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Violencia de género, tecnologías de información y comunicación y Derecho Penal: una mirada actual particularizando en la figura del sexting, Cartapacio de Derecho, Vol. 40 (2021), Facultad de Dere- cho, Unicen. CARTAPACIO DE DERECHO VIOLENCIA DE GÉNERO, TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN Y DERECHO PENAL: UNA MIRADA ACTUAL PARTICULARIZANDO EN LA FIGURA DEL SEXTING MARÍA MARTINA GARRA1 UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA 1. A modo de introducción Seguidamente se realizará un breve repaso sobre ciertas categorías teóricas como punto de partida y, asimismo, un recorrido sobre la situación actual del “amor romántico” en la era digital. 1 La autora es Abogada, Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (España). Ayudante en la asignatura Derecho Político, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata. 2 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar 2. Comentarios sobre el marco conceptual y categorías de análisis adoptadas en el presente trabajo Previo a analizar la violencia contra las mujeres desde el aspecto normativo, resulta necesario señalar que -a lo largo del presente trabajo y en la misma línea que he venido trabajando- se adoptará la perspectiva de género, que im- plica desnaturalizar, reconocer y visibilizar las relaciones de poder y aceptar que dichas relaciones han sido producto del paradigma cultural, social e histó- rico y son constitutivas de las identidades que atraviesan todo el entramado social. Rita Segato, para entender la relación entre el género y las violencias, parte de una estructura compleja que es el patriarcado, el cual opera como modelo que permite la producción y reproducción de los comportamientos violentos que responden a cuestiones de género. Así, explica: Cada vez que hablamos sobre violencia de género es necesario comprender que la conducta violenta con motivaciones de género es el epifenómeno de una estructura que llamamos “patriarcado”. No es posible avanzar en la comprensión de lo que ocurre, por qué ocurre, qué detona el comportamiento violento y como desactivar ese artefacto violentogénico que es el género sin un modelo que nos permita entender su etiología (Segato, Hercovich y Gherardi, 2015: s/p). La lógica patriarcal atraviesa transversalmente todas relaciones del entramado social, matriz binaria que ubica a la mujer en una situación de subordinación y al hombre junto al mandato social de dominación (Olsen, 2000). En este mun- Violencia de género, tecnologías de información… 3 CARTAPACIO DE DERECHO do binario la mujer queda reducida al espacio doméstico en tanto se sitúa al hombre en la esfera pública, y es su mirada la que se proyecta como centro y medida de todas las cosas. Esa estructura se perpetúa a través de las responsabilidades, pautas de compor- tamiento, valores, gustos, limitaciones, actividades y expectativas que la cultu- ra asigna en forma diferenciada a hombres y mujeres permeando el pensa- miento filosófico, social, económico y jurídico, los cuales -a su vez- reprodu- cen esa lógica. Por su parte, la violencia –que se constituye como un mecanismo que refuerza los estereotipos de género- implica una forma de ejercer poder respecto de relaciones humanas que son de dominio-sumisión, tal como la que se expresa en la supuesta superioridad del hombre frente a la subordinación de la mujer. Entonces, frente a la coyuntura actual, deviene imprescindible reconocer este sistema de poder para desarticularlo y proponer caminos que permitan contri- buir a la erradicación de la violencia contra la mujer. 3. Renacimiento del “amor romántico” Por otro lado, en el marco del presente trabajo, resulta necesario recordar el concepto de “amor romántico” y sus mitos, que responden a la socialización del género y se sustentan en la construcción socio-cultural que se nutre de la concepción patriarcal explicada anteriormente, asentada en las desigualdades de género y la discriminación hacia las mujeres. Como resume Aurora Leal García, (…) De forma esquemática se dice que en las chicas el amor 4 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar romántico viene a ser el romance de la búsqueda, entrega, fusión con la otra persona, ansiedad, compromiso. En los chicos, el amor implica cierta ganancia, pero no compromete aspectos nucleares del yo personal. En las chicas el amor romántico sería una forma de organizar el futuro y una construcción de la identidad perso- nal... se esperará de ellas que den, que ofrezcan al amor su vida (y que encuentren al amor de su vida), serán para otro, y se deberán a ese otro, obedientes y sumisas (…) (Leal García, 2007: 56). En estos últimos años, se presenta un renacimiento del amor romántico en el plano del ámbito virtual, pues se detectó que el uso del instrumento tecnológi- co trae aparejado nuevas modalidades del ejercicio de la violencia de género, que reproducen relaciones de dominio-sumisión. Como se abordará en el pre- sente trabajo, se han observado comportamientos mediante los cuales se paten- tizan los celos, el control y la vigilancia, amparados en el mito del “amor ro- mántico”, que se naturalizan como demostraciones de amor que se plasman en las redes sociales. Ello se da principalmente en el grupo etario de las personas jóvenes, quienes resultarían “nativos digitales”2, en otras palabras, son las per- sonas que han nacido en la era digital cuyo crecimiento y desarrollo se vio acompañado por el uso de tecnología. En síntesis, se presentan situaciones donde los agresores manifiestan conduc- tas de celos, control y vigilancia o seguimiento que se canalizan a través de las tecnologías, especialmente mediante las redes sociales. También, cabe señalar que se dan casos de amenazas