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1 LAS ENERGÍAS RENOVABLES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y SU RELACIÓN CON LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS SUSTENTABLES DENTRO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA AUTOR: Edna Lizeth Corzo Neira DIRECTOR: Lyndon Winston Jay Huffington TRABAJO PARA OPTAR EL TITULO DE MAESTRÍA EN DERECHO DE ESTADO CON ÉNFASIS MINERÍA, PETROLEO, REGULACIÓN DE ENERGÍA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA BOGOTÁ́ D.C. 2021 2 Resumen Este trabajo analiza el soporte constitucional, legal y jurisprudencial de las energías renovables en Colombia y su relación con la ejecución de proyectos sustentables dentro de la contratación pública. El texto está dividido en 5 capítulos: el primero, señala el soporte de las energías limpias dentro del articulado de la Carta Magna en lo que ha sido denominado la “Constitución Ecológica”; el segundo, explica la línea jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional sobre el fundamento e importancia de las energías limpias, el tercero, reseña el contenido y prospectivas de la Ley 697 de 2001, la Ley 1665 de 2013, la Ley 1715 de 2014 y la Ley 2099 de 2021, en torno a la regulación de las energías renovables; el cuarto, estudia las características de la ejecución de proyectos sustentables dentro de la contratación pública; el quinto, identifica las falencias y puntos de mejora de la normatividad de energías renovables y su relación con la ejecución de proyectos sustentables por parte de la Administración. La parte final se destinó a las conclusiones generales de la investigación. Palabras clave: Constitución Ecológica, energías renovables, normatividad sobre energías limpias, contratación pública. 3 Tabla de Contenido Resumen ...................................................................................................................................... 2 Palabras clave: ............................................................................................................................ 2 Tabla de Contenido ......................................................................................................................... 3 Introducción .................................................................................................................................... 4 Capítulo 1. La Constitución Ecológica en Colombia ...................................................................... 9 Capítulo 2. La Corte Constitucional y las energías renovables .................................................... 22 2.1. Contextualización sobre la importancia de las energías renovables en temas de desarrollo social y protección ambiental .................................................................................................... 22 2.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional asociada al tema de las energías renovables en Colombia ................................................................................................................................... 27 Capítulo 3. Leyes vigentes sobre las energías renovables en Colombia ....................................... 33 3.1. Marco normativo sobre energías limpias ........................................................................... 33 3.2. Sobre la Ley 2099 de 2021, la transición energética y la dinamización del mercado energético .................................................................................................................................. 44 Capitulo 4. Sobre la ejecución de proyectos sustentables dentro de la contratación pública ....... 47 4.1. Sobre el contrato estatal ................................................................................................... 477 4.2. Proyectos sobre energías renovables en Colombia ............................................................ 49 Capítulo 5. Falencias y puntos de mejora de la normatividad de energías renovables y su relación con la ejecución de proyectos sustentables por parte de la Administración ............................... 566 5.1. Falencias y puntos de mejora ............................................................................................. 56 5.2. Propuesta para incentivar y facilitar la inversión en energías renovables ......................... 62 Conclusiones ................................................................................................................................. 67 Referencias .................................................................................................................................... 78 4 Introducción La sustitución de las energías convencionales asociadas con la explotación de recursos finitos como el gas, carbón y petróleo, por fuentes alternativas como la bioenergía, la energía solar fotovoltaica, eólica, geotérmica, hidráulica, y marina, ha sido planteado como un imperativo ecológico, económico y jurídico en diferentes latitudes desde hace décadas (Pereira, 2016). Para Pereira (2016), los Estados han buscado adecuar su estructura económica y jurídica interna para que se propenda por la utilización de fuentes de energía que, a diferencia de los recursos convencionales, resultan inagotables y su consumo no afecta al medio ambiente ni tiene implicaciones negativas sobre los seres humanos y que, por el contrario, coadyuvan al desarrollo material, sustentable y colectivo de la sociedad: El sector energético desempeña un papel trascendental en la economía, por cuanto la energía es el fundamento del crecimiento y del desarrollo económico… El desarrollo implica, utilización de la energía, y el uso de la energía para que sea sostenible debe ser racional y eficiente. Así mismo, el desarrollo sostenible implica la utilización de energía limpia. (p. 50). En Colombia, la materia fue regulada inicialmente por la Ley 697 de 2001 que buscó fomentar el uso racional y eficiente de la energía y promover la utilización de energías alternativas, y la Ley 1665 de 2013 con la que se aprobó el Estatuto de la Agencia Internacional de Energías Renovables. En la exposición de motivos de ésta última, la entonces ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín señaló: El uso de energías renovables es una alternativa para suplir el uso de energías fósiles, las cuales son limitadas, se agotará con el tiempo y no pueden abastecer la demanda total de este recurso… Las energías renovables pueden estimular el crecimiento económico sostenible, además de ofrecer oportunidades para abordar y mitigar de manera gradual los problemas derivados de la seguridad energética. Este tipo de energías reducen, a su vez, la concentración de gases de efecto invernadero en la atmósfera, situación que contribuiría a la estabilización de los sistemas climáticos. (Exposición de motivos, Ley 1665 de 2013). 