ETICA_EN_LA_ADMINISTRACiON_PUBLICA

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ÉTICA EN LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
Por el Académicode Número
Excmo. Sr. D. JesúsGonzálezPérez*
Introducción
Acudo con frecuenciaa una obra de mediadosdel siglo pasado,que
lleva estelargo y expresivotítulo: Diccionario de lospolíticoso terdaderosenti-
do de las voces yfrasesmásusualesentrelos mismos,escritopara diuertimentode
los queya lo han sidoy ensetiarrzade losqueaún quierenserlo. Su autor es Ri-
co y Amat, y la 2.' edición-queutilizó- de ｬ Ｘ ｾ ｾ ｉ Ｎ En él aparecela palabramo-
ralidad, cuyo «verdaderosentido"es, segúnsu autor, el siguiente:
"Señoraestraviadaen la corte cuyo paraderose ignora, por más que se ha
ofrecido un hallazgoal que la presente.
Los que más aparentanbuscarlale cierran la puertacuandose presentaen
suscasasy, aburridade tanto desprecio,dicen que va peregrinandoahora por
los pueblospequeños,acompañadade su hermanala justicia, tan despreciada
como ella. Probablementetendránque emigrar pronto de España,sino quieren
morir de una sofoc-ación-.
Ideasobrela moralidadde los políticos que no era ni muchomenos
aisladaen la literatura de la época.Como ha puestode relieve Amando de Mi-
guel al describirnosla Españade nuestrosabuelosa travésde la literatura rege-
neracionista,que veía en los partidos«gentesdesacreditadaso anónimas,huma-
Sesiónde 20 de febrerode 199'i.
1 De Rico y Arnat , 2." cd., Madrid, iss-; p. 2(,6.
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nidad reclutadaen la antesala,en el bufete,cuandono en la alcobanupcial o en
el gurruminismocomplaciente,un plantel de mediocres,un conjuntode arribis-
tas, yen la política un "campode ambicionesy de envidias"del que eranconse-
cuencia«los negociosde mala fé, el agio en todassusmanifestaciones,el sobor-
no, el chanchullo,las quiebras,las ruinas inesperadas".Ante lo que comentaDE
MIGUEL, "asombrapensarlo acertadasque seríanalgunasde esasmanifestacio-
nesaplicadasa la Españaactual. Por lo menosatisbanla conclusiónde que hay
una continuidadentre la Españade nuestrosabuelosy la de hoy-',
Creo,sin embargo,que la situaciónde hoy, en Españay fuera de Es-
paña,dista muchode la de ayer. Puesestamosviviendo unosmomentos"en que
las sociedadesoccidentalesse ven zarandeadaspor una interna y externacrisis
de valoresmorales"en que «toda una civilización, falta de vigor moral, amenaza
con derrumbarse"y en que"incluso los que reclamanla vuelta a las raíceséticas,
una gran partese halla atrapadaen las movedizasarenasde una ética subjetivis-
ta y relativista-'.
Asistimos a una quiebrageneralde los valoresmorales.En la vida
política y en la privada. En el político y en el ciudadano.En el administradory
en el administrado.
No siempreha sido así. Mientras en algunasépocasla inmoralidad
de la clasepolítica contrastabacon la rectituddel ciudadanomedio, en otrasera
la conductade los ciudadanosla que no estabaa la altura de la ejemplaridadde
los gobernantes.Hoy, desgraciadamente,ni unos ni otros estanen condiciones
de elevarsu voz pidiendomoralidad.Aunqueunosy otros alardeende unasvir-
tudes,de las pocasque ha quedadoreducidala ética necesariapara la convi-
vencia más elemental.Y no es infrecuenteque, a veces,en ciertos sectores
-afortunadamentereducidos-o, si se quiere, de la masa,hastase encuentre
justificadala conductacorruptade suslíderes:si antesse lucrabanlos otros, ¿por
qué no van a poderenriquecerse"los nuestros"al llegar al Poder?
De aquí la urgenciae insistenciacon quese demandauna nuevare-
generación.Como la que se demandaporJuanPablo II en la Encíclica -Veritaris
Splendor-a la que-por su trascendencia-he de referirme a lo largo de estas
2 Amando de Miguel, La España de nuestrosabuelos, Espasa,Madrid. 1995,
p. 236
j RafaelTermes,Elpapeldel cristianismoen laseconomíasde mercado,Universidad
de Navarra,1994, p. 1.
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páginasmás de una vez. En ella afirma el Papa«la necesidadde una radical re-
novaciónpersonaly social capazde asegurarjusticia, solidaridad,honestidady
transparencia.. (parágrafo98).
Renovaciónen el ámbito público y en el privado. Porquela degra-
dación se da en uno y otro. Porqueen uno y otro deberegir una misma ética.
Porqueel hombrepúblico-y la mujer pública-no son-aunquea veceslo pa-
rezca-de naturalezadistinta a cualquierotro hombreo a cualquierotra mujer.
Aunqueno es infrecuentecreerlo contrario.Sobretodo entrelos po-
líticos. Quizás,una de las manifestacionesmás expresivasde estacreencia,sea
la reacciónde los parlamentariosante los suplicatorios,que, como señalabaNi-
ceto Alcalá-Zamoray Castillo, sueleser la denegación'.Parano ceñirnosa la Es-
pañaactual, vaya remontarmeal debateparlamentarioa que dieron lugar dos
suplicatoriosde la Sala 2.ª del Tribunal SupremoparaprocedercontraJoséAn-
tonio Primo de Rivera en causasseguidaspor reunión ilegal y tenenciailícita de
armas,en las que la Comisióncorrespondientedel Congresohabíapropuestoen
dictamenemitido el 27 de junio de 1934 la concesióndel segundo,como asi se
acordó.Puesbien, a lo largo del debate,uno de los Diputadosque intervino pro-
clamó solemnementela especialcategoríade los políticos, con estaspalabras,
que he tomadodirectamentedel Diario de Sesionesdel Congreso:..Nosotrosso-
mos ciudadanosde una categoríadistinta, con más deberesque el resto de los
ciudadanos,pero tambiéncon más derechosque ellos, y no se hade escandali-
zar la Nación por el hechode que generosamentela Cámaraexima de todaslas
responsabilidadesde culpabilidada un Diputado->, Quien así hablabaera Inda-
lecio Prieto>. No es de extrañarqueañosdespuésGregorioPeces-Barbahayade-
fendido la existenciade una ética pública y de una ética privada, frente a lo que
ha reaccionadoRafael Termesafirmandoque no hay más que una ética, la vin-
culadaa la idea del hombre,que se ponede manifiestoen la vida social, fami-
liar, profesionaly política del individuo 7. Y es que, como proclamala Encíclica
«Veritatis Splendor-,..no hay ningunadiferenciaentre ser el dueñodel mundoo
\ En Estudiosde DerechoProcesal,BuenosAires. 1944, p. 596.
, Diario de Sesionesdel Congresode losDiputados, 1934, Tomo VI, pág. 4.386Y ss.
1, Me remito a mi trabajoEl derechoa la tutelajurisdiccional,2' ed., Ed. Civitas, 1989,
pp. 104 Y ss.
- ¿Eticapúblicay éticaprivada?Artículo publicadoen ABC de 8 junío 1995, recor-
dandoque, como dice Millán-Puelles, la ética pública, que es la que rige el corn-
portamíentodel hombre, precisamenteen cuantociudadano,no es otra que una
concreción,en este campo,de las objetivas, permanentesy universalesnormas
éticas.
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el último de los 'miserablesde la tierra: ante las exigenciasmoralessomostocios
absolutamenteiguales»,Otra cosaes que se hablede Etica pública, no como al-
go distinto de la Etica prirada. sino como proyecciónen el ámbito público de las
normaséticascomunes,como haceRodríguezAra na",
La preocupaciónpor la Etica pública es hoy general.como se ha
puestode manifiestoen el I CongresoInternacionalde Etica pública celebrado
en Washingtonen noviembrede 1994, por el elevadonúmerode participantes-
HO- de los másdiversospaísesy por la actualidadde los temasque fueron tra-
tadosen las ponenciasy comunicacionespresentadas,Y, quizás,sea más signi-
ficativa la reacciónen la Gran Bretaña,que ha dado lugar al llamado informe
Nolun. fue encargadopor el Primer Ministro a un Comité presididopor el juez
Lord Nolan y elevadoal Parlamentoel 16 de mayo de 199'5-y ya aprohado-,
que intenta respondera la "gran ansiedad»despertadapor L'1 tema de la conduc-
ta política y administrativa,"Un grado de austeridad-dice-de respetode las
tradicionesde una severaconductade la vida púhlica británica,es no solamente
deseable,sino esencial", Informe que no se quedaen las formulacionesgenera-
les, sino que intenta llevar los principios al árnbíto parlamentarioy al del Ejecu-
tivo, estableciendounosstandaresde conducta,quedesciendena temastan con-
cretoscomo el "de la aceptaciónde regalosy hospitalidad»')
Si en todas las facetasde la vida pública se hacenecesariala rege-
neración,adquiereespecialrelieve en la administrativa,Porquesi, sin duda, es
más trascendentela actividad-legislativao no- de las Cámaras,Y no digamos
la judicial -desgraciadamentecadadía más politizada y controladaen los Tri-
hunalescon másrelevanciaen la lucha contra la corrupciónpolítica-, La Admi-
nistraciónes la que, en su ininterrumpiday generalactividadcercadel ciudada-
no, puedeejerceruna mayor influencia,
Puedecontribuir a la urgentetareade renovaciónhumanacon su
ejemploy asumiendoel ejercicio de funcionescuya finalidad es precisamentela
moralidad,Ética en la Administracióny f:tica como fin de la Administración,
, Se haocupadoe·'lwcialmentedel tema,en Sobr« laétic« en la Adnnnistracionpu-
blicu, ..Actualidadadministrativa.., núm. 21 ¡ 22, 2Hmayo!')\)'i, XXIX, yen Sohr«Ia ('11-
scúanzade la éticct pública, en Papeles de Trabajo del Instituto 1.n ivcrxita rio Ortega
y (;asseLSerie (,oiJicrno y Admirustraríc»¡pública 02')'i,
" Una extensareferellcia del informe, en Carcia de Enterria. 1icmocracia, [uccs:« y
control de la Administractuu,Civitas. !')')'i, pp. ｾ Ｈ Ｉ y ss.
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Las Administracionespúblicasno podránrealizaradecuadamentelos
fines queel Ordenamientoles asignade espaldasa los valoreséticos.Sí de la éti-
ca en la Administracióndependela bondadde la acciónadministrativa,cualquiera
queseasu forma de manifestarsey materiasobrequerecaiga,obviamenteen ma-
yor medidaseráexigible cuandoel fin perseguidoseaque la moralidad impere
en las relacionessociales.Mal podrádirigir y ejerceruna acciónencaminadaa la
defensade la moralidadquien carecede moral. Mal podrá exigir una conducta
digna, quien es ejemplode lo contrarioy hastaalardeade ello.
