TAZ-TFG-2021-1298

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Trabajo de Fin de Grado de Derecho 
LA UNIÓN EUROPEA FRENTE A 
LA INMIGRACIÓN ILEGAL 
Cambio doctrinal del Tribunal Supremo (2015-2020) 
respecto a la Directiva de Retorno (16.12.2008) 
THE EUROPEAN UNION AGAINST 
ILLEGAL IMMIGRATION 
Supreme Court doctrinal shift (2015-2020) with regards to 
the Return Procedure (16.12.2008) 
Autora: 
Inés Martínez de Espronceda Arroyo 
Directora: 
Dra. Pilar Diago Diago 
Facultad de Derecho 
2021 
Agradezco a todos los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza que me 
han formado, haciendo posible llegar a la etapa de graduación con la presentación de este Trabajo 
de Fin de Grado, inspirado por las clases de la profesora Pilar Diago Diago y dirigido por ella. 
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ÍNDICE 
I. Resumen-Abstract ...……………………………………………………………………….............4 
II. Abreviaturas y puntualizaciones metodológicas ...…………………………..................................5 
III. Introducción ..……………………………………..….……………………………..……............7 
IV. Desarrollo …….………….……………………………………………………………..…........12 
 1. Cuestión controvertida y litigio internacional ...…..………………..................................12 
 2. Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 
 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno 
 de los nacionales de terceros países en situación irregular; en concreto el procedimiento de 
 retorno y expulsión ................................................................................................................17 

 3. Efecto directo de las Directivas de la Unión Europea ........………….……………...…...21 

 4. Consecuencias del caso Zaizoune y del caso MO ….........................................................27 
V. Conclusiones ..……………………………………………………..…………….….……….......30 
VI. Bibliografía ………………………………………………………………………….…..…......33 
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I. Resumen. 
 Este Trabajo de Fin de Grado desarrolla, desde la perspectiva del Derecho de la Unión 
Europea, la materia relativa a la inmigración. Particularmente cómo se restaura la situación 
administrativa de irregularidad, a partir del procedimiento de retorno, coordinándose principalmente 
con las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 23 de abril de 2015 y del 8 de 
octubre de 2020, siendo esta última la que revierte la doctrina que planteó la primera sentencia, 
seguida hasta la actualidad -estableciendo una praxis más eficaz-. 
 Igualmente, expone el tratamiento dado por el Tribunal Supremo de España a la aplicación 
de esta Directiva de Retorno respecto a la normativa estatal, la Ley Orgánica de Extranjería. 
 Palabras clave: Directiva de Retorno - Unión Europea - Efecto directo de las Directivas - 
Expulsión - Caso Zaizoune - Tribunal de Justicia-Derechos y libertades de los extranjeros - Caso 
MO. 
Abstract. 
 This Final Degree Project explains, from the viewpoint European Union Law, the subject 
relative to immigration. Specifically the restoration of the adminstrative situation of irregularity, 
based on the return procedure and mainly in coordination with the court ruling of the European 
Union Justice Court of 23rd of April 2015 and 8th of October 2020, this last being which reverts the 
doctrine proposed by the first ruling which is still currently followed thus -establishing a more effi-
cient praxis-. 
 This Project also discusses the treatment given by The Spanish Supreme Court to the im-
plementation of this return directive with respect to the immigration law. 
 Key words: Return Directive – Direct impact of the directives – Expulsion – Zaizoune case 
– TJUE – Rights for immigrants – Mo case. 
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II. Abreviaturas y puntualizaciones metodológicas. 
 Para facilitar la lectura de este Trabajo de Fin de Grado (en adelante TFG) he elaborado una 
lista de abreviaturas que corresponden a la síntesis de nombres completos de Instituciones 
Administrativas, Territoriales, Jurídicas, Leyes, Códigos, etc…; siguiendo las recomendaciones de 
la Real Academia de la Lengua (RAE) o del uso convencional en el contexto jurídico de las 
mismas. 
- AAPP: Administración Pública. 
- BOE: Boletín Oficial del Estado 
- Cat.: Catedrático/a. 
- CCAA: Comunidad Autónoma. 
- DIPr: Derecho Internacional Privado. 
- EEMM: Estado Miembro. 
- FRONTEX: Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas. 
- LCJIMC: Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil. 
- LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil. 
- LOEX: Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración 
social. 
- STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 
- TFG: Trabajo de Fin de Grado. 
- TS: Tribunal Supremo. 
- TSJ: Tribunal Superior de Justicia. 
- UE: Unión Europea. 
- UNIZAR: Universidad de Zaragoza. 
 Respecto a la norma de citación utilizada, es la “APA” 7th Edition, 2019, “Manual of the 
American Psychological Association”, disponible en línea y comentada por Carlos Sánchez en 
“Normas APA7ma https://normas-apa.org/“. Siguiendo esta normativa, hago mención, para que no 
se considere un error en mis notas, de que no citaré la fecha de acceso a los recursos ‘online’, por 
no ser éste un dato requerido según la mencionada norma APA, por lo que sólo indicaré la URL 
desde la que se ha recuperado la información citada. 
 Para la documentación del TFG se ha trabajado con obras en papel y digitales; querría 
resaltar el gran avance para el conocimiento académico que supone la digitalización en todos los 
ámbitos documentales, científicos y jurídicos de fuentes anteriormente accesibles solo de manera 
física, lo cual permite, actualmente, el acopio de una ingente y relevante cantidad de fuentes 
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secundarias y primarias. Para la búsqueda de bibliografía he seguido las recomendaciones de la 
directora del TFG, la Cat. Pilar Diago Diago, así como los recursos de la Biblioteca de Derecho de 
la Universidad de Zaragoza (en adelante UNIZAR). En esta Biblioteca destaca la excelente 
organización de la sección “Información Jurídica en Internet”, la cual dirige a las bases de datos y 
repositorios académicos más relevantes en el campo jurídico, así como las Revistas Jurídicas 
electrónicas, las editoriales jurídicas, la Legislación y los Boletines Oficiales, y la jurisprudencia en 
general o las Especialidades del Derecho. Es decir, nos orienta certeramente sobre los recursos 
jurídicos en la RED. 
 Menciono, a modo de ejemplo, algunas de las bases de datos que he consultado. 
ARANZADI Derecho, Legislación española y europea, Jurisprudencia, Doctrina, etc… BOE 
(Boletín Oficial del Estado) Acceso a texto completo al contenido del BOE y Boletines 
autonómicos. VLEX Información jurídica con contenidos españoles y comunitarios, a texto 
completo. Proporciona Jurisprudencia (Tribunales de España y Unión Europea), Legislación 
(Códigos y normas refundidas españoles; Boletines Oficiales: estatal, autonómicos), Doctrina 
(biblioteca virtual con libros, y revistas a texto completo). EUR-Lex, publicación en línea de textos 
legislativos de la Unión Europea, desde su página oficial en el portal europa.eu. INFOCURIA, que 
contiene todas las informaciones públicas disponibles sobre los asuntos sometidos al Tribunal de 
Justicia, al Tribunal General y al Tribunal de la Función Pública publicadas en el Diario Oficial de 
la Unión Europea). DIALNET (Universidad de la Rioja) Coordinación de universidades españolas 
para dar información y acceso en modo texto a muchos de los trabajos, revistas y tesis doctorales. 
JSTOR: buscador y proveedor por suscripción de artículos científicos en publicaciones 
anglosajonas. REDALYC (Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y 
Portugal) . 

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http://europa.eu
III. Introducción. 
 Al objeto de enmarcar el ámbito jurídico objeto de estudio, se introducen los principales 
componentes del presente TFG, siendo estos: las Sentencias del Tribunal de Justicia dela Unión 
Europea (en adelante STJUE) del 23 de abril de 2015 y del 8 de octubre de 2020 , la 1 2
Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa 
a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de 
terceros países en situación irregular y la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y 3
libertades de los extranjeros en España y su integración social . 4
 En cuanto al fondo de la temática del TFG que presento versa esencialmente sobre dos 
materias, desarrolladas de manera desglosada. En primer lugar, un análisis amplio sobre la Directiva 
de Retorno, a partir del uso de la misma en las sentencias indicadas, observándola desde el punto de 
vista de los derechos humanos, enmarcándola en la trayectoria de la normativa europea de 
migración, y finalmente, examinando el procedimiento de retorno que presenta en su capítulo II, 
llamado finalización de la situación irregular. 
