriormente; y en como última modalidad de sanción se presenta la pérdida o disminución de los honorarios, cuando el dictamen es considerado como ineficaz o nulo ya sea por vicios de forma o defecto de fondo. (Rodríguez Cely, 2005) Asimismo, todas las actuaciones del psicólogo forense, deben ser justificadas de una u otra forma por la validez misma que presente su informe, y su actuar en la audiencia para evitar caer en responsabilidades disciplinarias. A esto hace referencia Rodríguez Cely (2005), citando a Devis Echandía (2002), quien plantea una serie de “requisitos para la validez del dictamen pericial” (Rodríguez Cely, 2005) haciendo referencia a los requerimientos con los que debe contar, tanto el perito, como la prueba, para que mantenga su validez probatoria en el caso. En primerainstancia se encuentra la ordenación de la prueba, la cual debe hacerse según las disposiciones legales, es decir, por orden del juez. En segundo lugar, se encuentra la capacidad jurídica del profesional para desempeñar el cargo de perito, entre las discapacidades que pueden inhabilitar el trabajo de este, se encuentran las discapacidades físicas y mentales, es decir, cuando el profesional posee alguna incapacidad legal para rendir dictamen. (Rodríguez Cely, 2005) El tercer requerimiento se refiere a la posesión del perito, en donde se contempla el juramento exigido por la ley, y que éste debe cumplir, lo que le proporciona de garantías tanto a las partes como al juez. Acto seguido se encuentra la presentación del dictamen, el Aplicación ley 1090 en ASI 25 cual debe ser presentado por escrito y se expone oralmente, ya sea en las audiencias o en las diligencias del proceso; cuando se presenta de forma escrita, debe firmarse y ser auténtico. (Rodríguez Cely, 2005) Se establece también como requerimiento, que el dictamen realizado “sea un acto conciente, libre de coacción, violencia, dolo, cohecho o seducción” (Rodríguez Cely, 2005 P.6), considerados como causas para establecer la nulidad del dictamen y por consiguiente se pierde su valor como prueba. Por otra parte, la existencia de una prohibición legal que impida la práctica de una prueba pericial impide que dicho dictamen sea tenido en cuenta dentro del caso. (Rodríguez Cely, 2005) Se encuentra también como causa de nulidad, el hecho que los estudios en los cuales se basa el dictamen sean realizados por personas diferentes al perito escogido para tal trabajo. Sin embargo, no se excluye que otras personas asesoren al profesional en el transcurso de la tarea. Lo mismo ocurre con el establecimiento de las conclusiones producto del dictamen, las cuales deben hacerse en su totalidad por el mismo perito. (Rodríguez Cely, 2005) Por otra parte, se establece que la obtención de medios de forma ilegitima e ilícita es causa suficiente para la nulidad del trabajo realizado por el perito. De la misma manera, las causas que afecten el derecho de defensa de la parte imputada son causales de la no aceptación del trabajo del psicólogo forense. (Rodríguez Cely, 2005) Finalmente, se encuentra como causa de nulidad, la carencia de una deliberación conjunta, cuando el informe es realizado por más de un perito. Sin embargo, esto depende de la legislación que opere en cada país. (Rodríguez Cely, 2005) Sin embargo, la validez del dictamen pericial no sólo depende de los aspectos que puedan generar la nulidad del mismo, sino también en el valor probatorio que éste tenga. Para ello, Devis Echandía, (2002) citado por Rodríguez Cely (2005), afirma que es necesario que el informe contenga una serie de requisitos tanto de fondo, como de contenido. Aplicación ley 1090 en ASI 26 El primero de ellos radica en que la peritación sea un hecho contundente para probar el hecho en particular; y en segunda instancia, que el hecho objeto del peritaje, sea pertinente, es decir, que el establecimiento o esclarecimiento de los hechos por parte del dictamen tenga una influencia importante en la decisión del juez. (Rodríguez Cely, 2005) Se encuentra y se recalca la necesidad de que el perito sea un experto y posea las competencias necesarias para el caso. La determinación de si el trabajo realizado por él es competente o no, recae en su totalidad en el criterio del juez. Sin embargo, dentro del concepto de competencia, se encuentra también la exigencia de la experiencia o competencia particular del perito para que su dictamen tenga valor probatorio; la documentación presentada para tomar la decisión del cargo o de lo expuesto en el dictamen; incluye la ausencia de perturbaciones psicológicas o de otro orden y de efectos orgánicos, que aunque no alcancen a producir incapacidad mental ni física, para el adecuado desempeño del cargo si puede afectar la fidelidad de sus percepciones y la exactitud de sus juicios o inferencias. (Rodríguez Cely, 