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TRABAJO DE INVESTIGACIÓN “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ENTRE LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA Y COLOMBIA” MODALIDAD: MONOGRAFÍA DANIEL AGUDELO CARDONA UNIVERSIDAD CES FACULTAD DE DERECHO MEDELLÍN, COLOMBIA 2019 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN. 1.1 Planteamiento Del Problema. 1.2 Justificación. 1.3 Metodología. 1.4 Marco Teórico. 2 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURIDICAS EN ESPAÑA 2.1 La Empresa Generadora de Riesgos y La Delincuencia Económica. (Derecho Penal Económico). 2.2 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el Código Penal Español. 2.3 Regulación de La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en España. 2.4 Aspectos Procesales Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en España. 2.5 Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español Acerca de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. 3 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURIDICAS EN COLOMBIA 3.1 Antecedentes Normativos de la Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas En Colombia. 3.2 Jurisprudencia Constitucional Colombiana Acerca de la Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas. 3.3 Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia Sala De Casación Penal Acerca de la Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas. 3.4 Finalidad de la Rama Legislativa del Poder Público Colombiano en la Creación De La Ley 1474 Del 2011. (Estatuto Anticorrupción). 3.5 Ley 1778 De 2016 Expedida por el Congreso de la República de Colombia. (Proceso Administrativo Sancionatorio). 3.6 Proyecto de Ley 117 Del 2018, el Cual entrara a Regular la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en Colombia y Otras Disposiciones. 4. DERECHO COMPARADO ENTRE COLOMBIA Y ESPAÑA ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURIDICAS 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN El Proyecto de investigación que se va a desarrollar en lo sucesivo, es un estudio de Derecho Comparado sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas entre España y Colombia, en donde se abordarán autónomamente las diferentes legislaciones para después llegar a una comparación. Lo anterior, con el fin de seguir abriendo paso a un estudio que se ha quedado corto en tema de regulación jurídica sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en Colombia, debido a que, el legislador ha tenido varios intentos de incluir tales cuestiones al ordenamiento jurídico, y no ha sido posible dilucidar de manera clara y comprensible la problemática a tratar. Con el fin de realizar un ejercicio de Derecho Comparado, el presente trabajo de investigación abordará el Código Penal Español vigente, en el cual, su artículo 31 Bis regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo anterior se realizará utilizando el método de investigación cualitativa, esto bajo la alternativa hermenéutica, se estudiará también el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906, 2004), el cual ha sido modificado por la ley 1474 del 2011, Estatuto Anticorrupción y La ley 1778 del 2016, que para el momento, cuenta con una sanción para las personas jurídicas, y posterior a ello, se analizará el Proyecto de Ley 117 propuesto en el 2018. Las personas jurídicas de derecho privado entran a ser un nuevo sujeto penal diferente dentro de la esfera del Derecho Penal, por lo que, el ordenamiento jurídico Colombiano, a pesar de la precaria legislación sobre el tema, ha entendido que las personas jurídicas deben responder penalmente por los delitos contra la administración pública, contra el medio ambiente, contra el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, y por todos aquellos delitos que afecten el patrimonio público o privado, no obstante, esta responsabilidad debe ser limitada con la aplicación de los principios y reglas generales del derecho penal, cuando estos sean compatibles con su naturaleza, y con arreglo a lo previsto de manera especial para los tipos societarios. Actualmente, está siendo desarrollada por parte de la Rama Legislativa, el Proyecto de Ley 117 de 2018, que propone adoptar medidas para promover la probidad administrativa, para combatir el flagelo de la corrupción, y establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y además darle un fortalecimiento al Ministerio Público, quien se percató, tal como se mencionó, de la precaria regulación que existía en materia de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Los objetivos esperados de las regulaciones sobre la materia en el ordenamiento jurídico nacional serán entonces, los de permitir la reducción o eliminación de daños sociales derivados de las conductas delictivas de algunas sociedades comerciales desarrollando su objeto social o utilizando la personería jurídica para el abuso del derecho, el cual patrimonialmente consiste en el levantamiento del velo corporativo o disregard, esto para que los socios respondan con sus bienes propios por los daños causados por las sociedades, situación que es regulada por el derecho privado y que lo será también por el Derecho Penal, al imponer una sanción a una persona física que se encuentre vinculada a una sociedad, por determinada conducta, lo cual dejará de ser una sanción netamente económica. 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El presente trabajo de investigación buscará centrarse principalmente en el estudio del Derecho Comparado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas de derecho privado entre España y Colombia. Para iniciar este estudio, nos hemos encontrado con que “La Ciencia Penal ha realizado las construcciones propias de la teoría del delito a lo largo de los años, y de esta forma ha ido evolucionando, y con ella los conceptos de su estructura. A la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, como conceptos relacionados a la persona humana, se empiezan a incorporar otra clase de sujetos, que pese a no tener la corporeidad que caracteriza a las primeras, bien pueden afectar derechos y garantías y poner en riesgo el equilibrio social. “(Petro, 2014) por lo cual ha sido importante incorporar dentro de los ordenamientos jurídicos nuevos tipos penales que puedan ser atribuibles a estos sujetos abstractos. Como ya se mencionó anteriormente, el objeto de la investigación es el de seguir abriendo camino sobre el tema en cuestión frente a la responsabilidad penal, la cual, no solo se ha podido ver evidenciada en personas naturales, como ‘comúnmente’ lo conoce la sociedad, sino también, en personas jurídicas legalmente constituidas, y es por esto que, los países se han interesado en desarrollar nuevas normas que regulen tal responsabilidad, de los cuales, se abordará con especialidad, tal como se mencionó, en la regulación de España y Colombia. Es por esto que, de vital importancia resulta referirse a que, dentro del Derecho Penal se han identificado sujetos de derechos y obligaciones diferentes a las personas físicas y personas naturales, que pueden y han llegado a ser sujetos activos en la comisión de conductas en la cual se pueda ver comprometida una persona jurídica. JUSTIFICACIÓN Desde la óptica de la investigación cualitativa, en el presente trabajo, se llevará a cabo un ejercicio de Derecho Comparado de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas entre España y Colombia. El presente trabajo partirá entonces de un estudio de la regulación española sobre la responsabilidad penal societaria consagrada en su ordenamiento jurídico, iniciando desde la doctrina, también se abordarán las posturas de la Jurisprudencia del tribunal Supremo Español para posteriormente llegar a realizar el paralelo con la legislación colombiana,específicamente con el Proyecto de Ley 117 del 2018, el cual, en caso de una eventual aprobación, tal como se encuentra redactado, entraría a regular la materia en un futuro. Igualmente, se determinará la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en Colombia, para cimentar unas bases o contenido legal existente, el cual es precario y es necesitado de un refuerzo legislativo, en razón a los acontecimientos sucedidos en el país, donde las sociedades comerciales han cometido delitos, algunos de los ejemplos que se pueden enlistar son; el caso “space”, en el cual se presentaron errores de construcción por falta de capacidad estructural de las columnas, que según el estudio realizado por la Universidad de Los Andes, no se encontraban en capacidad de soportar las cargas normales a las cuales se vieron sometidas, se puede evidenciar también el caso de “Pacific