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ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 1 Identificación del Fenómeno de Alienación Parental en los Procesos de Separación Familiar y su Efecto en las Decisiones Judiciales sobre Custodia y Cuidado Personal, 2016 María Cecilia Riascos Mayo 2017 Universidad Libre – Seccional Cali Facultad de Derecho Derecho, Ciencias Políticas y Sociales ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 2 Dedicatoria Toda mi atención en el desarrollo de este trabajo lo dedico con cariño a todos los niños, niñas y adolescentes de nuestra sociedad que merecen el respeto a sus derechos fundamentales, entre ellos, a mantener lazos amorosos con sus progenitores y demás parientes, a pesar de la disolución del núcleo familiar. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 3 Agradecimientos Mi agradecimiento a todos... A Dios por ser mi guía y por brindarme la capacidad y la fortaleza para concluir mi objetivo. A mi madre Isaura por su cariño y apoyo incondicional, a mis hijas Sussan y Vicky por motivar mis días, a mis nietas Samantha y Valeria por su amor, alegría, comprensión y paciencia en la espera de culminar mi carrera, a mi hermana Socorro por su cariño, a mi Yerno Daniel por su innegable colaboración. A mis amigos que de una u otra manera me brindaron su colaboración y se involucraron en este proyecto: Argenis, Adriana, Blanca, Gloria, Olga, Jhon Jairo, Leyzer, y a todos aquellos compañeros de clase que hicieron grata la estancia en las aulas. Extiendo este reconocimiento a todos los maestros de mi educación superior, quienes me han dado las pautas para mi formación profesional. Destaco mi agradecimiento a los Profesores de mi alma mater: Dra. Virginia Gutiérrez <Directora Trabajo Grado>, Lic. Holbein Giraldo <Tutor Metodológico> y Dr. Emilson Palacios, por su orientación en el desarrollo de esta investigación. A los profesores Jesús Alberto Aguilar y Arnoldo Collazos por su participación como Jurados. A la Profesora Lucy Sánchez, Trabajadora Social y Especialista en Intervención Familiar de la Universidad del Valle por sus valiosos aportes para el desarrollo de este tema. Agradezco a las Autoridades Académicas de la Universidad Libre - Seccional Cali, a la Subsecretaría de Policía y Justicia de la Alcaldía de Santiago de Cali, a todos los funcionarios de las Comisarías de Familia de Cali, por su invaluable apoyo para hacer posible el trabajo de campo de esta investigación. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 4 Tabla de Contenido Introducción ................................................................................................................................8 Capítulo 1. Alienación Parental como Forma de Violencia Psicológica que Afecta a Niños, Niñas y Adolescentes .......................................................................................................................... 11 1.1 Historia de la Alienación Parental ............................................................................... 11 1.1.1 Surgimiento del Síndrome de Alienación Parental. .................................................... 12 1.1.2 Identificación del Síndrome de Alienación Parental. ................................................. 13 1.2 Definición Conceptual de Alienación Parental ............................................................ 14 1.2.1 Violencia psicológica. ............................................................................................... 15 1.2.2 Alienación parental (definición). ............................................................................... 18 1.3 Países que han Legislado o están en Vías de Legislar, sobre el Maltrato Infantil denominado “Alienación Parental” ........................................................................................ 20 1.3.1 Legislación sobre alienación parental en Estados Unidos. ........................................ 20 1.3.2 Legislación sobre alienación parental en España. ..................................................... 22 1.3.3 Legislación sobre alienación parental en Brasil. ....................................................... 25 1.3.4 Legislación sobre alienación parental en Argentina. ................................................. 25 1.3.5 Legislación sobre alienación parental en México. ..................................................... 26 1.3.6 Legislación sobre alienación parental en otros países. .............................................. 27 Conclusión. ........................................................................................................................ 28 Capítulo 2. La Legislación Colombiana frente al Fenómeno de la Alienación Parental .............. 30 2.1 Antecedentes sobre el Fenómeno de Alienación Parental en Colombia ........................ 34 2.2 Proyectos de Ley sobre el Fenómeno de Alienación Parental en Colombia .................. 44 2.2.1 Proyecto de Ley No.249 de 2008. .............................................................................. 44 ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 5 2.2.2 Proyecto de Ley No.108 de 2011 Cámara. ................................................................. 48 2.2.3 Proyecto de Ley No.035 de 2014 Cámara. ................................................................. 52 2.3 Jurisprudencia sobre el Fenómeno de Alienación Parental en Colombia ...................... 54 2.3.1 Sentencia T-408 de 1995. .......................................................................................... 55 2.3.2 Sentencia T-884 de 2011. .......................................................................................... 56 2.3.3 Proceso N°35393. ..................................................................................................... 57 2.3.4 Casación 40455. ........................................................................................................ 58 2.4 Análisis de la Ausencia de Normatividad para Regular la Alienación Parental en Colombia ............................................................................................................................... 59 Conclusión. ........................................................................................................................ 63 Capítulo 3. Identificación del Fenómeno de Alienación Parental en Procesos de Ruptura Familiar en Santiago de Cali y su Efecto en las Decisiones Judiciales sobre Custodia y Cuidado Personal ................................................................................................................................................. 65 3.1 Revisión Documental .................................................................................................. 65 3.1.1 Objetivo de la Revisión Documental. ......................................................................... 65 3.1.2 Ficha Técnica de la Revisión Documental ................................................................. 66 3.1.3 Descripción de la Revisión Documental. ................................................................... 67 3.2 Resultados de Variables Cuantitativas ......................................................................... 68 3.3 Resultados Variables Cualitativas ............................................................................... 73 Conclusión. ........................................................................................................................ 76 Propuestas ................................................................................................................................. 77 ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 6 Lista de Tablas Tabla 1. Estadísticas de divorcios y disolución de uniones maritales de hecho en Colombiahasta 2016. ......................................................................................................................................... 31 Tabla 2. Descripción de la Revisión Documental. ..................................................................... 68 ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 7 Lista de Gráficas Gráfica 1. Resultado Encuesta Profesionales en Derecho, Psicología y Trabajo Social sobre Conocimiento del SAP. .............................................................................................................. 35 Gráfica 2. Resultado de la Encuesta sobre Alienación Parental como forma de Maltrato Infantil. ................................................................................................................................................. 36 Gráfica 3. Resultado de la Encuesta de Conocimiento de Norma sobre el SAP.......................... 37 Gráfica 4. Resultado de la Encuesta sobre Legislación Colombiana frente al SAP. ................... 38 Gráfica 5. Resultado de la Encuesta sobre SAP como Causal de Demanda en Procesos Judiciales. ................................................................................................................................. 39 Gráfica 6. Resultado de la Encuesta sobre Consulta Interdisciplinaria en Procesos de SAP...... 40 Gráfica 7. Resultado de la Encuesta sobre Guarda y Custodia Compartida. ............................. 40 Gráfica 8. Resultado de la Encuesta sobre Régimen de Convivencia Familiar. ......................... 41 Gráfica 9. Resultado de la Encuesta sobre el Tema de Alienación Parental en la Cátedra de Derecho de Familia................................................................................................................... 