5 Esta misma norma delimitó a las energías renovables, pues su artículo 3 estableció que estarían incluidas dentro de esa categoría todas las fuentes de energía susceptibles de producción a través de fuentes renovables y sostenibles, entra las que se encuentran: “1. la bioenergía; 2. la energía geotérmica; 3. la energía hidráulica; 4. la energía marina, incluidas la energía obtenida de las mareas y de las olas y la energía térmica oceánica; 5. la energía solar; y 6. la energía eólica”. A esta disposición le siguieron la Ley 1715 de 2014 "por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional”, y la Ley 2099 de 2021 la cual dictó disposiciones sobre la “transición energética, la dinamización del mercado energético y la reactivación económica del país”, las cuales se basaron en los artículos 8, 79, 80 y 95 de la Carta Magna de 1991 referidos a los bienes culturales y recursos naturales, derecho al medio ambiente, utilización racional de los recursos y deberes sociales, cívicos y políticos de los ciudadanos. Por vía jurisprudencial el máximo órgano de la jurisdicción constitucional ha señalado la relevancia del cuidado del medio ambiente y su usufructo racional con miras a salvaguardar la teleología del Estado Social de Derecho y cumplir los principios y fines del Estado. Así, en Sentencia C-339 del 7 de 2002, Magistrado Ponente, Jaime Araujo Rentería, la Corte Constitucional explicó la relación entre los recursos naturales y el derecho a un ambiente sano, la actividad económica y la biodiversidad, así como la conexidad entre el principio de precaución ambiental y el desarrollo sostenible, entre otros. Igualmente, en la Sentencia T-760 del 25 de septiembre 2007, Magistrada Ponente, Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional hizo importantes acotaciones sobre el derecho a un ambiente sano, la propiedad privada, la función ecológica de la propiedad. Para esa Corporación, los derechos anteriores hacen parte del concepto jurídico de “Constitución Ecológica”, el cual tiene una triple connotación: De un lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación. De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales. Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares (C.C., Sentencia T-760 de 2007). 6 Posteriormente, la Corte se refirió al Estatuto de la Agencia Internacional de Energías Limpias y los derechos a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas en Colombia, a través de la Sentencia C-332 del 4 de junio de 2014, Magistrado Ponente, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, a lo que le siguió la Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016, Magistrado Ponente, Jorge Iván Palacio Palacio, la cual versó sobre, la riqueza natural y cultural de la nación, la Constitución Verde, los derechos bioculturales, la bioculturalidad, la biodiversidad, y el principio de precaución ambiental. Sobre este ultimo la Corte precisó: Este principio busca que las acciones de los Estados se dirijan a evitar o minimizar los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de otras naciones. Requiere por ello de acciones y medidas, regulatorias, administrativas o de otro tipo, que se emprendan en una fase temprana, antes que el daño se produzca o se agrave. (C.C., Sentencia T-622 de 2016). Ante este panorama es que resultó de especial interés para esta tesis de maestría el preguntarse sobre las falencias y puntos de mejora existentes en el ordenamiento jurídico colombiano respecto a las energías renovables, especialmente las dificultades que surgen en la ejecución de proyectos sustentables dentro de la contratación pública. De la respuesta a esa pregunta se buscó obtener visos sobre la manera como se puede modificar la normatividad vigente para que se eliminen los potenciales engorros asociados con la elaboración, presentación y ejecución de proyectos por parte de la Administración. El objetivo general de ese trabajo fue pues analizar el soporte constitucional, legal y jurisprudencial de las energías renovables en Colombia y su relación con la ejecución de proyectos sustentables dentro de la contratación pública. Este cometido implicó una subdivisión en objetivos específicos los cuales fueron: primero, señalar el soporte de las energías limpias dentro del articulado de la Carta Magna en lo que ha sido denominado la “Constitución Ecológica”; segundo, consultar la línea jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional sobre el fundamento e importancia de las energías limpias; tercero, reseñar el contenido y prospectivas de la Ley 697 de 2001, la Ley 1665 de 2013, la Ley 1715 de 2004 y la Ley 2099 de 2021, en torno a la regulación de las energías renovables; cuarto, estudiar las características de la ejecución de proyectos sustentables dentro de la contratación pública; y finalmente, identificar falencias y puntos de 7 mejora de la normatividad ut supra, en el marco de la ejecución de proyectos sustentables por parte de la Administración. Se planteó como hipótesis de trabajo el decir que a pesar del soporte constitucional, legal y jurisprudencial de las energías renovables en Colombia, la materialización de estas normas en la dinámica de