Rubiales”, el caso de la contaminación de la Ciénaga de Santa Marta, el caso Interbolsa, entre otros. Es por esto que, “El derecho penal económico constituye hoy el objetivo prioritario de los estudios penales, procesal-penales, criminológicos y políticos-criminales. En efecto, la dogmática penal, se centraba en el estudio de una teoría del delito construida sobre estereotipos. El homicidio, el hurto o las agresiones sexuales constituían el punto recurrente de reflexiones sobre las que se asentaba una dogmática imprescindible, pero escorada en ocasiones al bizantinismo y al juego de abalorios. La criminología ha abierto los ojos hacia manifestaciones de delincuencia que rompieron los estereotipos. Ni los autores se correspondían con tipologías del criminen marginal, ni las técnicas de comisión comportaban brutalidad sobre el vulnerable o picardía frente al incauto, ni los ámbitos del delito se limitaban a la sordidez de los suburbios o a la clandestinidad de la morada familiar”. (Terradillos Basoco, 2016). Podemos decir conforme a lo anterior que la responsabilidad penal se puede predecir no solo de personas fisicas, si no tambien de personas jurídicas, esto en el entendido de que, lo que se busca es un objetivo financiero que le puede llegar a traer consecuencias a la persona jurídica, que en caso de materializarlas, deba existir una pena no solo pecuniaria. Y fue así como también “Aparecieron junto a ellos y robándole protagonismo, nuevos sujetos socialmente integrados o, incluso, modélicos, profesionalmente exitosos, que recurrían a sofisticadas ingenierías tanto licitas como ilícitas, para obtener empíricos, opacos a los controles públicos e inmunes a su capacidad sancionadora y la política criminal propia del estado social de derecho no podía cerrar los ojos frente a esta realidad. El mismo, vincula el ordenamiento formal a sus presupuestos materiales y le niega al mercado la capacidad de autorregulación. En consecuencia, interviene activamente con la realidad social para construir un orden igualitario” (Terradillos Basoco, 2016). En el entendido de que, las personas jurídicas también deben ser titulares de delitos conforme al Estado Social de Derecho y más allá de esto, sus administradores, operarios y funcionarios vinculados a la organización deberán ser penalmente responsables de conductas punibles cuando se vean involucrados en la materialización de un ilícito. 1.3 METODOLOGÍA El presente trabajo de investigación es un ejercicio de Derecho Comparado, dentro del cual, se abordará la legislación de España y Colombia en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas, lo anterior, utilizando el método de investigación cualitativa, esto bajo la alternativa hermenéutico, se estudiará también el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906, 2004), el cual ha sido modificado por la ley 1474 del 2011, Estatuto Anticorrupción y La ley 1778 del 2016, que para el momento, cuenta con una sanción para las personas jurídicas, y posterior a ello, se analizará el Proyecto de Ley 117 propuesto en el 2018. 1.4 MARCO TEÓRICO El estudio frente al presente tema de investigación, que surge de la Responsabilidad Penal de las Personas JurídicaS entre España y Colombia, partirá desde la normatividad existente en la materia de ambos países, además de otras fuentes del Derecho como la doctrina y la jurisprudencia, esto para fundamentar la construcción de la monografía. Para iniciar, es menester definir conceptos legales como los son la responsabilidad penal y las personas jurídicas de derecho privado. Por tanto, la Responsabilidad Penal o criminal es definida, como el deber jurídico que se impone a un individuo imputable de responder de su acción antijurídica prevista en el Código Penal como delito, de la que es culpable, debiendo sufrir sus consecuencias jurídicas. La Responsabilidad Penal (2015) Recuperado de: https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSb F1jTAAAUMzAzNLtbLUouLM_DxbIwMDC0NDIxOQQGZapUt- ckhlQaptWmJOcSoAnDJWLjUAAAA=WKE. Se define persona jurídica como un ente abstracto con derechos y obligaciones que existe, pero no como persona, sino como institución que es creada por una o más personas físicas para cumplir un objetivo social que puede ser con o sin fines de lucro. Las personas se pueden clasificar en dos grandes tipos: jurídicas individuales o jurídico colectivas. (Persona Jurídica, Wikipedia, 2018) Recuperado de: https://es.wikipedia.org/wiki/Persona_jur%C3%ADdica. La persona jurídica colectiva es aquella que tiene la capacidad de adquirir tanto derechos como obligaciones y que no es una persona física. Así, a éstas primeras, el derecho les atribuye y reconoce una personalidad jurídica propia, por lo que en este sentido, la personalidad debe entenderse como la aptitud para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Al mismo tiempo, se abordará La ley Orgánica 10 del 23 de noviembre de 1995, por medio de la cual se expide Código Penal Español como fuente legal y cimiento para este estudio, propiamente el Art 31 BIS, el cual será de vital importancia para este ejercicio de Derecho Comparado y manifiesta lo siguiente: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución ola cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”. (Codigo Penal Español). Por otra parte, en el ordenamiento patrio, en la ley 906 del 2004 Código de Procedimiento Penal Colombiano consagra en su Artículo 91 el cual ha sido modificado por la ley 1474 del 2011, Estatuto Anticorrupción y La ley 1778 del 2016, la suspensión y cancelación de la personería jurídica, la cual se puede dar en cualquier momento y antes de que la fiscalía realice la acusación, en la cual, el juez que cumple función de control de garantías podrá ordenar a la cámara de comercio donde se encuentre registrada la sociedad, la suspensión de la personería jurídica y el cierre temporal o permanente de los establecimientos abiertos al público de personas jurídicas o naturales, cuando existan pruebas y motivos fundados que infieran que las sociedades se han dedicado al desarrollo de actividades ilícitos. Estas medidas mencionadas en el párrafo anterior se delimitarán con carácter definitivo en la sentencia cuando sea condenatoria, cuando tenga el juez un convencimiento más allá de toda duda razonable de la ocurrencia del ilícito en las actuaciones de la persona jurídica. Así pues, en Colombia, en la Ley 1474 de 2011, la cual se conoce como ley o estatuto anticorrupción, lo que busca es la formulación y adopción de una política pública integral para la prevención, investigación y sanción de la corrupción, y la efectividad del control de la gestión pública, la misma consagró en su artículo 34 medidas contra personas jurídicas, así; Empieza el apartado normativo realizando una independencia de las responsabilidades penales individuales, rasgo característico de la normatividad española y el proyecto de ley colombiano, para continuar afirmando que las medidas cautelares del artículo 91 de la ley 906 del 2004, expuestas anteriormente se aplicarán también a las personas jurídicas que hayan buscado beneficiarse de la comisión de delitos contra la administración pública o cualquier conducta punible relacionada con el erario público, realizado por los administradores o representantes legales directa o indirectamente de una sociedad. Éste avance legislativo que tuvo lugar en el año 2011, se da por la multitud de casos de corrupción en la contratación estatal de la época, lo cual llevó el país a fortalecerse jurídicamente en la comisión de delitos, donde el sujeto pasivo fue el estado, donde personas jurídicas las cuales licitaron en obras de gran importancia, generaron grandes incumplimientos y desfalcos en el erario perteneciente a la nación. Además de lo anterior, se consagró en la Ley 1474 del 2011 que las entidades estatales perjudicadas podrían solicitar la vinculación como tercero civilmente responsable a estas personas jurídicas que hayan participado de la comisión de aquellas conductas. Haciendo referencia a las sanciones administrativas que se le podrían imponer a estos sujetos abstractos. Consagra entonces que, la sanción administrativa se materializará cuando exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada contra el representante legal o los administradores de una sociedad domiciliada en Colombia o de un sucursal extranjera, por el delito de cohecho, dar u ofrecer, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas hasta de doscientos mil (200.