42 Gráfica 10. Resultado Revisión Documental sobre Tipo de Violencia IntraFamiliar. ................ 70 Gráfica 11. Resultado Revisión Documental sobre Prevalencia Sujeto Alienante. ..................... 70 Gráfica 12. Resultado Revisión Documental sobre Prevalencia Sujeto Alienado. ...................... 71 Gráfica 13. Resultado Revisión Documental sobre Edad Promedio del Sujeto Ofendido. .......... 72 Gráfica 14. Resultado Revisión Documental sobre Características de la Violencia Sicológica en SAP. .......................................................................................................................................... 73 ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 8 Introducción Esta investigación nace de un propósito, más allá de cumplir un requisito para obtener el título de Abogada, de señalar una de tantas problemáticas que afectan la integridad física y emocional de los sujetos centrales de este estudio que se presentan de manera sutil en la cotidianidad de las relaciones intrafamiliares, cuyo fundamento está estipulado en el artículo 44 de nuestra Carta Magna (Constitución Política de Colombia Anotada, 2012), en la cual Colombia superpone la atención y defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los de los demás, y delega en principio de corresponsabilidad esta función en el Estado, la familia, la comunidad en general y los órganos judiciales. El tema sobre el fenómeno de Alienación Parental que aquí se presenta, deviene de los procesos de ruptura del núcleo familiar, por tanto es importante señalar que Antonio Ríos Sarrió (2009, págs. 61-81) contempla dos tipos de conflictos, los que surgen del divorcio saludable, en el cual a pesar de la reestructuración del sistema familiar, se procura mantener armónicamente las relaciones entre padres e hijos y entre hermanos, preservando el bienestar de los hijos, y aquellos conflictos generados en el divorcio sintomático, en el que se presenta confusión de los roles familiares y alteración de los patrones de identidad, generando sentimientos de culpa, resentimiento, evasión de responsabilidades, situación que conduce al descuido y desprotección de los hijos y donde su principal característica es la constante manifestación de violencia física y psicológica lo que hace necesario la intermediación judicial. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 9 Es evidente que un proceso de separación familiar genera conflictos acerca de la custodia y cuidado personal de los hijos lo que conlleva a una confrontación de derechos fundamentales, tanto de padres como de hijos, en el que deben prevalecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes (2012, pág. 73), entre ellos el de conservar amorosos lazos familiares con ambos progenitores y gozar de la protección y cuidados para su normal desarrollo. En Colombia desde los años 80 se percibe el auge de este fenómeno social por el alto número de divorcios y separaciones de hecho, muchos de los cuales han llegado a los estrados judiciales como consecuencia de la dificultad para establecer acuerdos sobre la custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, situación que también se ve reflejada en los informes que el notariado colombiano remite a la Superintendencia de Notariado y Registro, donde las cifras de divorcio son alarmantes. Generalmente los conflictos por custodia entre los progenitores, provienen de un deseo de venganza por parte de uno hacia el otro padre que dio origen a la ruptura y/o separación del núcleo familiar, la mayoría de los casos por infidelidad, y consideran que el mayor castigo es separarlo de los hijos. Otro problema que se observa al decidir la custodia, es el desconocimiento y/o rechazo de la actual diversidad de modelos de la estructura y dinámica familiar, donde muchos padres ya están involucrados en el cuidado personal de los hijos y quieren seguir participando activamente aún después del divorcio y/o la separación, pero se deja ésta a la madre, considerada como la figura principal del cuidado de los hijos, factor característico y tradicional de la cultura occidental. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 10 En la legislación colombiana es poco lo que se ha avanzado en este asunto, por eso surge la necesidad de realizar este tipo de investigaciones que permitan presentar propuestas para ampliar la literatura del tema en referencia y definir una línea estructurada desde la doctrina y la jurisprudencia. En esta investigación se presenta un estudio del abordaje jurídico en la legislación colombiana frente a procesos en los que se percibe expresa o tácitamente el Síndrome de Alienación Parental, conocido con la abreviatura SAP y en inglés con la abreviatura PAS Parental Alienation Syndrome, para lo cual se hace necesario identificar sus elementos de origen, su definición y relación con el área jurídica, conocer la legislación sobre este concepto en diferentes países, finalmente mostrar la importancia que representa para la sociedad colombiana el reconocimiento de este fenómeno, entendido desde el punto de vista jurídico como una forma de violencia psicológica y emocional que afecta a niños, niñas y adolescentes en el contexto de los procesos de separación conyugal y/o ruptura del núcleo familiar donde no existe acuerdo sobre la custodia y el cuidado personal. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 11 Capítulo 1. Alienación Parental como Forma de Violencia Psicológica que Afecta a Niños, Niñas y Adolescentes En este capítulo se abordará todo lo relacionado con el término de Alienación Parental que facilite la comprensión de este fenómeno y su identificación como forma de violencia psicológica que afecta el bienestar integral de los niños, niñas y adolescentes, tales como sus elementos de origen, su definición y relación con el área jurídica, se señalarán los países donde se ha legislado sobre este concepto y se hará referencia a los autores más destacados sobre el tema en algunos de ellos. Paraempezar es necesario esclarecer que según el diccionario de la Real Academia Española, el término alienación se refiere a la limitación o condicionamiento de la personalidad de un individuo, así mismo, como procede del verbo alienar que significa privar de algo, en relación con el tema que se estudia, se puede inferir la alienación parental como la interferencia al derecho de tener una familia y no ser separada de ella (2012, pág. 73). 1.1 Historia de la Alienación Parental Es importante señalar que este fenómeno, si bien fue identificado en los Estados Unidos alrededor de los años 80, tiene un carácter universal por su relación inicial en los procesos de divorcio y rupturas del núcleo familiar, por lo cual este estudio recoge conceptos y legislación ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 12 sobre el tema abordado en diferentes países de América y Europa, que se mostrarán en el desarrollo de este capítulo. 1.1.1 Surgimiento del Síndrome de Alienación Parental. El término Síndrome de Alienación Parental surge como una conclusión de la práctica privada del psiquiatra estadounidense Richard A. Gardner (The Parental Alienation Syndrome., 1998), siendo éste el primero en hacer referencia a este fenómeno, quien notó una serie de conductas entre sus pacientes afectados por situaciones de divorcio que generaban fuertes contiendas por la custodia de los niños. El doctor Richard Gardner, psiquiatra del niño y del adulto, psiquiatra forense y profesor clínico de psiquiatría de la Universidad de Columbia, manifestó que el SAP consistía en que un progenitor alienaba a un niño en contra del otro progenitor con el fin de obtener la custodia para sí (Rivera Ragland & Fields, 2003, pág. 10), fenómeno universal que apareció en la década de los 80 como consecuencia de la crisis de la institución familiar. Gardner propuso la inclusión del SAP en el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (en inglés, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, abreviado DSM), editado por la Asociación Estadounidense de Psiquiatría (en inglés, American Psychiatric Association, abreviado APA), pero no fue aceptada por considerar que se trataba de un cuadro clínico inducido en el niño, niña o adolescente, por uno de los progenitores como respuesta a una disfunción relacional familiar y por ende tampoco cumplía los estandares de la CIE-10 ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 13 (Clasificación Internacional de las Enfermedades (CIE) de la Organización Mundial de Salud (OMS)). El DSM es una obra que contiene una clasificación de los trastornos mentales y proporciona descripciones claras de las categorías diagnósticas, con el fin de que los clínicos e investigadores de las ciencias de la salud puedan diagnosticar, estudiar e intercambiar información y tratar los distintos trastornos mentales, como se puede apreciar en los fundamentos históricos de la Introducción del DSM-IV. (Juan J. López-Ibor Aliño, American Psychiatric Association, Manuel Valdés Miyar, 2003) Debido a la notable repercusión en un comportamiento de inadaptación social de los niños, niñas y adolescentes a nivel global como consecuencia de este fenómeno y su impacto jurídico, actualmente la OMS estudia la inclusión del SAP en la quinta edición del DSM-V y I Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Otros Problemas de Salud, edición décimoprimera (ICD-11). 