sobre la exposición de la intimidad de las jóve- nes en el espacio público virtual, los que se observan, de mayor modo, cuando 2 “Nativos digitales”: término acuñado por Marc Prensky por primera vez en su artículo (2001) “Digital Natives, Digital Immigrants”. Violencia de género, tecnologías de información… 5 CARTAPACIO DE DERECHO las relaciones han finalizado. Así, el ámbito público y privado se confunden en una mayor afectación a distintos bienes jurídicos, lo que ha implicado la nece- sidad de respuestas normativas de cara a la realidad virtual y reclamos frente a la necesidad que esta se adopte desde una perspectiva de género, siendo que las mujeres resultan las principales afectadas ante este fenómeno. En esta era digital, se enmarca el renacimiento del amor romántico donde se encuentran los estereotipos sexualizados, acompañado de los mitos: “el prínci- pe azul”, “la media naranja”, “los celos como muestra de amor” y “el control absoluto como prueba de confianza”. En sintonía con ello: …Cuando las primeras agresiones en la pareja aparecen a edades tempranas…éstas pueden ser confundidas como una manifestación de amor…” y “…los celos justifican conductas posesivas y de con- trol que son entendidas como amor, y por lo tanto se normalizan… (Herranz Bellido, 2013 citada en Observatorio Nacional de Violen- cia de Género-Instituto Nacional de Mujeres (Sin fecha): 4). 4. Concepto e implicancias en el marco del fenómeno de la violencia contra la mujer. Aproximaciones al sexting Se entiende que las tecnologías de la información y comunicación, común- mente conocidas como TIC o TICs, son las herramientas o recursos informáti- cos, electrónicos y de telecomunicaciones, que facilitan la emisión y trata- miento de la información. Se trata de todo proceso comunicacional a través de un soporte digital (“hardware”) definido por un código o software (reglas in- formáticas que ese soporte requiere para su funcionamiento). 6 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar En lo que respecta a la relación de las TIC con las cuestiones de género, sonnumerosas las investigaciones que interrelacionan ambas materias y, en el úl- timo tiempo, se detectan investigaciones que analizan las TIC como un medio para el ejercicio de la violencia de control o, bien, como instrumento para la comisión de delitos contra las mujeres3. En síntesis, el mundo digital ha introducido modificaciones en las relaciones interpersonales y, el desarrollo tecnológico que se impone implica nuevos me- dios de comunicación que se traducen en diversas formas de construcción de las relaciones humanas y de identidades. A efectos de dotar de mayor visibilidad al problema planteado, he de recobrar algunos relatos de jóvenes que han atravesado situaciones de esa naturaleza, que han sido relevados por el Observatorio Nacional de Violencia de Género junto con el Instituto Nacional de Mujeres. Los relatos corresponden a comu- nicaciones que se han efectuado a través de la Línea 144, la Línea Nacional argentina de atención, contención y asesoramiento para mujeres en situación de violencia de género, creada a partir de la sanción de la Ley 26.485. Vea- mos: …J llama preocupado porque encontró mensajes en el celular de su hija de parte de un muchacho que le decía "amor", hostigándo- la, controlándola, pidiéndole fotos... (Ella 17 años). Se comunica N relata que su hija Y (17), sufre de violencia por parte del ex novio (quien próximamente cumpliría 18 años). Él la acosa a través de las redes sociales, la sigue, se aparece en los lu- gares que ella frecuenta…. 3 En este sentido, véase Lloria García (Dir.), (2019a). Violencia de género, tecnologías de información… 7 CARTAPACIO DE DERECHO C relata que su ex pareja…la está hostigando por las redes so- ciales…amenazando con difundir material privado de ella si no si- guen hablando….teme que su novio anterior difunda fotos de ella. (Ella 16 años, él 21)…. (Observatorio Nacional de Violencia de Género-Instituto Nacional de Mujeres, (s.f.): 38-39). En otras palabras, en ese proceso la propia ciudad se reconfigura a partir de las redes sociales, pues se observan relaciones de dominio-sumisión en los proce- sos comunicacionales que se establecen entre quienes hacen parte de una co- munidad virtual, principalmente adolescentes y adultos jóvenes, circulando así nuevos mecanismos de identidad y relacionamiento. Al respecto se explica: (…) La aparición del espacio virtual junto al renacer del amor ro- mántico son dos factores que hacen incrementar las violencias en- tre los jóvenes. Dadas las características de inmediatez, viralidad y permanencia de la red, junto a la ansiedad social, la deshinbición on line, la sobrexposición mediática y las nuevas funcionalidades que se introducen a través de las aplicaciones móviles (geolocali- zación, captura de imágenes, etc.), facilitan las situaciones de con- trol (…). (Lloria García, 2019b: 38-39). Sobre la violencia de control como violencia de género la autora sostiene que es una forma de unir conductas que tienen como finalidad el sometimiento de la mujer al poder del hombre, cuyas manifestaciones varían y van desde las peticiones por amor hasta las exigencias verbales autoritarias e incluso situa- ciones de lesión más grave. Así, desde el punto de vista digital, podemos men- cionar múltiples acciones: envío repetido de mensajes ofensivos o humillantes, envío o difusión de rumores o informaciones falsas sobre la víctima con el fin 8 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar de dañar su reputación o su círculo de amistades, envío de mensajes malicio- sos haciéndose pasar por la víctima para denigrar su reputación o para involu- crarla en problemas, difusión de secretos, exclusión deliberada de la víctima de grupos on line, envío