La moral, moralidado buenaconductaofreceen sus relacionescon
la Administraciónpública dos aspectos:
La ética como exigenciade todos y cada uno de los servidores
públicos,cualquieraquefuesela actividadadministrativaquerea-
licen.
y la ética como fin de la acción administrativa.
A este último aspectodediquémi comunicacióndel pasadocurso,
publicadaen los Anales de la Academia(n.? 72) Y en "CuadernosCiv itas-. Hoy
vaya referirme al primero.
Al abordarel tema ele la Ética en la Administraciónpública, pueden
distinguirselos tres capítulossiguientes:
l. Por lo pronto, la determinaciónde los deberesexigidosa los ser-
vidores públicos. Ante el nivel de degradacióna que se ha lle-
gado, se impone recordarlos,como haceel Informe Nolan "so-
bre los standaresde conductaen la vida pública", a que me he
referido, en el que, a su vez, se proponeque se formulen Códi-
gos de conducta.
2. Lasmedidaspreventivasquegaranticenel cumplimientoeleaque-
llos deberes,medidasque se concretan,entre otras, en un sis-
tema de controlesinternosy externos.
3. Y, por último, la reacciónante las infraccionesque, pesea to-
das las prevenciones,se cometan.
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EXIGENCIAS DE LA ÉTICA EN LA ADMINISTRACIÓN
1. La ética en la Administración pública.
Es tal el nivel de degradaciónde los valoreséticosen las Adminis-
tracionespúblicas,que pareceque la cuestiónse centraen la corrupción.Cuan-
do éstaconstituyetan sólo uno, aunqueseael más grave, de los atentadosa la
Etica en que puedeincurrir un servidorpúblico. Peroexistenotros muchosque,
ante la generalidadde aquélla,han quedadorelegadosal olvido o considerados
levespecadosveniales,o hastaprácticasadministrativasque no vale la penades-
terrar.
Si se quiere,de verdad,regenerarla vida pública, si se quiereafron-
tar con seriedadla tarea de haceruna Administración pública que, no sólo no
suscite la desconfianzay recelo de los administrados,sino que puedaservir de
ejemploa las actividadesprivadas,es necesariono limitarnosa sancionarel nau-
seabundomundode la corrupción,y recordarotroselementalísimosdeberes.Soy
conscientede la imposibilidad de la tarea, sin una radical renovaciónde la so-
ciedad.La experienciaha demostradoel fracasode cuantasreformasadministra-
tivas se han proyectado!".Pero vale la pena intentarlo, al menospara el resta-
hlecimiento de ciertas medidas de las que la Administración se ha ido
desprendiendocomo molestasy la instauraciónde otras que ya estánen otros
Ordenamientosjurídicos, que puedencontrihuir a remediar,aunqueseamíni-
mamente,los malesque nos aquejan.
Estasmedidasno puedenlimitarse a la prevencióno reacciónfren-
te a la corrupción,que, como he indicado, es tan solo uno de los atentados
-por supuesto,el másgrave-a la ética. Sino que han de extendersea garanti-
zar la vigenciay realizaciónde todos los valoreséticosen el ámbito de la Admi-
nistraciónpública.
En la Encíclica -Veritatis Spleridor-se nos recuerda(parágrafo101)
que "en el ámbito político se debeconstatarque la veracidaden las relaciones
entregobernantesy gobernados;la transparenciaen la Administraciónpública;
la imparcialidaden el servicio de la cosapública; ... el uso justo y honestodel
10 Me remito a La reformaadministrativaen la esferalocal. en Problemaspoliticosde
la vida local, 1, Instituto de EstudiosPolíticos, 1961.
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dinero público; el rechazode mediosequívocoso ilícitos paraconquistar,man-
tenero aumentara cualquiercostael poder,son principios que tienensu base
fundamental-asícomo su urgenciaparticular-en el valor trascendentede
la personay en las exigenciasmoralesohjetivasdel funcionamientode los Es-
tados".
En definitiva, es la dignidad humanala que marcarálas pautasde
conducta.Dignidad en el administradory en el administrado,en el que realiza
las funcionesadministrativasy en su destinatario.Pues,como he dicho en otra
ocasión,la dignidad humanasólo se salvarási el hombre,«conscientede su fi-
liación divina y de la filiación divina de los demáshombres,ve en cadauno de
ellos otro yo, cualquieraque fueseel tipo de relación y e! ámbito en que se de-
senvuelva,y muy especialmenteen las relacionesde Poder-!'.
Más en la situaciónactual, ante el clima de permisividady toleran-
cia, se haestimado,no solo conveniente,sino necesario,comose haindicado, la
formulaciónde Códigosde conducta,quevendrána completarlas normasde los
Ordenamientosque, ante la trascendenciade ciertosdeberes,han llegadoa dár-
se lescarácterjurídíco y a sancionarsesus infraccionesadministrativay hastape-
nalmente,tipificá ndoselas faltas en cumplimientodel principio de legalidad.
En los apartadossiguientesse hacereferenciaa algunasde las ma-
nifestacionesconcretasde estasexigenciasde la ética en la acción adminis-
trativa, en relación con los sujetos,el objeto y la actividad en sí misma consi-
derada.
2. Sujetos
No es de! todo exactoque la Etica pública se circunscribaa la con-
ducta de los agentespúhlicosde acuerdocon la recta razón y con los intereses
públicos,comoafirma RodríguezAra na '", yaque, comoseñalaMillán-Puelles,se
refiere al comportamientodel hombreen cuantociudadanoen el ámbito púhli-
co. Peroes indudablequesusdestinatariosprincipalesson los titularesde los ór-
ganosque realizan las funcionesadministrativas,a los que se imponendeheres
en cuantopersona,en sus relacionescon los demástitularesde los órganospú-
blicos y con los ciudadanos.
11 GonzálezPérez,La dignidadde la persona,Ed. Civitas, 191'6, p. 202.
12 Sobrela ética de la Administraciónpública, clt
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a) Deberespersonales
La ejemplaridady honradezsonvirtudesque debenpresidir la ac-
tuaciónde los servidorespúblicos.Constituyeun deberque ha obtenidola san-
ción legislativa. «Observaruna conductade máximo decoro»figura en la enu-
meraciónde deberesqueestableceel artículo80 de la Ley de funcionariosciviles
(texto articuladoaprobadopor Decreto315/1964,de 7 febrero), que no ha si-
do derogado.Perosí ha desaparecidode la lista de faltas graves«la falta de pro-
bidad moral». figuraba en primer lugar en la enumeracióncontenidaen el artí-
culo 98 de la Ley de funcionarios;pero no apareceya en la que se contieneen
el artículo 31 de la Ley de medidaspara reforma de la función pública (Ley
30/1984,de 2 agosto).Lo que puedeinterpretarseen el sentidode que el «má-
ximo decoro»ha querido limitarse a la dimensióndel funcionario como traba-
jador público]" abstracciónhechade la conductaque puedaobservaren la vi-
da privada.
b ) En relación con los demásseruidorespúblicos
Los deberesde los funcionariosrespectode superiorese inferiores
han sido sancionadoslegalmenteenel artículo 79 del texto articuladode 1964:
respectode los superiores,«acatarsusordenescon exactadisciplina», respectode
los inferiores, tratarloscon esmeradacorreccióny facilitarles el cumplimientode
su obligación.
Pero no se agotanahí los debereséticos. La noción de servicio pú-
blico comoentregagenerosaal conjuntode la sociedad,a cuyos interesesgene-
rales debenservir con objetividad!-, les obliga a una colaboracióncon superio-
res, inferioresy otrosfuncionariosde igual rangopresididapor las ideasde lealtad
y sinceridad,a fin de lograr una mejor prestaciónde los servicios.Lo que supo-
ne superarel recelo,desconfianzay espíritude emulaciónmal entendido,quese
traducela más de las veces,no ya en una resistenciaa una colaboraciónefecti-
va, sino en abiertaobstaculizacióndel trabajode los demás.
l' Y no a experiencia vital en sentido amplio. como considera debeexigirse Rodrí-
guezArana, Sobrea enscúanza,cit., p. 23.
1, Cfr resumendel Documentode trabajo La t ra nsmisioude loscomponenteséticos
del serviciospublico a Iosfuncionariosde 11IIe/'o ingreso. INAP-EHP, en Rodrigucz
Arana, Sobre laenscnanzade la eneapúhlica. pp. 12 Y ss.
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c ) En relación con los administrados
Hace ya batantesaños,en 1963, hice una angustiosallamadaen fa-
vor de quienconstituyeel centrodel sistema:el ciudadano,el administrado".Por
solemneque seael reconocimientoen las leyes fundamentalesde la personay
su dignidadcomobasey fundamentodel Ordenamiento,es incuestionableel me-
nosprecio,la desconsideracióny trato desigualde que es objetodiariamentepor
los servidorespúblicos. Porqueno todos los administradosson iguales.Sobreel
tema insistí mástardeen un trabajoque publiquéen Méjico en 1971, titulado Ad-
ministraciónpúblicay libertad": De él son estospárrafos:
La desigualdades la norma. Desdeel momentomismoen queel ad-
ministradose poneencontactocon la AdministraciónPúblicay se encuentracon
la ventanilla. Sorprendeel escasointerésde la doctrina por estainstitución, que
constituyeel primer obstáculoa franquear-y no el menor-para tomar con-
tacto con la AdministraciónPública y obteneruna decisión.
Se utiliza el término, por tanto,en el másamplio sentidode toda ba-
rrera material que separaal funcionario del administradoen un despachoabier-
to al público!", Desdeaquellatradicional ventanilla por la que asomabala cabe-
za aquel inefable personajede Mihura llamado el señorHerriández!", hasta las
más recientesbarrerasde vidrio de la oficinas de informaciónpor la queasoman
las piernasde algunafuncionaria.
No se trata de un fenómenotípicamenteespañol,Como he dicho en
másde unaocasión,y no me cansode repetir, los defectosque normalmenteatri-
buimosa nuestraAdministración,puedenreferirsea cualquierotra, puessoncon-
sustancialesde ésoque se llama Administraciónpública.
Esto explica que, no con la agudezade nuestroMihura, perodesde
otra perspectiva-del fenómenode la ventanilla-, haya dicho cosasanálogas
Henri Deroche,en su libro magnifico sobrelos mitos administrativos".
" et administrado, El Consultorde los Ayuntamientos.1966.
1.. Editadopor el Instilllto de Investigaciones.JuridiL'as de la llNAM, pp. 46 Y ss.
1- Deroche, les Mvtbesadministrat ifs Parix, 1966.
1H El pasajede la obra de Mihura, Sublimedecision,ha sido n-cobido por Diaz-Plaja,
en El cspanolv los sietepecadoscapitales, y ed .. Madrid. 1%:-1, pp. 262-263.