2005, P. 7) Es necesario que no exista motivo alguno para dudar del desinterés, imparcialidad y sinceridad del perito, es decir, que exista algún tipo de vínculo del perito con alguna de las partes, a parte de la relación laboral durante el peritaje y tampoco de la formulación de una objeción respecto al dictamen. El informe realizado por el perito debe estar debidamente fundamentado. En el caso en el que “el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes” (Rodríguez Cely, 2005, P. 7) De esta misma manera, las conclusiones del dictamen deben ser claras, firmes y ser una consecuencia lógica de sus fundamentos. “La claridad en las conclusiones es indispensable, para que aparezcan exactas y el juez pueda adoptarlas; su firmeza o la ausencia de vacilaciones es necesaria para que sean convincentes; la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que merezcan de absoluta credibilidad” (Rodríguez Cely, 2005, P. 7) Aplicación ley 1090 en ASI 27 En este mismo sentido, Rodríguez Cely (2005) afirma que las conclusiones deben ser convincentes y que no parezcan improbables, absurdas o imposibles; que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso, como es el caso de la existencia de otros peritajes; que no haya rectificación o retractación por parte del perito; que el dictamen sea rendido de forma oportuna, es decir, dentro de los limites de tiempo establecidos tanto para la entrega del informe escrito, como para la presencia en la audiencia. No obstante, el informe sigue teniendo su carácter probatorio si se vencen los límites de tiempo en la entrega del trabajo escrito, según lo estipulado en la legislación colombiana. (Rodríguez Cely, 2005) Ahora bien, es necesario que el dictamen o su contratación no haya violado el derecho de defensa por parte del imputado, es decir que tanto la contratación como la información a cada una de las partes sean de oportuno conocimiento. Es imperante también que los peritos no excedan los límites para los cuales fueron contratados, en otras palabras, que se limite únicamente a los puntos que le han sido establecidos incluyendo posteriores aclaraciones o adiciones que se le puedan hacer al dictamen. (Rodríguez Ce ly, 2005) Asimismo se debe tener en cuenta para mantener la capacidad probatoria de los dictámenes, que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen; que el hecho no sea jurídicamente imposible; o finalmente, que los peritos no hayan violado de forma alguna, la reserva legal o el secreto profesional que resguarden los documentos utilizados en el dictamen (Rodríguez Cely, 2005), como lo establece la ley 1090. Paralelo a lo anterior, es necesario hacer referencia al contenido propio de los informes periciales, en donde la confiabilidad de éstos, según Wingate y Thornton (2004), se basa en los estándares de Daubert establecidos en el marco legal del sistema de los Estados Unidos, para establecer la admisibilidad del testimonio de los expertos. Lo anterior se articula principalmente gracias a cuatro factores para determinar si las pruebas ofrecidas por el experto son fiables, entre ellos se encuentra el hecho de si la teoría o técnica utilizada por el experto ha sido probada o puede ser probada; si los métodos aplicados por el experto han sido sometidos a revisión o a publicaciones; si las técnicas o métodos usados tienen una medida o rango determinados en donde pueden surgir errores; y por último, si la Aplicación ley 1090 en ASI 28 metodología empleada por el experto ha sido aceptada en general, por la comunidad científica. Es de estaforma que estos principios son considerados como una guía para el establecimiento de la confiabilidad y de la relevancia de los informes en el contexto legal. (Wingate y Thornton, 2004) No obstante, Wingate y Thornton (2004), citando a Lehman, Lempert y Nisbett (1998), afirman que a pesar de la existencia de dichos lineamientos, los jueces, en quienes recae la decisión de si es confiable o no un dictamen, carecen de entrenamiento en to rno a la metodología científica que les permita identificar la existencia de dichos factores en los informes. Evidenciando en los estudios realizados en una muestra de jueces, en donde únicamente el 5% de ellos era capaz de demostrar o de tener un claro entendimiento de la funcionalidad o pertinencia de los instrumentos, y solo un 4% era capaz de evidenciar o entender el rango de error de cada uno de ellos. (Gatowsky, 2001, citado por Wingate y Thornton, 2004) En contraposición a lo anterior, Nicholson y Norwood (2000) afirman que a pesar de que los dictámenes periciales sea calificados de manera positiva casi por la totalidad de los participantes de la investigación de satisfacción aplicada por ellos, percibieron que cada vez más eran usadas por parte de los expertos, medidas de cuestionable validez para