repetido de mensajes amenazantes o intimidantes con el fin de provocar miedo real en la víctima, difusión o publicación de conteni- dos de tipo sexual (principalmente fotografías y/o videos) producidos por el propio remitente utilizando para ello un celular u otro dispositivo tecnológico. En consecuencia, en algunos sistemas normativos –como en España- comen- zaron a gestarse nuevas figuras penales, como el caso del sexting o el stalking que, desde la perspectiva de género, pueden comprenderse explicando el con- cepto de violencia de control en entornos digitales y comunidades virtuales, acompañado del renacimiento del mito del amor romántico (Lloria García, 2019b). Ahora bien, siendo que se puntualizará sobre el sexting como figura penal, primero corresponde indicar que ese concepto se acuñó en el Reino Unido ha- cia el año 2005 como respuesta al fenómeno que implica la exposición de la propia expresión sexual en el entorno digital. En sentido estricto, el sexting no constituye delito, pues resulta una práctica voluntaria llevada a cabo en un marco de libertad, precisamente se trata de: (...) Aquellas conductas o prácticas consistentes en la producción, por cualquier medio, de imágenes digitales en las que aparezcan personas de forma desnuda o semidesnuda, y en su transmisión ya sea a través de telefonía móvil o correo electrónico, o mediante su puesta a disposición de terceros a través de Internet (…) incluyen- do el intercambio de mensajes de texto con contenido sexual explí- citamente provocativos, siempre que se pueda deducir de ellos una Violencia de género, tecnologías de información… 9 CARTAPACIO DE DERECHO clara intencionalidad provocativa de acuerdo con los usos sociales (…) (Mclaughlin, 2010, citado en Narvaja-De Piero, 2016: 244- 245). El problema entonces radica en “...las consecuencias que puede acarrear la difusión no consentida de esas imágenes en el mundo digital” (Buompadre, 2017: 4). Por su parte, el uso generalizado de las TIC hace que se produzca la difusión del contenido multimedia a modo de “cascada” virilizándose con inmediatez en la comunidad virtual. Asimismo, como se ha multiplicado el uso del medio electrónico se advierten más cantidad de casos registrados por violencia de género a través de las TIC. Además, el entorno digital otorga mayor facilidad para la comisión de estos casos donde existe dificultad en su seguir y conocer la ruta virtual, es que si bien las prácticas no quedan siempre en el anonimato lo cierto es que el ámbito virtual es más permeable a que ello ocurra. Ahora bien, el sexting -entendido como figura penal- tendría dos etapas: una en la que se obtienen esas fotografías o videos con anuencia de su emisor, dentro de un contexto de privacidad y confianza que reina en el momento de creación y envío del contenido multimedia (que coincide con el concepto de sexting en sentido estricto). Y, la siguiente etapa (segunda) que implica su difusión por parte del destinatario, sin consentimiento de la víctima y valiéndose para ello del medio virtual. Asimismo, cabe señalar que -desde el Derecho Penal- entiendo que el sexting admite más de un abordaje. Por un lado, como delito común, en el marco de la delincuencia informática que supone un tipo de criminalidad especial donde se da el fenómeno de la delincuencia asociada a la tecnología. Puntualmente, el sexting como delito común implica la difusión del material íntimo mediante 10 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar las TIC afectando la privacidad del sujeto pasivo, pudiendo tratarse de un hombre o una mujer. Al respecto, cabe señalar que el instrumento internacio- nal en materia de cibercriminalidad que lidera en la Unión Europea y, a su vez ha trascendido sus fronteras, es el Convenio de Budapest que está en vigor desde el 1º de julio de 2004 y ha trabajado el fenómeno de la delincuencia asociada a la tecnología. Asimismo, el convenio ha sido suscripto por otros Estados que no pertenecen a la UE, tal el caso del Estado Argentino que adhi- rió en 2010 y, culminó aprobándolo por Ley 27411 (Riquert, 2018). Cabe resaltar que dicho instrumento, que ha establecidoestándares mínimos, se ha ampliado a través de directivas y protocolos como el “Protocolo Adicio- nal al Convenio sobre penalización de actos de índole racista y xenófoba co- metidos por medio de sistemas informáticos” (Estrasburgo, 28/01/2003) y la Directiva 2013/40/UE del Parlamento y del Consejo de 12 de agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información, que ha abierto cami- nos en torno a las figuras del sexting, cibergrooming, ciberstalking y el ciber- bullying. No obstante, el sexting también puede implicar un delito de violencia de género cuando el sujeto pasivo es una mujer y la conducta reprochada, además de vulnerar la privacidad e intimidad, menoscaba su dignidad, humi- llándola e impidiéndole llevar adelante una vida libre de violencia y discrimi- nación. Así, el ilícito no puede ser sino comprendido en el ámbito de la vio- lencia contra la mujer por ser mujer, es decir aquella legitimada por la estruc- tura del patriarcado. 