1" Ob. L'Ít .. pp. 109-114
125
"El funcionario -dice-está protegidopor una barreraque no puedeser
franqueadasin escándalo.Estabarrerade maderao de metal tiene, por otra par-
te, el carácterde tabú, puestoque detienelas reclamacionesintempestivas.Los
aguafiestasque protestanabiertamenteson rarosy parecentenersiempremala
concienciaa los ojos de losque esperanpacientementesu turno... La reclama-
ción violenta es, por otra parte, una maniobrapeligrosa,un sacrilegioen rela-
ción al rito, del que las consecuenciasmás inmediatasson: la inacciónsistemá-
tica del queestádetrásde laventanillay la oposicióngeneralde todoel servicio,
cubriendoy protegiendoa uno de lossuyoscomosi el mismohubierasido pues-
to en peligro en suprincipio y su totalidad.-y concluye-:No hay diálogo, si-
no actitudde subordinaciónpara la obtenciónde un servicio, generalmentepa-
gado. Las relacionescon la Administraciónse presentana este nivel -dice
Deroche-comodialécticadel señory del esclavo".
Pero existenfrecuentemente,al lado de las ventanillas,otras puer-
tas, otros accesosa los despachosde los superiores,en las que puedenobser-
varseen grandesletras la siguienteadvertencia:"Prohibidala entradaal público».
El "público», naturalmente,es eseadministradosimple que no tiene otro cauce
para llegar al poderque el estrechoy angostode la ventanilla>'.
Estasotraspuertas,estosotrosaccesosmáscómodosno sonparaél.
Son para otro "público»; son para otros "administrados»,que desdeel momento
mismo de ponerseen contactocon la AdministraciónPública, obtienenun trato
distinto. No tienennecesidadde cola ni turno, ni siquierade adoptaruna actitud
suplicante.Las puertasles estánabiertas,y si alguienadoptauna posiciónde su-
bordinación,no es precisamenteel administrado.
Y aun hay otra forma superiorde toma de contacto.Existe toda una
categoríade administradospara los que ni siquieraes necesariodescendera la
oficina pública. Bastauna simple llamadatelefónica,paraqueseael propio fun-
cionario competenteel que acudaal despachodel administrado.Quien estáde-
trás de la barrerano es ahora el funcionario. El teléfonocumple aquí un papel
relevante.A él se ha referido Simenon,en una de sus novelas,al hablarde las
personasque han llegadoa "esa situación... en que un telefonazosustituyea dí-
as o semanasde gestiones.No forman parte del público -dice-o Estánal otro
lado del decorado;sabenlo que los otros ignoran, lo que se les oculta porque
seríapeligrosoque estuviesenal corriente-".
20 El hechose refleja perfectamenteen el libro de G. Mignot y PH. lYorsay. La ma-
cbineadniinistratioe,cit.. en un capítuloque lleva al expresivotítulo de "De la ten-
tanilla a la antesaladel Mtnistro-.
21 Las campanasde Bicétre, Barcelona,1962. p. 113.
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Es un hechocierto, incuestionable,que desdela puestaen marcha
del mecanismoadministrativo,hastala decisiónfinal y la ejecucióny eficaciade
la decisión,pasandopor las distintasfases,hay dos categoríasde administrados.
Existen en esta sociedadde consumo,y existirán en cualquierotro tipo de so-
ciedad.Variarán los criterios de selecciónpara llegar a figurar en la categoríade
los privilegiados. Variarán los nombrescon que se les designa-nomenclatura,
oligarquía,clase política, poderesfácticos-o Variarán los motivos para obtener
un trato de favor. Perolas diferenciasse daránsiempre.En la sociedadde hoy -
y repito una vez másque no me estoyrefiriendo a un fenómenotípico español,
sino a la sociedadde consumo-y la del futuro".
En la reglamentaciónde la función pública, se consagrasolemne-
menteel deberde los funcionariosa «tratarcon esmeradacorreciónal público"
(así, art. 79de la Ley de funcionariosciviles del Estado),sancionándosecomofal-
ta grave «la grave falta de consideracióncon los administrados",(art. 7.1,0), Re-
glamentode régimendisciplinario de los funcionariosde la Administración del
Estado,aprobadopor Decreto33/19H6, de 10 de enero),que se califica de muy
grave cuando«supongadiscriminaciónpor razonesde raza, sexo, religión, len-
gua, opinión, lugar de nacimiento,vecindado cualquierotra condición o cir-
cunstanciapersonalo social" (art, 6,11) del mismo Reglamento).En parecidostér-
minos,el anteriorReglamentosobrerégimendisciplinarioaprobadopor Decreto
de 16 de agostode 1969, en cuyo artículo7\1,f) considerabafalta grave«lafalta de
consideracióncon los administradosen sus relacionescon el servicio encomen-
dadoal funcionario". La apariciónde estanormativafué presentada,como tantas
otras posterioresmuy recientes,como el final de una era en las relacionescon
los ciudadanosy el comienzode otra inspiradaen el espíritu de confianza,com-
prensióny colaboración.Y es que, en esteaspecto,los detentadoresdel Poder
no cambian.Micomentariosobreestanorma fue el siguiente:«Hasta algún sec-
tor de la prensadiaria ha destacadoesteprecepto,olvidandoingenuamenteque
ésta, como toda esaserie de normassobreresponsabilidadesde autoridadesy
funcionarios,no son normasque se promulganpara seraplicadas.Pues-digá-
moslo una vez más-el problemade nuestrasituaciónadministrativay política
no es un problemade normas.Es un problemade educacióncívica. O, mejor di-
cho, de educacióna secas-".
Ante lo olvidado de estoselementalesdeberesno es extrañoque
en los programasde regeneraciónética de la Administración,de todas las Ad-
ministracionesy de todos los países,se insista en la necesidadde que el fun-
22 González Pérez, Las notificacionesdel mes de agosto,RAP, núm. 61, p. 123.
127
cionario elija la técnicaque redundeen las mejorescondicionespara los ciu-
dadanos,"porque, en definitiva, son los auténticosdueñosde todo el aparato
público-''.
3. Objeto
a) El seruiciode losinteresesgenerales
La idea de servicio de los interesesgeneralesdebe presidir la ac-
tuaciónde cualquieraque realiza una función pública. Autoridad o funcionario,
político o empleado,debehacersiemprelo queseamejor para los interesespú-
blicos. "La Administraciónpública-dice el artículo 103.1, de la Constitución-
sirve con objetividad los interesesgenerales».Lo que constituyeun mandatopa-
ra todos y cada uno de los que realizan una actividad administrativa.Consi-
guientemente,los programasde Etica pública, se elaboransobrela idea de ser-
vicio, tratandode imbuir la idea de que el funcionario está el servicio de la
colectividad-:',Y los -conflictos-y las medidasparaprevenirlosy darlesunaso-
lución adecuada-constituyenuno de los temascentralesde los congresosso-
bre Etica pública-"'.
La corrupciónconsiste,precisamente.en la utilización de potestades
públicaspara interesesparticulares->,cualquieraque seala forma de manifestar-
se, seaen beneficio propio o de un terceroo del partido político; seapor razón
de amistado por dinero o por otras prestaciones.Como nos muestrala realidad
españolalas modalidadesson infinitas. "y', desgraciadamente,su impunidad,aun-
que algunasconductaspudieranencajaren los delitos de cohecho,malversación
o prevaricación,y a pesarde que,a estostipos de delitosclásicos,seanudanotros
nuevoscomo puedeser el tráfico de influencias.
El fenómenode la corrupciónconsiste,por lo general,en que una
personapaga-empresario-y otra cobra-el servidorpúblico-, una persona
que realiza unasprestacionesy otra que las recibe. Peroque éstaa su vez, en su
" Rodríguez-Aran".Sohrela ética. dI.
2, Rodríguez-Arana,Sobrela enscúan:a de la Etica púhiica. cit. p.
" Así. en el I Congresoiuternacionald« Etica pública. celebradoen Washington.en
noviembn.. 1'.>'.>4. Cfr. ReflexioII es.sobreel mismo de Garcia-Mexia, en RAP, núm.
1:\6. pp. ｾ ｏ ｉ y s.s.
2" Así. S"banGodoy. El marcojuridicode la corrupcion. Fd Civit as. 1'.>'.>1, p. [(J. que
añade..cuandoésta ditícn- del general a que toda actuací(mpública se debepor
mandatodel preceptoconstirucional-.
128
actividadpública se olvida de los interesespúblicos-o manifiestamentelos in-
fringe- en beneficiode los interesesde aquélla. Bien decidiendoexpedientesa
favor, facilitando datos,permitiendoactividadesilícitas... Lo que va desdela to-
lerancia ante infraccionesmenoresde tráfico -el espectáculode los aparca-
mientosindebidosantelas fachadasde determinadasentidadesno puedesermás
expresivo-hastalas grandesoperacionesfinancieras.
Vale la penadestacarque en la reglamentaciónde los funcionarios
aparecetipificada comofalta muy grave"la publicacióno utilización indebidade
secretosoficiales, así declaradospor Ley o clasificadoscomo tales" (art. 31.1.e),
Ley de reforma para la función pública; arto 6º,e), Reglamentode régimendisci-
plinario), y solo comofalta grave"no guardarel debidosigilo respectoa los asun-
tos que se conozcanpor razóndel cargo,cuandocausenperjuicio a la Adminis-
tración, o se utilicen en provechopropio» (art. 7,1,j) Reglamentode régimen
disciplinario). Lo que se explica teniendoen cuentaque las potestadesparade-
cidir en contravenciónde los interesespúblicosradicanen nivelesmásaltos que
los de los funcionarios.Este podrá influir, salvo en decisionesno importantes,a
travesde informes. Y se sanciona,como falta grave, "la emisiónde informesy la
adopciónde acuerdosmanifiestamenteilegalescuandocausenperjuicio a la Ad-
ministracióno a los ciudadanosy no constituyenfalta muygraue-, y son faltas
muy graves"la adopciónde acuerdosmanifiestamenteilegalesque causenper-
juicio grave a la Administracióno a los ciudadanos».Pero no solo se sancionan
administrativamenteestoshechos,sino quetambiénse tipifican comodelitos, con
penasque se graduanen razóna que se haya obtenidoo no el beneficio perse-
guido y a que se hayacausadoo no perjuicio a la Administración(art. 442, Cp ).
Si el fenómenode la corrupciónno es de hoy, si lo es que se haya
convertidoen normay se aceptecomouna situaciónde hechogeneral.Y en mo-
do alguno resultaadmisibleque los grandesempresarios-sobretodo los dedi-
cadosa la ejecuciónde obrasy prestacionesde servicios-tratende justificar su
contribucióna tal estadode cosas,aduciendoque es la única manerade realizar
trabajosa los importantes-yenciertos sectoresúnicos-clientesque son las
Administracionespúblicas.