la elaboración de los informes. (Nicholson y Norwood, 2000) No obstante, dentro del ámbito legal, la labor del perito forense adquiere una gran relevancia dentro de evaluación de la credibilidad de los testigos, la valoración de las funciones psicológicas básicas de éstos, la determinación de la capacidad del acusado para asistir al juicio, la realización de la autopsia psicológica, el establecimiento de las secuelas neuropsicológicas acaecidas a raíz del evento tratado y determinar la capacidad mental de los diferentes actores (Soria, 1998). En este sentido, resulta importante establecer unas condiciones estándares que establezca una unificación en los criterios de la evaluación y presentación de los informes periciales, para poder garantizar un mayor grado de validez y confiabilidad, así como un ejercicio ético e imparcial de la labor pericial, que permita establecer certeramente los hechos objeto de investigación. Aplicación ley 1090 en ASI 29 Es así, que en los casos de Abuso Sexual Infantil, gracias a la labor del perito, se hace posible establecer las secuelas psicológicas que pueden acaecer a partir de un evento funesto, y siendo el caso el manejo de víctimas de abuso sexual infantil, la relevancia y compromiso social que recae sobre el perito en psicología jurídica y forense adquiere gran importancia. Cantón y Cortés (2003) manifiestan que para conocer las secuelas que el evento ocasiona en un niño es necesario conocer los síntomas que tanto niños en edad preescolar, como en edad escolar y adolescentes presentan consecutivamente al abuso. Algunos síntomas que según Cantón y Cortés (2003) resultan comunes entre los menores víctimas de ASI son el miedo constante ante circunstancias que anteriormente no causaban ninguna reacción, pesadillas y alteraciones del sueño, desorden de estrés postraumático, conducta antisocial agresiva, retraimiento social, neurosis, enuresis o encopresis, depresión, trastornos somáticos, conducta sexual inapropiada, delincuencia, problemas escolares e hiperactividad. Igualmente, en el establecimiento de las secuelas psicológicas del ASI, Kendall- Tackett, Williams y Finkelhor (1993), citados por Cantón y Cortés (2003), aseguran que es necesario tener en cuenta, que muchos de los síntomas presentados por los menores pueden ser desencadenados por circunstancias anteriores al evento. Sin embargo, estos mismos autores, partiendo de investigaciones exhaustivas realizadas en 45 casos de abuso a menores, pudieron llegar a determinar algunos elementos que resultaban comunes entre los casos estudiados. Entre las edades de 2 a 6 años de edad se encontró una conducta sexualizada que incluía comportamiento seductor, juegos sexuales con juguetes, introducción de objetos en vagina o ano, conocimiento sexual precoz o inapropiado para la edad, masturbación temprana o peticiones de estimulación sexual. Cantón y Cortés (2003) manifiestan que los síntomas que se hacen visibles en los menores entre los 6 y los 11 años de edad son de carácter interno, y se hacen más visibles cuando se presenta depresión, comportamientos agresivos, miedos y pesadillas. Trickett, McBride-Chang y Putnam, (1994) citados por Cantón y Cortés (2003) mencionan que en la adolescencia, el abuso sexual se manifiesta con serios problemas académicos y de aprendizaje, bajos niveles de concentración y en algunas ocasiones Aplicación ley 1090 en ASI 30 hiperactividad, al igual que sentimientos de autovaloración y autoestima bajos. A estos elementos, Cantón y Cortés (2003) suman otros elementos característicos como comportamiento sexual precoz, embarazo, problemas de identidad sexual, depresión, retraimiento social, baja autoestima, ideas o conductas suicidas o autolesivas, los trastornos somáticos, conductas antisociales y por último, se potencia la posibilidad de sufrir nuevos abusos sexuales. Frente a estas condiciones que resultan de la experiencia de abuso sexual en un menor, las propuestas teóricas y metodológicas frente a la labor pericial adquieren mayor relevancia en el ámbito que circunda el terreno jurídico legal. Soria (1998) propone una serie de indicadores que deben ser tenidos en cuenta en todo informe pericial, entre los que incluye comparar diversos aspectos de la testificación relacionados o no con los hechos delictivos en la familia, las personas y los eventos, el uso de test psicométricos y proyectivos, y cuando se realiza entrevista con niños propone el uso de formas plásticas y psicodramáticas, importante en los peritajes que se realizan en los casos de abuso sexual infantil. Igualmente propone el uso de la estilometría a la cual le da una gran importancia ya que ésta hace referencia a la forma habitual de comunicarse de las personas, que puede cambiar al ser interrogadas por el evento sobre el cual se está realizando el peritaje