5. Desafíos actuales de cara al uso de las nuevas tecnologías Como marco situacional actual, es dable resaltar que en Argentina las estadís- ticas en torno a la violencia de género no ceden. Según el Registro Nacional Violencia de género, tecnologías de información… 11 CARTAPACIO DE DERECHO de Femicidios realizado por el Observatorio Mujeres de la Matria Latinoame- ricana Mumalá, a partir de medios gráficos y digitales, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2020, hubo 270 femicidios en Argentina, como conse- cuencia de la violencia machista (Mumalá Nacional - Mujeres de la Matria Latinoamericana, 3 de enero de 2020). A su vez, el Registro Nacional de Femicidios de la Justicia Argentina que lle- va la Corte Suprema de Justicia de la Nación, arrojó como resultado que se identificaron 287 víctimas letales de la violencia de género en el 2020, siendo 251 víctimas directas de femicidio (Registro Nacional de Femicidios de la Jus- ticia Argentina- Corte Suprema de Justicia de la Nación, informe 2020). Asimismo, huelga agregar que, en el marco de la prevención de COVID -19 ante el aislamiento social, preventivo y obligatorio que ha implicado una ma- yor convivencia ininterrumpida, se relevó un aumento de las denuncias de si- tuaciones de violencias por razones de género. Pues, se registran las estadísti- cas que proporciona el Observatorio Nacional de Violencia contra las Mujeres y una de las principales fuentes de información con la que cuenta es la referida Línea 1444, que informó 108.403 comunicaciones por violencias de género durante el año 2020 (Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad-Línea 144, información estadística 2020). En ese marco, cabe destacar que, desde ese sector y hacia el año 2017, comenzaron a advertirse relatos de mujeres jóvenes afectadas por la violencia de género mediante el uso de las TIC. Pre- cisamente, la base anual de llamados de ese año ya da cuenta que sobre un total de 48.749 llamadas referidas a situaciones de violencia ingresadas por primera vez al sistema de registro de la Línea 144, 532 corresponden a situa- ciones de violencia de género atravesadas por adolescentes de entre 12 y 17 4 Véase art. 9 inc. o de la Ley 26.485. 12 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar años, por parte de sus parejas actuales o ex parejas. Así, en el informe “Día de lxs enamoradxs o Día de San Valentín” elaborado por el Observatorio Na- cional de Violencia de Género-Instituto Nacional de Mujeres se tomó como base esas 532 llamadas realizadas a la Línea 144 durante el año 2017. Dicho informe surgió en el interés de dar a conocer la caracterización de las situacio- nes de violencia de género haciendo foco en las relaciones sexo-afectivas entre jóvenes adolescentes, que se reflejan en las llamadas ingresadas mediante di- cha línea. Allí, se elaboró un apartado específico referido a las “Redes Socia- les”, en el entendimiento que aparecen como una modalidad de vincularse en- tre las nuevas generaciones, principalmente en la adolescencia y la juventud, donde emerge la importancia del grupo de pares y las primeras relaciones se- xo- afectivas. En ese informe, se recobra que hombres y mujeres han accedido a las TIC en forma diferenciada por las desigualdades de género, y que, en ese marco, las tecnologías se vinculan con la masculinidad. Lo cual, a su vez, se manifiesta en los relatos de las interlocutoras que se comunican a la Línea quienes expre- san que, justamente a través de las redes sociales, los agresores ejercen sobre ellas violencia psicológica, control y hostigamiento. En consecuencia, se detectó que las nuevas tecnologías traen aparejadas nue- vos modos de ejercer violencia hacia las mujeres a través de relaciones de con- trol y dominio. Así, se visualizan los celos, el control y la vigilancia, ampara- dos en el ya referido mito del “amor romántico”, mientras ese “ideal” - sustento de la cultura patriarcal-, hace que se naturalicen tales actitudes y que esas conductas -que se plasman en redes sociales-, se lean como demostracio- nes de amor. Estas situaciones también se observan cuando las relaciones han finalizado, y continúan los hostigamientos y amenazas a través de las redes sociales, lo que muchas veces desemboca en la difusión de imágenes y/o gra- Violencia de género, tecnologías de información… 13 CARTAPACIO DE DERECHO baciones de contenido sexual íntimo de la mujer (sexting), que se insertan en la red y se viralizan rápidamente. Por su parte, es insoslayable que la situación de emergencia sanitaria ante el COVID-19 ha configurado, en distintos aspectos, nuevos escenarios. En estos tiempos de pandemia, el uso de la tecnología se ha propagado masivamente y se erige como una herramienta significativa día a día, por ejemplo, a nivel la- boral –mediante el instaurado teletrabajo- y a nivel educativo –las clases vir- tuales y a distancia-, imbricándose en el modo de vida de la ciudadanía. El consumo también se ve atravesado por las vías electrónicas, haciéndose más frecuente las compras on line y los pagos electrónicos. Incluso las actividades de ocio y entretenimiento se han canalizado mediante el streaming. La infor- mación circula en forma rápida a través de transmisiones en vivo por las redes sociales, que permiten la realización de livestreaming en tiempo real. En ese contexto, es insoslayable que la tecnología también ha permeado en los ámbitos personales, acercando las relaciones interpersonales frente al aisla- miento. Y, en lo que respecta al presente trabajo, cabe agregar que el sexting se visibilizó aún más en esa coyuntura cuando desde el Ministerio de Salud de la Nación se abordó el tema (“El Gobierno recomienda el sexo virtual para no romper el aislamiento”: 2020) y se elaboraron recomendaciones para una ex- periencia segura ante el sexo virtual, de cara a los riesgos que podrían generar- se frente a la práctica de “sextear”. Sin perjuicio de ello, el sexting ha saltado a la esfera pública tiempo atrás mediante diversos hechos que se han ido media- tizando generando trascendencia, incluso cuando las personas afectadas resul- taron de gran incidencia en los medios de comunicación. No obstante, entien- do que -en Argentina- el caso a través del cual el sexting y su ausencia norma- tiva se expuso aún más, ha tenido lugar en la Provincia de La Rioja y, confor- me surge de la información difundida por los medios masivos de comunica- 14 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar ción (“Un tatuador va a juicio por difundir videos íntimos de su ex por WhatsApp y someterla a violencia de género”:2019 e “Inédito: una mujer lle- va a juicio a su ex por difundir sus videos íntimos”:2019), la víctima P.S.F. se convirtió en la primera mujer que logró llevar a juicio a su ex pareja por la viralización de contenido sexual íntimo. Los nombrados se habían conocido en el año 2016 y tras la ruptura de la relación de noviazgola mujer recibió un sinfín de insultos y amenazas, entre ellas vinculadas con la publicación de vi- deos y fotos sexuales. Los hechos cobraron notoriedad a nivel nacional en ju- nio de 2017, cuando el responsable de tales conductas fue procesado por los delitos de "coacción" y "lesiones leves calificadas”, en la causa que tramitaba ante el Juzgado Nº3 de La Rioja. Luego, el juicio oral se inició en el año 2021 (“Expectativa ante el inicio del juicio contra Patricio Pioli”:2021), donde se lo habría condenado a cinco años de prisión (“Condenaron a 5 años de prisión al tatuador acusado de “pornovenganza”: 2021). 6. Ausencia normativa. Propuestas actuales Como se advierte, el delito de sexting como tal presenta un vacío legal en Ar- gentina, una laguna normativa que imprime la necesidad de recurrir a distinta legislación de acuerdo a las circunstancias del caso, como en el anteriormente expuesto lesiones leves (art. 89 del Código Penal) y coacción (art. 149 bis del Código Penal). También se destaca: el delito de pornografía infantil incluido en artículo 128 del Código Penal (reforma introducida por la Ley de Delitos Informáticos -26.388-), el art. 155 del Código Penal relacionado con la publi- cación indebida de una comunicación electrónica no destinada a la publicidad y el delito de extorsión (art. 169 Código Penal). Violencia de género, tecnologías de información… 15 CARTAPACIO DE DERECHO Sin perjuicio de ello, explica Riquert (2018) que la ausencia de tipos específi- cos tanto para el “stalking” como para la “revenge porn”, no ha impedido su persecución, sin perjuicio de la complejidad en la subsunción y encuadre legal. En este punto, el autor retoma a Cherñavsky (2018) en su comentario a un fa- llo de la justicia federal en la causa “Ramírez, Carlos Raúl s/Recurso de casa- ción” (Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, sent. n° 2/18, 6/2/2018 que declaró inadmisible el recurso de casación de la defensa del imputado, citado en Riquert, 2018). Allí, relata que la denunciante consideró ser víctima de aco- so psicológico a través de medios informáticos por parte de su ex marido, que había sido previamente excluido del hogar conyugal por violencia psicológica. En el caso, en primera instancia se dictó procesamiento por los delitos de ac- ceso indebido a cuenta de correo electrónico y a sistema informático personal para apropiarse de imágenes y videos íntimos (arts. 153bis y 153 del Código Penal, respectivamente) y publicación de dichas imágenes y videos en sitios pornográficos (arts. 157, inc. 3 del Código Penal). A su vez, la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza (CFAM), sin descartar la subsunción legal efec- tuada, confirmó el procesamiento recalificando como amenazas vía web e in- vocando el art. 149 bis, 2° párrafo del Código Penal. Allí, además se tuvo en cuenta que el delito se había cometido en un contexto de violencia de género, puntualmente como un medio para perpetrar esa violencia, por ejemplo, humi- llando a la mujer a través de la exposición de fotos y videos pornográficos (ci- tado en Riquert, 2018). Ahora bien, frente a ese contexto, se han elevado distintas propuestas normati- vas para la sanción de la figura de forma autónoma. Como antecedente, se re- gistra el proyecto de Ley de 20165 y, el art. 493 del Anteproyecto integral de 5 S-21119/16, presentado por las senadoras Marina R. Riofrio, Beatriz G. Mirkin y Norma H. Durango, proyecto del precepto para el art. 155 bis. 16 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar reforma del Código Penal6 presentado en el año 2018. Allí, se incorporan no- vedosos cambios en materia de violencia de género, esencialmente en la parte general del Código Penal, y entre las modificaciones que se introducen en la parte especial, se contempla la figura del “sexting”. Puntualmente, en el Capí- tulo 1 destinado a los “Atentados a través de medios informáticos”, se han incorporado tres artículos, la conducta conocida como phishing (art. 491), el spoofing (art. 492) y el sexting (art. 493). Esta última incorporación, prevé: “Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años o SEIS (6) a VEINTICUATRO (24) días-multa, al que sin auto- rización de la persona afectada difundiere, revelare, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición de terceros imágenes o graba- ciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual, producidas en un ámbi- to de intimidad, que el autor hubiera recibido u obtenido con el consentimien- to de la persona afectada, si la divulgación menoscabare gravemente su pri- vacidad. La pena será de prisión de UNO (1) a TRES (3) años: 1°) Si el hecho se cometiere por persona que esté o haya estado unida a la víctima por ma- trimonio, unión convivencial o similar relación de afectividad, aun sin convi- vencia. 2°) Si la persona afectada fuere una persona menor de edad. 3°) Si el hecho se cometiere con fin de lucro”. El primer párrafo tipifica una conducta básica de sexting mientras que, segui- damente, se establecen tres agravantes. Así, en lo nodal, la figura se asemeja a la contemplada en el Código Penal Español (art.197 inc 7 del CPE)7. 6 Comisión designada por decreto del PEN 103/2017. 