1.1.2 Identificación del Síndrome de Alienación Parental. Gardner, si bien introdujo la definición del PAS en 1985 (1998), retoma este concepto en el 2006 estableciendo además un comparativo entre Alienación Parental y el Síndrome de Alienación Parental, en el cual señala que el SAP se presenta principalmente en contextos de disputa de los padres por la custodia de los hijos menores pero no excluye que pueda darse este conflicto entre los padres y otros ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 14 parientes, como pueden ser los padrastros, los abuelos y tíos. Considera que existen dos factores principales en la aparición del SAP y son, de un lado el lavado de cerebro que hace un progenitor a uno de los niños en contra del otro progenitor y por otro, la contribución del mismo niño en la campaña de denigración de dicho progenitor. (Richard A. Gardner, S. Richard Sauber, Demosthenes Lorandos., 2006). El SAP se constituye en una forma de violencia, que afecta especialmente a los niños de más corta edad. Usualmente, tanto el infante como el adolescente puede mostrar una actitud de indiferencia, generalmente es una actitud de pasividad frente al problema; no obstante, se presenta un deterioro en las estructuras orgánicas, psíquicas y de ejecución social que alteran la personalidad del menor de edad y afecta a todos los integrantes del núcleo familiar. (Bautista Castelblanco, 2007, págs. 65-72) 1.2 Definición Conceptual de Alienación Parental Para explicar el fenómeno del SAP, desde el enfoque socio jurídico como una forma de violencia psicológica que afecta a niños, niñas y adolescentes, se consultó un artículo publicado en la Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal (Redalyc) por Lucy Bautista, Magíster en Psicología Clínica de la Universidad Santo Tomás y autora colombiana, en el que desarrolla claramente el concepto de violencia psicológica como manipulación mental, acoso psicológico y violencia pasiva en el marco de la dinámica relacional familiar. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 15 1.2.1 Violencia psicológica. A continuación se describe cada uno de los conceptos de violencia que permiten identificar el fenómeno de Alienación Parental y algunos ejemplos de sus manifestaciones: La manipulación mental. Consiste en una influencia directa o indirecta de un progenitor en el niño, niña y adolescente, con un interés personal de alterar negativamente la percepción que éste tiene del otro progenitor. Esta forma de violencia psicológica, que puede ser ejercida por otros parientes cercanos <abuelos, tíos>, en realidad vulnera derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, al limitar su libertad y autonomía para formar sus propios criterios y valores que le permitan tomar decisiones sobre su propia vida. En algunos niños, niñas y adolescentes, esta influencia puede afectar la percepción de sí mismos en el desarrollo de sus procesos de identificación y tipificación sexual, conceptos, roles, adaptación social y en algunas ocasiones, pueden tener manifestaciones o reacciones fisiológicas como consecuencia del temor a expresar sus propias opiniones y/o sentimientos. Características de este tipo de violencia son: los comentarios despectivos, exaltar las desventajas laborales, la crítica negativa y malintencionada, la burla, el chantaje afectivo. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 16 De esta manera se vulnera la dignidad humana, uno de los principios fundantes de nuestra Carta Magna y el derecho al libre desarrollo de la personalidad <arts.1 y 16> (2012) (Corte Constitucional de Colombia, 2002). El acoso psicológico. Este tipo de violencia, a veces sutil, se caracteriza por la continuidad y persistencia de conductas morales y hasta el uso de la fuerza física de un progenitor sobre el otro o sobre los hijos, con la intención de derrumbarlo y destruirlo moralmente. El acoso psicológico presenta dos modalidades: i. Acoso vertical: cuando se ejerce del padre o madre sobre el hijo. ii. Acoso horizontal: cuando se presenta entre los dos progenitores. Ejemplo de estas conductas persistentes son las críticas negativas, amenazas, injurias y calumnias que generan en el otro progenitor o en los niños, niñas y adolescentes, estados anímicos de inseguridad, inestabilidad, angustia, preocupación, irritabilidad entre otras.Este tipo de conductas se describen en los arts. 220 al 222, 229, 230 A y 233 y son delitos contra la integridad moral y la violencia intrafamiliar (Arboleda Vallejo, 2012). Violencia pasiva. Es un tipo de maltrato en el cual, el agresor puede ser o no consciente de su comportamiento y del efecto que causa en su víctima. La autora ha detectado cuatro modalidades de agresión pasiva: i. El abandono indolente: es la indiferencia o falta de atención afectiva hacia los hijos. Ejemplo: cuando uno o los dos progenitores no cumplen con sus obligaciones; dejan los ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 17 hijos al cuidado de otros parientes o amigos y no hay demostraciones de afecto; se da el aporte económico para el sostenimiento y no se brinda el afecto. ii. La sobreprotección: es el exceso de atención y cuidados por uno de los progenitores o los parientes más cercanos. Consiste en mimos y regalos exagerados; satisfacerle todos los caprichos; evitar que sufran necesidades; solucionarle los problemas. Estas conductas rodean al niño, niña y adolescente de un mundo irreal, privado aparentemente de carencias, que le impiden desarrollar su independencia personal y dificultad para tomar decisiones. iii. La falsa promesa: son las promesas que no se cumplen sin justificación alguna y se presentan permanentemente, generando frustración en los niños, niñas y adolescentes. iv. La confrontación ilusa: conducta sutil, intencionada o no, que busca desvalorar al otro progenitor por sus habilidades, logros y hasta por sus adquisiciones materiales. Las manifestaciones de violencia anteriormente descritas, claramente vulneran derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes contemplados en la Constitución de 1991, art.44 (2012). En cuanto a la relación de los efectos que produce la violencia psicológica en los niños, niñas y adolescentes con la manifestación de las características del fenómeno de alienación parental en el ámbito jurídico, se puede sintetizar que vulneran el principio de dignidad humana como bien lo ha manifestado la Corte Constitucional (2002). ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 18 1.2.2 Alienación parental (definición). Gardner et al. (2006) manifiesta que la alienación parental es un término general que abarca cualquier situación en la que un niño o un adolescente puede ser alienado de un padre, bien sea por abuso físico, abuso verbal, abandono y negligencia, sin embargo, cuando esta alienación proviene de la programación sistemática de uno de los padres hacia los niños para marginarlo del contacto con el otro padre, se adecúa el término al síndrome de alienación parental, entendido éste como una categoría particular de la alienación parental. Inducir un SAP en un niño es una forma de abuso emocional que no solo deteriora, sino que puede llegar a destruir el vínculo del niño con un buen padre. Aguilar (2006) define el SAP como una afectación en la estructura de la conciencia de los hijos consecuencia del proceso por el cual un progenitor mediante estrategias pretende obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. Expresa además, que esta conducta no necesariamente es motivada por el divorcio o separación y que también puede presentarse en otros parientes cercanos. Para José María Bouza (Bouza, J., Pedroza, S., 2008), coautor del libro (SAP) SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL. Proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y uno de sus progenitores: si bien el síndrome de alienación parental es un “desorden que surge habitualmente en el contexto de las disputas por la custodia de un hijo”, considera la Alienación Parental como un proceso en el cual se reiteran conductas que alteran los vínculos entre padres e hijos, porque describe un componente inminentemente jurídico y las características que identifican el fenómeno alienante, las cuales se pueden verificar en las pruebas que obran en los expedientes ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 19 que se tramitan en todos los juzgados, en las manifestaciones de quienes la producen, en las declaraciones de los afectados y por supuesto, en las alteraciones que sufren los hijos dentro de estos procesos, de allí la importancia de poner límites en cuanto se detectan. En consecuencia define la Alienación Parental como: Una Patología Jurídica, presente en las separaciones o divorcios llamados destructivos con hijos menores, con los síntomas presentes, pero debiéndose considerar como el conjunto de acciones de un progenitor, usualmente el progenitor conviviente, en forma inconsciente o consciente, tendientes a eliminar la presencia afectiva y física de los hijos con el otro progenitor, y la utilización de estrategias legales y extrajudiciales para tal fin. Por esta razón, afirma Bouza que este comportamiento resulta más sencillo de comprender por los profesionales del Derecho en la rutina del seguimiento de los expedientes con intervención de sicólogos y sociólogos para indagar los por qué de estas acciones de un progenitor para destruir “la imagen personal, social y legal” del otro progenitor. Para complementar el término utilizado en la definición que hace Bouza sobre alienación parental, se trae al autor de Conflicto familiar y ruptura matrimonial (Bolaños, 1998) quien refiere en su libro que en los procesos de separación familiar se presentan transitoriamente una serie de conflictos que según su efecto puede ser productivo, funcional o destructivo, y cita a Milne para describir cada uno de estos: Productivo: cuando conduce a una solución creativa que podría haber pasado desapercibida de no existir la disputa. Funcional: cuando provoca la distancia emocional necesaria entre dos individuos dolidos. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 20 Destructivo: cuando conlleva una tensión prolongada, produce hostilidad crónica, reduce drásticamente la calidad de vida, perjudica el bienestar sicológico o destruye relaciones familiares. Es así como el Dr. Díaz Usandivaras, manifiesta que el SAP es el proceso por el cual uno de los padres, de una manera descalificante o destructiva se refiere al otro progenitor, durante o después de una separación, con la intención “de alejar o indisponer al hijo” contra ese progenitor. (2006) 1.3 Países que han Legislado o están en Vías de Legislar, sobre el Maltrato Infantil denominado “Alienación Parental” 1.3.1 Legislación sobre alienación parental en Estados Unidos. Específicamente el Estado de Ohio, incluye en su política pública las siguientes recomendaciones a los juzgados en lo referente a los procesos sobre guardia y custodia: i. Debe considerar aquellas conductas de un progenitor tendientes a interferir en la relación con su otro progenitor como evidencia de alienación parental. ii. Debe considerar todos los factores relevantes en la determinación del mejor interés para el niño, niña y adolescente, que implique la participación plena y positiva de ambos progenitores en la vida de sus hijos. A continuación, se presentan algunos apartes de uno de los fallos de la Corte Suprema de Ohio, en los cuales, se detecta claramente la aplicación de la política pública que rechaza la ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 21 alienación parental; recomienda la custodia compartida; la regulación de visitas; determina la protección de los niños, niñas y adolescentes, sobre cualquier tipo de conducta inapropiada, descrita con características de abandono indolente y otras que afecten la relación entre ambos progenitores, comportamiento que se conoce como acoso horizontal. En el caso (Davis v. Flickinger (1997), 77 Ohio St. 3d 415, 419), la Corte suprema de Ohio observó que: Es deber y obligación de cada padre fomentar y alentar el amor y respeto del niño hacia el otro progenitor,y la dejación en esta obligación es tan dañina para el niño como la dejación en proporcionarle alimentación, vestido, o cobijo. Quizás es más dañino porque no importa cómo de bien alimentado o vestido pueda estar, un niño no puede ser feliz si no se siente amado por uno de sus dos padres. Esta Corte manifestó en el mismo caso que un progenitor: “… no debería implicarse en comportamientos que incrementen la hostilidad y frustren la cooperación entre los padres.” (Davis supra at 417, 419-420) y “… no debería presentar denuncias infundadas encaminadas a terminar con los derechos de visita del otro padre.” (Id. at 419). La legislación de Ohio ha reconocido específicamente y condenado algunos tipos de comportamientos de Alienación Parental en sus leyes atendiendo al mejor interés para el menor. (R.C. 3109.04 (F)(1)(i)). Específicamente la ley reconoce que un progenitor no puede denegar continua e intencionalmente al otro padre su derecho de visita. (R.C. 3109.04 (F)(1)(f)). De igual ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 22 manera la ley reconoce que un progenitor debe respetar y facilitar los derechos de visita del otro progenitor. (R.C. 3109.04 (F)(1)(f)). Como se puede observar, el concepto de Alienación Parental en la legislación de Ohio comprende muchos tipos de conducta inapropiada que ha llevado a la implementación de políticas públicas acogidas y aplicadas por los juzgados para defender prevalentemente los derechos de los niños, niñas y adolescentes (2012, pág. 73) en los procesos para otorgar su guarda y custodia. 1.3.2 Legislación sobre alienación parental en España. España, en el tema que se estudia, tuvo un avance muy importante con la promulgación de la Ley 15 de 2005 sobre custodia compartida, en consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 10.2 de su Constitución (FJ8 de la STC 303/1993, de 25 de octubre). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) establece claramente el concepto jurídico de alienación parental, totalmente ajeno a un diagnóstico clínico, como un comportamiento que vulnera el derecho humano al respeto de la vida familiar, garantizado por el artículo 8 del Convenio, y condena al Estado cuyas autoridades lo permitan. He aquí algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 23 Caso Mincheva contra Bulgaria, Sentencia de 2 septiembre 2010, apartado 99: El Tribunal estima igualmente que al no obrar con la debida diligencia, las autoridades internas, con su comportamiento, favorecieron un proceso de alienación parental en detrimento de la demandante, vulnerándose así su derecho al respeto de la vida familiar, garantizado por el artículo 8. Caso Saleck Bardi contra España, Sentencia de 24 de mayo de 2011: “En los asuntos relativos a la vida familiar, la ruptura del contacto con un niño muy pequeño puede conducir a una alteración creciente de la relación con sus padres”, pese a que la declaración de la niña reveló su “negativa a volver con su madre y a mantener todo contacto con ella”, por lo cual España fue condenada por el TEDH, ya que las autoridades judiciales permitieron hacer a esta niña ajena a su madre, vulnerando su derecho humano al respeto de la vida familiar. Caso Bordeianu contra Moldavia, Sentencia de 11 de enero de 2011, párrafo 60: “el cumplimiento de la sentencia en cuestión resultó ser un trámite muy delicado debido al síndrome de alienación parental que padece la niña.” Caso Piazzi contra Italia, Sentencia de 2 de noviembre de 2010, párrafo 59: “los intentos de la madre de enfrentar al menor contra su padre podían desembocar en un síndrome de alienación parental.” También se destacan algunos fallos del Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil: ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 24 Sentencia de 30-6-2009, FJ 5 párr. 4º: “Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos”. Sentencia núm. 115/1999 de 10 febrero FJ 4: respecto de un niño del divorcio que es “imposible pretender su aislamiento total y permanente respecto a su comunicación con el padre”. Sin embargo, en este país se ha presentado oposición para aplicar mecanismos de protección entre la violencia que representa la alienación parental y la violencia de género, como se puede ver en el documento del Consejo General del Poder Judicial - CGPJ < órgano de gobierno de los jueces> págs. 128-132 “Guía de criterios de actuación judicial frente a la violencia de género” donde se instruye, a los Jueces y Magistrados contra el uso del SAP y de la alienación parental. En la página 129 dice: “Términos como alienación parental pueden ser usados para culpar a las mujeres…”. Lo anterior ha generado una polémica fuerte en el ámbito legislativo porque este pronunciamiento del CGPJ vulnera directa y flagrantemente el artículo 12.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): Tampoco podrán los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 25 inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional. 1.3.3 Legislación sobre alienación parental en Brasil. Bajo la presidencia de Luis Ignacio Lula da Silva, 26 de agosto de 2010, se promulgó la Ley N°12.318 Contra la Alienación Parental, la cual entró en vigor tras su publicación. A continuación, se presentan los artículos 1 y 9 de esta ley por su relación directa en la prevención de la alienación parental: Arte. 1 - Se considera un acto de alienación parental la injerencia en la formación psicológica del niño o adolescente, alentado o inducido por uno de los padres, abuelos o por quien tenga autoridad sobre la custodia o vigilancia del niño o adolescente, con el fin de obligar al niño a renunciar al progenitor alienado o que cause un perjuicio al establecimiento o mantenimiento de los vínculos con este último. Arte. 9 - Sección II del Capítulo I del Título VII del Estatuto del Niño y del Adolescente, aprobado por la Ley Nº8069 del 13 de julio de 1990, en vigor con la siguiente adición: "El arte. 236-A. Para prevenir o impedir ilegalmente el contacto o la convivencia del niño o adolescente con el progenitor alienado. Pena: prisión de seis meses a dos años, si el hecho no constituya un delito más grave." 1.3.4 Legislación sobre alienación parental en Argentina. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo tribunal de justicia de Argentina reconoce el Síndrome de Alienación Parental en su publicación No.1 y No.2 en la Revista de Investigaciones del Instituto de Investigaciones del año 2004, cuando emite esta referencia: MENORES. SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL (FRANCIA). El síndrome de alienación parental es el proceso en el que el niño es llevado, por uno de los padres, de manera más o menos sutil, a compartir un conjunto de ideas y percepciones falsas, deformadas o exageradas sobre el otro padre. El niño se vuelve gradualmente cautivo del modo de pensar del progenitor alienante. El objetivo de un peritaje psicológico en materia civil es separar los rasgos propios de la relación paterna de los conyugales y, al mismo tiempo, esclarecer la diferenciación de los problemas fundamentales: el de los padres y aquellos relacionados con el divorcio en sí mismo... ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 26 1.3.5 Legislación sobre alienación parental en México. A partir del año 2014 entraron en vigorlas nuevas disposiciones del Código Civil contra la alienación parental que el Gobierno del Distrito Federal publicó en la Gaceta Oficial aprobadas en la Cámara de Diputados en los artículos 275, 283, 285, 411 y 417 y se adicionó el 444 Ter, que a continuación se muestran: Se considera violencia familiar la acción de un progenitor que afecte la conciencia de un menor de edad con el objetivo de impedir, obstaculizar o destruir vínculos con el otro progenitor, acción que se denomina alienación parental y en consecuencia, el padre alienador será suspendido de la patria potestad, así como del régimen de visitas y convivencias, aunque medie decreto de autoridad competente. En caso de alienación leve o moderada ejercida por el padre alienador que tenga la guarda y custodia del niño, niña y adolescente, ésta pasará de inmediato al otro progenitor. Cuando se evidencie un caso de alienación parental severo, se suspenderá todo contacto con el padre alienador y la familia de éste y el niño, niña y adolescente será sometido al tratamiento que indique el especialista que haya diagnosticado dicho trastorno y se llevará a cabo en el Departamento de Alienación Parental del Servicio Médico Forense del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, donde además se evaluará a los parientes más cercanos para determinar transitoriamente, la persona que estará a cargo del niño, niña y adolescente hasta que sea posible la convivencia con el progenitor no alienador. Por esta razón, se presentó una iniciativa de reforma del Código Penal Federal para determinar en forma explícita quiénes pueden ser los sujetos activos de alienación parental considerada en este país como delito de violencia familiar, en los siguientes términos: Único. Se reforma el artículo 343 Bis, donde se adiciona un segundo párrafo y se recorre el actual en el orden, estableciendo la figura de alienación parental en el Código Penal Federal; como violencia intrafamiliar respecto de los menores de edad o pupilos en relación de quienes tengan la patria potestad, tutela o custodia. Texto propuesto. Capítulo Octavo. Violencia Familiar. Artículo 343 Bis. Comete el delito de violencia familiar quien lleve a cabo actos o conductas de dominio, control o agresión física, psicológica, patrimonial o económica, a alguna persona ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 27 con la que se encuentre o haya estado unida por vínculo matrimonial, de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, concubinato, o una relación de pareja dentro o fuera del domicilio familiar. A quien cometa el delito de violencia familiar se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión y perderá el derecho de pensión alimenticia. Asimismo, se le sujetará a tratamiento psicológico especializado. 1.3.6 Legislación sobre alienación parental en otros países. Canadá: este país realiza periódicamente el Simposio Canadiense Para el Síndrome de Alienación Parental (CS - PAS), conferencia de carácter nacional e internacional a la que asisten profesionales de diferentes disciplinas <salud mental, abogados de familia y otras> dedicados a la prevención y el tratamiento de Alienación Parental y el Síndrome de Alienación Parental. Bolivia: en los avances que ha realizado esta nación, está el tema de la ley de autonomías, presentado por los Asambleístas en la cual se define el Síndrome de Alienación Parental como una forma de maltrato sicológico que consiste en la programación de un progenitor a un hijo/a en contra del otro progenitor en un proceso de separación, afectando la psique del hijo/a, conducta que pocas veces se identifica y se logra subsanar. Chile: lo que se pudo identificar de este país es que reposa un informe sobre Regulación del Cuidado Personal de los Niños en Chile en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile bajo el nombre de “Síndrome de Alienación Parental. Regulación y Jurisprudencia en Chile y en el Derecho Comparado”. Paraguay: se presentó un nuevo Proyecto de Ley por la Diputada Olga Ferreira y el Diputado Dany Durand que busca proteger a los niños, niñas y adolescentes del Síndrome de Alienación Parental a través de una nueva normativa contra la alienación parental. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 28 Perú: en el Congreso del Estado, la diputada Bertha Yolanda Rodríguez promueve la iniciativa para prohibir y sancionar el fenómeno de alienación parental, donde uno de los progenitores coacciona al otro para obtener beneficios a cambio de permitir contacto con sus hijos o influencia a los niños para que rechacen a alguno de sus padres. La iniciativa pretende además, dar preferencia a la custodia compartida y elevar la pena hasta 12 años de prisión al padre que sustraiga a sus hijos. Cabe mencionar, que uno de los argumentos para sustentar la iniciativa es que se ha detectado alienación parental en el 40% de los procesos de divorcio, en los cuales es muy común escuchar frases como éstas: te quitaré a tus hijos; no volverás a ver a tus hijos; incurriendo así en un acto de violencia que deja a niños, niñas y adolescentes profundos daños emocionales para su vida. La Corte Suprema de Justicia - Sala Civil Permanente por jurisprudencia resolvió el primer caso de síndrome de alienación parental en el régimen de custodia. Puerto Rico: la Asamblea Legislativa promueve añadir un inciso al artículo 3 de la Ley 246 de 2011, el cual define el maltrato por alienación parental como la obstaculización por parte de un progenitor y sus parientes cercanos, utilizando estrategias diversas para influenciar negativamente a los niños, niñas y adolescentes que afecte sus vínculos con el otro progenitor y su familia extensa. Conclusión. Cada vez son más los países en Centro América al igual que en Estados Unidos, México, Argentina, España y Colombia, entre otros, donde ha surgido la necesidad de legislar y/o modificar la legislación existente en materia de Derecho de Familia frente a la presentación del fenómeno de Alienación Parental en los procesos de divorcio y/o separación familiar, con el ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 29 propósito de garantizar la protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, pues son ellos los que resultan directamente afectados, siendo víctimas de diferentes formas de violencia con predominio del maltrato sicológico y emocional por parte de sus progenitores. La situación que se observa en nuestro país es que los avances respecto al tema son pocos, si bien es cierto que se cuenta con el Código de Infancia y Adolescencia (Congreso de Colombia, 2006) y otras leyes que regulan la violencia intrafamiliar, los jueces y demás autoridades que administran justicia en materia de familia se ven limitados para abordar el fenómeno de alienación parental en los diferentes procesos que llegan a sus despachos porque no existe explícitamente una ley que lo defina con el nombre concreto y que formule mecanismos de intervención interdisciplinarios que facilite la labor de los profesionales del derecho para aplicar efectiva y eficazmente la normatividad vigente en la protección prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (2012, pág. 73), cuando de otorgar custodia y regular visitas se trata. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 30 Capítulo 2. La Legislación Colombiana frente al Fenómeno de la Alienación Parental Colombia no ha sido la excepción a este fenómeno y si bien las estadísticas de la Superintendencia de Notariado y Registro (Tabla 1) se basan en los divorcios de matrimonios legalmente establecidos, ya que solo hasta el año 2016 existen en el país estadísticas de las separaciones de las uniones maritales de hecho, se puede constatar el incremento del 25.4% de las cifras de separaciones año tras año, que pasaron de 3.391 divorcios enel año 2006 a 13.346 para el año 2010, situación que también se ve reflejada en las Sentencias de la Corte Constitucional desde la Constitución de 1991. Según la Superintendencia de Notariado y Registro se ha establecido que para el primer semestre de 2006 se realizaron 1.224 divorcios en 839 notarías a nivel nacional y entre los departamentos y ciudades que más participación obtuvieron se encuentran a Bogotá con 343, Antioquia con 190, Valle con 178, Santander con 96, Atlántico con 76, entre otros. En el segundo semestre de 2006, se realizaron 2.167 divorcios, lo que arroja una variación superior a 943 divorcios con relación al semestre anterior. Dentro de los departamentos y ciudades que más participación obtuvieron se encuentra otra vez a Bogotá con 462, Antioquia con 425, Valle con 398, Santander con 103, Atlántico con 100, entre otros. Para un total de 3.391 divorcios reportados por los notarios del país para el año 2006. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 31 Para la vigencia de 2007, fueron reportados 8.304 divorcios lo que deja 4.913 divorcios más que el año anterior. Para la vigencia de 2008, se reportaron 9.436; para el año 2009, fueron reportados 10.618; lo cual refleja un incremento notable en separación de parejas año tras año. Según esta misma fuente en el año 2010, 13.346 parejas se separaron, siendo diciembre el mes en el que más rupturas se presentaron. Estos datos han prendido la alarma a nivel nacional pues cada día más de 36 parejas rompen su matrimonio. Es importante resaltar que la concentración de la demanda para el trámite de divorcios se concentra en los principales departamentos como Cundinamarca, Antioquia, Atlántico, Valle y Santanderes, mientras que en las zonas rurales no se encuentran crecimientos significativos para estos períodos entre ellos Amazonas, Guainía, Guajira, Guaviare, Putumayo, Sucre, Vaupés y Vichada (Superintendencia de Notariado y Registro, 2015). Tabla 1. Estadísticas de divorcios y disolución de uniones maritales de hecho en Colombia hasta 2016. Departamento Municipio 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2016 D iv o rc io s Disolución Unión Marital De Hecho Amazonas 8 - Leticia 5 - Antioquia 615 2183 87 Medellín 1069 25 Arauca 43 3 Arauca 18 3 Atlántico 176 988 12 Barranquilla 631 1 Bogotá 805 4395 138 Bogotá 4395 138 Bolívar 310 12 ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 32 Departamento Municipio 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2016 D iv o rc io s Disolución Unión Marital De Hecho Cartagena 219 8 Boyacá 359 22 Tunja 71 - Caldas 462 28 Manizales 261 6 Caquetá 84 5 Florencia 65 2 Casanare 103 16 Yopal 51 9 Cauca 283 11 Popayán 172 7 Cesar 172 36 Valledupar 109 23 Chocó 26 2 Quibdó 24 1 Córdoba 143 11 Montería 62 8 Cundinamarca 701 51 Soacha 92 - Guainía 2 2 Inírida 2 1 Guaviare 4 - San José del Guaviare 4 - Huila 467 27 Neiva 241 17 La Guajira 48 2 Ríohacha 18 - Magdalena 89 7 Santa Marta 60 5 Meta 251 20 Villavicencio 161 12 Nariño 391 20 Pasto 281 11 Norte de Santander 361 49 Cúcuta 214 36 ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 33 Departamento Municipio 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2016 D iv o rc io s Disolución Unión Marital De Hecho Putumayo 54 9 Mocoa 21 8 Quindío 647 22 Armenia 396 20 Risaralda 832 23 Pereira 631 18 San Andrés y Providencia 31 6 San Andrés Isla 23 5 Santander 199 926 94 Bucaramanga 618 58 Sucre 153 10 Sincelejo 87 8 Tolima 477 37 Ibagué 276 12 Valle 576 3143 90 Cali 1621 34 Vaupés - - Mitú - - Vichada 6 - Puerto Carreño 5 - TOTAL 3391 8304 9436 10618 13346 30045 1328 Fuente: elaboración propia. En el avance de esta investigación, se realizó la aplicación de una encuesta dirigida a profesionales de Derecho, Trabajo Social y Sicología, al igual que una entrevista personal a un Abogado Especialista en Derecho de Familia y a una Profesional en Trabajo Social Especialista en Intervención Familiar, quienes en el desarrollo de su actividad profesional se ven inmersos día a día en procesos de separación familiar donde se presenta el fenómeno de Alienación Parental ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 34 como elemento constitutivo de violencia intrafamiliar, básicamente centrada en el maltrato psicológico de los niños, niñas y adolescentes, con el objetivo de determinar el abordaje socio jurídico que se realiza en las instancias judiciales frente a la Alienación Parental y el conocimiento de normas suficientes y eficaces en nuestro ordenamiento jurídico para superar este flagelo de violencia en contra de nuestros niños, niñas y adolescentes. 2.1 Antecedentes sobre el Fenómeno de Alienación Parental en Colombia Con el fin de determinar el conocimiento de los profesionales en Derecho, Trabajo Social y Psicología, sobre el Síndrome de Alienación Parental en Cali y su relación con los Procesos de Separación Familiar se aplicó una encuesta <elaboración propia> de manera personal y directa durante el período del 17 al 28 de febrero del año 2014 titulada “Encuesta sobre el conocimiento del Síndrome de Alienación Parental en la ciudad de Cali y su relación con los Procesos de Separación Conyugal”. (Anexo 1) Esta encuesta se realizó a veinte profesionales en las disciplinas descritas, que tenían en su formación académica y desempeño laboral, afinidad con el área de familia en sus diferentes ámbitos. El cuestionario contiene 20 preguntas abiertas y cerradas, diseñado en dos partes: la primera, para obtener información general sobe el perfil del encuestado y la segunda, para responder de fondo los interrogantes que se plantean en la investigación. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 35 Los resultados obtenidos en la utilización de este instrumento de recolección de datos, a pesar de que la muestra poblacional a la que se aplicó la encuesta fue reducida, como ejercicio académico fue significativo para avanzar en la investigación, de tal manera que se presentarán los aspectos más destacados sobre el conocimiento del tema de alienación parental y su relación con los procesos de separación o ruptura del núcleo familiar. Las respuestas de los encuestados a la pregunta 1 del cuestionario ¿Sabe usted qué es el Síndrome de Alienación Parental (SAP)?, permiten señalar que más del 50% de los profesionales encuestados que se desempeñan en el ámbito jurídico de atención a los asuntos de familia en Cali, manifestaron no conocer qué es el síndrome de alienación parental. Gráfica 1. Fuente: elaboración propia. Gráfica 1. Resultado Encuesta Profesionales en Derecho, Psicología y Trabajo Social sobre Conocimiento del SAP. 42% 58% ¿Sabe usted qué es el Síndrome de Alienación Parental (SAP)? 1 SÍ 1 NO ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 36 Sin embargo, más del 70% de los profesionales encuestados, después de presentarleslas características del síndrome de alienación parental como parte del desarrollo de la actividad, señalaron en sus respuestas a la pregunta 5 ¿Considera usted que la alienación parental en cualquiera de sus manifestaciones, es maltrato infantil? que esta conducta evidentemente corresponde a un tipo de maltrato infantil, término en el que actualmente se engloba todo tipo de conducta que afecta el bienestar físico y/o psicológico de niños, niñas y adolescentes, contemplado tanto en el Código Penal (Arboleda Vallejo, 2012) y el Código de Infancia y Adolescencia (2006) de nuestro país. Gráfica 2. Fuente: elaboración propia. Gráfica 2. Resultado de la Encuesta sobre Alienación Parental como forma de Maltrato Infantil. 71% 29% ¿Considera usted que la alienación parental en cualquiera de sus manifestaciones, es maltrato infantil? 5 SÍ 5 NO ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 37 Fuente: elaboración propia. Gráfica 3. Resultado de la Encuesta de Conocimiento de Norma sobre el SAP. Las respuestas de los profesionales encuestados a la pregunta 7 ¿Conoce usted alguna norma en nuestra legislación mediante la cual se pueda ejercer control y prevención para la alienación parental?, donde el 71% manifestaron desconocer la norma en el ordenamiento jurídico de Colombia para ejercer control y prevención de la alienación parental bajo el argumento de que no está explícitamente definida con el término concreto, por lo cual, el operador jurídico debe remitirse a la figura de maltrato infantil y/o violencia intrafamiliar dejando por fuera el análisis probatorio de conductas evidentes de maltrato psicológico. Gráfica 3. 29% 71% ¿Conoce usted alguna norma en nuestra legislación mediante la cual se pueda ejercer control y prevención para la alienación parental? 7 SÍ 7 NO ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 38 Fuente: elaboración propia. Gráfica 4. Resultado de la Encuesta sobre Legislación Colombiana frente al SAP. El 100% de los encuestados al responder la pregunta 8 ¿Cree usted que nuestra legislación es suficiente, adecuada y eficiente para la protección de los niños, niñas y adolescentes? consideraron que la legislación colombiana no es suficiente, ni adecuada, ni eficiente para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, porque carece de políticas públicas en materia de familia que garanticen el cumplimiento de estas normas, de la capacitación permanente de los funcionarios judiciales para abordar temas cambiantes, de promover el trabajo interdisciplinario desde la academia misma y de la tipificación de muchas conductas como las descritas en la Alienación Parental que crean un vacío procedimental a los jueces a la hora de tomar decisiones. Gráfica 4. 0% 100% ¿Cree usted que nuestra legislación es suficiente, adecuada y eficiente para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes? 8 SÍ 8 NO ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 39 Fuente: elaboración propia. Gráfica 5. Resultado de la Encuesta sobre SAP como Causal de Demanda en Procesos Judiciales. En un 84% las personas que respondieron la pregunta 9 de la encuesta ¿Alguna vez ha escuchado el argumento de alienación parental como causa para la demanda en un proceso de separación conyugal? no han escuchado el argumento de alienación parental como causal para la demanda en un proceso de separación conyugal y/o ruptura del núcleo familiar. Gráfica 5. En la pregunta 13 se cuestionó ¿si el juez que conoce de un proceso en el que se encuentren características de violencia psicológica como las descritas en la alienación parental debía recurrir a profesionales de otras disciplinas? el 76% de los encuestados consideró pertinente y necesario consultar profesionales en sicología y trabajo social, principalmente porque estos profesionales han sido formados específicamente para detectar a través de diferentes estrategias, conductas 16% 84% ¿Alguna vez ha escuchado el argumento de alienación parental como causa para la demanda en un proceso de separación conyugal? 