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si, con el consentimiento de la persona condenada o con la tolerancia de la misma, dicha sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera se benefició de la comisión de un delito. Asimismo, se sanciona la sociedad con la prohibición de recibir cualquier tipo de beneficio tributario, incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años. En esta actuación, la Superintendencia de Sociedades aplicará las normas sobre procedimiento Administrativo Sancionatorio, situación ésta en la que participa la jurisdicción penal, en el entendido de que, se necesita una sentencia condenatoria para poder realizar el procedimiento administrativo. 2. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS EN ESPAÑA 2.1 La Empresa Generadora de Riesgos y la Delincuencia Económica La empresa es generadora de riesgos y de la delincuencia económica debido a que “Una de las características más saltantes del capitalismo de finales de siglo y comienzos del siglo XXI, es la concentración de grandes capitales con las fusiones y absorciones de empresas, produciéndose grandes sociedades complejas que operan en distintos países: los “grupos de empresas”, “complejos empresariales o de compañías”, “holdings” o “conglomerados económicos”, que pueden desarrollarse en distintos países, donde la distribución del proceso de producción, distribución y comercialización se realiza con diferentes empresas, habiendo normalmente una “madre” y “filiales”, aunque cada una mantiene su personería jurídica propia. La funcionalidad de estas “asociaciones de asociaciones”, está precisamente en la optimización de recursos, reduciendo costos y repartiendo riesgos y responsabilidades”. (Rodriguez, 2000) por consiguiente es evidente encontrar que en el seno de una empresa puedan ocurrir delitos que podrían quedar impunes sin una regulación penal idónea para que sancione las conductas punibles. Partiendo del párrafo anterior las sociedades comerciales son entonces fuente de riesgos para bienes jurídicos fundamentales, los cuales se desarrollan, en el la producción en el caso de los accidentes laborales, en los cuales, al estar, el trabajador, en continuo contacto con la máquina y realizar actividades peligrosas en el desempeño de las labores para las cuales fue contrato por una persona jurídica, pone también en riesgo su salud y su vida; se da también en los objetos producidos por la actividad industrial, la producción masiva y en cantidad de productos genera la complejidad de la determinación de la responsabilidad de los productos que llegaren a salir defectuosos. y los riesgos con los desechos industriales, porque los mismos pueden ser generadores de contaminación; emisión de gases tóxicos, de humos, de productos radiactivos los cuales, pueden llegar a suponer delitos contra el patrimonio histórico, o contra el medio ambiente. El impacto social se logró percibir en una gran cantidad de los delitos que se estaban generando en España los cuales habían sido cometidos por parte de una empresa o un motor económico, es por esto que se ve la necesidad de crear una regulación para este tipo de sujetos nuevos en la esfera penal tanto que la finalidad económica o el objetivo financiero para producir dividendos desplazan la finalidad de la criminalidad clásica la cual se basaba en proteger derechos de primera generación. La autoría y participación de las empresas en el mundo criminal, es evidente para todo el mundo tanto que en el momento actual las empresas constituyen el motor de la vida económica de prácticamente todos los países, la importancia social de las corporaciones es fundamental dentro de los modelos de producción capitalistas que han optado gran mayoría de naciones en el mundo entero y tal como se mencionó anteriormente en el desarrollo de las actividades de las empresas se pueden generar riesgos materializándose en delitos que deben ser sancionados por el Derecho Penal. Por las razones expuestas anteriormente es así como “Nuestra sociedad postmoderna, caracterizada por el consumismo, la industrialización y la preminencia de los medios de comunicación y de masas, centra su mirada desde el aspecto penal, en una criminalidad con otras características disimiles con la criminalidad violenta que con anterioridad constituía su objetode estudio: la criminalidad económica, financiera, empresarial, organizada, de alcance internacional y con mayor resonancia social que lo común. La complejidad del funcionamiento de esta criminalidad, las dimensiones de su relevancia en el ámbito de la sociedad actual, las repercusiones de este fenómeno en el sistema penal son nuevos retos que aún no encuentran respuestas definitivas dentro de nuestro ámbito de estudio, si no que más bien, impulsan al investigador a indagar singulares respuestas.” (Rodríguez, 2000) Es por esto “que la empresa constituye un marco con características propias, es también caldo de cultivo de fenómenos criminales específicos. Para captar la significación de la empresa como marco propio de ciertas manifestaciones de delincuencia, hay que evitar la importación mecánica de conceptos jurídico-mercantiles. En derecho penal, que entra en contacto con la empresa a través de la infracción criminal y más en concreto de los delitos socioeconómicos, sólo es útil una definición susceptible de ser punto de referencia común a todos ellos. Una definición, pues, eminentemente económica, que ve de la empresa una organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado. Esta definición, de raigambre económica pero solo limitadamente mercantil, permite incluir a las organizaciones que actúan sin ánimo de lucro, no puede olvidarse, al respecto, como se vienen utilizando este tipo de organizaciones incluso para encubrir la financiación de las actividades terroristas. Lo relevante es no tanto el móvil de lucro final propio de las sociedades mercantiles sino el objetivo de actuar a través del mercado. Organización heterogénea, pues, en la que, con objetivos económicos, se integran sujetos de funciones y competencias distintas, constituyendo una estructura compleja, jerarquizada, en la que los centros de decisión aparecen, a menudo, alejados de los agentes ejecutores. de aquí derivan características propias de la delincuencia de empresa que, a pesar de su distinta significación, han de ser tenidas en cuenta.” (Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico y la Empresa, 2010, págs. 20-21) De vital importancia resulta hacer referencia a que en el entendido de que los agentes ejecutores de los delitos empresariales no tienen la misma finalidad de los centros de decisión de donde salieron las ejecuciones que materializaron el delito. 2.2 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el Código Penal Español Así fue como “desde el mes de diciembre del año 2010, existe en España un sistema jurídico- material de responsabilidad penal para las personas jurídicas, el cual se constituye en el artículo 31 bis CP. No es casual que se utilice la expresión ‘personas jurídicas’, pues, como ya conocemos, la responsabilidad penal en este caso se imputa solamente a entidades que se les atribuye personería jurídica, no a empresas, por lo tanto, si en estas se comete un delito, la reforma legal planteada, estableció la vía de atribución de las llamadas consecuencias accesorias, y no penas en sentido estricto”. (Silva, 2014, p.243-244) No se excluye a Las Personas Jurídicas de Derecho Extranjero “por cuanto era muy importante considerarla dentro de la reforma, en la medida en que las mismas manejen algunos de sus negocios en España, o tengan centros de producción y sucursales. Es aplicable inclusive para aquellas que no posean ningún tipo de vínculo de organización con España, sino en la medida en que realicen conductas que detonen en resultados relevantes para el Derecho Penal Español. Por lo demás, incluso cabe considerar la posibilidad de que, matrices extranjeras de sociedades filiales españolas pueden incurrir en responsabilidad penal conforme al derecho español en la medida de que; a) La filial española carezca realmente de autonomía organizativa y sus empleados respondan a instrucciones de la matriz canalizadas, por ejemplo, a través de divisiones de negocio; b) Aunque no se dé lo anterior, algún directivo o empleado de la matriz se vea implicado en el hecho cometido desde la filial “. (Sánchez, 2013). Es una extensa lista de delitos que son aplicables a las personas jurídicas en el derecho español, las cuales se encuentran contempladas en la parte especial del Código Penal, entre ellos se encuentran casi la totalidad de los delitos socioeconómicos y patrimoniales. 