No resultaadmisible,en primer lugar, porquesu conductadurante
muchosañosha tenido una influencia decisivaen la creaciónde un ambientede
permisividaden que todo es lícito, intoxicandolas concienciasde los servidores
públicos. Puesno son de hoy los regalosgeneralizadosen fechasmás o menos
significativasa los servidorespúblicoscon potestadesen el sectoren quese mue-
ve la empresa;ni las invitaciones,que empiezanpor los almuerzosde trabajoy
acabanen vacacionesy cruceros;ni las aportacionesa congresos,reunioneso
129
celebraciones;ni las prestacionesgratuítasde serviciosno requeridos,pero que
el "ejecutivo agresivo"adivina necesitael servidorpúblico, a lo queseguirála in-
sinuacióny acabarácon la peticiónfranca y descarada.Ha existido una escalada
de unasprácticasque, conscienteo inconscientemente,lo han sido de degrada-
ción éticade las personasal serviciode la Administración.Muy pocasde las gran-
desempresasestánen condicionesde arrojar la primera piedra.
y cuandose ha llegadoa la corrupcióndescaraday generalizadaal
másalto nivel, ello es posibleal aceptarsecomoirremediablelo quesiempretie-
ne remedio.Aunqueéstepuedecostarcaro, ya quesiemprese encontraríaalgu-
no dispuestoa la prácticaviciosa.
b) El trabajo bien hecho
Perola Ética en la Administraciónpública,no se agotaen la fidelidad
a los interesesgeneralesLa -Veritatis Splendor.. nos recuerdaque "no bastareali-
zar obrasbuenas,sino que es precisohacerlasbien.. 08, último párrafo). El tra-
bajo bien hecho. Es ésteotro de los deberesdel hombre,cualquieraque seael
ámbito en que realiza su actividady, por tanto, el de la Administraciónpública.
El Reglamentode régimendisciplinariode los funcionariosde la Ad-
ministracióndel Estadotipificará comofalta leve "el descuidoo negligenciaen el
ejercicio de susfunciones.. (art. 8,d), como grave cuandola falta de rendimiento
afecteal normal funcionamientode los servicios"(art. 7.1.j) y muy gravecuando
sea"notoria.. y "comporte inhibición en el cumplimientode las tareasencomen-
dada» (art. 6º,0. Pero la ética exige algo más. Exige una entregaal servicio, un
afan de perfeccionamientoen las técnicas,un esfuerzoen intentarla perfección.
e) Utilización de losbienesadscritosal seruicio
Respectode los bienesadscritosal servicio, se impone:
a') Tratarloscon igual ciudadoque si fueran propios. Unicamente
se tipifica como falta grave"causardañosgraves» ( art. 7º, 1,0, Reglamentode ré-
gimen disciplinario).
b') Usarloscon moderación.No es de extrañarque el despilfarro
seaprácticacomúnen la Administraciónpública, cuandosusservidoreshan ol-
vidado estavirtud en su vida privada.
130
c') No utilizarlos para fines propios. Se consideralo más natural
desdeel uso del teléfonode la oficina parafines privados-esimpresionanteelcostedel teléfono para usos particulares-hastalos mediosde transportepara
viajes que nadatienenque ver con el servicio al queestan destinadoso el de los
Palaciosy Residenciaspúblicasparasolazy descansode la clasepolítica.
4. Actividad
El intento de clasificaciónde las exigenciasde la Ética en el ámbi-
to de la AdministraciónPública,puedeterminarcon un apartadodedicadoa la
actividad. La satisfaciónde los interesesgeneralesy la perfecciónen el traba-
jo, se concretaráen unasexigenciasrespectode la actividad en sí misma con-
siderada.
a ) Lugar
La ejemplaridadque debepresidir la actuacióndel funcionario po-
dría traducirseen la exigenciade evitar lugaresde reputacióndudosa,ya que la
presenciaen ellos podríadañarla imagende la Administración.
Reducidoel deberde ejemplaridadal ámbito estrictode la función
pública, debeprocurarsequeen el lugar en que se prestanlos serviciosno exis-
ta nadaque puedadañaraquellaimagen,que seareflejo de austeridady trabajo
eficiente,no de lujo faraónicoo comodidadexcesivay, sobretodo, en cuantose-
an utilizados por los ciudadanospara cumplir sus deberes-v.gr. presentación
de declaración,pago de impuestos-o para ejercitar sus derechos-V.gr. pre-
sentarinstancias,trámite de audienciay vista- ofrezca unasmínimascondicio-
nes, adecuadasparacumplir la función asignada.
h) Tiempo
Debeprestarseal servicio el tiempo requeridoparasu adecuadare-
alización. El incumplimientodel horario y la "falta de asistenciainjustificada en
un día" se tipifican como faltas leves (art. B,a) y b), del Reglamentode régimen
disciplinario). Tres faltas injustificadasen un períodode tres meses,constituye
falta grave (art. 7.1,m). Y solo llega a tipificarse como falta muy grave el aban-
dono del servicio, limitado por la jurisprudenciaa los supuestosde clara inten-
cionalidadal servicio de forma clara, total y expresa".
131
Debenatenderselos asuntoscon la dehidadiligencia, evitandode-
morasy atrasosinjustificados. Es indudableque la insuficienciade mediosper-
sonalesy de materialesadecuados,constituyenlas causasprincipalesde la len-
titud de la acción administrativa.Pero también lo son la desidia, la perezay los
malos hábitosde quienesla llevan a caho, dedicandoparte del tiempo de ofici-
na a trabajosparticulares.
y en circunstanciasespeciales,el servicio puedeexigir una dedica-
ción que rebaseel horario normal.
Desdeotra perspectiva-la consideracióndebida a los adminis-
trados-el tiemp.o constituyeuna circunstanciaimportantea teneren cuenta
a la hora de adoptardeterminadasdecisiones,como son las que imponenac-
tuaciones-v.gr. comparecenciae información,pagode cantidades...-, abren
periodo de colaboración-v.gr. informacionespúblicas-o plazos para trá-
mites de defensa-comoel de audienciay vista-, o en general,puedendar
lugar a la interposiciónde recursos.Al tema me he referido en el trabajo an-
tes citado que titulé Las notificacionesdel mesde agosto, publicadoen el nú-
mero 61 de la RAP, en los siguientestérminos: El hechode que esta viciosa
prácticaseairreprochablelegalmenteno quieredecir queseadefendible.Pues
existe algo mucho más importanteque la legalidad. La consideracióndehida
al administrado.
El administradoes, ante todo y sobretodo, un hombreque vive en
la misma comunidadque el político y el funcionario. que merecetoda clasede
consideraciones.
No cabedesentendersede suscostumbres,de sushábitos,de su mo-
do de vivir. La Administraciónpúblicadebecontarcon ello. Debecontarcon ello
en todos los aspectos:a la hora de requerirleparaque se personeen una ofici-
na pública para los asuntosmásdiversos,procurandoelegir el momentomenos
gravoso,y a la de notificar actosy resoluciones.
De aquí que en modo alguno puedaadmitirse esta práctica de las
notificacionesde agosto.El hechoen sí no tiene mayor importancia.Pero sí la
tiene -y tremenda-como manifestaciónde un fenómenomucho más impor-
tante; el profundodespreciopor el administrativoque caracterizaa la Adminis-
tración pública de todos los países.El administrado,eseserque estáal otro lado
de la ventanilla, estáahí para sufrir y soportarlos caprichosde los que en cada
momentoencarnanlas prerrogativasde la Administración.
132
e) Forma
El cuidadode las formas es esencial.Tan importantees que la mu-
jer del Cesarseadecentecomo que lo parezca.En la vida personal,en el trato
con los ciudadanosy con los demásservidorespúblicos,en la utilización de los
bienesde la Administracióny en las actuacionespúblicasen general,la sobrie-
dad, transparencia,magnanimidady generosidadseránsus modeloséticos.
MEDIDAS ENCAMINADAS A GARANTIZAR
UN COMPORTAMIENTO ÉTICO
1. El Derechoadministrativo, garantía del comportamiento
ético
El Derechoadministrativotrata de garantizarel servicio a los intere-
sesgenerales,sujetandola actividadadministrativaa una seriede formalidadesy
controles.
Partiendode la desconfianzahacia los servidorespúblicos,gravasu
actuacióncon formalismosque tratande impedir cualquierdesviaciónde los fi-
nesencomendados.
La asunciónpor la Administraciónde actividadesinimaginablesen
los orígenesdel Derechoadministrativoy la celeridady eficaciacon que debían
prestarse,dió lugar a lo quese hallamadohuidadel Derechoadministrativo,que
ha alcanzadotan altos nivelesque se hadicho que máspareceuna desbandada.
Ciertamente,el rigor formalista del Derechoadministrativo,con sus excesivos
controlesno parecemuy compatiblecon las necesidadesde las modernasAdmi-
nistracionespúblicas. Y, por las vías más diversas,se ha buscadorefugio en el
Derechoprivado para poderactuarmás librementey, por ende,con mayor efi-
cacia. Y, quizás,para huir del Derecho.Lo refleja así esteexpresivotítulo de un
trabajosobreel tema: Huida al Derechoprivadoy huida del Derecho-".
2- De Sala Arquer. publicadoen Reda,núm. 75. pp. 399 Y ss. Entre la bibliografía re-
cientesobreel tema,cfr.. Lagunade Paz, La renunciade la Administracionpúbli-
ca al Derechoadministratiro. RAP, núm. 136. pp. 201 Y ss.
133
Comprobadaslas facilidadesque el sistemaprestabapara mejor sa-
tisfacer los interesespropioso del partido, para colocara los adictosen los car-
gos públicos,paraadjudicarla ejecuciónde obrasy serviciosal quemejorse por-
taba, paraproceder,en fin, a utilizar a su caprichoel aparatoadministrativo,no
solo seha huido del Derechoadministrativo,sino que,dentrode éste,se hanate-
Ollado de tal forma las formalidadesy controles,que quedanamplios márgenes
paraque la discrecionalidadse conviertaen arbitrariedad.
La presiónpública da lugar, a veces,a la adopciónde medidasque,
aparentemente,tratan de reforzar las garantías.Pero la realidad ponede mani-
fiesto, con su resistenciaa cualquiermodificación, su ineficacia.
En España,ante la gravedadde la situación, los políticos se vieron
obligadosa haceralgo. Y no les ocurrió nadamejor quecrearuna Piscalía espe-
cial contra la corrupcióny elaborardos leyes: una, la Ley 11/1995,de 11 de ma-
yo reguladorade la utilización y control de los créditosdestinadosa gastosre-
servados;otra, la Ley 12/1995de igual fecha sobre incompatibilidadesde los
miembrosdel Gobiernode la Nación y de los Altos Cargosde la Administración
del Estado.Publicadasambasen el BOE de I 2 de mayo de 1995, la realidadse
encargadde demostrarsi seguiránel destinode tantasotras análogas,promul-
gadascon los mismospropósitos.
A continuaciónme refiero a algunosde los aspectosmássignificati-
vos de estasgarantías,comenzandopor haceralgunaprecisiónsobreel ámbito
subjetivode aplicación.