la elaboración, presentación y ejecución de proyectos con la Administración Pública se ha tornado ineficiente por la existencia de requisitos, tramitología y prácticas restrictivas de la competencia donde dichos proyectos de energías limpias no han tenido el apoyo suficiente ni la disposición del andamiaje institucional para ser ejecutados y con ello generar un cambio sostenido dentro de la estructura económica nacional, fuertemente dependiente de los recursos fósiles. Por tal motivo, si se examinan e identifican las falencias jurídicas en esos procesos, es posible brindar soluciones que propendan por un aumento de la eficiencia, competencia y celeridad en el nacimiento y consecución de proyectos de energías renovables sustentables en todo el país. Para dar respuesta a la pregunta de investigación, los consiguientes objetivos y confirmar o negar la hipótesis esbozada, se recurrió a una metodología de revisión documental y análisis descriptivo, en tanto base de los ejercicios académicos en el área del Derecho, como quiera que se consultaron diferentes fuentes para construir un panorama holístico en torno al interrogante planteado. Según Botero (2003): El método documental o bibliográfico consiste en la captación por parte del investigador de datos aparentemente desconectados, con el fin de que a través del análisis crítico se construyan procesos coherentes de aprehensión del fenómeno y de abstracción discursiva del mismo, para así valorar o apreciar nuevas circunstancias (p. 111). Con este método se consultó la Constitución, la Ley, la Jurisprudencia y la Doctrina atinente a la materia ut supra, de manera que se pudiera adelantar un ejercicio de análisis de información “cuyo objetivo es la captación, evaluación, selección y síntesis de los mensajes subyacentes en el contenido de los documentos, a partir del análisis de sus significados, a la luz de un problema determinado” (Dulzaides y Molina, 2004, pp. 3-4). De acuerdo con Hoyos (2000), este tipo de metodología busca interpretar los documentos de una manera secuencial y rigorosa, donde lo que se busca es tratar con “otras lógicas y otras perspectivas, trabajar sobre el acervo documental recogido para mirarlo desde otro lugar y con 8 otros objetivos; buscar diferentes matices antes no tenidos en cuenta y penetrar en los textos para y hacerlos hablar desde su propia capacidad significante” (p. 52). Con base en esa metodología, esta tesis de maestría se dividió en 5 capítulos: el primero, señaló el soporte de las energías limpias dentro del articulado de la Carta Magna en lo que ha sido denominado la “Constitución Ecológica”; el segundo, explicó la línea jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional sobre el fundamento e importancia de las energías limpias, el tercero, reseñó el contenido y prospectivas de la Ley 697 de 2001, la Ley 1665 de 2013, la Ley 1715 de 2014 y la Ley 2099 de 2021, en torno a la regulación de las energías renovables; el cuarto, estudió las características de la ejecución de proyectos sustentables dentro de la contratación pública; el quinto, identificó las falencias y puntos de mejora de la normatividad de energías renovables y su relación con la ejecución de proyectos sustentables por parte de la Administración. La parte final se destinó a las conclusiones generales de la investigación. Esta investigación tiene como justificación el hecho de que el tema goza de vigencia y refiere a un campo con amplio desarrollo futuro, como es el de la implementación de energías limpias que impactan en la industria nacional y en la institucionalidad pública en su conjunto, pues la elaboración y ejecución de proyectos con la aprobación de la Administración mediante la suscripción de contratos, es susceptible de afectar a los diferentes rubros económicos de todo el país. El revisar la normatividad existente y proponer formas de hacerla más eficiente implica dar un aporte de utilidad manifiesta, de esa manera el ejercicio académico no fenece como mera cavilación, sino que trasciende al mundo práctico por cuenta de su potencial efecto inmediato en la solución de problemas y/o mejora en la ejecución de proyectos de energías renovables en Colombia, cometido que se ajusta a la finalidad última de la maestría en Derecho de Estado con énfasis en minería, petróleo y regulación de energía, de la Universidad Externado de Colombia. 9 Capítulo 1. La Constitución Ecológica en Colombia La constitución ecológica en Colombia se encuentra conformada por un conjunto de disposiciones a nivel nacional, que tienen como finalidad promover y establecer medidas asociadas con el amparo, la protección y el desarrollo ambiental. Como lo señalan Trejo, Barahona y Lizcano (2018), la Constitución Ecológica tiene la finalidad de regular y mejorar de manera continua las relaciones que existen entre las comunidades y la naturaleza, con el fin de orientar prácticas efectivas que reduzcan la contaminación, protejan la biodiversidad y ayuden a establecer un mejor uso de los recursos naturales. Todo lo anterior teniendo en cuenta un marco complicado de cambio climático, que requiere de la intervención efectiva del Estado por medio de normas y acciones concretas que ayuden a reducir los impactos negativos que genera el hombre al medio ambiente. En la Sentencia C-431 del 2000 de la Corte Constitucional se planteó un análisis concreto de lo que significa la Constitución Ecológica: La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado "Constitución ecológica", conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección (Corte Constitucional, Sentencia C-431 del 2000). De esta cita es importante aclarar que la Constitución Ecológica reconoce al medio ambiente y a los ecosistemas como sujetos de derecho que son fundamentales en la supervivencia humana y en el desarrollo sostenible. Por esta razón, su protección debe estar amparada por disposiciones superiores desde las cuales se logre establecer una mejor regulación al respecto, que incluya orientaciones y reglamentaciones específicas