En segundo lugar, se reflexiona acerca de los efectos producidos por las dos sentencias más 
relevantes en la materia, anteriormente indicadas. Para perfeccionar la primera idea se dedica un 
estudio, en capítulo separado, de los límites del efecto directo de las Directivas. Conviene apuntar 
que una de las consultas que se plantean en la cuestión prejudicial que coexiste en el procedimiento 
que desencadena la sentencia del caso MO no es objeto de este TFG. Esta es: cuál es la vía 
conveniente para solucionar la falta de adecuación de la normativa española a la mencionada 
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015", (ECLI:EU:C:1
2015:260), (en adelante caso Zaizoune), Diario Oficial de la Unión Europea, recuperado de https://eur-lex.europa.eu/
legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62014CA0038
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Sexta), de 8 de octubre de 2020", (ECLI:EU:C:2
2020:807), (en adelante caso MO), EUR-LEX, recuperado de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CE-
LEX:62019CJ0568
 "Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y pro3 -
cedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregu-
lar", Diario Oficial de la Unión Europea, de 24 de diciembre de 2008, L 348/98, recuperado de https://eur-lex.euro-
pa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32008L0115 
Como hay discrepancias en las distintas formas de denominar a esta Directiva (Directiva Retorno, Directiva de Retorno 
o Directiva del Retorno), con la directora del TFG hemos decidido que para el presente trabajo se utilizará el término: 
Directiva de Retorno. 
 "Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración so4 -
cial", BOE, núm. 10, de 12 de enero de 2000, BOE-A-2000-544, (en adelante LOEX), recuperado de https://www.-
boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544
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https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62019CJ0568
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62019CJ0568
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62014CA0038
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62014CA0038
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%25253A32008L0115
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%25253A32008L0115
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544
Directiva, si una reforma legal o las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un 
Estado Miembro (en adelante EEMM) la debida transposición de las Directivas. 
 La elección del tema responde a su interés científico, respecto del cual resalta la 
comparativa de estudios previos en la materia con un enfoque actualizado a las circunstancias del 
momento, dada la contemporaneidad del caso. Asimismo, el tema tiene valor práctico, puesto que 
determina la correcta actuación de la normativa europea, solventando posibles confusiones futuras 
e, igualmente, tiene valor teórico, visto que sintetiza conceptos teóricos y los aproxima a la 
actualidad. Por añadidura, la inmigración irregular, en sentido amplio, es una cuestión de interés 
social actual y, máxime, europeo, como pone de relieve que uno de los motivos del reciente proceso 
de retirada, regulado en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea , de Gran Bretaña de la 5
Unión Europea (en adelante UE) ha sido el antedicho. 
 Asimismo, a modo de referencia panorámica de la situación actual en cuanto a la materia 
que trata el texto, en líneas generales, se incluye el dato estadístico de 344.200 extranjeros como 
flujo de entrada en territorio español en 2018, el cual incluye tanto entradas migratorias temporales 
como permanentes . Cabe interrumpir con una nota fundamental en la cuestión, antes de adelantar 6
el texto, que es la de clarificar la coloquial expresión «sin papeles», la cual hace referencia a 
aquellos nacionales de terceros países que no cumplen con el artículo 5 del Código de fronteras 
Schengen que establece las normas sobre el cruce de personas por las fronteras exteriores de la UE 7
y la ausencia de controles fronterizos en las fronteras interiores 8
 Los anteriores conceptos se esclarecerán con detenimiento posteriormente, empero conviene 
conocer el método de investigación que sigue el texto para llegar hasta la exposición de 
 "Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea", 5
Diario Oficial de la Unión Europea, núm. 83, de 30 de marzo de 2010, 2010/C 83/01, recuperado de https://eur-lex.eu-
ropa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2010:083:FULL&from=ES
 Datos (2019, 26 marzo) en “Portal de Datos Mundiales sobre la Migración.Una perspectiva Global” (El Portal fue 6
puesto en marcha en diciembre de 2017. Administrado y desarrollado por el Centro de Análisis de Datos Mundiales 
sobre la Migración (GMDAC) de la OIM, bajo la orientación de su Comité Asesor, el Portal contó con el respaldo de la 
Economist Intelligence Unit (EIU) durante su concepción. El Portal es apoyado financieramente por el Gobierno de 
Alemania y por el Gobierno del Reino Unido quien contribuyó financieramente en fases anteriores), recuperado de 
https://migrationdataportal.org/es 
 
 SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, A. (2013) “Inmigración y Derechos Humanos en la UE. Análisis de la Directiva 7
2008/115/CE”, en Persona y Derecho, nº 68, pp. 159 - 179, Pamplona, UNAV, recuperado de https://revistas.unav.edu/
index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580
 “Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un 8
Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen)", EUR-Lex, 
de 23 de marzo de 2016, L 77, (en adelante Código de fronteras Schengen), recuperado de https://eur-lex.europa.eu/
legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32016R0399 
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https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%25253A32016R0399
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%25253A32016R0399
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2010:083:FULL&from=ES
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2010:083:FULL&from=ES
https://migrationdataportal.org/es
https://revistas.unav.edu/index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580
https://revistas.unav.edu/index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580
conclusiones. Siendo el referido una indagación que combina tanto unidades cualitativas, sobre 
todo, como cuantitativas, basadas en la revisión bibliográfica y en el análisis de bases de datos. Por 
lo que se refiere al plan de trabajo empleado se comenzó por instruirse en lo concerniente al 
Derecho Internacional Privado, parte general y especial, fundamentado en las clases de la Cat. Pilar 
Diago Diagoy en la base de datos dirigida por ella Millennium DIPR , se consultó bibliografía 9
concerniente al tema de estudio manejando las obras de Derecho Internacional Privado y más tarde 
profundizando a través de portales científicos como Dialnet, Google Scholar, CENDOJ y Microsoft 
Academic buscando artículos especializados que esclarecieran el tema. 
 Por lo que se refiere al marco del Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr), como 
expresión acuñada por primera vez por Joseph Story en su obra clásica de 1834 “Comentarios sobre 
los Conflictos de Leyes” , este es el Derecho regulador del tráfico jurídico externo. Así, los límites 10
del efecto directo de las normas de la UE, en concreto de las Directivas, y cuál es la vía conveniente 
para solucionar la falta de adecuación de la normativa española a la Directiva son objeto de esta 
disciplina por tratar situaciones que, en virtud de elementos de extranjería -e incluso elementos de 
heterogeneidad-, se encuentran conectadas a más de un sistema jurídico y por ello son susceptibles 
de quedar afectadas por una eventual contradicción normativa, que se refleja claramente en la 
cuestión prejudicial que trae el texto. 
 Por ende, a lo anterior deben unirse un conjunto de presupuestos jurídicos básicos de este 
derecho: la pluralidad jurídica y la diversidad normativa. Respecto al primer postulado, recoge 
distintos niveles, que son: el pluralismo del propio Estado, como el Derecho Internacional Privado 
de cada Estado; el pluralismo ad extra del Estado, particularmente la UE; el pluralismo ad intra del 
Estado, planteado por la coexistencia de diferentes sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado, 
así como sucede en España, y algunos ordenamientos plurilegislativos de base personal, con 
criterios distintos a los que se plantean en el presente supuesto. 
 De esta pluralidad derivan las distintas dimensiones en las que se extiende este derecho, las 
cuales son: la dimensión institucional y convencional, la dimensión internacional y la dimensión 
interna. En la concreta cuestión se alcanza la dimensión institucional y convencional a causa de la 
existencia de regulación europea de las relaciones extranjeras -se recuerda la Directiva de Retorno-, 
 MILLENNIUM Derecho Internacional Privado (Publicación periódica especializada en Derecho Internacional Privado 9
de la Unión Europea, Derecho Internacional Privado español y Derecho Interregional), Dir.ª Pilar Diago Diago, recupe-
rado de http://www.millenniumdipr.com/
 DIAGO DIAGO, P., texto extraído de las clases de Derecho Internacional Privado, curso 2019-2020, Grado de Dere10 -
cho UNIZAR. 
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http://www.millenniumdipr.com/
pues la cúspide de este derecho es la UE. Respecto al segundo presupuesto, que no es más que una 
manifestación del primero, refleja una eventual contradicción normativa en el contacto que se 
produce entre distintos ordenamientos donde existe una discontinuidad en el espacio de su 
regulación; el cual se presentaría en un momento cronológico anterior al que trae el caso. 
 Otra cuestión es el contenido, como las materias reguladas por este derecho y su 
interdependencia, de la cual derivan los denominados sectores. Estos son la competencia judicial, la 
cual atiende al concreto tribunal competente para conocer de la materia; la determinación del 
derecho aplicable, el cual comprende el derecho que se ha de aplicar al asunto, y el reconocimiento 
y ejecución de decisiones judiciales, una vez dictada la oportuna resolución. El caso que ocupa se 
ubica en el segundo sector, la determinación del derecho aplicable, que, a su vez, requiere 
diferenciar entre el derecho material o concreto y el derecho conflictual, el cual alberga un conflicto 
de leyes donde el DIPr determinará, en última instancia, que derecho material se aplicará. 