La Ley] 211995ha reguladocon cierto detalle-siguiendoorienta-
cionesde otrosOrdenamientos-las incompatibilidadesde los miembrosdel Go-
bierno y Altos Cargos.A los efectosde la Ley, tiene estaconsideracióntodos los
cargosque se cubrenpor libre designacióndel Consejode Ministros, incluso los
de las entidadesde Derechopúblico vinculadaso dependientesde la Adrninis-
tración generaldel Estado,así como ..los Presidentesde las sociedadesmercanti-
les en que el capital sea mayoritariamentede participaciónestatal.. aunquefue-
sendesignados«por suspropiosórganosde gobierno.. (art. lº, 2,1"). Supuestoésteúltimo que ha planteadola duda acercade si comprendeúnicamentelas socie-
dadesmercantilesen cuyo capital partícipedirectamentede forma mayoritariael
Estado-comose desprendedel texto literal de la norma-o, por el contrario,
comprendelas sociedadesestatalesa que se refiere el artículo 6º, L.a ) de la Ley
GeneralPresupuestaria,es decir, ..las sociedadesmercantilesen cuyo capital sea
mayoritariala participación,directa () indirecta, de la Administracióndel Estado
() de de susorganismosautónomosy demásentidadesde Derechopúblico>.
134
Esta última interpretaciónparecela máscongruentecon la finalidad
de la ley, promulgadaparagarantizarla transparenciade la gestiónpública.Yasí
ha acabadopor interpretarsepor la Dirección Generaldel ServicioJurídico del
Estadoy por la InspecciónGeneralde Servicios.
2. Obligacionesde los servidorespúblicos
El Derechotratade evitaren lo posibleel ejerciciode potestadespa-
ra fines distintos a aquellosen que se concretael interéspúblico, estructurando
una serie de medidasrespectode las personasque accedena un órganopúbli-
co, tanto en el momentode la adscripción,como durantesu desempeñoy a su
separación.
a) Al accederal cargopúblico
a') Circunstanciaspersonales.
En el Ordenamientoespañolno se exigeningunacondiciónespecial
parael ejercicio de un alto cargo, ni paraser funcionario público. Por supuesto,
no podránaccederal cargopúblico los que se hallen inhabilitadospor sentencia
firme duranteel tiempo de la condena(arts. 35 y 36, CP), ni a lafunción públi-
ca, además,los que hubierensido separadosprevio procedimientodisciplinario
(art. 30.1,e),LFC). Perono existeexigenciaalgunaen ordena acreditarla hono-
rabilidad en generalni en particular respectode a la actividad que se ha de de-
sempeñar.
Ni, a diferenciade lo que ocurreen otros'países,existeuna repulsa
al desempeñode los altoscargospor quienno ha respetadolos valoreséticosde
la sociedady ha observadouna conductairregular, no ya en actividadesmás o
menosrelacionadascon la actividadpública (v.gr. cumplimientode deberestri-
butarios,los derivadosde las relacioneslaboralescon las personasa su servicio),
sino incluso en la esferamás íntima, social o familiar.
Lo que no ha sido siempreasí. No hacemucho recordabacomo en
los años50 ó 60, sejubiló un prestigiosoMagistradode la AudienciaTerritorial
de Madrid sin haberllegadoal Tribunal Supremo,por tenerunasrelacionesde
las que hoy recibencalificacionesdeliciosas:según la Ley procesalmilitar de
13 de abril de 1989 (art. 53.2), «relacionesestablesde convivenciaafectiva»; se-
135
gún la Ley de ArrendamientosUrbanosde 24 de noviembrede 1994, una convi-
venciaen análogarelación de afectividada la de cónyugue,con independencia
de su orientaciónsexual(art. 16.b). Por supuesto,la relaciónde aquelproboMa-
gistradoera con personade distinto sexo-".
b) Declaracionesde actividady de bienes.
La declaraciónde interesesfinancierosse haconsideradouno de los
mecanismosmáseficacesparasalvaguardarla ética en las actividadespúblícas-".
La LAC ha establecidola obligaciónde los altos cargosde hacer,den-
tro de los tres mesessiguientesa la toma de posesión,una declaraciónde activi-
dad (art, 5), y otra declaraciónde bienesy derechos(art. 6).
La primera comprenderá"las actividadesque desempeñenpor sí o
mediantesustitucióno apoderamiento».Como la Ley, segúnveremosa conti-
nuación,consagrael principio de dedicaciónabsolutaal cargo, salvo excepcio-
nes,es obvio que previamentea la toma de posesióndeberáhabercesadoen to-
daslas actividadesincompatibles.Por lo que la declaracióntendrácomofinalidad:
- Respectode aquellasen que hubiesencesado,el control en su
casode posiblesdesviacionesen su actuacióna favor de las personasrelaciona-
dascon ellas.
Respectode las que, por sercompatibles,se sigueejerciendo,el
control de la compatibilidad,así comode las desviaciones.
El órganocompetentepararecibir y dejarconstanciade las declara-
ciones-garantizandola inalterabilidady permanenciade los datos-es el Re-
gistro de Actividadesde Altos Cargos,quetendrácarácterpúblico, rigiendosepor
lo dispuestoen la Ley Orgánica5/1992, de 29 de octubre, en el artículo 37,
LRJPA Ydisposicionescomplementarias(art. 8º.2, LAC).
c') Declaraciónde bienesy derechos.
La personaqueaccedea un alto cargodeberáhacertambiénunade-
claraciónpatrimonialcomprensivade la totalidadde susbienes,derechosy obli-
gaciones,y voluntariamentepodráhacerlasu cónyugue(art. 6º).
.zx Me remito a mi trabajoAdministracionpúblicay moral, EJ. Civitas, 199'5,p. :14.
29 García-Mexía,Reflexionesal hilo del F'Congresointernacionul.cit. p. '507
136
El Registrode Bienesy Derechospatrimoniales,a diferenciadel Re-
gistro de Actividades, tiene carácterreservadoy solo podráaccedersea él en la
forma previstaen el artículo Sº, LAC,que le limita en los términossiguientes:
"l. Los Registrosestablecidosen esta Ley se instalaránen un sistemade
gestióndocumentalque garanticela inalterabilidady permanenciade sus
datos,así como, la alta seguridaden el accesoy uso de los mismos.
2. El Registro de Actividades de Altos Cargostendrácarácterpúblico, ri-
giéndosepor lo dispuestoen la Ley Orgánica5/1992,de 29 de octubre,de
regulacióndel TratamientoAutomatizadoele los DatoseleCarácterPersonal:
en el artículo 37 de la Ley30/1992,de 26 elediciembre,de RégimenJurídi-
co de las AdministracionesPúblicasy del ProcedimientoAdministrativo Co-
mún; en estaLey, y en las correspondientesnormasde desarrolloele las le-
yes citadas.
3. El Registro de Bienesy DerechosPatrimonialesde Altos Cargostiene
carácterreservadoy sólo podráaccederseal mismoen la forma establecida
en esteartículo. El accesoa las declaracionesformuladasal mismo, según
lo previsto en el articulo 6.1, se realizará previa presentaciónde solicitud
en la que se especifiqueel alto cargode cuyosdatosse quiera tenercons-
tancia.
Puedenaccederal Registrode Hienesy DerechosPatrimonialesde los Al-
tos Cargos:
a) LasCortesGenerales,de acuerdocon lo queestablezcanlos Reglamentos
ele las Cámaras.
b ) Los órganosjudicialespara la instruccióno resoluciónde procesosque
requieranel conocimientoele los elatos que obran en el Registro, de con-
formidad con lo dispuestoen las leyes procesales.
e) El Ministerio Fiscal, cuandorealice actuacionesde investigaciónen el
ejercicio de sus funcionesque reunieranel conocimientode los datosque
obranen el Registro.
d ) El elefensordel Puebloen los términosde su Ley Orgánica.
4. El personalque presteserviciosen los registrostiene el deberperma-
nentede manteneren secretolos datos e informacionesque conozcapor
razón de su trabajo".
Se trata de conciliar la finalidad perseguidapor la LAC y el derecho
a la intimidad, tema que se ha planteadoen los distintos paísesque han intro-
ducidoen susOrdenamientosistemasanálogos.Las duelasen ellos planteadasse
han producidotamhienentre nosotros."i.No sería un bien jurídico de tanta im-
portanciacomo el de la integridadele las institucionespúblicasmotivo suficien-
te paralimitar en estaescasa-aunquetrascendente-medidael derechoa la in-
137
timidad que, pesea ello, no vería alteradosu contenidoesencialj-s'.Aunque el
derechoa la intimidad tiene en el marco constitucionalun rango preferente,no
puedeprescindirsede las circunstanciasdel sujetoen ordena la delimitaciónde
su ámbito y, muy especialmente,de si es o no público>'.
El que se lanzaa la vida públicadebeserconscientede que, al mis-
mo tiempo que recibe prerrogativasy honores,viene sujeto a deberesy limita-
cionesque no afectana los demásciudadanos.Si entre estosdeberesestánlas
declaracionesde bienes(al accedery cesaren un cargopúblico) y, paraque es-
tas cumplanla finalidad de garantizarla transparenciaen su actuacióny, por en-
de, la ética pública, es necesariola publicidad,no existe razón que justifique la
limitación del derechoal accesoa los archivosy registrosadministrativosque re-
conoceel artículo 105 de la Constitución,paraconocercual erael patrimoniodel
político al ocupary al cesaren cargopúblico.
b) Duranteel ejercicio de la actividad
Duranteel desempeñodel cargo público, el titulardel órganoestá
sujetoa importanteslimitaciones.Le estávedadola actuación,bien con carácter
generalarespectode un asuntoconcreto.
a') Incompatibilidades.
Las actividadesprohibidasvaríansegúnse trate de altoscargoso de
funcionarios.El gradode la incompatibilidaddependeráde la medidaen que la
función exija una mayoro menordedicación.
Respectode los altos cargosse estableceque ejercerán"sus funcio-
nes con dedicaciónabsolutay no podráncompatibilizarsu actividad con el de-
sempeño,por si o mediantesustitucióno apoderamientode cualquierotro pues-
to, cargo o representación,profesióno actividad, seande carácterpúblico
o privado, por cuentapropia o ajena", con las excepcionesseñaladasen los ar-
tículos 3 y 4 (art. 2º, LAC).
W Así, García-Mexía,Reflexiones,cit. p. 509.
H Sobreel problema,MestreDelgado,El derechode accesoa archivosy registrosad-
ministrativos(análisisdel arto l05.hJ. de la Constitución),Ed. Civitas, 1993, p. 138;
Muñoz Machado,Libertadde prensay procesospor difamación,Madríd, 198H,pp.
152 Y ss.,GonzálezPérez,La degradacióndel derechoal honor, Ed. Civitas, 1993,
pp. 54 YS.
138
Respectode los funcionarios,por el contrario,apartede limitarse en
general la actividad pública a un puestode trabajo (art. 3º, LIP), se limita la in-
compatibilidada las actividadesprivadas,incluidaslas de carácterprofesional,que
se desarrollendirectamentecon las del Departamento,órganoo entidaddonde
estuviesendestinados,y con todaslas que"puedancomprometerla imparcialidad
o independenciadel personalde que se trate, impedir o menoscabarel estricto
cumplimientode sus debereso perjudicarlos interesesgenerales"(art. 11, LIP).