para promover la preservación y buen uso de los recursos naturales. De acuerdo con Vaello (2005), la Constitución Ecológica en Colombia está compuesta por un total de 49 normas constitucionales que hacen referencia de una manera directa o indirecta a la protección del medio ambiente a través de disposiciones que tienen como finalidad precisamente regular la relación del desarrollo social con el amparo a los recursos naturales y protección de los 10 ecosistemas. En este sentido, se puede decir que la protección ambiental se establece como un requerimiento clave que se ha venido incorporando a todo el orden jurídico. En particular, según es explicado por Penagos (2011), la Constitución Ecológica está fundamentada en los principios de la Constitución Política de 1991. Principalmente, se destaca el artículo 79, en el cual se establece que todas las personas en el país tienen el derecho a gozar de un ambiente sano, y que por tanto es deber del Estado garantizar la integridad y el amparo de la naturaleza a través de estrategias que permitan conservar los ecosistemas e incentivar la participación de las comunidades en las decisiones que pueden generar impactos en el ambiente. Por otro lado, se destaca también el artículo 80 de la Constitución, en el cual se establece que: El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas (Constitución Política de Colombia, 1991, artículo No. 80). Se observa la relevancia del concepto de planificación como herramienta clave de protección ambiental, y como elemento desde el cual es posible favorecer la articulación de las diversas instituciones del Estado, con el fin de considerar todos los aspectos clave que se relacionan con la protección ambiental. En este punto, también es preciso reconocer otros artículos que hacen mención directa o indirecta del medio ambiente y su protección, por ejemplo, se destaca el artículo 2, referente a la obligación del Estado de proteger los derechos de las personas que residen en Colombia, entre ellos el derecho ambiental. En el artículo 8 también se establece la obligación del Estado de proteger las riquezas de la nación; en el artículo 49 se establecen lineamientos sobre el saneamiento ambiental como un servicio público que es responsabilidad del Estado. Por otro lado, es importante mencionar al artículo 58, en el cual se relaciona a la propiedad privada con el cumplimiento de una función ecológica en el país; el artículo 63, que establece consideraciones sobre los parques naturales, y los define como bienes inalienables; y el artículo 11 67, que se enfoca en la necesidad de promover esquemas de educación entre toda la población y las comunidades para fortalecer el respeto al medio ambiente. No se puede desconocer tampoco el artículo 95, en el cual se consagra como uno de los deberes de los ciudadanos proteger los recursos naturales. En el artículo 215 el Estado se confiere la autoridad de declarar Estado de emergencia en casos en los cual se hayan generado grave perjuicios al medio ambiente; y en el artículo 267 se incluyen a los costos ambientales como rubros relevantes que se deben tener en consideración para los procesos de control fiscal elaborados por el Estado colombiano. En el artículo 277 se señala la potestad del Procurador General de la Nación para adoptar medidas que ayuden a conservar la riqueza natural del país; mientras que en el artículo No. 289 se autoriza la integración fronteriza como un mecanismo clave de protección ambiental. También sobresalen los artículos 300, 313 y 317, en los cuales se determinan las funciones asociadas a la planeación del medio ambiente para las autoridades territoriales; así como los artículos 333 y 334, en los que se establece que las consideraciones de protección ambiental se establecen en el país como un límite para el ejercicio de las actividades productivas y económicas. En el artículo 360, se le otorgan facultades al legislador para regular condiciones de explotación de recursos naturales; y en el artículo 366 se determina que el saneamiento ambiental es un tema que tiene prioridad en el gasto público del país. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 existió una importante preocupación por los temas ambientales, y por la necesidad de establecer planteamientos y disposiciones concretas que ayuden a regular actividades de explotación de los recursos naturales, además de favorecer la armonización del desarrollo social y económico con la protección del medio ambiente. Finalmente, se puede apreciar que un eje importante de la protección y desarrollo del medio ambiente en Colombia, según los principios constitucionales, es el de la planeación. Específicamente, la planeación se establece como una estrategia que permite comprender las necesidades ambientales en el país, la forma en la cual se están generando procesos de aprovechamiento de los recursos naturales, además de las relaciones que construyen las comunidades con la naturaleza. Lo anterior con la finalidad de establecer principios y regulaciones que ayuden no solo a proteger las riquezas ambientales, los ecosistemas y la biodiversidad, sino también a garantizar la calidad de vida y el bienestar de las comunidades. Lo anterior entendiendo 12 que la vida y el desarrollo social son factores que se encuentran esencialmente ligados a las características del medio ambiente. Según Penagos (2011), un componente fundamental de la Constitución Ecológica ha sido el de promover un mejor equilibrio entre el diseño y desarrollo de proyectos de desarrollo económico con los principios de regulación ambiental. Por tanto, esta constitución se establece como una herramienta importante para que el Estado pueda rechazar, de acuerdo con una serie de condiciones y estipulaciones concretas, el desarrollo de intereses particulares que puedan llegar a comprometer la calidad del medio ambiente. Es preciso reconocer, por tanto, según el análisis que se ha planteado, que más allá de responder a una serie de principios de tipo altruista, el enfoque central de la Constitución