 Por otro lado, el Derecho de extranjería es el cuarto componente que integra el contenido del 
Derecho Internacional Privado, junto con los conflictos de leyes, los conflictos jurisdiccionales y de 
autoridades, y la nacionalidad. Se define como aquel sector del ordenamiento jurídico cuya 
competencia es la de regular la situación jurídica de los no nacionales en el Estado del foro. Con 
base en la existencia de ciertos derechos mínimos que se les reconocen a los extranjeros para 
establecer relaciones en el ya explicado tráfico jurídico externo. 11
 En cuanto al Derecho de Extranjería en el derecho del foro, encuentra su base en el artículo 
13 de la Constitución Española, del cual derivan, en primer lugar, las libertades públicas de los 
extranjeros, para lo cual se extiende en la fuente externa, en el RD 240/2007, de 16 de febrero sobre 
entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los EEMM de la UE y de otros 
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y en la fuente interna, la LOEX, 
en la que se organizan los derechos y libertades de los extranjeros en territorio español, su entrada y 
su salida (voluntaria o forzosa), las situaciones en que pueden encontrarse en nuestro país 
(residencia o estancia), el trabajo de los extranjeros en España (por cuenta ajena o por cuenta 
propia), las infracciones y sanciones en la materia, así como las garantías ofrecidas a los 
extranjeros. En segundo lugar, el citado artículo refiere seguidamente a diversas instituciones -de 
doble fuente reguladora, supra estatal y estatal-, que son las siguientes: el reconocimiento del 
 RODRÍGUEZ BENOT, A. (dir.), YBARRA BORES, A. (coord.) (2020), Manual de Derecho Internacional Privado, 11
Madrid, TECNOS, pp. 29 y 30. 
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derecho de contenido político, el derecho de asilo de los foráneos y apátridas, y la extradición de los 
extranjeros desde nuestro territorio. 12
 Encarrilando la materia del TFG, preexiste el reciente caso Zaizoune, cuyas consecuencias 
sirven de antecedentes al caso MO, en el que se plantea una petición de decisión prejudicial por el 
Tribunal Superior de Justicia (en adelante TSJ) de la Comunidad Autónoma (en adelante CCAA) 
del País Vasco en el procedimiento entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y el Sr. 
Samir Zaizoune con el objeto de la interpretación de los artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, de la 
Directiva de Retorno. 
 Terminando, el objetivo general del trabajo es concretar cómo se encuentra en el momento 
actual la situación administrativa de irregularidad que acontece en algunos extranjeros, analizando 
la evolución de la interpretación de la normativa precisa. Cabe aclarar que a pesar de que en el 
presente caso el motivo es la caducidad del visado, existen otras coyunturas como: no ingresar de 
forma regular o no haber tenido la posibilidad de renovar el salvoconducto por diferentes motivos. 
Retomando, en cuanto a los objetivos específicos, estos son tres: comentar la Directiva de Retorno, 
examinar el efecto directo de las Directivas, y analizar los efectos de las sentencias de referencia en 
la transformación de la doctrina del Tribunal Supremo de España (en adelante TS). 
 RODRÍGUEZ BENOT, A. (dir.), YBARRA BORES, A. (coord.) (2020), Manual de Derecho Internacional Privado, 12
Madrid, TECNOS, pp. 29 y 30. 
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IV. Desarrollo. 
1. Cuestión controvertida y litigio internacional. 
 A continuación, en lo concerniente a la cuestión controvertida u objeto del proceso y al 
litigio internacional, se han de relatar las que acontecen a ambas sentencias de referencia. Así, en 
primer lugar se detallará lo relativo al caso Zaizoune, y a continuación lo relativo al caso MO, por 
cuestiones cronológicas. 
 En lo relativo al primer caso: el 15 de julio de 2011 el Sr. Zaizoune, de nacionalidad 
marroquí, es retenido por las fuerzas de orden público españolas, con lo que se empieza un 
procedimiento administrativo de expulsión, al ser incapaz de presentar sus documentos de 
identidad. Finalmente, el 19 de octubre de 2011 se dicta su expulsión del territorio español, además 
de la prohibiciónde entrada durante cinco años. Los motivos de dicha resolución fueron: primero, 
la situación de irregularidad, amparada en el artículo 53, apartado 1, letra a) de la LOEX, y, 
segundo, sus antecedentes penales en el territorio. No obstante, el interesado obtuvo la anulación de 
la resolución administrativa, la cual fue sustituida por una multa. Entonces, la Subdelegación de 
Gobierno en Guipúzcoa interpuso recurso de apelación ante el tribunal remitente, el Juzgado de lo 
Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián. Este último observa la interpretación 
por el TS de las normas nacionales en cuestión en el sentido de que la sanción principal para la 
infracción de la estancia irregular de los nacionales de terceros países es la multa, siempre que no 
concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la 
expulsión del territorio nacional . 13
 De manera que el TSJ del País Vasco suspendió el procedimiento y planteó al TJUE una 
cuestión prejudicial respecto a los artículos 4.3 y 6.1 de la Directiva de Retorno, en concreto si 
deben ser interpretados en el sentido de oponerse a la normativa de un EEMM, la cual acepta 
exclusivamente la sanción económica como sanción a la situación irregular, la cual, además, es 
incompatible con la sanción de expulsión. Por añadidura, el TJUE considera pertinente a efectos del 
asunto principal el artículo 8, apartado 1 de la Directiva de Retorno. 
 Recogiendo lo más importante, los Considerandos 2 y 4, y el artículo 1 de esta Directiva 
establecen una política eficaz de expulsión y repatriación, y las normas y procedimientos comunes 
aplicables por cualquier EEMM en estas circunstancias. Cabe resaltar el artículo 6, apartado 1 de 
dicha Directiva, pues prevé, con carácter principal, la obligación de los EEMM de dictar una 
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Cuarta), de 23 de abril 2015", (ECLI:EU:C:2015:260), 13
(en adelante caso Zaizoune), InfoCuria Jurisprudencia, recuperado de https://curia.europa.eu/juris/document/docu-
ment.jsf?docid=163877&doclang=es
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https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación 
irregular en su territorio. En relación con lo anterior, existen dos excepciones contempladas en los 
apartados 2 a 5 del mismo artículo, en las que no se encuentra el Sr. Zaizoune, por lo que el 
proceder legal hubiese sido adoptar una decisión de retorno. 14
 En esta línea, el artículo 8, apartado 1 de la Directiva ampara el transporte físico, lo antes 
posible, del interesado fuera del EEMM en caso de no respetar la obligación de retorno, ya sea con 
plazo voluntario para ello o sin plazo. Con todo lo anterior, el TJUE concluye que la normativa 
nacional controvertida no cumple con las exigencias impuestas en la Directiva, en cuanto a todos 
los artículos mencionados anteriormente. Sin embargo, de gran repercusión es el esclarecimiento el 
artículo 4, apartados 2 y 3 de la Directiva de Retorno; pues la jurisprudencia de este tribunal 
establece que la facultad de los EEMM de establecer excepciones no puede desvirtuar los mandatos 
exigidos. Por tanto, recuerda, en primer lugar, la inexistencia en las disposiciones más favorables 
para el nacional de un tercer país del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo del 
permiso de un sistema que impone la expulsión o la sanción de multa de manera excluyente entre sí. 