que permita de una u otra forma aumentar la validez del trabajo realizado por el profesional. Respecto a lo anterior, y haciendo especial énfasis en el trato proporcionado por los profesionales, Rodríguez Cely (2003) establece la importancia del apoyo brindado por éstos, en los casos de ASI, no solo para las víctimas sino también para sus familias, ya que las consecuencias del establecimiento del abuso pueden llegar a ser bastante contundentes variando según los aspectos mencionados anteriormente. Es por ésta razón que se hace imperante brindar un trabajo totalmente ético por parte de los profesionales, que permita establecer los hechos claramente y de igual forma dar un trato digno y comprometido a las víctimas. Para puntualizar un poco más sobre la validez, resulta pertinente entrar a considerar las definiciones que adquieren los conceptos de validez y confiabilidad, para determinar la relevancia de éstos dentro de la acción del perito. De acuerdo a Baptista, Fernández y Aplicación ley 1090 en ASI 31 Hernández (2006), la confiabilidad de los instrumentos de medición hace referencia al grado de repetición de los resultados que se obtiene al aplicar el mismo instrumento de aplicación en repetidas ocasiones a un mismo sujeto u objeto. De acuerdo a ello, se espera que los informes periciales estén basados en la aplicación de más de una entrevista psicológica y con un estricto reporte de los resultados obtenidos en cada una de ellas para determinar el grado de certeza de los reportes obtenidos. El concepto de validez es expuesto por el mismo autor como el grado en que un instrumento de medición mide realmente la variable que pretende medir. Este concepto se asocia a tres tipos de evidencia de acuerdo a lo que se esperalograr en la búsqueda de información. La validez de contenido hace referencia al grado en que un instrumento refleja un dominio sobre un contenido específico de lo que se mide, lo cual indica que la validez está determinada por los estudios teóricos o antecedentes que existan en la literatura sobre el tema que se está trabajando. La validez de criterio se establece mediante la compa ración con algún criterio externo que pretenda medir lo mismo que el instrumento empleado, frente a lo cual se espera la obtención de resultados similares con respecto al objeto de medición. Por último, la validez de constructo hace referencia a que tan exitosamente un instrumento mide y representa un concepto teórico, para ello tiene en cuenta qué se esta midiendo y como opera para medirlo, parte del grado en que las mediciones del concepto gracias al instrumento se relacionan de manera consistente con otras mediciones de otros conceptos proporcionadas por el instrumento, de acuerdo a modelos e hipótesis derivadas teóricamente (Camines y Zeller, 1991 citado por Baptista, 2006). En el proceso jurídico, la acción de los peritos se evalúa de acuerdo a su grado de credibilidad y fiabilidad, esto hace referencia en el primer caso a establecer en qué medida los reportes presentados proceden de una fuente creíble. La credibilidad según lo expone Soria (1998) se relaciona directamente con el nivel de conocimientos del experto, es decir, el profesional debe ser evaluado de acuerdo a su experiencia, conocimiento del rol, conocimiento sobre el tema, posible implicación personal o emocional con la persona peritada, etc. La fiabilidad en cambio, hace referencia al grado en que una testificación procede de un procedimiento estructurado y con resultados lógicamente derivados, es decir, Aplicación ley 1090 en ASI 32 abarca el estudio de la coherencia del informe pericial presentado y el análisis que se realiza del mismo. En la evaluación pericial, el uso de instrumentos tiene una gran relevancia para determinar la fiabilidad de los informes, por ello, el uso de instrumentos debe estar fundamentado en un objetivo claro de evaluación que justifique su utilización dentro de la medición psicológica y determine las bases para una adecuada realización de la evaluación. Según Tapias (2004), “los instrumentos de medición psicológica deben cumplir desde la exigencia psicológica con criterios de validez y confiabilidad, y desde los requerimientos del derecho con la conducencia y pertinencia”. (Tapias, 2004, P.52) En el análisis de las evidencias dadas por los testigos, las víctimas y los victimarios es importante establecer el grado de mentira, simulación, distorsión y disimulación dadas por sus reportes, para así establecer la veracidad de los hechos y la forma como se vieron estos actores implicados dentro de los mismos. En los casos de ASI, la administración de justicia exige al perito un informe detallado que permita el establecimiento de la credibilidad del testimonio tanto de la víctima, victimario y testigos, en este sentido, elementos como la