Ecológica ha sido el de reconocer en el medio ambiente un bien jurídico del país que merece una protección especial, ligada a una doble finalidad: Por un lado, promover y fortalecer esquemas de protección y cuidado ambiental Por otro lado, garantizar el desarrollo sostenible de las comunidades a partir de relaciones provechosas con el entorno, naturaleza y recursos ambientales. En conjunto, ambos objetivos se establecen como factores determinantes en lo que tiene que ver con la subsistencia y supervivencia de las generaciones futuras. La síntesis de estos objetivos o finalidades se puede apreciar de manera clara en la Sentencia T-760/07: Es evidente que el desarrollo social y la protección del medio ambiente imponen un tratamiento unívoco e indisoluble que permita progresivamente mejorar las condiciones de vida de las personas y el bienestar social, pero sin afectar ni disminuir irracional o desproporcionadamente la diversidad natural y biológica de nuestro ecosistema (Corte Constitucional, a T-760/07, p. 3). Este basto cuerpo normativo de leyes, sentencias y decretos que están asociados con la protección ambiental, y que han configurado el desarrollo de la Constitución Ecológica en Colombia, han ayudado a reconocer, por lo menos en el plano legal, que debe existir una supremacía de la protección del medio ambiente frente a cualquier tipo de interés particular o privado. 13 Así, por ejemplo, el propio Código Penal (Ley 599 de 2000), consagró en el Titulo XI la protección al bien jurídicamente tutelado de los recursos naturales y el medio ambiente. Entre los artículos 328 y 338 están las conductas típicas y antijurídicas sobre las que se puede activar el ius puniendi del Estado: ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables (artículo 328); violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales (artículo 329); manejo y uso ilícito de organismos, microorganismos y elementos genéticamente modificados (artículo 330); daños en los recursos naturales (artículo 331); contaminación ambiental (artículo 332); contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (artículo 333); experimentación ilegal con especies, agentes biológicos o bioquímicos (artículo 334); ilícita actividad de pesca (artículo 335); caza ilegal (artículo 336); invasión de áreas de especial importancia ecológica (artículo 337); explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (artículo 338). A su vez, la Ley 1774 de 2016 “por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”, redefinió a los animales como seres sintientes, que no son cosas o bienes semovientes, y que demandan la especial protección de las personas naturales y jurídicas, particulares y privados, respecto a evitar cualquier tipo de conducta en contra de sus derechos. Con esa Ley, el Título XI- A del Código Penal consagró la vida, integridad física y emocional de los animales como un bien jurídicamente tutelado. Sobre está Ley se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-032 de 2019, donde recordó que una de las herramientas para la protección del medio ambiente, según los artículos 67 y 79 de la Carta Superior, es el fomento de la educación y la planeación para consolidar políticas públicas con participación ciudadana que favorezcan la protección ecológica y del medio ambiente. Así, las entidades como el Ministerio de Ambiente y de Desarrollo Sostenible, tienen funciones de protección entre las que se destaca la elaboración y coordinación de campañas pedagógicas, estrategias de fomento y concientización de respeto al medio ambiente, y en general de incitar a la población del país al respeto al bien jurídico y constitucionalmente protegido citado. Siguiendo las apreciaciones de la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 del 2007, el ambiente sano en la actualidad no solo se considera como un tema de interés general, sino como un derecho de rango constitucional del cual son titulares todos los colombianos. Esta situación 14 obliga a desarrollar y actualizar permanentemente el diseño de estrategias y proyectos que ayuden a reducir los impactos negativos que se puedan estar generando en el medio ambiente, debido a la incidencia de proyectos de crecimiento económico, desarrollo social y crecimiento competitivo. Ahora bien, en cuanto a las consideraciones de la Corte Constitucional frente a la Constitución Ecológica, se reconoce el planteamiento de la Sentencia a T-760/07, en la cual se dispone lo siguiente: Esta Constitución ecológica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación. De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales. Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares (Corte Constitucional, a T-760/07, p. 1). Como se puede apreciar, se comprende por parte de la Corte que la Constitución Ecológica tiene diferentes tipos de aplicaciones en lo que tiene que ver con la regulación jurídica del país frente a temas de protección y conservación ambiental, pero también en lo relacionada a la posibilidad de promover mejores relaciones entre el hombre, sus actividades productivas y el entorno. De esta manera, a través de un enfoque integral, es posible favorecer una mejor articulación entre las políticas diseñadas en el país sobre temas ambientales, con lo que sucede realmente en la práctica, la intervención ambiental de los proyectos económicos y los impactos asociados a los procesos productivos (Trejo, Barahona y Lizcano, 2018). Por otro lado, se resaltan las consideraciones de la Sentencia C-430 de 2015, en la cual la Corte Constitucional realiza un análisis de los principios constitucionales asociados a la protección ambiental, y clasifica los diversos deberes que tiene el Estado para garantizar mejores esquemas de acción y coordinación constitucional, que ayuden a promover el amparo el medio ambiente. Dicha clasificación se establece en los siguientes términos: 1) Proteger la diversidad e integridad del medio ambiente. 2) Cuidar las riquezas naturales del país. 3) Promover esquemas de conservación de los parques naturales. 