En segundo lugar, que las disposiciones más favorables para el individuo, lo cual es el requisito que 
sujeta la posibilidad de ejecutar excepciones, han de ser compatibles con dicha Directiva; y por lo 
aludido anteriormente el sistema nacional no establece esta compatibilidad preceptiva. 15
 La conclusión que logra este tribunal es el menoscabo del efecto útil de las Directiva debido 
a la frustración de la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por 
parte de la normativa nacional controvertida, la LOEX; y responde a la cuestión prejudicial 
indicando que la interpretación correcta de los cuestionados artículos de la Directiva es que se 
oponen a una normativa de un EEMM que presenta un caso como el descrito a lo largo del 
capítulo . 16
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015", (ECLI:EU:C:14
2015:260), InfoCuria Jurisprudencia, recuperado de https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?
docid=163877&doclang=es 
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Cuarta), de 23 de abril 2015", (ECLI:EU:C:2015:260), 15
(en adelante caso Zaizoune), § 30 a 41, InfoCuria Jurisprudencia, recuperado de https://curia.europa.eu/juris/document/
document.jsf?docid=163877&doclang=es 
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Cuarta), de 23 de abril 2015", (ECLI:EU:C:2015:260), 16
(en adelante caso Zaizoune), § 30 a 41, InfoCuria Jurisprudencia, recuperado de https://curia.europa.eu/juris/document/
document.jsf?docid=163877&doclang=es 
 !13
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
 Por otro lado, en lo relativo al caso MO, es una cuestión prejudicial planteada en virtud del 
artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por el TSJ de Castilla-La 17
Mancha al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en el curso de un 
procedimiento litigioso entre un nacional de un tercer Estado, Colombia, llamado MO, y la 
Subdelegación del Gobierno en Toledo en relación con la situación irregular en territorio español 
del primero. Dicho interrogante consiste en la interpretación de la Directiva de Retorno, 
exactamente, en si es compatible, en cuanto a los límites del efecto directo de las Directivas, la 
interpretación de la sentencia del caso Zaizoune con la doctrina de este TJUE relativa. 18
 Por la cual, la Administración Pública (en adelante AAPP) y los tribunales españoles pueden 
hacer una aplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del nacional del tercer Estado, 
con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con 
agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible inadvertencia del principio de legalidad 
penal. Y si la solución a la falta de adecuación de la normativa española a la Directiva de Retorno 
no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho 
comunitario para imponer a un EEMM la debida transposición de las Directivas, lo cual se recuerda 
que no es objeto de este TFG. 
 Con referencia al litigio internacional, en fecha 14 de enero de 2017 en Talavera de la Reina, 
Toledo, se incoa expediente sancionador de expulsión a MO por una posible infracción del artículo 
53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su 
integración social , cuyo desarrollo normativo se contiene en el Reglamento aprobado por le RD 19
557/2011, de 20 de abril. MO declaró haber ingresado en España en el año 2009, con 17 años, 
mediante visado y permiso de residencia expedido a efectos de reagrupación familiar con su madre. 
Manifestó su situación actual, aportó documentación acreditativa (varios contratos de trabajo, su 
informe de vida laboral, un certificado de libreta bancaria, una tarjeta sanitaria, los permisos de 
 Comentado en LARION, I-M (2019) “The meaningof National Court in article 267 TFEU and the importance of the 17
COURT'S independence”, en Challenges of the Knowledge Society, pp. 590-597, Bucharest, recuperado de https://
www.proquest.com/docview/2263228583?pq-origsite=gscholar&fromopenview=true 
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015", (ECLI:EU:C:18
2015:260), (en adelante caso Zaizoune), InfoCuria Jurisprudencia, recuperado de https://curia.europa.eu/juris/docu-
ment/document.jsf?docid=163877&doclang=es 
 “Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración so19 -
cial”, BOE, núm. 10, de 12 de enero de 2000, BOE-A-2000-544, (en adelante LOEX), recuperado de https://www.-
boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544 
 !14
https://www.proquest.com/docview/2263228583?pq-origsite=gscholar&fromopenview=true
https://www.proquest.com/docview/2263228583?pq-origsite=gscholar&fromopenview=true
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163877&doclang=es
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544
residencia de que dispuso hasta que en 2013 dejó de renovarlos por constar su arraigo social y 
familiar, etc.). 
 En la fecha 3 de febrero de 2017, el subdelegado de Gobierno en Toledo (en adelante el 
subdelegado de Gobierno) dictó decisión de expulsión contra MO por infringir el antedicho 
artículo, basándose en reiterada jurisprudencia del TS, recogida en la Ley Orgánica 2/2009 de 
reforma de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su 
integración social ; que viene permitiendo la expulsión cuando se sume a la estancia ilegal algún 20
elemento negativo en la conducta del interesado. En este caso, era no justificar la entrada en España 
por puesto habilitado ni el tiempo de residencia que llevaba en el EEMM, encontrándose totalmente 
indocumentado; además, con prohibición de reingreso en territorio nacional durante cinco años. 
 Contra esta decisión MO interpuso recurso ante el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo de Toledo, el cual fue desestimado, y presentó recurso de apelación ante el TSJ de 
Castilla-La Mancha. Este último considera que el subdelegado de Gobierno incurrió en error al 
alegar circunstancias negativas en la conducta de MO, ya que se presentó en el procedimiento 
documentación suficiente. Este órgano solamente observa la mera estancia irregular del interesado 
en España y no consta en autos ninguna circunstancia negativa adicional en su conducta. 
 Así, este órgano se plantea las consecuencias que hayan de extraerse de la sentencia del caso 
Zaizoune, al analizar la situación de MO, como el contenido de la posterior cuestión prejudicial que 
se presenta al TJUE, siendo entonces el procedimiento de la cuestión prejudicial la vía por la cual la 
controversia se dirige al repetido órgano jurisdiccional. 
 Finalmente, interesa señalar, dado que se tratará un procedimiento judicial, que la carga de 
la prueba del derecho extranjero cae en el interesado, como señala el artículo 281, apartado 1 de la 
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; el cual matiza que el mismo juez puede 21
proceder a la averiguación de su contenido. Es así porque el principio ‘iura novia curia’ del 
Derecho español no alcanza al Derecho extranjero, pues no están obligados a conocer, ni a 
averiguar de oficio, el contenido de la norma de conflicto. Pues hasta la Ley 29/2015, de 30 de 
julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante LCJIMC), la jurisprudencia 
 “Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y 20
libertades de los extranjeros en España y su integración social”, BOE, núm. 299, de 12 de diciembre de 2009, BOE-
A-2009-19949, recuperado de https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2009-19949 
 “Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”, BOE, núm. 7, de 8 de enero de 2000, BOE-A-2000-323, (en 21
adelante LEC), recuperado de https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323 
 !15
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2009-19949
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323
del TS dominante se inclinaba a resolver conforme al Derecho español si las partes no acreditaban 
el Derecho extranjero. 22
 En la actualidad el artículo 33 de la LCJIMC establece lo siguiente "1. La prueba del 
contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento 
Civil y demás disposiciones aplicables en la materia. 2. Los órganos jurisdiccionales españoles 
determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del 
Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 3. Con carácter excepcional, en 
aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del 
Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español. 4. Ningún informe o dictamen, nacional o 
internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales 
españoles." 
 GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F J., (2019) Derecho Internacional Privado, Pamplona, Aranzadi, p. 237. 22
 !16
2. Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, 
relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los 
nacionales de terceros países en situación irregular; en concreto el procedimiento de retorno y 
expulsión. 
 El contexto a deliberar frente al caso Zaizoune y a la Directiva de Retorno es el de 
situaciones de estancia irregular de personas extranjeras, que plantea el artículo 53 apartado 1 
párrafo a) de la LOEX, no así el entorno de la expulsión judicial -al amparo del 89 del Código 
Penal -, ni de las expulsiones administrativas -recogidas en el artículo 57 apartado 2 LOEX-. 23 24
 En el marco de la UE, en cuanto a extranjería, coexisten dos límites: en primer lugar, el 
derecho de libertad de movimiento o libertad de circulación; consagrado, no de manera exclusiva, 
en el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos . Este derecho dispone la 25
entrada en cualquier país; sin embargo, puede verse limitado por motivos de orden público. En 
segundo lugar, la facultad que poseen los Estados para regularizar procesos frente a nacionales de 
terceros países, como el instrumento de la expulsión, y otros como la entrada o permanencia. 