7 Dicha normativa establece que: “Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obte- nido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mi- rada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido come- tidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación Violencia de género, tecnologías de información… 17 CARTAPACIO DE DERECHO Sería éste el precepto (art. 493) mediante el cual la Comisión Redactora del Anteproyecto del Código Penal argentino de 2018, introduciría la tipificación de aquello que llamaron como “pornovenganza” o “revenge porn”, es decir que la difusión inconsentida sea motivada en el ánimo del autor de vengarse, tomar represalia, expresar su resentimiento o extorsionar a la víctima luego de terminarse la relación afectiva previa. No obstante, no puede soslayarse que la redacción del artículo no introduce cuestiones relativas a la intención del suje- to activo y que, de concebirse la figura en forma aislada, carecería de un abor- daje desde la perspectiva de género. Recordando la distinción que se efectuó anteriormente sobre el sexting como delito común o como delito de violencia de género, se puede advertir que su tratamiento se ha delineado desde el marco de la violencia doméstica. Pues, teniendo en cuenta la figura tipo y la agravada es dable colegir que, la primera obedece al sexting como delito común asociado a la cibercriminalidad y la segunda aborda la conducta en el ámbito de la violencia doméstica o familiar calificando la difusión inconsentida por el vínculo (matrimonio o unión convi- vencial) o relación de afectividad (aun sin convivencia), sin precisarse a la mujer como sujeto pasivo de la conducta y sin precisarse la finalidad con la que se comete la acción. Entonces, se reprocha el hecho de difundir imágenes íntimas sin consentimiento, cuando sujeto activo y pasivo estén unidos por una relación sentimental, aunque sin diferenciar si el autor es hombre o mujer. No obstante, esa circunstancia, tendrá que valorarse a la luz de la agravante del Anteproyecto del Código Penal Argentino que prevé, para situaciones de vio- lencia de género, una pena dentro del tercio superior de la escala penal que corresponda para cada delito, lo que permitirá evitar que la figura quede au- de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edado una persona con dis- capacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”. 18 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar sente de tratamiento dentro del ámbito de la violencia contra la mujer. Por su parte, cabe señalar que, si bien la figura contempla como objeto mate- rial a las imágenes o grabaciones audiovisuales que menoscaben gravemente la intimidad personal (bien jurídico protegido), su abordaje como delito de violencia de género permitiría incluir como bien jurídico protegido no solo la intimidad, sino también la dignidad de la mujer, el derecho a una vida libre de violencia y discriminación. Si repensamos sobre la violencia psicológica con- tra la mujer -aquella que la lesiona emocionalmente, perjudicando su autoes- tima o desarrollo, controlando sus comportamientos y decisiones acechándola o acosándola (también mediante humillación, vigilancia, celos excesivos, chantaje y ridiculización) afectando de algún modo su autodeterminación (Art. 5 inc. Ley 26.485) -, el sexting quedaría comprendido en ella. En este sentido, comparto lo sostenido por Cherñavsky cuando concluye que la difusión no autorizada de imágenes intimas y de contenido sexual de una mujer “constituye no sólo un severo ataque a la privacidad con la consiguien- te pérdida de control de sus datos personales, sino también una práctica lle- vada a cabo para denigrarla como mujer, menoscabando su dignidad…” (Cherñavsky, 2018, citado en Riquert, 2018: 12). Por su parte, ha trascendido que, en el año 2020, el Senado le dio media san- ción al proyecto de ley que prevé la modificación del Código Penal Argentino para incorporar como delito la difusión no consentida de contenidos sexuales íntimas a través del artículo 155 del CP e incorporando como agravante la fi- nalidad, es decir cuando la difusión responda a un ánimo de lucro o con el propósito de causar sufrimiento. La propuesta consiste también en la modifi- cación del art. 169 CP para incorporar la difusión de documentos íntimos co- mo método para la extorsión (Defensoría del Pueblo CABA, 2020). Sin lugar a dudas, el crecimiento en el uso de las tecnologías-que ha explotado Violencia de género, tecnologías de información… 19 CARTAPACIO DE DERECHO en estos tiempos- impone la necesidad que se avance con celeridad acerca de las alternativas punitivas para la tipificación de este delito. A la par, resulta imprescindible la aplicación de la perspectiva de género en su abordaje. 7. Reflexiones finales en los tiempos que corren La gran cantidad de casos de violencia contra las mujeres y las nuevas moda- lidades de violencia de género que se han instalado son reveladoras de la nece- sidad de continuar en el camino de visibilizar la problemática, pero a su vez, de promover mayores recursos y herramientas para erradicarla. Como se ha desarrollado, la violencia de género se refleja en nuevas modali- dades que afectan especialmente a las adolescentes (como el caso del sexting) y que se configuran desde las actuales formas de relaciones interpersonales, que se entretejen en los ámbitos virtuales (Lloria García, 2019b) y Pazos, Montilla y Romero (2016) citado en González Ramírez y López-Gracia, 2018). En ese marco, en nuestro país, se han propuesto nuevas figuras normativas a los fines de subsanar los vacíos legales que se presentan, resultando necesario la aplicación de una técnica legislativa reconocedora del fenómeno de la vio- lencia contra la mujer, que –como hemos visto- también se canaliza mediante las TIC. Asimismo, las situaciones derivadas de la emergencia sanitaria ante el COVID-19 han