Excepcióna estaregla generalbasadaen la naturalezade la actividades la del ar-
tículo 16 de la mismaLey, en la que, sin teneren cuentaparanadala finalidad del
sistemade incompatibilidades,la estableceen términos tan absolutoscomo las
que afectana los altos cargosrespectodel personalque se determinaen el nú-
mero 1: "personalque desempeñepuestoque comportenla percepciónde com-
plementoespecíficoo conceptoequiparabley el retribuido por el arancel".
En el nuevo Código penal se tipifica como delito realizar, fuera de
los casosadmitidosen las leyes o reglamentos,"por si o por personainterpues-
ta, una actividad profesionalde asesoramientopermanenteo accidental,bajo la
dependenciao al servicio de entidadesprivadaso de particulares,en asuntoen
que deba intervenir o haya intervenidopor razón de su cargo, o en los que se
tramiten, informen o resuelvanen la oficina o centrodirectivo en que estuviese
destinadoo del que dependa(art. 441). Y con penamás grave a la autoridado
funcionario que debiendoinformar "en cualquierclasede contrato,asunto,ope-
ración o actividad, se aprovechasede tal circunstanciapara forzar o facilitarse
cualquierforma de participación,directa o por personainterpuesta"(art. 439).
Las prácticaspara solaparel sistemade incompatibilidadesson tan
simplesy burdascomocomunes.La fábrica, despacho,oficina o estudiodel que
era titular o miembroel queaccedeal cargoincompatiblesiguefuncionandocon
los demás,que procurarándivulgar -cuandono eraya notorio- la vinculación
con aquél,o se confíaa la mujer, hijos o correligionario.Comodestacoen la sem-
blanzade Niceto Alcalá-ZamoraTorres, que he redactadopara el tomo -Aca-
démicosvistosporAcadémicos-que va a editar la Academiade CienciasMora-
les y Políticas, al referirse aquél en sus Memoriasal ceseen sus actividades
profesionalesparaocuparun cargoincompatible,decíaquecerrabael despacho
"en vez de entornarlo". Lo que pone de manifiestoque, como otras tantasco-
rruptelas,no esde los políticosde hoy la prácticade dejar «entornadas"las puer-
tas de los despachos,oficinas o estudioscuandosalenpor ellas para desempe-
ñar un cargoincompatible.Y, aunqueseapúblico y notorio queel que se queda
es "personainterpuesta"del que se va a la política o a la Administración, la ex-
periencianos demuestraen qué medida esposible encontrarpruebasque des-
truyan la ..presunciónde inocencia".
139
b') Deberde abstención.
El deberde abstenciónde los titularesde los órganospúblicosha si-
do siempreelementalgarantíadel príncipio de objetividadde la Administración
pública. Siempreque por la relacióndel alto cargoo funcionario con la persona
interesadaen un procedimientoo con el asuntode que se trate, puedasuscitar
dudasla imparcialidadde su actuación,deberáabstenersede intervenir en él y,
de no hacerlo, podrá promoversesu recusación.El artículo 28, LRJPAenumera
los motivos de abstencióncon caráctergeneral.
El artículo 2º,3, LACvienea reiterarrespectode los altos cargosel de-
ber de abstención,especificandola obligaciónde "inhibirse.. de! conocimientode:
los asuntosen que hubierenintervenido,
los que interesena empresaso sociedadesen cuyadirección,ase-
soramientoo administraciónhubierentenido alguna parte ellos, su cónyugeo
personade su familia dentrodel segundogradocivil.
e') Prohibiciónde ser propietariosde empresaso de
participacionesen ellas.
El artículo 2º,2 LAC estableceuna prohibición para los titulares de
altos cargos:tener, por sí o junto con su cónyugee hijos dependientesy perso-
nastituladas,participacionessuperioresa un 10 por 100 en empresasquetengan
conciertoso contratos,de cualquiernaturaleza,con el sectorpúblico estatal,au-
tonómico o local. Si al ser nombradotuviera una participaciónen los términos
expuestos,deberádesprendersede ella dentrodel messiguienteal nombramiento,
y si la adquirierapor sucesiónhereditaria,deberádesprendersede ella en el pla-
zo de tres meses.La participacióny posteriortransmisiónserándeclaradasen el
Registrode Bienesy DerechosPatrimoniales.
Respectode los funcionariosse exceptúadel régimende incompa-
tibilidades las actividadesderivadasdel patrimoniopersonalo familiar (art, 19,1,
UPl, pero la norma añade:"sin perjuicio de lo dispuestoen el artículo 13 de la
presenteLey... Y el artículo 13 enumeraentre las actividadesprohibidas"la parti-
cipación superioral 10 por lOO en el capital de empresaso sociedades» conce-
sionarios,contratistasde obras,servicioso suministros,arrendatarioso adminis-
tradoresde monopolios,o con participacióno aval del sectorpúblico, cualquiera
que sea la configuraciónjurídica de aquéllos-.
140
La UP, a diferenciade la LAC-queestableceuna prohibiciónde ti-
tularidad-,empleala expresión-activídad-,sin imponerla ventade la participa-
ción. Teneruna participaciónen una empresano es ejercer"actividad" alguna.Se
ejerceactividad, por ejemplo,cuandose pertenecea Consejode Administración
u órganosrectores-aquese refiereel apartadob), del artículo 12.1 UP-o cuan-
do se desempeña«cargosde todo orden", por sí o por personainterpuesta-aque
se refiere el apartadoe), del artículo 12.1, UP-. Precisamentepor estadiferente
redaccióndel apartadod) respectode los apartadosanterioresdel artículo 12.1,
UP, no parecepuedainterpretarseen el sentidode que lo único que se prohibe
esejercercualquieractividaden empresaso sociedadesen que concurranlas cir-
cunstanciasque la norma prevé.Por lo que se estáimpidiendoel accesoa la fun-
ción pública a quien tuviere tal participación-salvoquese deshicierade ella an-
tesde tomarposesión-,obligandoal funcionarioque la tuvieseal entraren vigor
la LlP a su enajenación,en términosanálogosa como se regulaen la LAC.
c) Al cesaren la funcionpública
Quizás,tengamás importanciaque las medidasadoptadasen orden
a las conductasde los queaccedena la función pública duranteel ejercicio de la
actividad, las que se prevenen ordena las conductasposteriores.Entre otras ra-
zones,porqueel accesoa cargosbien remuneradosen las grandesempresassue-
le ser la remuneraciónde los serviciosprestadosduranteel desempeñodel car-
go o función pública.
Cuandoen 19'50 seestabaestudiandoen Españala reformade la so-
ciedadanónima,Federicode Castro, en un excelenteartículo, publicadoen la
-Revistade Estudiospolíticos", constatabaasí el hecho:"las cajasde los partidos,
los órganosde opinión-hastalos nominalmentemásanticapitalistas-estánsub-
vencionadospor los grandesorganismosfinancieros; los políticos y burócratasde primera fila son llamadosa los Consejode Administración,y a los menosim-
portantesse les atraecon asesoríaso remuneracionesindirectas.Este influjo so-
bre los servidoresdel Estadoy el conocimientoprevio de susmedidashaceque
hasta los actos defensivosmás enérgicosdel Estado(Derechode la economía)
sirvan, a la postre,para aumentarel poderIinanciero-v. Al elaborarseel Decre-
to-Ley de 13 de mayo de 19'55sobreincompatibilidadesde altos cargos,se pro-
" Federicode Castro.<,Crisis de la SociedadAuonimar. Reflexionessobrela provee
lada refornia legisla/il'a de la sociedadanonuna"Revista de EstadosPolítico,".
núm. 49. p. 74.
141
pusoque la incompatibilidadno desaparecieseen el momentodel cese, lo que
comentédiciendoque tampocoello serviríade mucho, puesse hubierabuscado
la fórmula de eludir el precepto".
La LAC ha establecidola prohibición durantelos dos añossiguien-
tes a la fecha de su cese.Pero la prohibición se limita a la realizaciónde "activi-
dadesprivadasrelacionadascon expedientessobrelos que hayandictado reso-
lución en el ejercicio del cargo" y a "celebrarcontratosde asistenciatécnica,de
servicioso similarescon las AdministracionesPúblicas"(art. 2",4, párrafoprime-
ro, LAC), y cuando,además,recibanretribuciones,indemnizacioneso cualquier
otro tipo de prestacióncompensatoriacomo consecuenciade su cese,la prohi-
bición de "intervenir en actividadesprivadasdirectamenterelacionadascon las
competenciasdel cargoocupado",aunquerenunciarana la prestacióneconómi-
ca (art. 2º,4, párrafosegundo,LAC).
Paracontrolarel cumplimientode estasprohibiciones,en el último
párrafo del artículo 2º,4, LAC, se establecela obligación de comunicaral Regis-
tro de Actividadesde Altos Cargosla actividadque vayana realizar.
Estasprohibiciones-queya se encontrabanen términosanálogos
en el artículo 9.2, de la Ley 25/83-son manifiestamenteinsuficientes.Limitar
la incompatibilidad-salvoen el casode percibir retribucionescompensatorias-
a actividadesrelacionadascon los asuntosen que se haya emitido resolucióny
a celebrarcontratosde asistenciatécnica,de servicioso similares,deja un am-
plio margenpara la corruptela.Y, aunquese generalizaraen todos los supues-
tos lo establecidopara los que percibenprestacionescompensatoriaspor el ce-
se, tampocoseríasuficiente el ámbito de la prohibición ni el plazo que se
establece.
Como despuésseñaló,el nuevo Código penal tipifica como delito
realizarpor sí o por personainterpuestauna actividad de asesoramientoal ser-
vicio de entidadesprivadasen asuntosen que hubieraintervenido(art. 441), de-
jandofuera de sanciónpenalsupuestosde corrupcióntan típicos comoentraral
servicio de empresasprivadascomo recompensaa serviciosprestados,aunque
se abstengande actuar-al menosaparentemente-en asuntosen que hubiera
intervenidocomo servidorpúblico.
;, En el administrado,Madrid, 1966, pp. 70 Y ".
142
3. Las formas y el procedimiento comogarantía
a) La sujeciónal procedimientode la acciónadministratira
La sujecciónde la acción administrativaa determinadasformalida-
des, la necesidadde que la acción administrativase realice a travésde los cau-
cesformalesde un procedimientoha sido siempre-y siguesiéndolo-una de
las másfirmes garantíasdel interéspúblico. El procedimientoadministrativopo-
drá cumplir otras finalidades-comola garantíade los derechosde los ciudada-
nos-oPeroes, antetodo, garantíade que la actuaciónde los administradoresva
a dirigirse hacia el interéspúblico, y, por tanto, garantíade un comportamiento
ético.
El Derechoadministrativoimpone a las Administracionespúblicas
seguir los trámitesde unosprocedimientos,tanto en susfuncionesde provisión
de medioscomo en las de realizaciónde fines. No puedeactuarlibremente,co-
mo actuanlos particulares.
Naturalmente,estasexigenciasformalestienenun limite. Y llega un
momento-el momentoúltimo de la clecisión-en que siempreexiste un mar-
gen máso menosamplio de cliscrecionalidad.El incumplimientode las formali-
dadespodría constituir uno de los sistemaspara detectarposiblesdesviaciones
en la actuación;pero nadamás.