 No obstante, es interesante apuntar dos cuestiones en cuanto a ambos límites señalados: la 
primera es recordar que la significación jurídica de la Declaración Universal de los Derechos 
Humanos es la de pauta superior de inspiración para los órganos que configuran el derecho; es 
decir, no es fuente de derecho y obligaciones, por lo que no es un instrumento jurídico vinculante 
per se; a pesar de haberse adoptado, con el transcurso de los años, en un instrumento de carácter 
normativo . El segundo apunte hace referencia a que, en España, la utilización de la cláusula de 26
orden público se acoge de manera restrictiva, en procesos de expulsión tanto de ciudadanos 
europeos como de extranjeros extracomunitarios. Asimismo, tras el Tratado de Maastricht, firmado 
 “Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”, BOE, núm. 281, de 24 de noviembre de 1995, BOE-23
A-1995-25444, recuperado de https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf 
 RODRÍGUEZ CANDELA, J. L. (2019) "Interpretación y seguimiento de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 24
2015 (Zaizoune), en Revista Crítica Penal y Poder, nº 18, pp. 68 - 81, (publicación del Observatorio del Sistema Penal 
y los Derechos Humanos), recuperado de https://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/30413/30686 
 ONU: Asamblea General, DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948, 217 A (III), recu25 -
perado de https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights 
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de http://www.reei.org/index.php/revista/num31/notas/libertad-circulacion-soberania-estado-posibles-limites-derivados-
obligaciones-proteccion-internacional 
 !17
http://www.reei.org/index.php/revista/num31/notas/libertad-circulacion-soberania-estado-posibles-limites-derivados-obligaciones-proteccion-internacional
http://www.reei.org/index.php/revista/num31/notas/libertad-circulacion-soberania-estado-posibles-limites-derivados-obligaciones-proteccion-internacional
http://www.reei.org/index.php/revista/num31/notas/libertad-circulacion-soberania-estado-posibles-limites-derivados-obligaciones-proteccion-internacional
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https://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/30413/30686
https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
el 7 de febrero de 1992, se puede aludir al derecho de circulación como el “derecho fundamental de 
la ciudadanía europea”. 27
 Abordando, someramente, la trayectoria de la normativa europea de migración, existen 
como antecedentes al Tratado de Amsterdam una serie de acuerdos intergubernamentales, 
considerados el preludio de la política migratoria comunitaria. Estos son el Convenio de Dublín y el 
Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 15 de junio de 1985 relativo a la supresión 
gradual de los controles en las fronteras comunes; ambos del año 1990 . El mencionado tratado 28
entró en vigor en 1999 y buscó dotar a la UE de instituciones adecuadas para dar respuesta a nuevos 
retos, como la globalización, la libre circulación de los ciudadanos y control de fronteras, entre 
otros . 29
 En un primer momento, la UE trató de implantar políticas migratorias desde un enfoque 
multilateral, en el que los Estados de origen tuviesen deferencia. Sin embargo, a raíz de los 
atentados acaecidos en Nueva York el 11 de septiembre de 2001 y en Madrid el 11 de marzo de 
2004, el eje central del Programa de la Haya de 2004 -un programa plurianual que se adoptó en el 
Consejo Europeo el 4 y 5 de noviembre del referido año para agrupar las diez prioridades de la UE 
destinadas a reforzar el espacio de libertad, seguridad y justicia durante los próximos cinco años - 30
fue la seguridad, centrándose en la prevención y contención del terrorismo, con la Agencia Europea 
de la Guardia de Fronteras y Costas (conocida como FRONTEX) , como ejemplo. La contrariedad 31
fue el método basado en el control y la restricción, arrinconando la perspectiva inicial de 
 PERALES, A.E. (2008) “La libertad de circulación y orden público en España”, en InDret (Revista para el Análisis 27
del Derecho), nº 2, pp. 2-18, Barcelona, Universidad Pompeu Fabra, recuperado de https://indret.com/libertad-de-circu-
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recuperado de https://www.europarl.europa.eu/about-parliament/en/in-the-past/the-parliament-and-the-treaties/treaty-of-
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 The Hague Programme: 10 priorities for the next five years (2009, 13 noviembre), recuperado de http://publication30 -
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 FRONTEX-EUROPEAN BORDER AND COAST GUARD AGENCY, sede Varsovia (Polonia) página web:https://31
frontex.europa.eu/; “Frontex from Within: An Interview with Ewa Moncure”(2021)-(Ewa Moncure es portavoz de la 
Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas), en Council for European Studies (CES), recuperado de https://
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http://publications.europa.eu/resource/cellar/0b750490-3da1-474f-8c5f-f69ed86d73a3.0004.02/DOC_2
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https://www.europenowjournal.org/2021/04/01/frontex-from-within-an-interview-with-ewa-moncure/
unificación y no discriminación. El nombrado Programa se sustituye en 2010 por el Programa de 
Estocolmo, siguiendo una línea semejante a su precedente. 32
 Entrando en materia, en cuanto a la regulación de la inmigración ilegal -entre las políticas de 
admisión de inmigrantes y de protección de fronteras- la última normativa es la Directiva de 
Retorno. Concretamente, en consideración al procedimiento de retorno y expulsión, el cual es el 
mecanismo elegido por la UE para actuar frente a la situación de irregularidad que puede acaecer en 
algunas situaciones de inmigración. Una primera etapa es la «decisión de retorno», en la que se 
informa al inmigrante en cuestión su deber de abandonar el territorio de la UE, y una segunda etapa 
es la, desigual, «salida voluntaria» o «expulsión», en la que se ejecuta la primera fase, con la 
posibilidad de las dos modalidades mencionadas. Finalmente, una inhabilitación por la estancia 
irregular, que es la «prohibición de entrada». En síntesis, la pauta legalizada es la devolución 
forzosa del inmigrante a su país. Tal es así que el artículo 6 apartado 5 de la Directiva de Retorno 
legaliza la posibilidad de expulsión de un migrante a pesar de la existencia de un procedimiento 
pendiente de resolución. 33
 Desde un punto de vista más condescendiente, aunque ecuánime, la Directiva de Retorno 
brinda un sistema de garantías procedimentales, acentuando la asistencia letrada gratuita para los 
inmigrantes sin recursos. También reúne los recursos necesarios para garantizar la defensa frente a 
las decisiones injustificadas, ya que es posible recurrir toda resolución administrativa o judicial que 
ordene el regreso. No obstante, los recursos no tienen efecto suspensivo, a priori. Este sistema 
disminuye notablemente las posibilidades de éxito del recurso, teniendo en cuenta las dificultades 
que puedan presentarse en el ‘iter procesal’, pues han de intervenir las representaciones consulares 
o diplomáticas correspondientes. Por otro lado, la Directiva contempla límites para las medidas 
coercitivas quelos EEMM pueden practicar para ejecutar la expulsión forzosa, pues estas medidas 
forzosas encuentran dos límites, que se empleen como último recurso y que sean proporcionadas. 34
 SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, A.(2013) “Inmigración y Derechos Humanos en la UE. Análisis de la Directiva 32
2008/115/CE”, en Persona y Derecho, nº 68, pp. 161 - 163, Pamplona, UNAV, recuperado de https://revistas.unav.edu/
index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580 
 SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, A.(2013) “Inmigración y Derechos Humanos en la UE. Análisis de la Directiva 33
2008/115/CE”, en Persona y Derecho, nº 68, pp. 165 - 166, Pamplona, UNAV, recuperado de https://revistas.unav.edu/
index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580 
 FAJARDO DEL CASTILLO, T. (2009) “La Directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular”, en 34
Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 33, pp. 465 a 477, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les , recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3053138 
 !19
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3053138
https://revistas.unav.edu/index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580
https://revistas.unav.edu/index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580
https://revistas.unav.edu/index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580
https://revistas.unav.edu/index.php/persona-y-derecho/article/view/2709/2580
 En cuanto a los límites a las facultades de expulsión de los EEMM, cabe destacar que las 
órdenes de detención administrativas deben confirmarse por los jueces en un plazo de setenta y dos 
horas. Por lo concerniente a las garantías de la espera del retorno, la Directiva contempla un 
conjunto de condiciones básicas, que son el mantenimiento de la unidad familiar con los miembros 
de la familia presentes en su territorio; la prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento 
básico de enfermedades; el acceso para los menores al sistema de enseñanza básica, según las 
circunstancias, y la consideración hacia las necesidades especiales de la personas vulnerables. 35
 Igualmente, cabe destacar el artículo 15 apartado 4 de la Directiva de Retorno, en el que se 
recoge la obligación de los EEMM de librar a aquellos cuya orden de expulsión no sea ejecutable, 
por falta de cooperación del inmigrante o de su país de origen. Además, la Directiva de Retorno 
prohíbe las expulsiones colectivas. Ante las situaciones de emergencia por la multitud de 
inmigrantes ilegales, los EEMM que tengan inconvenientes para efectuar su expulsión o su 
devolución, por falta de capacidad de sus instalaciones de internamiento, la Directiva de Retorno 
permite que se amplíen los plazos del control judicial y que se flexibilicen las condiciones de 
internamiento. 36
 Finalmente, la Directiva de Retorno recoge el principio de no devolución, recogido en la 
Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, el cual preserva la vida y la libertad 
frente a amenazas por diversos motivos como la raza, religión o nacionalidad, entre otras. Son los 
EEMM los encargados de decidir cuales son los Estados seguros y cuales no a efectos de la 
devolución. 37
 FAJARDO DEL CASTILLO, T. (2009) “La Directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular”, en 35
Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 33, pp. 465 a 477, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les , recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3053138 
 FAJARDO DEL CASTILLO, T. (2009) “La Directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular”, en 36
Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 33, pp. 465 a 477, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les , recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3053138 
 FAJARDO DEL CASTILLO, T. (2009) “La Directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular”, en 37
Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 33, pp. 465 a 477, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les, recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3053138 
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https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3053138