2.3 Regulación de La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en España Algunos de los motivos que originaron la reforma del Código Penal de 1995 en España, por medio de la Ley Orgánica 5 del 22 de junio de 2010, fueron, la exposición pormenorizada de la responsabilidad penal para las personas jurídicas, indicando esto que, existen amplios instrumentos jurídicos internacionales que requerían de una regulación penal, sobre todo en aquellos delitos en los cuales la intervención de aquellas se hace más notoria e importante. Así mismo “El Ámbito de aplicación español es: “Numerus clausus” La aplicación del sistema de responsabilidad penal definido por el artículo 31 BIS se refiere exclusivamente a “los supuestos previstos en este Código”. La reforma limita en exceso el catálogo de delitos imputables jurídicamente a la persona jurídica, taxativamente, los siguientes” (De la Cuesta, 2011) ordenamiento que delimita los delitos en los cuales puede incurrir una persona jurídica, realizando la siguiente lista: “Tráfico ilegal de órganos. (Art. 156 bis), Trata de seres humanos. (Art. 177 bis 7) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, (art. 189 bis) Delitos contra la intimidad y allanamiento informático. (Art. 197.3 segundo párrafo), Estafas y fraudes. (Art. 251 bis), Insolvencias punibles. (Art. 261 bis), Daños informáticos. (Art. 264.4), Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado, los consumidores y la corrupción entre particulares. (Art. 288.1 en relación con arts. 270 a 286 bis), Blanqueo de capitales. (Art. 302.2), Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. (Art. 310 bis), Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. (Art. 318 bis 4), Delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo. (Art. 319.4), Delitos contra el medio ambiente. (Arts. 327 y 328.6), Delitos relativos a los materiales y radiaciones ionizantes. (Art. 343.3), Delitos de riesgo por explosivos y otros agentes susceptibles de causar estragos, así como delitos relativos a sustancias destructoras del ozono. (Art. 348.3), Delitos contra la salud pública: tráfico de drogas. (Art. 369 bis), Falsificación de medios de pago. (Art. 399 bis), Cohecho. (Art. 427.2) - Tráfico de influencias. (Art. 430), Corrupción en las transacciones comerciales internacionales. (Art. 445.2), Organizaciones y grupos criminales. (Art. 570 quater), Financiación del terrorismo. (Art. 576 bis 2)” (De la Cuesta, 2011) Era menester entonces, que la ley señalara los tipos penales en los cuales las personas jurídicas pudieren incurrir, y por esta razón, el legislador consideró doble vía de imputación, así; 1. Por una parte: La imputación de delitos cometidos en su nombre y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las personas jurídicas. 2. Por otra parte: La responsabilidad penal de aquellas infracciones originadas en no haber ejercido a la persona jurídica el debido control. Es así como entonces “Se presenta un claro avance en la legislación española puesto que, por primera vez, se reconoce la responsabilidad penal de la persona jurídica aparte de que se pudiere individualizar o no a la persona física. De acuerdo con los lineamientos internacionales que han sido adoptados a raíz de este tema, se da un cambio importantísimo que venía indicando la dogmática penal. Se produce entonces, una relación ordenada deaquellas penas que pudieren ser imponibles a las personas jurídicas, adicionándose respecto a las denominadas consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal Español (disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición en el futuro de actividades) la multa, del artículo 33.7 del Código Penal, por cuotas y proporcional, así como la inhabilitación para obtener diferentes beneficios o ayudas públicas, para contratar con el sector público y para disfrutar de los diferentes incentivos fiscales o de la seguridad social que le pudieren ofrecer”. (Guevara, 2012) Para el autor es importante mencionar que, estas sanciones españolas a la persona jurídica mencionadas en el párrafo anterior, a la fecha, se encuentran consagradas en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal Colombiano. También, se hace una regulación para especializar los supuestos que conducirían a la atenuación de la conducta penal, tales como; Confesión de la infracción a las autoridades, reparación del daño, colaboración en la investigación del hecho aportando pruebas, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos antes del comienzo del juicio oral. 2.4 Aspectos Procesales de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas En España En relación con los aspectos procesales de la responsabilidad penal “La fórmula empleada por el legislador para la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas es la introducción de un precepto, bien incluido en un solo artículo, bien en una sección, o en un capítulo, en donde se determinan las penas imponibles cuando de una persona jurídica se trata, siempre que se den las condiciones relativas a los títulos de imputación que se describe en el artículo 31 Bis del Código Penal” (Sánchez, 2013, pág. 33) Igualmente “Otra cuestión es determinar si el grado de culpabilidad de la persona jurídica es absolutamente independiente del hecho cometido por la persona individual. Si existe una estrecha relación entre ambas culpabilidades, de hecho, la culpabilidad no puede determinarse sin conocer determinadas características del comportamiento individual. Por ello la culpabilidad de la persona física y de la jurídica son dos magnitudes independientes, pero, a su vez, estrechamente relacionadas. Ello implica que es conveniente un único proceso para dilucidar ambas responsabilidades y que por regla general constatar la responsabilidad colectiva implica determinar todos los detalles de la responsabilidad individual. El aspecto más revelador para acertar el grado de culpabilidad de la empresa es precisamente el nivel jerárquico del infractor. Los deberes de organización deben ser mayores para asegurar que los directivos respeten la ley, que para los empleados. La realización del delito por un alto cargo de la entidad implica que existe una mala cultura corporativa, y que no son creíbles ninguna de las medidas de organización que hayan podido ser adoptadas”. (Pardo, 2011). Por su carácter novísimo en la legislación española, la implementación de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas dentro de la reforma del Código Penal en virtud de la LO 5/2010, de Junio 22, cuya entrada en vigencia tuvo lugar a finales de idéntico año, supone una de las grandes modificaciones de la amplia reforma. Con tal reforma, el axioma “societas delinquere non potest” ha abierto paso a una regulación que admite la responsabilidad penal para una persona jurídica con independencia de que pueda ser particularizada la persona física o de la responsabilidad en que hubiere podido incurrir. La Sección VII de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica acredita la reforma en los numerosos instrumentos jurídicos internacionales que requerían una respuesta penal para las diferentes infracciones perpetradas en el seno de personas jurídicas, especialmente en temas de corrupción en el sector privado, tráfico comercial internacional, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal o ataques a sistemas informáticos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas se estructura en un sistema de numerus clausus, esto en razón a que, solo es posible declararla en aquellos supuestos donde explícitamente se prevea. “El sistema de responsabilidad de las personas jurídicas establece una doble vía. En primer lugar, la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas. En segundo lugar, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación. Se ha introducido un catálogo de penas imponibles a la persona jurídica, añadiéndose a las entonces llamadas consecuencias accesorias del anterior art. 129 del Código de 1.995 (disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de futuras actividades), la multa, por cuotas y proporcional, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con el sector público y para obtener beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social y la intervención judicial para salvaguarda de los derechos de los trabajadores o acreedores. Se reserva la imposición de otras medidas más severas para supuestos cualificados conforma a las reglas establecidas en el art. 66 bis del CP. Se establecen también supuestos específicos de atenuación de la responsabilidad de la persona jurídica (confesión, reparación del daño, colaboración en la investigación de los hechos aportando pruebas de los mismos, el establecimiento de medidas eficaces para prevenir un descubrir posibles futuros delitos)” (Cuenca, 2013, pág. 217 - 218). 