simulación, disimulación o vulnerabilidad de la víctima, así como el establecimiento de las secuelas psicológicas, adquieren gran relevancia dentro del proceso de reparac ión y administración de justicia, ya que estos elementos otorgan credibilidad de los testimonios. En estos casos resulta de gran importancia que la información recolectada a través de las entrevistas psicológicas, permita ser un soporte para proporcionar validez a un posible diagnóstico de ASI. Respecto al abuso, mediante el análisis de la validez y credibilidad de los datos obtenidos sobre la alegación del menor, la simulación es uno de los mayores elementos que disminuyen la credibilidad del testimonio en los casos de ASI. Frente a este tema, Rogers (1997) citado por Jiménez & Sánchez (2002), propone una serie de modelos explicativos sobre la conducta de simulación en un testigo. Inicialmente habla del simulador que se considera dentro de la categoría de enfermo, indicando la simulación como una posibilidad de control, donde el sujeto determina los momentos de aparición y desaparición de una Aplicación ley 1090 en ASI 33 sintomatología, hecho que concuerda con una de las características principales de los trastornos fácticos. Rogers (1997), citado por Jiménez & Sánchez (2002) propone un segundo modelo el cual denomina como criminalizador, en donde una persona diagnosticada con un trastorno antisocial de la personalidad, dentro de la evaluación pericial decide no cooperar y finge estar enfermo, haciendo evidentes incoherencias y actitudes psicopatológicas para un experto. Por último, el tercer modelo explicativo de Rogers, citado por Jiménez & Sánchez (2002), hace referencia a un modelo adaptacional, en donde la simulación se atribuye a una necesidad de protección de la persona frente a un posible peligro o en función de un beneficio consecuente con la declaración. Dentro de la administración de justicia, la vulnerabilidad y la sugestionabilidad se presenta como un elemento adicional que puede poner en entredicho la veracidad de los testimonios. Según la postura de Altamirano (2003), estos factores se encuentran estrechamente ligados y son característicos del ASI en relación a la edad del menor en el momento en que este da el testimonio, ya que el nivel de inocencia y desconocimiento los hace vulnerables a ser confundidos con el pretexto de que las acciones que se están realizando sobre ellos son parte de un juego. Igualmente en la rendición del testimonio puede ocurrir el proceso contrario, siendo los niños influenciados para que realicen falsas denuncias, tal como lo plantea Diges y Alonso- Quecuty (1993). De esta manera, es que se hace relevante el trabajo del psicólogo forense en la realización de la entrevista, ya que durante ésta puede ocurrir que los intereses particulares de la persona entrevistada primen o interfieran sobre el relato que se ofrece al perito. Soria (1998) expone que en ocasiones la mentira se vuelve involuntaria, aún cuando el sujeto se encuentre colaborando con la justicia, esto se debe en parte al déficit en la percepción y memorización de los hechos, debido a ello se proponen tres procesos básicos de análisis del testimonio frente a este tópico. Inicialmente está la declaración objetiva que es aquella que se ve apoyada por otras declaraciones o pruebas; el segundo proceso sería la declaración autogenerada que hace referencia a elementos más o menos amplios elaborados Aplicación ley 1090 en ASI 34 cognitivamente por el sujeto en su intento por describir con el máximo de precisión lo ocurrido, este tipo de declaraciones no se pueden considerar mentiras, sino, según lo propone el autor, deben ser entendidas como un producto derivado de la dificultad de la mente humana de integrar el conjunto de elementos o estímulos que componen el entorno físico- social; finalmente la declaración subjetiva es aquella donde el sujeto es medianamente consciente de lo acontecido. Este último conjunto de declaraciones se divide en dos grupos, el primero, llamado complementación el cual se produce ante la ausencia, por desconocimiento, de elementos parciales sobre los hechos, y es allí donde el sujeto intenta completarlas basado en sus creencias, expectativas, vivencias, etc. El segundo grupo, esta considerado directamente bajo el termino de mentira, en el que el sujeto conoce lo sucedido, pero intenta ocultarlo en su declaración para protegerse él o su entorno social. Al realizar la evaluación psicológica forense, se deben observar las alteraciones psicológicas que pueden ser desencadenadas por el delito, o contemplar, en el caso de los imputados, la argumentación psicopatológica que puede ser presentada por la defensa. La evaluación realizada por el perito en esta área cobra gran importancia para determinar
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