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3053138
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3053138
3. Efecto directo de las Directivas de la Unión Europea. 
 En lo que atañe a la propia cuestión prejudicial, un punto de la misma se dedica al efecto 
directo de las Directivas, concretamente a la doctrina del TJUE en cuanto al asunto. Así, conviene 
examinar el asunto desde el inicio, esto es, desde las relaciones entre el Derecho de la UE y los 
ordenamientos nacionales, lo conocido como la aplicabilidad y el efecto directo. Respecto al primer 
término, responde a la vocación de generalidad con la que se realiza la tarea de determinar los 
efectos jurídicos del Derecho de la UE, y que consiste en la posibilidad universal de invocar este 
derecho, en sentido amplio, en la resolución de cualquier conflicto jurídico. Al mismo tiempo, la 
aplicabilidad de las normas europeas compete a los poderes públicos y a los particulares. En 
opinión de Daniel Sarmiento, «Debido a su carácter aplicable, las normas del Derecho de la Unión 
se convierten, desde el momento de su entrada en vigor en ‘law of the land’ de todos los Estados 
Miembros» 38
 Respecto al segundo término, dentro de las técnicas de aplicación del Derecho de la UE, 
encontramos dos disyuntivas, aquellas normas de la UE dispensadas de efecto directo y aquellas 
desprovistas de dicho efecto. Puesto que el asunto gira en torno a las primeras, se profundizará en 
ellas. No obstante, las distintas técnicas de aplicación, que afinan el alcance de sus normas, son la 
excepción a la regla general de la aplicabilidad, es decir, aunque exista la aplicabilidad de manera 
global, se aplican diferentes técnicas normativas, tomando como segmento principal si la norma 
tiene efecto directo o no. Según la jurisprudencia reiterada del TJUE la eficacia directa del Derecho 
de la UE se define como la incorporación inmediata del ordenamiento europeo al orden nacional, 
que puede intervenir en beneficio de los particulares, concediéndoles el derecho a invocar en el 
plano nacional los derechos de los que son titulares de conformidad con la normativa u otros actos 
jurídicos revestidos de este efecto . 39
 El correcto proceder para si una norma está dotada de efecto directo, como es el caso de 
Directiva de Retorno, es el siguiente: primero, el tribunal nacional es responsable de procurar hallar 
en el ordenamiento del foro una interpretación acorde con la norma europea y si lo anterior resulta 
inviable le corresponde no aplicar la norma nacional que dificulte la aplicablidad de la norma 
europea o recurrir a esta última directamente. Finalmente, si las anteriores opciones fuesen 
 SARMIENTO, D. (2018), El Derecho de la Unión Europea, Madrid, Marcial Pons, p. 285. 38
 SÁNCHEZ, V. M. (2017), Derecho de la Unión Europea, Barcelona, Huygens Editorial, p. 182. 39
 !21
impracticables, el particular podrá ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial contra el 
EEMM que ha contravenido el Derecho de la UE. 40
 Resumidamente, las técnicas de aplicación, con caracter excluyente, de una norma con 
efecto directo son: la técnica de la interpretación conforme -siendo aquella interpretación conforme 
del Derecho nacional con el Derecho de la UE, evitando el conflicto entre ambos-; el 
desplazamiento de una norma nacional, en virtud del principio de supremacía del Derecho de la UE 
-la cual conlleva la inaplicabilidad de la norma nacional por simple incompatibilidad objetiva, no es 
necesaria la presencia de un derecho subjetivo concreto-, y la invocación directa del ordenamiento 
jurídico de la UE en ausencia de Derecho nacional. 41
 Respecto a la última técnica, con mayor extensión, se han de distinguir dos supuestos por los 
que la norma europea no dispone de norma nacional deejecución: porque el EEMM infringe su 
deber de adoptarla -donde se invocará la norma europea- o porque no la necesita -donde la norma 
europea será invocable frente a todos los destinatarios y surte efectos directamente-. Por razón del 
margen de discrecionalidad que le surge al tribunal en el primer supuesto, el TJUE de la UE ha 
insistido en que la norma europea debe haber definido el derecho que confiere a los particulares de 
manera concreta, además de tener efecto directo. 42
 Los efectos del principio de efecto directo han sido compensados en la jurisprudencia del 
TJUE a partir de las posibilidades de alcance subjetivo de la invocación del efecto directo: el Estado 
y los particulares, en función de cada fuente normativa del Derecho de la UE. Así, se dan dos 
coyunturas: el efecto directo vertical y el efecto directo horizontal. El primero se define como la 
idoneidad del particular para reclamar la entrega de derechos y obligaciones derivados del Derecho 
de la UE ante el Estado, mientras que el segundo se define como la medida por la que el particular 
puede invocar, también, la aplicación directa del Derecho de la UE para la adjudicación de derechos 
y obligaciones entre otros particulares. El efecto directo se manifiesta para la fuente europea de las 
Directivas de manera singular, pues el TFUE no señala que la Directiva sea aplicable directamente, 
como sí ocurre con los reglamentos. 43
 SARMIENTO, D. (2018), El Derecho de la Unión Europea, Madrid, Marcial Pons, pp. 285-286. 40
 SARMIENTO, D. (2018), El Derecho de la Unión Europea, Madrid, Marcial Pons, pp. 285-286. 41
 SARMIENTO, D. (2018), El Derecho de la Unión Europea, Madrid, Marcial Pons, pp. 286-290. 42
 SÁNCHEZ, V. M. (2017), Derecho de la Unión Europea, Barcelona, Huygens Editorial, pp. 182-185. 43
 !22
 La jurisprudencia reiterada del TJUE desprende que en todos aquellos casos en que las 
disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición 
alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los 
órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, cuando éste no adapte su derecho nacional a la 
Directiva o cuando lo haga de manera incorrecta, conforme a la STJUE de 5 de octubre de 2004. 44
 Estos mecanismos normativos tienen como principal receptor al Estado y acostumbran a 
precisar de ciertos complementos normativos, que han de desarrollar los Estados, para ser 
completamente eficaces dentro de los ordenamientos de los EEMM destinatarios. Por otro lado, 
establecen obligaciones de resultado, no de proceder de los Estados y por ello, les dejan márgenes 
de estimación en cuanto al modo de cumplir estos propósitos. Precisamente, el TJUE declaró, en la 
STJUE de 4 de diciembre de 1974 , por primera vez, que el efecto directo que otorga el Tratado 45
Constitutivo de la Unión Europea no desprecia que otros actos nunca puedan tener efectos similares 
y que sería incompatible con el efecto obligatorio que se dispone en la Directiva excluir la 
posibilidad de que los afectados puedan alegar dicha exigencia. Así, el efecto beneficioso del acto 
por el que las autoridades de la UE imponen a los EEMM la obligación de adoptar una conducta se 
atenuaría si se entorpeciese que los justificables la invocasen ante la jurisdicción y que ésta la 
considerara como elemento de Derecho comunitario. 46
 En esencia, esta sentencia acepta la posibilidad de aducir efectos directos de las Directivas 
por parte de los particulares, con carácter excepcional y restringido . Este resultado se debe al 47
carácter obligatorio de las Directivas y a la posibilidad de los particulares de reclamar a los EEMM 
la ejecución de obligaciones establecidas en estas normas. Lo cual funciona como mecanismo 
preventivo para que el Estado adopte a tiempo las medidas que le exige la Directiva. 48
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Gran Sala), de 5 de octubre de 2004". (ECLI:EU:C:44
2004:584), (en adelante caso Pfeiffer), en InfoCuria Jurisprudencia, recuperado de https://curia.europa.eu/juris/docu-
m e n t / d o c u m e n t . j s f ?
text=&docid=49550&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=8982140
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de diciembre de 1974". (ECLI:EU:C:1974:133), (en 45
adelante caso Van Dyun), en InfoCuria Case Law, recuperado de https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?
language=en&jur=C,T,F&num=41/74&td=ALL
 SÁNCHEZ, V. M. (2017), Derecho de la Unión Europea, Barcelona, Huygens Editorial, pp. 182-185. 46
 "Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de diciembre de 1974". (ECLI:EU:C:1974:133), (en 47
adelante caso Van Dyun), en InfoCuria Case Law, recuperado de https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?