15 4) Establecer estrategias que ayuden a promover temas como la educación y sensibilización ambiental. 5) Planificar el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. 6) Prevenir cualquier hecho o actividades que genere como resultado el deterioro ambiental. 7) Promover la reparación de los daños causados al medio ambiente. 8) Imponer sanciones para quienes atenten contra el medio ambiente o hagan un uso irregular e indiscriminado de los recursos naturales. 9) Establecer mecanismos de cooperación internacional en zonas fronterizas para garantizar la protección ambiental. En conjunto, estos principios se establecen como actividades clave que se desprenden de la Constitución Ecológica en Colombia, y que deben ser satisfechos a través de proyectos desarrollados por el Estado, incluyendo un enfoque importante de participación ciudadana y análisis continua de los impactos ambientales que se generan en medio de las diversas actividades productivas. Sobre este tópico el máximo órgano de la jurisdicción constitucional se pronunció en Sentencia C-032 de 2019 explicó que los artículos 8, 79 y 95 de la Carta Magna contienen los mandatos de la Constitución Ecológica, que definen la defensa del medio ambiente sano como uno de los principales cometidos del Estado Social de Derecho, a través de una triple dimensión: primera, la protección del medio ambiente es un principio constitucional que envuelve a todo el ordenamiento jurídico pues es obligación taxativa del Estado la protección de las riquezas naturales de Colombia; segunda, es un derecho de todos los nacionales el goce de un ambiente sano y que es exigible por vía judicial; y tercera, de la constitución ecológica se desprende una cohorte de deberes y obligaciones para todas las autoridades públicas y para los particulares. Precisó también que en el marco del artículo 79, la protección del medio ambiente impone obligaciones concretas para la institucionalidad: la protección genérica de la diversidad e integridad del entorno natural, la conservación de las áreas de especial relevancia ecológica, el fomento de la educación para el logro de los anteriores conatos, la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales de manera sostenible, la prevención y control de los 16 factores de deterioro ambiental, la imposición de sanciones legales y de reparación de daños, y la cooperación con otros Estados para la protección de los ecosistemas ubicados en las fronteras limítrofes (C.C. Sentencia C-032 de 2019). La Corte reafirmó la jurisprudencia existente al decir que el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalmente protegido, en el que se entrevera lo siguiente: es un principio del Estado que le impone la obligación a la institucionalidad de protegerlo y de adecuar las políticas económicas y sociales para que sean compatibles con el socaire de las riquezas naturales; es un servicio público directamente relacionado con la salud, la educación, el agua potable, y en pleno núcleo del deber de propender por el mejoramiento de la calidad y condiciones de vida de los habitantes; es un imperativo las medidas de prevención, mitigación, indemnización-reparación y de punición para la defensa del medio ambiente (C.C. Sentencia C-032 de 2019). También recordó que las posturas biocéntricas y ecocéntricas han sido consideradas como interpretaciones posibles dentro del compresión de ese bien jurídico, y que a pesar de que ha primado una visión antropocéntrica en el que el medio ambiente se protege en relación con la afectación que se genera al ser humano, no quiere decir que no pueda protegerse como un fin en sí mismo (C.C. Sentencia C-032 de 2019). Sobre este último elemento, es decir, el considerar al medio ambiente como un fin y no como un mero objeto, es precisó traer a colación la Sentencia T-622 de 2016 donde se reconoció al rio Atrato como un sujeto de derechos al que se le debe protección, conservación, mantenimiento y restauración por cuenta del Estado y de las comunidades étnicas, y en la cual se declaró, en el numeral tercero del resuelve, la existencia de una grave vulneración de los derechos fundamentales de las personas que habitan en la cuenca del rio Atrato y sus afluentes, y que es imputable a las entidades del Estado por omisión al cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales: Al no proveer una respuesta institucional idónea, articulada, coordinada y efectiva para enfrentar los múltiples problemas históricos, socioculturales, ambientales y humanitarios que aquejan a la región y que en los últimos años se han visto agravados por la realización de actividades intensivas de minería ilegal (C.C. Sentencia T-622 de 2016). En esa Sentencia, la Corte explicó que los derechos bioculturales, son las prerrogativas que tienen las comunidades étnicas de administrar y ejercer control y autónomo sobre los territorios de acuerdos a sus normas y costumbres y en los que los recursos naturales son una parte esencial e 17 intrínseca a su cultura, tradiciones y formas de vida, por lo que no es posible disociar el medio ambiente del desenvolvimiento humano de esas poblaciones. En ese sentido, las actividades contaminantes derivadas de la explotación minera ilegal tienen impactos directos sobre la salud humana y sobre el medio ambiente que es indispensable para su propia subsistencia, por ejemplo, la disminución de los productos de los bosques que afecta la obtención de alimentos y medicina, y que afecta directamente las tradiciones, usos y costumbres, las cuales se ven en la obligación de ser modificadas por la afectación a la biodiversidad de la cual dependen. Así mismo, explicó los principios de prevención y precaución en el derecho ambiental, los cuales refieren a que las acciones de las entidades públicas y del Estado en general, deben estar dirigidas a evitar o minimizar de sumo grado los daños medio ambientales, y deben estar en cooperación con las diferentes ramas del poder estatal para atender en una fase temprana los posibles perjuicios