dado paso a una instancia digital más próxima y que se erige de gran utilidad ante los tiempos que corren. No obstante, una mirada recono- cedora de este nuevo paradigma que se ha delineado permite avizorar que se han generado nuevos desafíos, y en relación con el tema del presente trabajo, se torna imprescindible renovar las miradas sobre las respuestas punitivas en https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=212521 https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=4682003 20 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar torno al sexting, instándose una perspectiva representativa de los intereses de las mujeres. Entonces, la respuesta normativa es necesaria. Y, a la par, frente a problemas que se hayan instalados en el propio seno social resulta impostergable la adop- ción de políticas públicas que los aborden, renovándose la necesidad de cam- pañas de sensibilización contra la violencia de género en sus diversas modali- dades y el acceso a la justicia, de concientización para la práctica de sexting seguro y de educación en igualdad que permitan visibilizar las relaciones de poder que rigen en el tejido de los vínculos interpersonales. El abordaje del fenómeno de la violencia de género requiere una mirada actua- lizada a través de la interseccionalidad de categorías (como en el caso mujeres, violencia y TIC) en pos de contribuir a la defensa integral de los Derechos Humanos y, en ese sentido, a la eliminación de todo tipo de violencia y dis- criminación contra la mujer, lo que entiendo que solo es viable desde una perspectiva de género tanto en el plano normativo como en el de las políticas públicas que se adopten en la materia. Referencias bibliográficas BUOMPADRE, Jorge, E. (2017): “Sexting, Pornovenganza, sextorsión… ¿o qué? (a propósito de un proyecto legislativo tendiente a castigar la difusión de imágenes no consentidas de desnudez o vídeos de contenido sexual)”, Revista Pensamiento Penal, 23/11/2017. En http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/46005-sexting- pornovenganza-sextorsiono-proposito-proyecto-legislativo-tendiente-castigar. Ex- traído el 2/8/2019. http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/46005-sexting-pornovenganza-sextorsiono-proposito-proyecto-legislativo-tendiente-castigar http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/46005-sexting-pornovenganza-sextorsiono-proposito-proyecto-legislativo-tendiente-castigar Violencia de género, tecnologías de información… 21 CARTAPACIO DE DERECHO GONZÁLEZ RAMÍREZ, Teresa y LÓPEZ GRACIA, Angela (2018): “La identidad digital de los adolescentes: usos y riesgos de las Tecnologías de la Información y la Comunicación”, RELATEC: Revista Latinoamericana de Tecnología Educativa, 2018, Vol. 17, n° 2, pp. 73-85. LEAL GARCÍA, Aurora (2007): “Nuevos tiempos, viejas preguntas sobre el amor: Un estudio con adolescentes”, Posgrado y Sociedad, 2007, Vol. 7, n° 2, pp. 50-70. LLORIA GARCÍA, Paz (2019a): La violencia sobre la mujer en el siglo XXI: géne- ro, derecho y TIC , España: Thomson Reuters Aranzadi (2019b): “La violencia de control como violencia de gé- nero”, Libro de actas, Revista de l'Institut Universitari d'Investigació en Criminolo- gia i Ciències Penals de la UV, ejemplar dedicado a II Seminario Jurídico, policial y social sobre la violencia de género, Ed. 21, pp. 38-39. En: https://www.uv.es/iccp/recrim/recrim19/recrim19d01.pdf. Extraído el 28/08/2019. NARVAJA, María Evangelina y DE PIERO, José Luis De Piero (2016): “Prácticas juveniles éxtimas: Sexting y vlogging”, Aposta: Revista de ciencias sociales, n° 69, pp. 244-245. En: http://www.apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/narvaja.pd. Extraído el 28/08/2019. OLSEN, Frances (2000): “El sexo del derecho”, en Ruiz Alicia (comp.), Identidad femenina y discurso jurídico, Buenos Aires: Biblos. RIQUERT, Marcelo A. (2018): “Los delitos informáticos en el Anteproyecto de Có- digo Penal de 2018: Las propuestas del Anteproyecto de Código Penal de 2018 en materia de delincuencia informática”, Revista Pensamiento Penal, 12/2/2019. Dispo- nible en http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/47358-delitos-informaticos- anteproyecto-codigo-penal-2018. Extraído el 2/08/19. https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=212521https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=4682003 https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6728137 https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6728137 https://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=5921 https://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=15535 https://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=13333 https://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=13333 https://www.uv.es/iccp/recrim/recrim19/recrim19d01.pdf.%20Extraído%20el%2028/08/2019 http://www.apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/narvaja.pd.%20Extraído%20el%2028/08/2019 http://www.apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/narvaja.pd.