Los administradoreshantratadode eludir estasgarantíaspor dosví-
as. Por un lado, como vimos, huyendodel Derechoadministrativo,para actuar
en el ámbito del Derechoprivado con la misma libertad que cualquierempresa-
rio que no manejafondos públicos. Y, por otro, cuandono resultaposibleesca-
par del Ordenamientoadministrativo,reduciendoen lo posible formalidadesy
controles.
Examinamos,a grandesrasgos,el panoramaque nos ofrecenuestra
actualidadadministrativa,tantoenlas funcionesde provisiónde medioscomoen
las de realizaciónde fines.
b) Funcionesdeprovisiónde medios
La tónica generalno ha sido otra que la señaladade eliminación
de formalidades,tanto parala provisiónde mediospersonalescomode los ma-
teriales.
143
a') Reclutamientodel personal.
A la hora de reclutarel personal,el objetivo principal no es otro que
el de colocara los parientes,amigosy, sobretodo, a aquellosde los que cabrá
esperaruna lealtad férrea.
La primera vía ha sido, lógicamente,la de crearcargosde confian-
za, o supuestoscargosde confianza,a los que poderaccederlibremente.Pero,
naturalmente,por grandesque seanlas esperanzasde perpetuarseen el disfrute
del poder,siempreexisteel temor de su límite temporal.Suponíavolver, al me-
nos respectode ciertospuestos-pormuchosquefueran-al "sistemade botín",
que rigió en nuestraAdministración-yentodaslas Administraciones-hastala
estructuraciónde la función pública sobrebasesobjetivas.Al fin y al cabo,en el
sistemahabíaun fondo de equidad:en el botín iban participandosucesivamen-
te los fieles de cadapartido, a medidaque llegabanal Poder.
Peroel "sistemade botín»respondíaa otrasépocas.Ahora, ya no bas-
ta con usufructarun puestopúblico duranteuna temporada,para acabaren la
triste figura del cesante,que tanta relevanciatuvo en la literaturade la época.Es
necesariogarantizarla permanencia,o, al menos,unasalidalucrativa, aunqueés-
ta solo sea posible muy limitadamente:para aquellosque tenganaccesoa los
"fondos reservados"o para los que llegarana ocuparpuestosen empresaspúbli-
cas a través de contratos"blindados»análogosa los que existenen la empresa
privada.
Porello, seha tratadode garantizarla permanenciade la relaciónde
empleopor otrasvías: la principal no ha sido otra que la degradaciónde las prue-
basde seleccióndel personal.El fenómenoes de sobraconocido.Bastacon sus-
tituir las pruebasde las oposicionestradicionalescon otras que puedasuperar
cualquiera,permitiendoal Tribunal elegir al que quiera.
Ciertamente,aquellasoposicionescon ejerciciosen los que jugaba
un papel principal la memoria, no podíanser más irracionalesy absurdas.Pero
precisamentepor su formalismo, irracionalidady casiautomatismo,el margendel
tribunal para apreciarméritos era limitadísimo. Lo que garantizabauna objetivi-
dad. Objetividadquese atenuabaen la medidaen que la oposiciónse racionali-
zaba,añadiendoejerciciosen que eran relevantesotrasaptitudes.Y, reconoscá-
moslo, aquel sistematan absurdo,no conducíaa resultadostan injustos. Para
probarlo,bastacon recordar-losquetodavíatienenedadde habervivido aque-
lla época-,los compañerosde nuestroscursosde estudio. En aquellasclases
que no llegabaa doscientosalumnos,todosnosconociamos,sabíamosmuy bien
144
el gradode inteligenciade cadauno. Puesbien, lo cierto es que, con aquel sis-
tema tan ilógico y tan criticado, los mejoreshabíanlogradoaccedera los Cuer-
pos más privilegiadosde la Administración, poco despuésde acabarla carrera,
salvoexcepciones,contadasexcepciones.Y eran las oposicionesmejorestructu-
radas,en las que los Tribunalesgozabande mayor amplitud paraapreciarméri-
tos, dondese producíanmás injusticias".
De aquellasoposicioneshemospasadoa unaspruebasde selección
en que resulta tan fácil alcanzarel nivel exigido, que muchasvecesla decisión
dependede una llamada"entrevista"en la que el Tribunal ha de apreciarla agu-
deza,ingenio, facilidad de expresióno ... el conocimientode la Constitución,pa-
ra acceder,por ejemplo,a un CuerpoMédico. No es que no se reconozcael ine-
ludible deberdelpersonalde los Centroshospitalariosde respetarla dignidadde
la persona.Así lo ha venido exigiendoante una realidad en que el pacientees
consideradocomo un objeto. Pero a la hora de entraren un quirófano no creo
exista nadieque dispensela falta de preparacióntécnicadel Cirujanoque ha de
intervenirle,por su espíritu"democrático"y su conocimientoy respetoele los de-
rechosfundamentales.
Se ha querido ponerde manifiestoque el legisladorno es insensi-
ble a esteestadode cosas,tipificando específicamenteun supuestode "prevari-
cación" ｾ Ｍ ｯ de "otros comportamientosinjustos»,como se titula el Capítulo1, del
Título XIX del nuevoCódigo Penal-,en unasnormasque constituyenuna bur-
la sangrientapara el administrado.Me refiero a los artículos40'5 y 406, que lite-
ralmente,dicen:
"Artículo 405. A la autoridado funcionario público que, en el ejercicio de
su competenciay a sabiendasde su ilegalidad,propusiere,nombrareo die-
re posesiónpara el ejercicio de un determinadocargo público a cualquier
personasin que concurranJos requisitoslegalmenteestablecidospara ello.
se le castigarácon las penasde multa de tres a ocho mesesy suspensiónde
empleoo cargo público por tiempo de seis mesesa dos anos.
Artículo 406. La misma penade multa se impondráa la personaque acep-
te la propuesta.nombramientoo toma de posesiónmencionadaen el artícu-
lo anterior, sabiendoque carecede los requisitoslegalmenteexigibles».
" Al problemame referí en Lino de lo, poco, trabajosque he dedicadoal te-rna de la
función pública. Cfr La selecciónde losfuncionarios[iúblicos. en Segundascnta-
na de cstud ios sobrela reforma adnnnistratira. Presidenciadel Gobierno. ｬ Ｇ Ｉ ｾ ｬ Ｉ Ｎ
pp. 126 Yss.
]45
Lo que se sancionaes, por tanto, la conductapor la que se da lugar
al accesoa un cargopúblico a personaen que no "concurranlos requisitoslegal-
menteestablecidospara ello». Cuandolo que ocurre cadadía en mayor medida
no es cubrir los cargospor quien no reunalos requisitoslegales,sino cubrirlos
por quienesreunenlos requisitosy hastacumpliendolos trámitesformalesde los
procedimientosde selección.Pero por el amigo, por el adicto, por el correligio-
nario... excluyendoa quien no lo es, por muchaque seala diferenciade méritos.
Y, a veces,hastasin reunir los requisitos.Todo se reducea como se entiendeel
requisitode -jurista de reconocidacompetencia»o el de ejerciciode la profesión».
b') Provisiónde mediosmateriales.
Si en los procedimientospara la selecciónde personal,el objetivo
es permitir el accesoa los adictos,en los de provisión de mediosno es otro que
nutrir las cajasde los partidosy/o el patrimonio del político de turno, adjudi-
candolos contratosal que estádispuestoa colaborar.
El caminoes paralelo: aumentarla discrecionalidad.Los supuestos
en que es preceptivala subasta,se reducena favor del concurso-subasta,los de
concurso-subastaa los de concurso.Y, por último, se aumentanlos de adjudica-
ción directa.Todo ello relegandoen lo posible las funcionesde la Intervención.
Tambiénel nuevo Código penal ha tratadode ejemplarizarla con-
ductade los servidorespúblicosen sus intervenciones"por razónde su cargoen
cualquierade las modalidadesde contrataciónpública», tipificando como delito
el hechode que "se concertaracon los interesadoso usarede cualquierotro ar-
tificio paradefraudara cualquierentepúblico» (art. 436).
c) Funcionesde realizacióndefines.
Porsu naturaleza,el ámbitode la discrecionalidad-y, por tanto,de
riesgo de arbitrariedad-es muy superior. Los caucesformales, por lo general,
no puedenllegar más alla de instaurarunos trámitesde audienciade entidades
;; Ejemplo: cuandohaceunosaños,al cubrirseuna vacantede vocal del ConsejoGe-
neral del PoderJudicial, se cayó en la cuentade que la aspiranteque habíade ser
elegidano cumplíael númerode añosde ejerciciode la Abogacíaexigido-como
inicialmentese creyó-, se superóel obstáculoentendiendoque, en realidad,se
tratabade la profesiónde -jurista-, y que éstase habíaejercidobastantesmásaños
de los exigidos.
146
o corporaciones,o de informacionespúblicasque permitanhacerrealidadel mi-
to de la participaciónciudadana.
Pero lo cierto es que, al final, es la política, pura política en su más
peyorativaacepción,la que acabarádecidiendo.No en razóna los interesespú-
blicos, nacionaleso regionales.Sino en motivos de muy distinto valor. Y se cam-
bian los trazadosde una autopistapor la acciónviolenta de gruposterroristas.O
el emplazamientode un campode tiro o de una carcel por contingentesintere-
seselectorales.O el destinode unassubvencionesa favor del Municipio regido
por unos políticos afines en perjuicio de otros que más lo necesitan.
MEDIDAS REPRESIVAS
1. La reacción frente a los actoscontrarios a la ética
Si el Ordenamientojurídico ha acogidoel deberético infringido, el
actoenqueseconcretela infracción no seráválido, y podráhacersevaler la anu-
labilidad o nulidad de pleno Derechoen que incurra a travésde los caucespro-
cesalesque el Ordenamientojurídico prevé,con las dificultadesque ello conlle-
va, sobretodo cuandobajo la aparienciade legalidadel vicio en que incurre es
la desviaciónde poder,estoes, en términosdel artículo 83.3, LJ, «elejercicio de
potestadesdistintaspara los fines previstospor el Ordenamientojurídico».
Mas cuandose trata de reaccionarfrente a comportamientosno éti-
cos, tan importantescomo las medidaspara borrarde la realidadel acto, son las
encaminadasa exigir las responsabilidadesenquehubierapodidoincurrir la per-
sonaa la que puedaimputarse.La voz de la calle así lo ha pedido. Ante el es-
pectáculotan frecuenteen la vida administrativade los últimos añosde apro-
piación de caudalespúblicos-reservadoso no reservados-,sin despreciarla
convenienciade la sanción,se clamabapor el reintegrode las cantidadesastro-
nómicassustraídasprocedentesde lo queen la inmensamayoríade los casosson
auténticasconfiscaciones.
Se daaquí una importantedistinción entrepolíticosy funcionarios.