language=en&jur=C,T,F&num=41/74&td=ALL
 SÁNCHEZ, V. M. (2017), Derecho de la Unión Europea, Barcelona, Huygens Editorial, pp. 182-185. 48
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https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&jur=C,T,F&num=41/74&td=ALL
https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&jur=C,T,F&num=41/74&td=ALL
https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&jur=C,T,F&num=41/74&td=ALL
https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&jur=C,T,F&num=41/74&td=ALL
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=49550&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=8982140
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=49550&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=8982140
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=49550&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=8982140
 A pesar de la posibilidad de identificar derechos invocables o de invocar el efecto directo de 
una Directiva cumpliendo una serie de requisitos, que se refieren a continuación, el efecto directo 
sólo es invocable de manera vertical y ascendente; en otros términos, un particular puede alegar 
derechos que se deriven de una Directiva contra el Estado -entendido de manera extensa, como 
cualquier autoridad, incluso personas privadas revestidas de facultades públicas o viceversa- pero 
no contra otro particular. Además, no podrá ser a la inversa, el Estado a un particular, en caso de 
una Directiva no transpuesta o indebidamente transpuesta. 49
 Los cuatro requisitos aludidos son: que las disposiciones de las Directivas sean claras y 
precisas -o sea, que impongan obligaciones en términos indubitables-, que las disposiciones sean 
incondicionales -esto es, no sujetas a requisitos subordinados o adopción de un acto del Estado o 
CCAA-, que la norma sea completa y perfecta jurídicamente - sin márgenes de discrecionalidad a 
las autoridades sobre su utilización- y que haya expirado el plazo dado para la transposición de la 
Directiva y el Estado lo haya incumplido. 50
 En consecuencia, es preciso comentar la integración de las normas internacionales en los 
ordenamientos estatales. De este modo, enlazando este párrafo con las consideraciones presentadas 
en la introducción, el proceder del Estado en la invención del derecho se muestra en dos esferas 
autónomas, estas son el ordenamiento jurídico nacional y el ordenamiento jurídico internacional. En 
cambio, el Estado actúa en ambos niveles generando relaciones entre estas normas, en principio, 
separadas. Así, esta correlación sobrevenida se apoya en el principio de la coherencia en la 
actividad jurídica; lo que requiere que se eliminen antinomias que puedan surgir entre las diferentes 
normas. 51
 Partiendo del anterior postulado de la supremacía del derecho internacional, donde las 
obligaciones internacionales priman sobre las nacionales, la hipótesis de una norma con un 
contenido opuesto al de una norma internacional se solventa con la inoponibilidad en el plano de las 
relaciones internacionales, no en el ámbito estatal, vista la autonomía de ambas. En el momento en 
el queun Estado quebranta mediante una ley interna deberes internacionales asumidos, genera una 
responsabilidad internacional frente a otro u otros Estados. De igual modo, si la voluntad del Estado 
se ha proyectado en la esfera internacional para formar dichas normas, habrá de habilitar 
 SÁNCHEZ, V. M. (2017), Derecho de la Unión Europea, Barcelona, Huygens Editorial, pp. 182-185. 49
 SÁNCHEZ, V. M. (2017), Derecho de la Unión Europea, Barcelona, Huygens Editorial, pp. 182-185. 50
 ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, P.A. (2020), Sistema de Derecho Internacional Público, Pamplona, Civitas, 51
pp. 226 - 233. 
 !24
mecanismos técnicos para integrar esa norma internacional en su sistema jurídico interno. Entonces, 
además de determinar estos mecanismos técnicos, se han de aclarar los conflictos internormativos, 
cuál es la posición que ocupan las normas internacionales dentro de la jerarquía de fuentes del 
sistema nacional o cuál es la fuerza de esta norma en el sistema jurídico del foro en caso de 
contradicción normativa. 52
 La perspectiva doctrinal que se ha seguido a lo largo de este párrafo es la concepción 
dualista del problema, aquella que parte de dos ordenamientos jurídicos distintos, en contraposición 
con la concepción monista del problema, donde todo es una unidad, la unidad del sistema 
internacional y los órdenes jurídicos estatales; y la validez de las normas jurídicas depende de su 
equivalencia con otra de rango superior, existiendo una norma fundamental, ‘groundnorm’, de la 
cual deriva la validez de todas. No obstante, las consecuencias de ambas posiciones son semejantes, 
puesto que reconocida la superioridad del derecho internacional surge una relación de sometimiento 
del orden interno, y en caso de oposición, ambas corrientes, convienen la aplicación de las normas 
superiores con la posibilidad de la existencia de responsabilidad del Estado en el plano 
internacional. 53
 Por lo que concierne al régimen de responsabilidad manifestado, determinar que junto a las 
normas primarias, que establecen las conductas exigibles a los Estados, existen las normas 
secundarias, para determinar qué sucede cuándo se incumplen las normas primarias. Así, el hecho 
generador de la responsabilidad descansa en la ilicitud de un comportamiento, por acción u 
omisión, atribuible al Estado, cuando constituye una violación de una obligación internacional. 54
 Se advierte entonces la conjunción de dos elementos: primero, la infracción de una 
obligación internacional apreciada según normas de Derecho Internacional -elemento objetivo del 
ilícito- y, segundo, su atribución al Estado -elemento subjetivo del ilícito-. Se habla así de una 
responsabilidad objetiva, en la medida en que se deduce de la mera violación de la obligación 
atribuida al sujeto, sin que sea relevante la falta del infractor -esto es, el dolo o culpa-, a menos que 
 ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, P.A. (2020), Sistema de Derecho Internacional Público, Pamplona, Civitas, 52
pp. 226 - 233. 
ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, P.A. (2020), Sistema de Derecho Internacional Público, Pamplona, Civitas, 53
pp. 226 - 233. 
 PEREZ PRAT DURBAN, L.; REMIRO BROTÓNS, A. (2010), Derecho Internacional Curso General, Valencia, 54
Tirant Lo Blanch, pp. 405 y 406. 
 !25
forme parte de la obligación misma, por ejemplo, el estándar de diligencia debida en la protección 
de una misión diplomática extranjera. 55
 PEREZ PRAT DURBAN, L.; REMIRO BROTÓNS, A. (2010), Derecho Internacional Curso General, Valencia, 55
Tirant Lo Blanch, pp. 405 y 406. 
 !26
4. Consecuencias del caso Zaiuzoune y del caso MO. 
 Conocida la controversia en el Derecho de Extranjería, cabe cuestionarse la situación en 
relación con la Directiva de Retorno y cuáles han sido los acontecimientos que la acompañan. 
 La realidad previa al caso Zaizoune era la de un régimen sancionador dual para las sanciones 
graves y muy graves, donde existía una dicotomía multa-expulsión, excluyentes entre sí, -ex 
artículos 55 y 57 apartado 1 LOEX-, con el criterio genérico de la sanción de multa. No obstante, si 
existía algún tipo de agravamiento (tales como una condena por conducta dolosa o encontrarse 
irregularmente en territorio español) se podía aplicar el procedimiento de expulsión, y esta 
graduación de las sanciones respondía al principio de proporcionalidad, acorde al artículo 55 
apartado 3 LOEX. 
 Sin embargo, lo que propone la sentencia del caso Zaizoune es que la Directiva de Retorno, 
en sus aludidos artículos, debe interpretarse en la medida que se opone a la normativa de un 
EEMM, en este caso al régimen sancionador de la LOEX recién explicado. Es decir, el caso 
Zaizoune abate el ambiente anterior al año 2015, esa dualidad referida, la cual era refrendada por la 
doctrina del TS. Lo que sucede, seguidamente, es la proyección de una praxis administrativa, donde 
la AAPP se inclina por una única sanción, la expulsión. La consecuencia es la desaparición de la 
proporcionalidad como criterio genérico establecido en el artículo 55 apartado 3 LOEX, porque, de 
nuevo, el caso Zaizoune impone el modo de interpretar la Directiva de Retorno y así lo practican las 
resoluciones de las distintas Delegaciones de Gobierno, como sucede en el caso MO. Además, esta 
nueva práctica se avala en sentencias como la STS 980/2018, de 12 de junio de 2018, justificada en 
la supremacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno, a pesar de la invocación de la 
inaplicación del efecto vertical inverso de las Directivas y la existencia de normas sancionadoras 
internas más favorables para las personas extranjeras. Lo anterior se conoce como doctrina 
Simmenthal de 1978, la cual promulga la obligación del Juez nacional de garantizar la plena 
eficacia de las normas de Derecho Comunitario, dejando inaplicadas, si procede, cualesquiera 
disposiciones contrarias de la legislación nacional sin que esté obligado a solicitar o esperar a la 
derogación previa de estas disposiciones internas . Esta ratificación también respondía al principio 56
del efecto útil de las Directivas, sin lo cual la Directiva de Retorno carecería de sentido. 
 Planteando cuál es la situación actual se debe considerar la existencia de varias cuestiones 
prejudiciales planteadas, concretamente la que está planteada en el asunto C-568/19, el caso MO 
 Ugartemendía Eceizabarrena,J.I;Bengoetxea Caballero,J.(2014) “Breves apuntes sobre las sentencias básicas del Tri56 -
bunal de Justicia de la Unión Europea” en Teoría y Realidad Constitucional, nº 33, pp.443-480, Madrid, UNED, recu-
perado de http://revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/13022/12015
 !27
http://revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/13022/12015
(ya desarrollada), la cual formula, entre otras cosas, la compatibilidad de la doctrina del TJUE sobre 
los límites del efecto directo de las Directivas y su interpretación del caso Zaizoune. 