2.5 Jurisprudencia de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en España El Tribunal Supremo ha emitido una nueva Sentencia en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas. En concreto, se trata de la STS 3210/2017, de 19 de Julio. En ella, revoca parcialmente la anterior Sentencia de la Audiencia Nacional que condenaba a las personas jurídicas acusadas, rebajando la pena impuesta. En este caso, se enjuicia un supuesto de blanqueo de capitales, delito condensado en el artículo 301 del Código Penal por parte de las cabezas de varias Sociedades que formaban un Grupo, algunas de ellas ya habían sido condenadas anteriormente por un delito contra la salud pública. En esta oportunidad, en disparidad de lo que aconteció en la STS 154/2016, de 29 de febrero, el Tribunal Supremo tuvo en cuenta los criterios interpretativos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que él mismo había empezado a asentar como ratio decidendi, es decir argumentos que pudieren ser constitutivos de auténtica jurisprudencia. Concretamente, el Fundamento Jurídico de esta decisión indica que, la delación de la responsabilidad penal a la persona jurídica juzgada se ajusta “…a las exigencias contenidas en el art. 31 bis, tanto según la redacción vigente en el momento de los hechos, como en la emanada de la reforma de 2015: a) Sus administradores y directivos (tanto de hecho como de derecho) actuando en representación de la empresa han llevado a cabo una continuada actividad encajable en el art. 301 CP que es precisamente una de las figuras delictivas en que el legislador prevé la imposición de penas para las personas jurídicas (…). b) Concurre un innegable provecho o beneficio directo para la sociedad (…). c) Y, por fin, está cubierta también la faz negativa de esa atribución de responsabilidad: la persona jurídica carecía de un sistema efectivo de controlimplementado para anular o, al menos, disminuir eficazmente el riesgo de comisión en el seno de la empresa de ese delito (…)” (Sentencia Tribunal Supremo 3210, 2017). El tema de la reducción de las penas también fue un punto difícil en esta decisión, por cuanto, en la Sentencia de origen, la Audiencia Nacional condenó a la Sociedad a la pena de multa, y le añadió la suspensión de actividades y la clausura de sus locales durante cinco años. El Tribunal Supremo, con base en lo expuesto en el artículo 66 bis CP, aclaró que no existe base o cimiento suficiente que acredite la suspensión de actividades y la clausura de los locales no podrá ser mayor a dos años, pues, como lo menciona el mismo articulado, para la imposición de tales sanciones por un plazo mayor a dos años es necesario que exista alguna de las dos circunstancias que se mencionarán a continuación; que la persona jurídica sea reincidente o bien que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Igualmente, en la Sentencia en cuestión se establecen multas para diversas personas jurídicas con forma jurídico mercantil societaria que están divididas en porcentajes, por quienes son a su vez responsables penalmente, y, por tanto, dignos de una multa determinada. En ultimas, el Tribunal Supremo retrata de manera definitiva los criterios de imputación aplicables a una persona jurídica y proporciona algunas guías sobre la interpretación y calificación del artículo 66 bis CP para la imposición de penas, aplicando así el principio de proporcionalidad a los supuestos de condena de una persona jurídica. 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS EN COLOMBIA 3.1 Marco Legislativo de la Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas en Colombia Nuestra Constitución Política consagra el derecho de asociación como un derecho fundamental, que además puede encontrarse en normas internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos, La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y/o los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo. En la legislación nacional desde tiempos remotos, existen controles administrativos y civiles sobre personas colectivas, pero en cuanto a controles penales existe precariedad en el tema. “El proyecto Porras del año 1889 consideró la posibilidad de sancionar a aquellas penalmente. Los precedentes más cercanos son entonces los artículos 332 y 334 del Proyecto de Código Penal del año 1976, en los cuales se consagró la misma posibilidad, añadiendo así penas accesorias imponibles en casos de delitos contra el orden económico-social contemplados en el título VII del proyecto. Por la misma línea, continuó el proyecto de 1978 en sus artículos 48 numeral 10, 358 y 360, en los cuales se justifica la responsabilidad a partir de la necesidad de castigar ciertas formas de la delincuencia”. (Restrepo, 2014) El precedente más nuevo y tal vez más destacado, se encuentra en la Ley 80 de 1993, del 28 de octubre, “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, en el cual, se disponen sanciones a las personas jurídicas de derecho privado en el evento en el cual, el representante legal de la misma sea objeto de una medida de aseguramiento o de una sentencia condenatoria, tal como se infiere del artículo 58. El Código Penal Colombiano -decreto 100 de 1980-, derogado por la ley 599 de 2000, contemplaba algunos artículos que, admitían la posibilidad de que existieran empresas criminales contrarias a la legislación penal, así, el artículo 24, hacía referencia a la complicidad, y el artículo 186 se refería al concierto para delinquir. Del mismo modo, el anterior Código del Procedimiento Penal Decreto Ley 100 de 1980, en su artículo 61A condenaba a la “cancelación de personería jurídica” de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas o cierres de sus locales o establecimientos abiertos al público. Es importante mencionar también que, el artículo 26 de la ley 491 de 1999, que introdujo modificaciones al anterior código penal, creó el artículo 247-B donde se establecía la responsabilidad penal para las personas jurídicas. Ahora bien, la Ley 906 del 2004 Código de Procedimiento Penal en su artículo 91 el cual ha sido modificado por la ley 1474 del 2011 (Estatuto Anticorrupción) y La ley 1778 del 2016, consagra una medida cautelar para la sanción de personas jurídicas de derecho privado, la cual consiste en la cancelación de la personería jurídica, norma que, igualmente, fue demandada por inconstitucionalidad. 3.2 Jurisprudencia Constitucional sobre la Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas El proyecto de Ley y la Ley 491 de 1999 fueron demandados ante la Corte Constitucional. No obstante, antes de abordar la jurisprudencia constitucional en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se considera importante advertir que, ésta solo tendrá valor como referente histórico dentro del trabajo de investigación, ya que, actualmente, en vigencia de la ley 599 de 2000, no existe ningún tipo penal similar al ya referido artículo 247B, que imponga a la persona jurídica una sanción punitiva en virtud de la comisión de algún o algunos hechos punibles; solo se encuentra el artículo 318, el cual tipifica la “urbanización ilegal”, y asimismo, señala que, tratándose de personas jurídicas, se sancionará a sus representantes legales y miembros de junta directiva cuando hayan participado en la decisión que traiga como consecuencia la conducta infractora. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en las sentencias a analizar la C-320 de Junio de 1998, en la cual, se establece la capacidad de acción y culpabilidad de las personas jurídicas para ser sujetos de sanciones penales, en cuanto al incumplimiento en la adquisición de seguros ecológicos; así como también la C-674 de Noviembre 18 de 1998, donde se discute el mismo asunto de la anterior sentencia, y las consideraciones de la Corte Constitucional se limitan a la transcripción de la sentencia C-320 de 1998, y finalmente, la C-843 del 27 de Octubre de 1999, que exclusivamente habla sobre el procedimiento establecido para las personas jurídicas, cuando éstas puedan ser objeto de las sanciones penales establecidas en la ley 491 de 1999. Inicialmente, las sanciones establecidas para las conductas que lesionaban el ambiente, eran las multas, pero como es lógico, este tipo de sanción supone ser un castigo demasiado leve, y por ende no logró frenar el continuo deterioro del planeta, además de que, con el dinero no se lograba, ni siquiera en una pequeña medida, resarcir los gravísimos daños causados al medio ambiente. Las modalidades delictivas que involucran a las personas jurídicas tienen una fuerte tendencia hacia el derecho penal económico y ambiental; en los últimos años se ha hecho especial referencia al papel tan trascendental que tales empresas asumen en la vida social actualmente, y al aumento de los casos en los cuales la empresa en su conjunto aparece como el verdadero autor de la conducta reprochable. En Colombia, algunas de esas políticas también han sido adoptadas, y es por esto que, a principios del año 1999, la Ley 491 consagró el seguro ecológico, modificando así algunas normas del Código Penal, donde se incluyeron algunos artículos que claramente especifican las sanciones penales a las cuales puede ser sometidas las personas jurídicas. En el año 2016, la norma fue demandada por inconstitucionalidad y en sentencia C-603/16 como Magistrada Ponente la Dra. María Victoria Calle Correa decide la Corte Constitucional que el artículo 91 es condicionalmente exequible, lo anterior, en el entendido de que las víctimas pueden solicitar directamente las medidas provisionalesallí consignadas cuando acrediten, ante el juez, un interés específico para obrar, después de la formulación de la imputación. Posteriormente, mediante la sentencia C-096/17, según comunicado de prensa del 15 de febrero de 2017, como magistrado ponente el Dr. Alejandro Linares Cantillo, La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-603-16. 