Mientras que respectode éstosexiste un régimendisciplinario en el que se ti-
147
pifican como faltas sancionableslas transgresioneséticasmás importantes,res-
pectode aquéllostan solo en la LAC se prevé un régimende sancionespor las
infraccionesde las normasque la propia ley establece,y, por supuesto,como
era lógico, sin la gravedadde las previstaspara los funcionarios. Pesea que
las consecuenciasde los comportamientoséticos son mucho más gravesen
aquéllos.
Y, aún cuandoen principio, la Ley penales igual para todos, la ex-
perienciadiaria ponede manifiestoque, salvo excepciones,la lenidades la re-
gla. Y, por evidentequeseala posibilidadde subsumirla conductaen el supuesto
de hechoconstitutivode alguno de los delitos tradicionaleso de algunosde los
de nuevacreación,la impunidadde los políticos serála regla.
Quedanlas responsabilidadespolíticasantelas Cortes.Perotambién
en esteámbito la experienciano puedesermásdesalentadoraen un régimenpar-
lamentario,cuandolas mayorías-!1ÚS o menosartificiales- o las minoríasen
sucio conturberniono esüin por la labor.
2. Medidas administrativas
Al examinarlos supuestosmás característicosde comportamientos
no eticos, he ido haciendoreferenciaa las faltas en que quedabantipificados.
Cuandoéstosse califican de gravespuedensancionarsecon el trasladode resi-
denciay la suspensiónde funciones(art. 16, Reglamentoele régimendisciplina-
rio), y hastacon la separacióndel servicio en el supuestode faltas muy graves
(art. 15 elel mismo Reglamento).
Respectode los Altos Cargos,las sancionesque la Ley 12/1995pre-
vé para las faltas gravesy muy gravesson "la declaracióny publicacióndel in-
cumplimientode la Ley y la publicaciónde estadeclaraciónen el BOE.. (art. 12,
LAC) y la imposibilidadde sernombradoel sancionadoparaAltos Cargospor un
períodoele entre tres y diez años(art. 13, LAC). Si tenemosen cuentaque el ór-
ganocompetentepara incoarel procedimientoes el Consejode Ministros si el in-
fractor es miembro del Gobiernoo Secretariode Estadoy el Ministerio para las
Administracionespúblicasen los demáscasos,a los que se reservaasimismola
competenciaparala imposicióndesanciones,segúnlos casos(art. 16, LAC), com-
prenderemoscual ha sido la finalidad real perseguidapor esta Ley. Lo que, por
otro lado, es lógico. Porquelas sancionesdisciplinariastienen sentidorespecto
de los funcionarios.Para los que la Ley llaman "Altos Cargos"estánlas responsa-
bilidadespolíticas.
148
No puedehabersellegadoa mayordegradaciónentrelos políticosy
los electorescuandoes necesariouna norma legal -queno va a servir parana-
da- para que el político desprestigiadoy falto de dignidad no puedavolver a
ocuparun cargopúblico
3. La sanciónpenal
a) La legislación penal
Paraciertoscomportamientosla concienciasocial exige la condena
penal.Los comportamientosno éticospuedenserde tal trascendencia,queel Or-
denamientojurídico debereaccionara fin de que, apartede cualquierotro tipo
de responsabilidadque pudieranoriginar, se sancionenpenalmente.Sanciónpe-
nal que conllevarála nulidad de pleno Derechodel acto administrativoconstitu-
tivo del delito o dictadocomo consecuenciade éste[arto ez.r..»,LRJPAl.
Cuandola LAC establecelas sancionesal incumplimientode los de-
beresque en ella se establecen,deja a salvo "las exigenciasde las demásres-
ponsabilidadesa que hubierelugar» y "si las infraccionespudieranserconstituti-
vas de delito, pasaráel tantode culpa al Fiscal Generaldel Estadoy se abstendrá
de seguirel procedimientomientraspor la autoridadjudicial no se dicte resolu-
ción» (art. 12). Norma análogaa la que establecerespectode los funcionariossu
legislaciónespecífica(art. 23, Reglamentode régimendisciplinariol.
Ahora bien, cuandose ha intentadosubsumirlas diversasmanifes-
tacionesde la corrupciónen algunode los delitos clásicosde los servidorespú-
blicos, se han puestode manifiestolas enormesdificultadesquela tareaencuentra,
entreotras razones,por la siguiente:"La Administraciónactual es un conglome-
radode órganosasesores,informanteso proponentes.Pormuy torcida a favor de
interesesqueseacualquierdecisión,es másque probableque cuentecon infor-
mesfavorableso, por lo menos,neutralessobresu contenido,informesaún más
previsiblesdadoel sistemasalarial imperante.En esecontextola culpabilidadse
diluye hastadesaparecerpor muy escasaque seala prudenciadel hipotético in-
culpado.Porestarazónresultaestéril la polémicasobrela tipificación. Ni los com-
portamientospuniblesde verdaderatrascendenciason susceptiblesde definirse
con la precisiónque el derechopenal exige ni, y esto es lo más importante,es
fácilmente apreciableun elementode culpabilidadpenal en dichos comporta-
mientos-".
". SabanGodoy. El marcoju rid ico de la corrupcion, cit. pp. 69 y ss
149
Se trata de superarestasituaciónintroduciendoen las legislaciones
penalesfiguras delictivas que se correspondancon las infinitas formas de con-
ducta que, derrochandouna imaginaciónque mejor querríamosver utilizada en
otros ámbitos,adoptanlos servidorespúblicos para conseguirsus bastardosfi-
nes. Las másde las veces,estasmodificacionesde la Ley penal,dadasa conocer
a través de aparatososmediosde publicidad, no tienen otra finalidad que em-
baucara ciertos sectoresde la opinión pública -muy propicios a dejarseem-
baucar-,sobretodo en periodoselectorales.Como asimismorespondena fina-
lidadespolíticasen momentosmuy oportunosparalos políticos,el procesamiento
y hastala detenciónespectacularde algunapersonalidad.Es esta última una de
las manifestacionesde lo que Antonio Pedrol llamaba"terrorismofiscal". Porque
no es el "GAL" la única prácticadel terrorismode Estado.Existen otras más so-
fisticadasparalas quese utilizan hastaCuerposespecialesde funcionarios,lo que
constituyeuna garantíafrente a las chapuzasen otros ámbitostan frecuentes.
b) El nuevoCódigopenal
El Código penalde 23 de noviembrede 1995, el que ha sido consi-
deradoCódigo penalde la democracia,no ha cambiadomucholas cosasen or-
den a la sanciónde los que, segúnel epígrafede su Título XIX, hoy son "Delitos
contra la Administraciónpública". Porqueen él se mantienenlos delitos que tra-
dicionalmentese incluían entre los "delitos de los funcionariosen el ejercicio de
suscargos".Peroen términosanálogosy con dificultadesasímismoanálogaspa-
ra su eficacia.Ciertamente,ha desaparecidouna de las dificultadesque,segúnel
texto literal anterior, existía para extenderla responsabilidadpenal a todos los
"servidorespúblicos" al sancionarsela conductade los "funcionariospúblicos».
Segúnla nuevaredacciónestosdelitospuedencornetersepor "autoridadesy fun-
cionarios... Perosubsistenotras de las deficienciasdestacadaspara que el siste-
ma penalpudieraconstituir un arma eficaz de la corrupción.En efecto:
a') En el delito de prevaricaciónse sigue exigiendoque la resolu-
ción arbitraria se dicte: "a sabiendasde su injusticia" (art. 404, Cp), por lo que
subsistela mismadificultad quesuponela pruebade la intencionalidad,tal y co-
mo lo exige la jurisprudenciaal decir que es necesariose justifique haberobra-
do el reo a cienciasegura,con concienciade que faltaba a la justicia e intención
deliberadade faltar a ella, no bastandoque se presumao conjeture.Y ha desa-
parecidoel supuestodel párrafosegundodel 358 del anteriorCódigo en el que
bastabala "negligenciao ignoranciainexcusable» cuandola resoluciónfuesema-
nifiestamenteinjusta, norma que se había interpretadoen el sentidode falta de
la diligenciamáselementalexigible en los funcionarios.Esta normano debiósu-
150
primirse; debió mantenersey extendersea las autoridades,en la medidaen que,
por su profesión,se presupusieraen ellas unosciertosconocimientos.
b') Respectodel delito de cohecho,se mantienendos límites de
importanciaque ofrecía la normativaanterior,al seguirexigiéndosequeel favor
intercambiadosecomprendaen las facultadesdel cargo(arts. 419 y 420), Y al se-
guir sancionándosede modo distinto la abstencióno bien en el supuestoel que
el favor intercambiadoen serdelito (art. 421), que tieneun valor idénticoa la ac-
tuación la mayoríade las veces,sobretodo en materiasancíonadorav.Recorde-
mos lo quesupone,por ejemplo,en el ámbitourbanísticola inactividadantefla-
grantesinfraccionesurbanísticasquereportansustanciosasgananciasal promotor,
mientrasse reaccionacon extremadadiligencia frente a infraccionesmuchosme-
nos graves.
c') El límite consistenteen la exigenciade que el favor intercam-
biado se comprendaen las facultadesdel cargo paraque existieracohecho,tra-
tó de superarsecon la creacióndel delito de tráfico de influencias,que introdu-
jo en el anteriorCódigo la LO 9/1991,de 22 de marzo,cuya regulaciónha pasado
con escasasmodificacionesa los artículos428 a 431 del nuevoCódigo. Existe, sin
embargo,una modificación importante.En efecto:
- Segúnel texto anterior [arts, 404 bis, a) y b I], no bastabala in-
fluencia, prevaliéndosedel cargo,sino que era necesario«conseguiruna resolu-
ción" quegeneraseun beneficioeconómico.Se tratabade un tipo de resultado.
- Segúnla nuevaregulación,por el contrario, paraque existade-
lito, ya no puededecirseque es un tipo de resultado.Ya no se penaa la autori-
dad o funcionario que «consiguiereuna resolución,obteniendopor ello un be-
neficio económico", sino que se castiga la influencia «para conseguiruna
resolución,que le puedagenerar...» (arts. 428 y 429). Diferente redacciónague
permiteuna interpretaciónimposiblesegúnla del anteriortexto.
Al comentarsela norma anterior, se habíaestimadoque no existía
delito cuandola resolucióndictadafuera justav. Si entendemospor justa que la
resoluciónse ajusteal Ordenamientojurídico, tal interpretacióndejaríasin san-
ción supuestosmuy frecuentesy de extremagravedad.En efecto,es notorio que,
'7 SabanGodoy, El marcojurídico de la corrupción, cit. p. 71.
jK GarcíasPlanas,El nuenodelito de tráfico de influencias,-Poderjudicial-, n? 29(mar-
zo 1993), p. 30.
151
antela insuficienciade medioseconómicos,las Administracionespúblicasdeben
cantidadesingentesa los administradospor los conceptosmásdiversos(indem-
nizacionespor responsabilidadextracontractualo contractual,justipreciosde bie-
nes expropiados,subvenciones,devolucionesde ingresosindebidos...1, lo que
determinala existenciade