irrogados al medio ambiente, a la vez que se propenda porque en caso de incertidumbre técnica o científica, siempre se favorezca la protección de ese bien jurídico, es decir, que de no haberse demostrado, por los estudios vigentes, la existencia o posibilidad de un daño, pero ante la presencia de elementos de prueba de los que se pueda extraer una inferencia razonable sobre tal menester, la interpretación del Estado deberá avocarse sobre la protección irrestricta del medio ambiente. Ahora bien, como lo señala Fique (2017), cabe tener en cuenta que la Constitución Ecológica no solo se ha construido a partir de disposiciones internas sino también de la suscripción a tratados internacionales de protección ambiental, dentro de los cuales se destaca la Convención Marco De Las Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático, ratificado a través de la Ley 164 de 1994. También se debe mencionar el Protocolo de Kioto Naciones Unidas (1997), el cual contienen componentes importantes referentes al tema de las energías renovables como factor esencial de adaptación de las economías energéticas y de protección ambiental. Por ejemplo, se puede tener en consideración el artículo 2 numeral 1 del Protocolo de Kioto, en el cual se menciona la importancia de promover esquemas e iniciativas de investigación en el tema de las energías renovables. La investigación, en particular, se establece como un componente fundamental para favorecer la promoción, el uso y desarrollo de nuevas formas de generación de energía que sean ambientalmente sostenibles y ecológicamente racionales. 18 Especialmente, se resalta la importancia del Acuerdo de París, desarrollado en diciembre del 2015, pues marcó un hito importante en lo que tiene que ver con el diseño y planeación de las políticas que se han articulado a nivel mundial para enfrentar el cambio climático. Principalmente, el Acuerdo de París propone el desarrollo de un conjunto de compromisos que tienen como finalidad reducir la emisión de carbono, con la finalidad de reducir la temperatura global en unos periodos de tiempo estimados. El protocolo en mención se establece a través de un enfoque centrado en la equidad, la participación y la cooperación. Se basa en el supuesto básico de que enfrentar las graves condiciones climáticas que experimenta el mundo, exige de esfuerzos conjuntos que integren la participación de cada uno de los Estados, de acuerdo con sus posibilidades y capacidades particulares. Además, el Acuerdo de París parte de considerar una realidad preocupante: que el 97% de la responsabilidad del cambio climático global es del hombre, de sus actividades productividad y de la manera en que ha logrado apropiarse de cada uno de los ecosistemas y espacios naturales para generar mecanismos e iniciativas económicas de explotación de los recursos. Lo anterior ha generado en los gobiernos una continua presión para orientar medidas efectivas que permitan reducir de forma significativa las emisiones de carbono, para reducir las perjudiciales consecuencias del cambio climático. De acuerdo con las apreciaciones de Konstantinidis (2018): Más allá de las diferencias, estuvo siempre claro que el mundo no podía arriesgarse a fracasar nuevamente al plantear soluciones globales. Eventos extremos cada año desde 2009 dieron viva muestra de que el cambio climático ya está entre nosotros, y que no es más una proyección hipotética de largo plazo. En particular, el Acuerdo de París se establece a partir de tres principios claves que orientan las estrategias para reducir el impacto ambiental de las actividades humanas sobre el planear, los cuales son progresividad, dinamismo y eficiencia. Dichos principios se explican a continuación: Figura 1 Principios del Acuerdo de París 19 Nota: Adaptado de Bueno (2016). En este sentido, y siguiendo la argumentación planteada por Bueno (2016), los objetivos que se persiguen en la implementación del sistema de compromisos que se plantean en el Acuerdo de París son: Proteger el medio ambiente y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. Reducir la dependencia energética del exterior y aumentar la seguridad en el abastecimiento. Promover el desarrollo industrial de las tecnologías en cada país a partir del apoyo económico y del establecimiento de metas e indicadores claros de avance y progreso en el cumplimiento de los objetivos. Sin embargo, estos enfoques y beneficios deben estar asociados en cada Estado a la posibilidad concreta de fomentar el desarrollo regional y social, además de favorecer la creación de empleo. Para el caso de los factores económicos y sociales, es importante que los acuerdos • Ambición incremental • Crecimiento cuantitativo de las metas • Esquemas continuos de seguimiento y evaluación • Rendición de cuentas Progresividad • Ciclos de planes • Evaluación continua • Renovación Dinamismo • Punto de partida que depende de las capacidades de cada Estado • El aporte de cada Estado depende de sus posibilidades Flexibilidad 20 climáticos se puedan también fomentar del desarrollo local, la generación del empleo y la promoción industrial, la cual se traduce en una mayor competitividad. La clave está en que a través de las estrategias que se implementan para cumplir los acuerdos se generen una serie compleja de procesos productivos, que incluyan una variedad de etapas y actividades. En cada caso, se precisa fortalecer la participación, capacidades y habilidades de personas con diferentes perfiles profesionales en lo relacionado a los temas de gestión ambiental, desarrollo tecnológico e infraestructura. Para garantizar la protección del medio ambiente y fomentar el uso de fuentes de energía que no socaven los ecosistemas, autores como Serra (2020) proponen que desde el ámbito internacional se criminalice cualquier conducta que pueda afectar a este bien jurídico dado el mandato de reajustar los valores antropocéntricos que subordinan el medio ambiente al nivel de mero instrumento al servicio de los intereses del ser humano, para erigir un