3.3 Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia Sala De Casación Penal En cuestión a lo que se ha referido la Corte Suprema de justicia, órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en Colombia, en materia de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas es que: “Respecto de las obligaciones de las personas jurídicas y, particularmente, la posibilidad de que ellas, en su calidad de ente abstracto, puedan ser sujetos del derecho penal, vale decir, responsables de delitos, es mucho lo que la literatura jurídica ha producido, a partir de verificar como hecho cierto e indiscutible que otras legislaciones, en especial la norteamericana –Estados Unidos y Canadá- y francesa, expresamente contemplan esa opción. Incluso al día de hoy se encuentra la necesidad de este control criminal en Colombia en el entendido que los sistemas corporativistas y empresariales modernos, insertos dentro de un mundo cada vez más globalizado, reclaman de respuestas adecuadas a aspectos tales como la cibercriminalidad, las estafas masivas y los delitos ambientales, que las más de las veces se escudan en el velo corporativo o diluyen la responsabilidad de los ejecutores ante la imposibilidad de hacer radicar en cabeza de una persona natural en concreto el conocimiento y voluntad de adelantar el comportamiento contrario a derecho.” (Corte Suprema de Justicia Sala De Casación Penal, SP16794-2014, 2014) En el campo estrictamente dogmático la responsabilidad penal de las personas jurídicas choca con el concepto clásico del delito de origen romanista sustentado en el aforismo societas delinquere non potest y en particular con la forma de atribución penal que gobierna la responsabilidad penal en Colombia, basada en la subjetivación del principio de culpabilidad que advierte posible voluntad solo a la persona humana. Además de lo anterior, se han encontrado aspectos prácticos que evitan la positivación de la responsabilidad penal societaria, entre los cuales se destacan la imposibilidad de rehabilitación en el entendido como fin fundamental de la pena de un ente abstracto, la necesaria modificación del tipo de pena que por razones obvias la prisión ya no es un medio y la confusión de las sanciones penales con las sanciones administrativas, como por ejemplo entre otras el cierre la suspensión de actividades de la empresa o cobros de multas. Como se mencionó anteriormente en el titulo Jurisprudencia Constitucional sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas la ley 491 de 1999, referente al seguro ecológico, consagro en su artículo 26 la responsabilidad penal de personas jurídicas, aunque la norma específica fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia c- 843 de 1999, por el principio de estricta legalidad y la prohibición de la ambigüedad en la descripción de las penas; el mismo fundamento con el que fue declarado inexequible el artículo 68 de la ley 488 de 1998. Igualmente, en decisiones anteriores de la Corte Constitucional como lo fue en la C-320 de 1998, se dio vía libre a la posibilidad de que se impongan sanciones penales o que se establezca por la ley la posibilidad de derivar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La Corte Suprema de Justicia sala de casación penal termina citando las sentencias de la Corte Constitucional para concluir lo siguiente. Hoy en día no existe en Colombia ninguna norma o compilación normativa que le atribuya responsabilidad penal a una persona jurídica. Entonces las empresas responden a título administrativo o civil por los daños que puedan atribuírsele a las mismas de manera directa o indirecta en seguimiento de normas sustanciales y procedimientos específicos. En consecuencia si se determina que la empresa debe responder directamente de un daño causado a consecuencia del delito, necesariamente su responsabilidad se abarca dentro de los ámbitos civil o administrativos sin que se pueda sancionarse en el proceso penal ni de forma paralela a la responsabilidad que se despeje en su representante legal. Con respecto a la condena penal proferida contra los directivos de la empresa o su representante legal, o cualquier empleado de la que se diga aquella posee deber de garante, no puede provenir de una ficción, si no de la demostración real de que un individuo en particular no solo intervino en la ejecución del delito, si no que actuó con pleno conocimiento y voluntad en un comportamiento doloso. Solo de esta forma puede predicarse de quien vinculado al proceso de esta índole se ha demostrado autor o participe de la conducta punible. 3.4 Teleología De La Rama Legislativa del Poder Público Colombiano En La Creación de la Ley 1474 Del 2011 ( ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN) Los objetivos que tuvo en cuenta el legislador al adoptar la Ley 1474 fue el de fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública en la eficacia de los procesos de responsabilidad fiscal, adoptando así las medidas siguientes; Se crea el procedimiento verbal para los procesos de responsabilidad fiscal, esto con el fin de brindarle celeridad a los procesos cuya cuantía sea inferior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y cuando se determine que están todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la comisión del hecho dañoso. Entonces, el autor tratará de medir su eficacia, así; los elementos normativos básicos son los siguientes: Inhabilidad para contratar con el Estado, cuando la persona natural o jurídica haya sido declarada responsable por la comisión de delitos contra la administración pública, Prohibición a los ex servidores públicos de prestar servicios, asesorías o apoyo, o de ser contratados en asuntos relacionados con las funciones que tenían a su cargo, eliminación del secreto profesional respecto de actos de corrupción. Así lo dispone el nuevo Estatuto al afirmar (artículo 7): “En relación con actos de corrupción no procederá el secreto profesional”. Pese a su buena intención, en mi concepto esta norma es inconstitucional, puesto que, desconoce abiertamente el artículo 74 de la Carta, que perentoriamente dispone: “El secreto profesional es inviolable”., exclusión de beneficios y subrogados penales en casos de condenas por corrupción, ampliación del término de prescripción de la acción penal, Nuevas circunstancias de agravación de la pena, Creación del delito de corrupción privada., se establece una nueva figura delictiva denominada “Administración desleal”, respecto de sociedades privadas, se penalizan con mayor rigor conductas como el uso indebido de información privilegiada, la especulación con medicinas y dispositivos médicos, el agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos, la evasión fiscal, el peculado por aplicación oficial diferente y el peculado culposo frente a los recursos de la seguridad social, se estipula el delito denominado “fraude de subvenciones”, que nos trae a la memoria el escándalo de Agro Ingreso Seguro. 