%20Extraído%20el%2028/08/2019 http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/47358-delitos-informaticos-anteproyecto-codigo-penal-2018 http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/47358-delitos-informaticos-anteproyecto-codigo-penal-2018 22 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar (2018): “Legislación sobre delitos informáticos en Argentina y Paraguay. Esquema comparativo”, [Artículo de Blog]. Blog Cátedra Riquert. Dis- ponible en http://riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com/2018/09/legislacion- sobre-delitos-informaticos.html. Extraído el día 2/08/2019. SEGATO, Rita; HERCOVICH, Inés; GHERARDI, Natalia (2015): “Géneros y vio- lencias: Revisión y actualización conceptual y metodológica para la investigación y las políticas”. Hipertexto 1.3.2 obtenido del Seminario “Géneros y Violencias: revi- sión y actualización conceptual y metodológica para la investigación y las políticas”. Del Programa Regional de Formación en Género y Políticas. En http://www.prigepp.org/aula/unidad_2010.php?CodigoUni=&CodigoCap=100419& CodigoSca=100705&CodigoCop=101249&CodigoPub=&imprime=1. Extraído el 2/08/2019. Informes y otras publicaciones Defensoría del Pueblo CABA. La Difusión no Consentida de Imágenes Íntimas en el Código Penal (28/07/2020) Disponible en: https://cpdp.defensoria.org.ar/2020/07/28/la-difusion-no-consentida-de-imagenes- intimas-en-el-codigo-penal-el-senado-de-la-nacion-dio-media-sancion-al-proyecto/ Extraída el 30/05/2021 LLORIA GARCÍA, Paz (2019): “Módulo Violencia de Género”. Obtenido de pen- drive 45° Cursos de Especialización en Derecho Penal, Universidad Nacional de Sa- lamanca. Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad-Línea 144. Información estadística obtenida de https://www.argentina.gob.ar/generos/linea-144/informacion-estadistica http://riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com/2018/09/legislacion-sobre-delitos-informaticos.html http://riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com/2018/09/legislacion-sobre-delitos-informaticos.html http://www.prigepp.org/aula/unidad_2010.php?CodigoUni=&CodigoCap=100419&CodigoSca=100705&CodigoCop=101249&CodigoPub=&imprime=1 http://www.prigepp.org/aula/unidad_2010.php?CodigoUni=&CodigoCap=100419&CodigoSca=100705&CodigoCop=101249&CodigoPub=&imprime=1 https://cpdp.defensoria.org.ar/2020/07/28/la-difusion-no-consentida-de-imagenes-intimas-en-el-codigo-penal-el-senado-de-la-nacion-dio-media-sancion-al-proyecto/ https://cpdp.defensoria.org.ar/2020/07/28/la-difusion-no-consentida-de-imagenes-intimas-en-el-codigo-penal-el-senado-de-la-nacion-dio-media-sancion-al-proyecto/ https://www.argentina.gob.ar/generos/linea-144/informacion-estadistica Violencia de género, tecnologías de información… 23 CARTAPACIO DE DERECHO Extraído el día 29/05/2021. Mumalá Nacional - Mujeres de la Matria Latinoamericana. Estadística extraída de publicación personal en Facebook. (3/01/2020). Disponible en https://www.facebook.com/MumalaNacional/photos/765918184283239 Extraído el día 29/05/2021. Observatorio Nacional de Violencia de Género-Instituto Nacional de Mujeres (Sin fecha): Día de lxs enamoradxs, un flechazo por la igualdad. Deconstruyendo la vio- lencia de género en la adolescencia. Recuperado de https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informeadolescentes.pdf. Extraído el 2/08/2019. Registro Nacional de Femicidios de la Justicia Argentina- Corte Suprema de Justicia de la Nación. Estadística obtenida de https://www.csjn.gov.ar/omrecopilacion/omfemicidio/homefemicidio.html Extraída el día 29/05/2021. Artículos de Diarios digitales [sin nombre de autor/a] “Condenaron a 5 años de prisión al tatuador acusado de “pornovenganza” (10/06/2021). Disponible en: https://www.perfil.com/noticias/actualidad/condenaron-a-5-anos-de-prision-al- tatuador-acusado-de-pornovenganza.phtml. Extraído el 28/06/2021. [sin nombre de autor/a] “El Gobierno recomienda el sexo virtual para no romper el aislamiento” (17/04/2020). Disponible en: https://www.minutouno.com/sociedad/cuarentena/el-gobierno-recomienda-el-sexo- https://www.facebook.com/MumalaNacional/photos/765918184283239 https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informeadolescentes.pdf https://www.csjn.gov.ar/omrecopilacion/omfemicidio/homefemicidio.html https://www.perfil.com/noticias/actualidad/condenaron-a-5-anos-de-prision-al-tatuador-acusado-de-pornovenganza.phtml https://www.perfil.com/noticias/actualidad/condenaron-a-5-anos-de-prision-al-tatuador-acusado-de-pornovenganza.phtml 24 María Martina Garra www.cartapacio.edu.ar virtual-no-romper-el-aislamiento-n5096355. Extraído el 30/05/2021. [sin nombre de autor/a]. “Expectativa ante el inicio del juicio contra Patricio Pio- li”:2021), Nueva Rioja, (17/04/2021). Disponible en https://www.nuevarioja.com.ar/39004-expectativa-ante-el-inicio-del-juicio-contra- patricio-pioli. Extraído el 30/05/2021. [sin nombre de autor/a]. “Inédito: una mujer lleva a juicio a su ex por difundir sus videos íntimos”, Ahora, (7/03/2019). Disponible en https://ahora.com.ar/inedito-una- mujer-lleva-juicio-su-ex-difundir-sus-videos-intimos-n4172641. Extraído el 2/08/2019. RUTH, Cintia (2019): “Un tatuador va a juicio por difundir videos íntimos de su ex por WhatsApp y someterla a violencia de género”, Infobae, (31/7/2019). Disponible en https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2019/07/31/un-tatuador-va-a-juicio- por-difundir-videos-intimos-de-su-ex-por-whatsapp-y-someterla-a-violencia-de- genero/. Extraído el 2/08/2019. https://www.nuevarioja.com.ar/39004-expectativa-ante-el-inicio-del-juicio-contra-patricio-pioli https://www.nuevarioja.com.ar/39004-expectativa-ante-el-inicio-del-juicio-contra-patricio-pioli https://ahora.com.ar/inedito-una-mujer-lleva-juicio-su-ex-difundir-sus-videos-intimos-n4172641 https://ahora.com.ar/inedito-una-mujer-lleva-juicio-su-ex-difundir-sus-videos-intimos-n4172641 https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2019/07/31/un-tatuador-va-a-juicio-por-difundir-videos-intimos-de-su-ex-por-whatsapp-y-someterla-a-violencia-de-genero/ https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2019/07/31/un-tatuador-va-a-juicio-por-difundir-videos-intimos-de-su-ex-por-whatsapp-y-someterla-a-violencia-de-genero/ https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2019/07/31/un-tatuador-va-a-juicio-por-difundir-videos-intimos-de-su-ex-por-whatsapp-y-someterla-a-violencia-de-genero/
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