 Por ende, la situación actual es, a la espera de la respuesta a una cuestión que la propia 
sentencia del caso Zaizoune omite, si la Directiva de Retorno es de aplicación directa y si la puede 
invocar el Estado, puesto que se trataría de un efecto directo pero inverso -siendo esto, el efecto 
negativo de una Directiva no transpuesta en plazo o mal ejecutada, donde no se pueden generar 
obligaciones para el particular frente al Estado ni frente a otros particulares, y tampoco tiene efecto 
horizontal -, perjudicando, además, la situación más beneficiosa para los individuos en esta 57
situación. Por otro lado, también se plantea si es precisa una reforma legal para que se pudiera 
aplicar la Directiva de Retorno en la imposición exclusiva de la multa, de nuevo, por su indebida 
transposición. 
 Por consiguiente, han despuntado las primeras líneas de defensas procesales entre los 
abogados extranjeristas, como solicitar la suspensión de los procedimientos por la prejudicialidad 
del artículo 43 de la LEC , que es de aplicación supletoriaa la Ley Reguladora de la de 58
Jurisdicción Contenciosa Administrativa , o la solicitud de medidas cautelares de suspensión de la 59
expulsión, para retardarse. Como argumentos de fondo, se han sugerido algunos, como la 
invocación de la interdicción del efecto directo vertical inverso o descendiente o la existencia 
normas sancionadoras más favorables en el derecho interno español (y en este sentido se apunta la 
sentencia STSJ Madrid de 31 de octubre de 2017, ECLI:ES:TSJM:2017:11308). 
 Conviene señalar la existencia de la reciente STS 1108/2021, de 17 de marzo de 2021 , con 60
la que este tribunal reafirma la necesidad de proporcionalidad en las decisiones de expulsión y 
afianza el criterio en la materia de alejamiento. 
 Finalmente, por considerar superficialmente otras maniobras, resulta de interés para la 
acción de defensa rotar los límites en la aplicación de la Directiva de Retorno que se establecen en 
 “Efecto directo vertical inverso de una Directiva” en Diccionario panhispánico del español jurídico, recuperado de 57
https://dpej.rae.es/lema/efecto-directo-vertical-inverso-de-una-directiva
 "Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil", BOE, núm. 7, de 8 de enero de 2000, BOE-A-2000-323, (en 58
adelante LEC), recuperado de https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323
 "Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa", BOE, núm. 167, de 14 de 59
julio de 1998, BOE-A-1998-16718, recuperado de https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-16718
 "Sentencia 1181/2021 del Tribunal Supremo, de 17 de marzo 2021". (ECLI:ES:TS:2021:1181), en CENDOJ, recupe60 -
rado de https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/2207e8edab3db824/20210412
 !28
https://dpej.rae.es/lema/efecto-directo-vertical-inverso-de-una-directiva
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-16718
https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/2207e8edab3db824/20210412
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323
su artículo 4, como, por ejemplo, el acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo, 
donde se podría resaltar el artículo 1 de la Directiva de Retorno. Este artículo señala como límite las 
obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos, es decir, las 
obligaciones de carácter internacional que obligan a los EEMM a dar protección a los refugiados, y 
por tanto, se configura como un límite a la hora de invocar disposiciones más favorables cuando la 
Directiva de Retorno no condujera a esa decisión de regreso, en torno a la cual gira toda la 
mecánica de esta Directiva. 61
 RODRÍGUEZ CANDELA, J. L. (2019) "Interpretación y seguimiento de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 61
2015 (Zaizoune), en Revista Crítica Penal y Poder, nº 18, pp. 68 - 81, (publicación del Observatorio del Sistema Penal 
y los Derechos Humanos), recuperado de https://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/30413/30686 
 !29
https://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/30413/30686
V. Conclusiones. 
Del análisis realizado se pueden extraer las siguientes consideraciones: 
 En primer lugar, la UE en el ejercicio del desarrollo de políticas migratorias encuentra dos 
extremos, que son el derecho de libertad de movimiento o circulación y la facultad de los EEMM de 
regularizar procesos frente a nacionales de terceros países. En este espacio, y en cuanto a 
inmigración ilegal se refiere, se desarrolla la Directiva de Retorno. La UE apuesta por un 
procedimiento de retorno y expulsión, que consiste en tres etapas diferenciadas: la decisión de 
retorno, la salida voluntaria o expulsión y una inhabilitación que consiste en la prohibición de 
entrada. Entonces, la práctica definitiva se basa en la devolución forzosa, la cual cuenta con un 
sistema de garantías procedimentales, en su gran mayoría favorecedoras a la praxis final. 
 Por otro lado, el principal paraje de los derechos humanos dentro de la Directiva de Retorno 
es el principio de no devolución, sobre el Estatuto de los Refugiados. Este fundamento faculta, en la 
concreta disposición, la capacidad de los EEMM para localizar posibles amenazas que puedan darse 
en los Estados de destino. Lo anterior se debe a que permite la existencia de un margen de 
discrecionalidad en la elección de los Estados considerados seguros para llevar a cabo la 
devolución. Se solicita por parte de los expertos una reformulación desde el punto de vista de los 
derechos humanos, encontrando desaciertos como por ejemplo: la preponderancia de la privación de 
libertad o la limitación de los derechos en los procedimientos de retorno. 
 En segundo lugar, en cuanto al procedimiento de retorno que se plantea, se puede notar que 
la verdadera contrariedad de no aunar de manera conveniente lo que conforma el marco normativo 
de extranjería, es que se proponen consideraciones o prácticas que nuestro derecho interno, la 
LOEX, no concibe. 
 Por otro lado, en este procedimiento se halla el principio de proporcionalidad, que respalda 
la UE para lograr que el contenido y la forma de sus acciones no exceda de lo necesario, en vistas 
de alcanzar sus objetivos. Sin embargo, se percibe una desproporción en relación con el concepto de 
acciones imprescindibles, ya que se ha de considerar que la damnificación que existe en el segundo 
caso de referencia, caso MO, es una infracción administrativa. No se da tal desproporción cuando 
existen otro tipo de quebrantamientos considerados agravantes, para lo cual se aplicaría la medida 
de alejamiento. En este punto me valdré de la aclaración ilustradora del Cat. Luis Garcia Martín, 
quien advertía de no disponer de la pena más grave hasta llegar ultimísima instancia, pues siempre 
habría un hecho peor. Llevado al asunto pertinente, se trata de enlazar la toma de decisiones con el 
objetivo final que persiguen las políticas integradoras. 
 !30
 En tercer lugar, las Directivas, en el sentido teórico, recogen dos componentes: la 
aplicabilidad -como la posibilidad universal de invocarlas, tanto entes públicos como privados- y el 
efecto directo -como una técnica de aplicación del Derecho de la UE que define la incorporación 
inmediata de este derecho a la esfera nacional-. Encajando en esta hipótesis el presente caso, se 
deduce que la técnica de aplicación utilizada en la Directiva de Retorno, con efecto directo, es la de 
desplazamiento de una norma nacional y se manifiesta la consecuencia del efecto directo vertical, 
con lo que el particular puede reclamar el contenido del Derecho de la UE al Estado. Por tanto, se 
concluye que los particulares tienen la facultad de reclamar a los EEMM derechos y obligaciones 
recogidos en una Directiva europea -cumpliendo una serie de requisitos-; no siendo posible a la 
inversa. 
 Por otro lado, partiendo del principio de supremacía del Derecho de la UE frente al derecho 
nacional, se discurre que dada la relación de sometimiento del orden interno, en caso de oposición 
se aplican las normas superiores, con la posibilidad de que el EEMM incurrirá en responsabilidad 
internacional. La cual sería una responsabilidad objetiva dado que, en principio, no se requiere falta 
en el sujeto infractor, esto es el EEMM. 
 En cuarto lugar, lo original del caso Zaizoune es cómo vuelve a custodiar el efecto útil de las 
Directivas de la UE, y cómo defiende la supremacía del Derecho de la UE, conservando la utilidad 
de aquellos instrumentos que las instituciones de la UE emplean para ejercer sus competencias, en 
este caso las Directivas. Además, manifiesta la capacidad de implantación que posee el Derecho de 
la UE en los EEMM. 
 En cambio, lo singular del caso MO es que “desguaza” el resultado logrado en el caso que le 
precede, el caso Zaizoune, y prospera advirtiendo que los EEMM no pueden emplear las Directivas 
en perjuicio de los individuos, existiendo normativa interna más favorable. Por tanto, se retoma,