3.5 Congreso de la República de Colombia Ley 1778 De 2016 la cual regula el PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Se trata del precepto jurídico por el cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción. Luego de la aprobación de la “Convención para combatir el cohecho de servidorespúblicos extranjeros en transacciones comerciales” de la OCDE, mediante la Ley 1573 de 2012, Colombia asumió la obligación de ajustar y armonizar su normatividad con los estándares internacionales, para sancionar efectivamente a las personas naturales y jurídicas que incurran en actos de soborno transnacional. El establecer un régimen administrativo sancionatorio para las personas jurídicas que incurran en conductas de soborno transnacional, se enfoca en la sanción del lado “oferente” de la conducta. El objeto de incorporar este régimen de fue el de ajustar y complementar el tipo penal de soborno transnacional, contenido en el artículo 433 del Código Penal Colombiano, de acuerdo con los estándares internacionales. 3.6 Proyecto de Ley 117 del 2018 – El cual pretende regular La Responsabilidad de las Personas Jurídicas En Colombia Se radicó en el Senado el proyecto de Ley 117 de 2018 presentado por el actual presidente de la República, Iván Duque Márquez, acompañado del Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez. Por medio del cual se adoptan medidas para promover la probidad administrativa, combatir la corrupción, establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y fortalecer el Ministerio Público. De ser aceptada, la Ley buscará entonces instaurar la acción penal y el delito para las personas jurídicas, lo cual supone un importante avance en la legislación Colombiana, pues como se ha podido evidenciar, existen medidas precarias o casi nulas para combatir el flagelo de la corrupción a través de leyes que impulsen la sanción penal en estos casos. Dentro de las sanciones planteadas en el proyecto de Ley 117 de 2018 se encuentra el de la sanción corporativa, y adicional a esto, otra ejemplar a los gestores y propietarios que están detrás de las prácticas corruptas y fraudulentas, entre las cuales se encuentra la prohibición de contratación con el Estado. Aunado a esto, y como avance se le da vida a la extinción de dominio “exprés”, y de esta manera se endurece la sanción patrimonial a quienes atenten contra el patrimonio público. Ahora bien, de acuerdo con lo que nos ataña de éste proyecto de Ley, desde el título V – Responsabilidad para personas jurídicas, encontramos las sanciones que impondrá este nuevo régimen de acuerdo con el tema en cuestión, evidenciamos entonces de esta manera que, tal como se menciona anteriormente, surge la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos que atenten contra la administración pública, contra el medio ambiente, contra el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada y por todos aquellos delitos que afecten el patrimonio público. Es importante mencionar que, la norma aduce que tal responsabilidad será determinada con aplicación de los principios y reglas generales que rigen el derecho penal, cuando sean compatibles con su naturaleza, y con arreglo a lo previsto de manera especial en la ley. Se menciona entonces que, las personas jurídicas serán responsables penalmente de los delitos señalados anteriormente, que fueren cometidos en su provecho por sus representantes legales, su revisor fiscal, contador, auditor, socios, accionistas de sociedades anónimas de familia, administradores, directivos o quienes hagan sus veces al momento de la comisión de las conductas penales tipificadas, siempre y cuando, y aquí es importante hacer la salvedad, el delito sea producto del incumplimiento por parte esta, de los deberes de supervisión. El proyecto de Ley hace mención de que, cuando las personas naturales cometieren alguno de los delitos enlistados en ventaja propia o de un tercero ajeno, la persona jurídica no será responsable penalmente por tales conductas, pues no se hizo en provecho suyo. Es importante para el autor, mencionar en este punto de la monografía que, si bien es cierto que, los proyectos de ley al transitar por los debates correspondientes que se deben llevar a cabo antes de su promulgación como ley, pueden sufrir cambios en su estructura y redacción, sin embargo, lo que se buscó con el análisis hecho al mismo fue simplemente una ilustración de que lo que puede llegar a ser ley de la República, se deberá esperar entonces a que la ley tome lugar en la gaceta oficial, para hablar del texto definitivo, por ahora, dentro de tema que nos ataña, es importante considerar lo que podría ser una eventual regulación en la materia. De La Responsabilidad Penal Autónoma de La Persona Jurídicas En este punto es importante mencionar que, el proyecto de Ley trae consigo la aclaración de que, la responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la responsabilidad penal que pudieren contraer las personas naturales. Además, la responsabilidad penal de las personas jurídicas también será independiente de la responsabilidad administrativa que sea producto de la participación en actos de soborno activo trasnacional. (L. 1778/2016) Debido Proceso de La Persona Jurídica El artículo 22, propone adicionar a la Ley 906 del 2004, el artículo 6A, el cuál trae consigo la implementación del debido proceso de la persona jurídica, derecho supraconstitucional protegido en el artículo 29, por el cual, a las personas jurídicas se les procesará conforme a las reglas establecidas en la Ley 906 del 2004, con sus respectivas adiciones y modificaciones. A la persona jurídica, en virtud de este derecho, se le citará a través de su representante legal, quien será el encargado de representarla en las diligencias de indagación, investigación y juzgamiento. Representación de la persona jurídica Por su parte, el artículo 23 menciona la representación de la persona jurídica derivada también del debido proceso, así; Si citado para comparecer a una audiencia ante el juez, el representante legal de la persona jurídica no se presenta, esto sin existir justificación objetiva valida dentro del proceso, el juez, tendrá la facultad de ordenar el arresto de la misma hasta la realización de la audiencia, la cual deberá efectuarse en un plazo máximo de 24 horas desde que se produzca la privación de la libertad. En el evento en el cual, el representante legal fuese contumaz a la comparecencia de la audiencia, el fiscal deberá realizar una solicitud ante el juez para que éste designe a un defensor público con el fin de que ejerza defensa técnica de la persona jurídica, esto sin perjuicio de que, en cualquier momento del proceso, el representante legal pueda designar a un defensor de confianza con el objetivo de que lleve a cabo su defensa técnica dentro del proceso judicial. 4. Derecho Comparado Entre España Y Colombia Acerca De La Responsabilidad Penal De Personas Jurídicas El ordenamiento penal español en el año 2010 incorporó en su artículo 31 Bis, la responsabilidad penal de los administradores o representantes legales de personas jurídicas, haciendo alusión a que, el administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran las cualidades o relaciones que le corresponda la figura del tipo penal para poder ser sujeto del mismo, si tales circunstancias se dan en la sociedad en cuyo nombre o representación realice. Haciendo así la normatividad, expresa alusión a la responsabilidad autónoma de la persona física y la persona jurídica, e incluso haciendo referencia a que existe expresa independencia del delito que se le ha de imputar a una persona jurídica mediante su representante legal, el cual es diferente a la responsabilidad penal de la empresa o sociedad. Asimismo, será el Proyecto de Ley 117 del 2018 el que adicionará a la parte general del CódigoPenal Colombiano (Ley 599 del 2000) la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir del artículo 100A hasta el artículo 100T, estableciendo que, las personas jurídicas de derecho privado responderán penalmente por los delitos contra la administración pública, contra el medio ambiente, contra el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada y por todos aquellos delitos que afecten el patrimonio público. Haciendo referencia a algunas circunstancias en las cuales podría ser una sociedad o empresa penalmente responsable de un delito a través de su representante legal o administrador, quien sería el titular de la persecución penal. A estos delitos cometidos bajo tal proyecto de ley, se la aplicarán los principios y reglas generales del derecho penal, cuando estos sean compatibles con su naturaleza, y con arreglo a lo previsto de manera especial en esta ley. Haciendo referencia expresa la futura norma a que, dichas disposiciones van a ser compatibles con todos los delitos en los cuales pudiera incurrir la persona jurídica. Ahora bien, en España, el Estatuto orgánico 5 de 2010 en su articulado 31 Bis, hace referencia a que las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de la sociedad y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la empresa u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Tal disposición