9 SÍ 9 NO ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 40 psicológicas y su efecto en el desarrollo del individuo, su adaptación social y su entorno familiar, como las que se relacionan con el fenómeno de Alienación Parental. Gráfica 6. Fuente: elaboración propia. Gráfica 6. Resultado de la Encuesta sobre Consulta Interdisciplinaria en Procesos de SAP. Fuente: elaboración propia. Gráfica 7. Resultado de la Encuesta sobre Guarda y Custodia Compartida. 76% 24% ¿Cree usted que en los procesos de alienación parental, el juez debe recurrir a profesionales de otras disciplinas? 13 SÍ 13 NO 80% 20% ¿Cree usted que en Colombia se debe legislar sobre la guarda y custodia compartida? 15 SÍ 15 NO ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 41 Sobre la necesidad de legislar en Colombia sobre la guarda y custodia compartida, el 80% de los profesionales que participaron en la encuesta, respondieron a la pregunta 15 que sí, porque el rol de cuidador ha cambiado con la misma evolución de la dinámica relacional familiar, donde muchos de los padres en la actualidad están activamente involucrados en la crianza de sus hijos. Gráfica 7. La pregunta 18 fue respondida que sí en un 75% por los profesionales que diligenciaron la encuesta, frente a la conveniencia de implementar legalmente un régimen de convivencia familiar en Colombia como parte de las políticas públicas que faciliten la interacción del Estado, la sociedad y la familia como garantes de la defensa de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Gráfica 8. Fuente: elaboración propia. Gráfica 8. Resultado de la Encuesta sobre Régimen de Convivencia Familiar. 75% 25% ¿Cree usted necesario implementar en nuestro ordenamiento jurídico un Régimen de Convivencia Familiar? 18 SÍ 18 NO ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 42 Fuente: elaboración propia. Gráfica 9. Resultado de la Encuesta sobre el Tema de Alienación Parental en la Cátedra de Derecho de Familia. Finalmente, el 86% de los profesionales encuestados estuvieron de acuerdo en que el tema de alienación parental considerada como un proceso por su efecto jurídico, debe incluirse en el contenido curricular en el área de Derecho de Familia, porque es desde la academia con enfoque interdisciplinario que se forman los jueces para abordar estos temas en el marco de una normatividad clara y precisa, vinculada a las políticas públicas que garanticen su eficacia. Gráfica 9. En cuanto a la entrevista (Anexos 2 y 3) realizada a la Profesional en Trabajo Social Especialista en Intervención Familiar Lucy Sánchez Muñoz, Profesora Hora Cátedra de la Universidad del Valle, y al Abogado Especialista en Derecho de Familia Emilson Palacios, 86% 14% ¿Está de acuerdo en que la alienación parental considerada como un proceso, debe incluirse como material dentro del tema Derecho de Familia? 20 SÍ 20 NO ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 43 Profesor Titular de la Universidad Libre – Seccional Cali, en relación al tema de esta investigación se logró identificar los siguientes aspectos: El fenómeno de Alienación Parental se adopta como un mecanismo de defensa por el progenitor afectado por la separación (víctima), consistente en conductas sutiles que alteran negativamente la relación parental y repercute directamente en el libre desarrollo de la personalidad en los niños, niñas y adolescentes con el propósito de impedir el contacto con el progenitor causante de la desintegración familiar y finalmente obtener la custodia para sí. Las características de estas conductas bastante difíciles de determinar, se observan en la descalificacióndel otro progenitor, campaña de difamación, falsas denuncias, obstaculizar las visitas programadas, no informar oportunamente de eventos a los que debe asistir el otro progenitor, olvidar darle los recados a los hijos de las llamadas del padre. Muchas de estas conductas inclusive se originan en el núcleo familiar mucho antes de presentarse la ruptura y/o separación como por ejemplo: desautorizar al otro progenitor en presencia de los hijos, entre otras. Uno de los problemas mayores para abordar este fenómeno cuando se detecta en los casos por ruptura familiar ligada a desacuerdo sobre la custodia de los hijos, es que la alienación parental no está definida ni tipificada en el ordenamiento jurídico como tal, por tanto, el operador jurídico se ve limitado a clasificar el caso como violencia intrafamiliar y por analogía con el maltrato infantil. Colombia está en mora para responder a este flagelo a través de un régimen de convivencia familiar y se hace prioritario que el fenómeno de la alienación familiar sea ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 44 abordado desde la jurisprudencia y la academia de manera interdisciplinaria, con la participación activa de profesionales en sicología forense y especialistas en intervención familiar, además de otras áreas profesionales. Lo que hace necesaria la capacitación en este tema, desde los contenidos programáticos de los programas de derecho hasta la capacitación y actualización a los funcionarios de Comisarías de Familia, del Instituto de Bienestar Familiar y de los Juzgados, directamente ligados al ordenamiento jurídico que sume a las políticas de protección de los niños, niñas y adolescentes para prevenir esta situación. 2.2 Proyectos de Ley sobre el Fenómeno de Alienación Parental en Colombia Como parte de los antecedentes del fenómeno de Alienación Parental en Colombia se desprende la motivación del legislador para promulgar una ley que regule los procesos de separación, divorcio y/o anulación de matrimonio en lo referente a la custodia y cuidado personal de los hijos. 2.2.1 Proyecto de Ley No.249 de 2008. El 12 de mayo de 2008 Juan Carlos Vélez Uribe, en calidad de Ponente, presenta el Proyecto de Ley No.249 de 2008 SENADO, por medio de la cual se pretendía establecer el régimen de Custodia Compartida de los hijos menores y modificar el artículo 230 A del Código Penal vigente, adicionando un inciso final que decía: “De igual forma se aplicarán las penas previstas en este artículo al progenitor que valiéndose de la custodia, utilice o manipule a sus hijos menores para obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor”. (Anexo 4). ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 45 Resumen de las consideraciones. Los autores del proyecto, Honorables Senadores Mauricio Jaramillo Martínez y Juan Carlos Vélez Uribe y el Honorable Representante a la Cámara Guillermo Santos Marín, presentaron como una cuestión de derechos humanos el derecho del niño a seguir manteniendo vínculos estrechos y asiduos con sus dos padres tras el divorcio, el derecho de ambos padres a seguir siéndolo tras el divorcio, el derecho, en definitiva, a preservar los lazos familiares naturales tras la ruptura del contrato matrimonial. En la consideración del Proyecto se presentó una recopilación de estudios sobre las ventajas y la viabilidad de la custodia compartida, con especial atención a su importancia para el desarrollo armónico y equilibrado del niño. En general, todos ellos coinciden en atribuir a la custodia compartida las siguientes ventajas, entre otras: mejor adaptación del niño a su entorno familiar y social, mejor rendimiento escolar, mayor satisfacción de los niños con la distribución de los tiempos de convivencia con ambos padres, mayores niveles de autoestima y confianza en sí mismos, mejor relación del niño con cada uno de sus padres, menos problemas psíquicos o síntomas de estrés psicosomático. Fundamentos Jurídicos. Convención sobre los Derechos del Niño. En cuyo artículo 9.3 establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 46 El derecho constitucional prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella. Consecuencia obligada de la importancia que el Constituyente de 1991 atribuyó a la familia, en su carácter de institución fundamental para el normal desarrollo de la personalidad humana, fue la consagración expresa del derecho de todo niño a tener una familia y no ser separado de ella expresamente incorporado hoy en la Carta (Art. 44). Sentencia T-523/92. La unidad familiar como principio supremo. La consagración expresa del derecho fundamental y prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella implica que su unidad constituye hoy exigencia que desborda la voluntad individual de los miembros del grupo, en aras de la primacía y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más adecuado y natural para el desarrollo de la personalidad humana, según la concepción plasmada en la Carta de 1991. Sentencia T-523/92. Argumentos a favor de la exclusividad de la custodia. La estabilidad. Para una sociedad en la que los niños, ya desde los primeros meses de su vida, reparten su tiempo entre la guardería y el hogar, es una pobre argumentación esa supuesta inestabilidad que conllevaría el desplazamiento entre los hogares materno y paterno. Pero sobre todo, no se ha tenido en cuenta el hecho evidente de que lo importante para el niño no es la estabilidad material, sino la estabilidad emocional y la sensación de seguridad que le proporciona el contacto asiduo con ambos padres. El mutuo acuerdo. En nuestro sistema jurídico, donde el juez otorga una custodia exclusiva en cabeza de uno de los progenitores y la regulación de visitas cada quince días ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 47 al progenitor no custodio, conlleva a una claudicación de éste en cuanto a sus legítimos derechos sin tener como punto de partida la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres. Es evidente que, una vez establecida esa igualdad de derechos y obligaciones, los cónyuges tendrán menos interés en adoptar planteamientos contenciosos y alimentar las discrepancias, ya que nada tendrán que ganar con ello. El tiempo de convivencia. Por consiguiente, otro de los mitos que hay que desterrar es la creencia en que la coparentalidad (o custodia compartida) significa necesariamente un reparto al 50 por ciento de los períodos de convivencia del niño con cada uno de los padres. Más bien, convendría interpretar la coparentalidad como un reparto al 50 por ciento de los derechos y obligaciones de ambos padres. A pesar de que este proyecto de Ley fue aprobado por el Senado en primer debate el 09 de diciembre de 2008 y luego se aprobó en segundo debate el 22 de abril de 2009, fue archivado el 16 de Junio de 2010 de conformidad con el Artículo 157 de la Ley 5ª de 1992. (Anexo 5). No obstante, con posterioridad se han presentado hasta la fecha dos proyectos de Ley a saber: Proyecto de Ley No.108 de 2011 Cámara y el Proyecto de Ley No.035 de 2014 Cámara, de los cuales se hace una breve descripción. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 48 2.2.2 Proyecto de Ley No.108 de 2011 Cámara. Proyecto de Ley No.108 de 2011 Cámara, por medio de la cual se regula la custodia y cuidado personal alterno de los hijos menores de edad. (Anexo 6). Síntesis del proyecto. Este proyecto de Ley, busca regular la custodia y cuidado personal alterno de los hijos menores de edad, cuando los padres no cohabitan, para garantizara los niños y niñas o adolescentes sus derechos fundamentales prevalentes y su desarrollo integral. Tiene aplicación en los casos donde los progenitores no han logrado llegar a un acuerdo sobre el ejercicio de sus derechos y responsabilidades parentales siempre y en cuando, que no vaya en contravía de la salud y estabilidad psicológica y emocional del niño, niña y adolescente. Antecedentes legislativos y trámite del proyecto. No es la primera vez que el proyecto de ley hace tránsito en el Congreso de la República, ya había sido radicado bajo el número 337 de 2009 Cámara, 05 de 2008 Senado, haciendo tránsito por esta corporación y cumpliendo su trámite legal, fue retirado por su autor por cuanto no se había presentado ponencia para primer debate, y era de iniciativa congresional. El actual proyecto fue radicado en la Secretaría de la Cámara: Recibido en Comisión Primera: octubre 6 de 2011. Publicado en la Gaceta del Congreso número 736 de 2011. Autores: Honorable Senador Juan Carlos Vélez Uribe y el Honorable Representante Carlos Edward Osorio. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 49 Ponentes: Honorables Representantes Jorge Eliécer Gómez Villamizar (Coordinador); Carlos Edward Osorio Aguilar (Coordinador); Germán Navas Talero, Rosmery Martínez Rosales, Alfonso Prada Gil, Fernando de la Peña Márquez, Humphrey Roa Sarmiento. Fundamentos. Uno de los fundamentos principales del proyecto de ley y su principal sustento científico es la existencia del Síndrome de Alienación Parental (SAP). Artículo 44 de la Constitución Política que enmarca los derechos fundamentales de los niños de manera global y cita como fundamentales: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado, el amor, la educación y la cultura, además la recreación y la libre expresión de su opinión. En su inciso segundo impone a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para un desarrollo integral armónico con el fin de garantizar sus derechos. Exposición de motivos. Marco legal y constitucional. i. El proyecto de ley específicamente habla en el objeto de la garantía a los niños, niñas y adolescentes de sus derechos fundamentales prevalentes y su desarrollo integral y no solo eso, precisamente en el artículo 3° y como desarrollo de los dos precedentes, desarrollan ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 50 los derechos de los niños que han sido protegidos mediante el artículo 44 de la Constitución. El proyecto reglamenta elementos estructurales y esenciales del derecho fundamental de los niños, y en ese sentido deben ser regulados a través de una ley especial como lo es una Ley Estatutaria, por mandato constitucional; así las cosas durante los debates al interior de las Cámaras la mayoría con la que debe ser aprobado este tipo de proyectos es la mayoría absoluta que requiere de la mayoría de los votos de los integrantes, como así lo predica el artículo 117 y 119 de la Ley 5ª de 1992, que el debate se lleve a cabo en una sola legislatura y el requisito especialísimo de ser objeto de revisión previa por parte de la Corte Constitucional. ii. En cuanto al fundamento principal basado en la existencia del Síndrome de Alienación Parental (SAP), se argumentó que la comunidad científica expresa por medio de consenso que este síndrome no reúne los criterios metodológicos científicos necesarios para ser aceptado y por eso se lo considera pseudocientífico. No es pertinente basar la formación de una ley en un síndrome que la comunidad científica ha declarado como inexistente, entre otras cosas, porque no todos los hijos de padres separados sufrirían del nombrado síndrome, aceptar que padecen de un síndrome, equivale a declarar que estos hijos tienen una enfermedad mental. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 51 Un síndrome es definido por la Organización Mundial de la Salud como el conjunto de síntomas que caracterizan una enfermedad, así las cosas, sería declarado mediante el mandato de la ley que los hijos de padres separados en forma general están enfermos por el simple hecho de la separación de sus padres. El SAP ha sido rechazado como entidad clínica por las dos instituciones más reconocidas en el mundo en términos de salud y trastornos mentales: la Organización Mundial de la Salud y la Asociación Americana de Psicología. Es por eso que no aparece ni en el CIE-10 (OMS) ni en el DSM-IV, este último publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría. iii. Con este proyecto se modificaría tácitamente el Código Civil Títulos XII y XIV del Libro I del Código Civil, artículos 160, 161, 162 y s.s. y la Ley 1ª de 1976, Ley 1098 de 2006; en cuanto a la competencia que establece los alimentos, como este no es claro en cuanto a las competencias y en cuanto a la determinación de en cabeza de quién radica la obligación de cancelar los alimentos, el ordenamiento jurídico colombiano pierde armonía y deja a la hermenéutica jurídica la resolución de estos casos entrañando inseguridad jurídica. Proposición. Por las anteriores consideraciones y en cumplimiento del encargo hecho por la Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y con fundamento en los artículos 150, 153 y 156 de la Ley 5ª de 1992, (Anexo 5), se rindió ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 52 ponencia Negativa y se solicitó Archivar el Proyecto de ley número 108 de 2011 Cámara, por medio de la cual se regula la custodia y cuidado personal alterno de los hijos menores de edad. 2.2.3 Proyecto de Ley No.035 de 2014 Cámara. Ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes al Proyecto de Ley número 035 de 2014 Cámara, por medio de la cual se garantizan los derechos de los niños, niñas o adolescentes en el proceso de custodia, cuidado personal y visitas cuando los padres no cohabitan, su objetivo es llenar los posibles vacíos existentes en la normatividad colombiana, para garantizar los derechos de los niños, niñas o adolescentes durante y después del proceso de separación o divorcio de sus padres. (Anexo 7). Autor: Honorable Representante Arturo Yepes Alzate. Ponente: Honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega. Por la relación del articulado con diferentes entidades, se pidieron conceptos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Procuraduría delegada para la Infancia y Adolescencia, y al Consejo Superior de la Judicatura; así como también las observaciones radicadas en la audiencia pública que se adelantó en fecha 12 de febrero de 2015; cuyas observaciones se vieron reflejadas en el contexto del articulado. ALIENACIÓN PARENTAL EN PROCESOS DE SEPARACIÓN FAMILIAR 53 Índice temático de la ponencia para el correspondiente debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes: 1. Antecedentes legales respecto de la custodia, cuidado personal y visitas de menores en Colombia. 2. Legislación actual respecto de la custodia, cuidado personal y visitas de menores. 3. Competencia jurisdiccional respecto de la regulación del régimen de custodia, cuidado personal y visitas de menores. 4. Desarrollo jurisprudencial sobre criterios jurídicos generales y específicos respecto del interés superior del menor. 5. Reubicación del niño y límites al derecho a la circulación. 6. La Custodia Compartida en otros países. 7. Trámite legislativo. - Audiencia Pública. 8. Observaciones a partir de los conceptos radicados. 9. Articulado del proyecto de ley. 10. Pliego de modificaciones 11. Texto propuesto para primer debate 12. Proposición A continuación se transcribe uno de los artículos que incorpora un elemento esencial para el avance de la legislación colombiana
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