española, como puede evidenciarse, es idéntica al Proyecto de Ley Colombiano en el artículo 100B, el cual predica que, habrá atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas cuando fueren cometidos los delitos en su interés o para su provecho, por sus representantes legales, revisor fiscal, contador, auditor, socios, accionistas de sociedades anónimas de familia, administradores, directivos o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de dirección y supervisión. Conforme a lo anterior la norma consagrara una cualidad específica para el sujeto activo dentro de la sociedad llevando esta un principio de legalidad incorporado, el cual podría generar problemas a la hora de la imputación de la responsabilidad penal en tanto que un simple operario de una sociedad que no ostente el puesto que la ley le exige y materialice la conducta esta podría resultar ser atípica por no cumplir con los elementos objetivos del tipo. Los apartados normativos parecen ser idénticos excepto que, el artículo 100B del Proyecto de Ley en su inciso segundo, exonera a las personas jurídicas diciendo que, no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas allí hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero. Dando así una alternativa de absolución a la responsabilidad penal de una empresa cuando no se logre probar la finalidad de la sociedad en los hechos ilícitos. El Código Penal Español predica que, los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas allí, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso, responderán penalmente, y aquí puede evidenciarse la diferencia con la futura normatividad patria, en tanto que, para el legislador español fue indiferente si el beneficio es directo o indirecto, puesto que, le otorga responsabilidad penal a la sociedad solo si se encuentra relacionada en la comisión de un delito. Además, es claro el ordenamiento jurídico español al establecer en el artículo 31 que, la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Estableciendo que, existe una clara autonomía entre la responsabilidad penal de la persona jurídica y la responsabilidad penal de la persona física, consagración muy parecida a la futura ley, excepto por los cargos o funciones que debe de tener el sujeto activo conforme con la tipicidad del Proyecto de Ley 117 del 2018, además establece la futura norma en el artículo 100C que, la responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales. Al igual que la responsabilidad penal de la persona jurídica, que también será autónoma de la responsabilidad administrativa que surja por la participación en actos de soborno activo trasnacional con arreglo a lo previsto en la Ley 1778 de 2016. Por último, la responsabilidad penal en ambas normas, el Código Penal Español y el Proyecto de Ley Colombiano, no serán aplicables a las sociedades de derecho público, a las administraciones públicas territoriales e institucionales, a los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativa, esto en el caso español, y la expresa regulación del apartado normativo del artículo 100A del Proyecto de Ley colombiano al referirse única y exclusivamente a las personas jurídicas de derecho privado, menciona que, también las excluye, así como también es mencionado en el artículo 100G en el Literal F. CONCLUSIÓN Al momento de abarcar el estudio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde el punto de vista académico, se podría concluir que, hasta el momento Colombia no cuenta con tipificación expresa en materia de Responsabilidad Penal para Personas Jurídicas, las cuales, la ley les reconoce como sujetos de derechos y obligaciones, como también personería jurídica para desempeñar determinados actos jurídicos, predomina entonces en el tema, la carencia de conductas reprochables sancionables o ausencia de tipicidad formal. Cabe resaltar que, en la actualidad, la única herramienta con que cuenta Colombia para sancionar tales actos es una medida cautelar que se encuentra contemplada en la Ley 906 del 2004 – Código de Procedimiento Penal Colombiano modificado por la ley 1474 del 2011, Estatuto Anticorrupción y La ley 1778 del 2016 , la cual, tiene como objeto la cancelación de la personería jurídica de sociedades o empresas que cometan actividades ilícitas en el seno de su objeto social, medida que, según la Corte Constitucional Colombiana resulta ser condicionalmente inconstitucional, tanto que, una persona que cometa delitos estando vinculado a una sociedad sin que las directivas o los miembros de tal organización se enteren, resulta ser una medida muy fuerte violando el principio de igualdad, porque la conducta delictiva de un miembro puede generar la cancelación y en consecuencia una liquidación de una empresa que pudiere representar sustento de vida para muchas personas. Asimismo, el artículo 91 de la Ley 906 de 2004, fue reformada por la Ley 1474 de 2011 ley, que entro vigencia como ley o estatuto anticorrupción para regular o para estar en contra de la corrupción idealizando unos postulados desde la moral y planteando la misma como direccionamiento contra todo acto encaminado a la corrupción que se genera en la contrataciónestatal. Posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1474 del 2011, el Congreso de la República de Colombia promulga la Ley 1778 del 2016, que no consagra una responsabilidad penal propiamente para personas jurídicas, sino una responsabilidad administrativa vigilada por la Superintendencia de Sociedades para castigar estos actos con sanciones económicas, en los cuales las sociedades han incurrido a toda costa para cumplir con su objetivo financiero, sanción que realiza la rama ejecutiva propiamente y no la rama judicial, tal como debería de ser, esto en virtud de la función jurisdiccional que se le ha otorgado a autoridades administrativas para que impartan justicia. Realizando el paralelo con la legislación española en materia de la responsabilidad penal de personas jurídicas, en España se tipificó el delito desde el 2010 para lo cual lograron regular aquel vacío de la esfera penal de sancionar conductas que vulneraban bienes jurídicamente tutelados de importancia y trascendencia social que, como sujeto activo del delito se encontraba la empresa, como generadora de riesgos. Respecto de España, los motivos por los cuales se debió regular la Responsabilidad Penal de Personas jurídicas fue inicialmente por cuestiones de corrupción en el sector privado, transacciones comerciales internacionales de dinero ilícito y blanqueo de capitales. Fenómenos que no solo afectaban al país de manera nacional si no trasnacional. Fue así como, el 23 de diciembre de 2010 se crea un sistema jurídico material de responsabilidad penal de las personas jurídicas para lograr combatir esos fenómenos que se estaban produciendo dentro del país, cuyo núcleo lo constituyó el Art. 31 bis del Código Penal Español predicando que, la responsabilidad penal se imputa solo a entes dotados de personalidad jurídica y no a empresas, entendidas como unidades económicas. Inclusive dejando de esa forma, problemas en la jurisdicción ante la falta de regulación procesal en la materia. El 22 de junio se dio origen a la Ley Orgánica 5 del 2010, la cual reformó el Código Penal Español, redactando así diversos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin suponer el tratamiento procesal de la pretendida responsabilidad penal en las personas jurídicas, problema igual que va a afrontar Colombia cuando se promulgue, si se llegara a realizar, el proyecto de ley 117 del 2018, el cual, no se puede saber aún qué cambios puede sufrir en los debates correspondientes. A pesar de que, no se evidencia un tratamiento procesal en el Proyecto de Ley, hay que reconocer que, en caso de ser promulgado, supondrá éste un avance jurídico total en materia de responsabilidad penal para personas jurídicas, puesto que, con relación a lo antes expuesto, en Colombia actualmente existe una regulación precaria sobre el tema, y se ha convertido en un asunto sumamente importante, que necesita de una clara reglamentación aplicable, para así acabar con esa ‘inmunidad’ con la que gozan algunas empresas y/o sociedades, pues esto a fin de cuentas produce corrupción. En España el sistema legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es aplicable a una extensa lista de delitos, entre los que se cuenta la práctica total de los delitos patrimoniales y socioeconómicos siendo este como tal un desarrollo doctrinario del Derecho Penal Económico y Corporativo. REFERENCIAS Leyes – Normas 1. República de Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. 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