enfoque donde la naturaleza sean considerada un valor en sí mismo, y por lo tanto el Derecho Penal deberá concebirla como un sujeto de derechos que amerita protección a través del ejercicio de la acción punitiva sobre aquellos que menoscaban sus garantías fundamentales: “la criminalización en el ámbito internacional de los daños medioambientales más graves se ha vuelto inaplazable” (p. 21). En esta misma línea, López y Sánchez (2017) afirman que es posible considerar al medio ambiente como un bien jurídico protegido por el derecho internacional teniendo como base la interpretación jurídica de que el derecho al medio ambiente es inherente al ser humano pues toda conducta que sobrevenga en un detrimento del entorno donde viven y se desarrollan las sociedades humanas, es una acción que pone en riesgo la existencia misma de la especie. Cuando se explota la naturaleza para obtener fuentes de energía fósil y no se propende por el uso de energías limpias en armonía con el medio ambiente, se generan daños que se deben medir a la luz de la lesión grave de las condiciones de vida del ser humano y que ameritan la intervención del derecho internacional y del derecho interno de cada Estado. Al respecto, la Corte Penal Internacional (2016) publicó el informe Policy paper on case selection and prioritisation cuyos numerales 7 y 41 señalaron que la oficina del Fiscal de ese Tribunal Internacional buscaría cooperar y proveer asistencia a los Estados en la persecución de las conductas que constituyan un crimen referidas a la explotación ilegal de los recursos naturales, el despojo ilegal de tierras y la destrucción del medio ambiente. A su vez, buscaría generar 21 mecanismos para la búsqueda de la verdad, la reparación y asistencia de las víctimas, y reformar las instituciones de justicia para desarrollar estrategas jurídicas frente a esos delitos: In this context, the Office will give particular consideration to prosecuting Rome Statute crimes that are committed by means of, or that result in, inter alia, the destruction of the environment, the illegal exploitation of natural resources or the illegal dispossession of land. (International Criminal Court, 2016, p. 14). Para finalizar el análisis que se ha planteado sobre la Constitución Ecológica, es clave reconocer con Polo (2008), que los mecanismos de protección del medio ambiente que han sido establecido en la Constitución de 1991 no tendrían trascendencia si no se hubieran venido estableciendo por el mismo constituyente mecanismos concretos para garantizar la protección a través de una intervención de la Jurisdicción Constitucional. En otras palabras: “es posible concluir que la intervención de la Justicia Constitucional en Colombia ha sido determinante en la protección del medio ambiente, como derecho colectivo reconocido por el Constituyente de 1991” (Polo, 2008, p. 156). En este contexto, el tema de la renovación de las fuentes de producción de energía ha venido adquiriendo una importante relevancia en el contexto mundial y nacional. Esto teniendo en cuenta que una de las principales razones que afectan al medio ambiente es la emisión de gases tóxicos, generados por la emisión indiscriminada de combustibles fósiles, que son usados principalmente en los medios de transporte y en la generación de energía eléctrica que se desarrolla en las plantas termoeléctricas (Robinson, Riascos y Harbord, 2012). Es por esto por lo que la búsqueda de nuevas fuentes de energía se ha venido acrecentando continuamente en el mundo, de modo que hoy en día se cuenta con un número considerable de fuentes de energía alternativa y/o renovable, dentro de las cuales se pueden encontrar el biodiesel, la biomasa, la energía solar térmica, solar fotovoltaica, mareomotriz y geotérmica, entre otras. El tema de la Constitución Ecológica es clave para reconocer que existe una importante relación causal entre protección ambiental, normatividad, desarrollo económico y energía. En conjunto, estos son elementos estructurales en el Derecho energético ambiental. Sin embargo, orientar y fortalecer una relación adecuada entre dichos factores depende de incorporar de manera adecuada energías limpias a la canasta energética colombiana, que tengan la posibilidad de competir con los combustibles fósiles, por medio de la facultad regulativa del Estado. 22 Ya que se ha planteado un análisis inicial sobre los principios constitucionales relacionados con la protección ambiental, los cuales han sido configurados en el desarrollo de la Constitución Ecológica, a continuación, es importante observar estos principios a la luz de las energías renovables: un tema central en los últimos años para la conservación de los ecosistemas y de los recursos naturales. Capítulo 2. La Corte Constitucional y las energías renovables Este capítulo se divide en dos apartados. En primer lugar, se presenta la contextualización sobre la importancia de las energías renovables en temas de desarrollo social y protección ambiental. Posteriormente, se analiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional asociada al tema de las energías renovables en Colombia. De esta forma, es posible entender la importancia de las energías renovables en el contexto actual, teniendo en cuenta para ello las consideraciones que se han planteado sobre la Constitución Ecológica y la necesidad de promover una relación sólida entre la producción energética, el desarrollo económico y la protección ambiental. Además, se reconoce la manera en la cual se ha venido abordando el tema por parte de la Corte Constitucional, y los conceptos que se asocian en el desarrollo de las sentencias. 2.1. Contextualización sobre la importancia de las energías renovables en temas de desarrollo social y protección ambiental Es importante iniciar este capítulo analizando una serie de reflexiones sobre el problema actual de las fuentes de energía en el mundo, los impactos ambientales y el calentamiento global. De esta forma, es preciso ir orientando un análisis que permita definir a las energías renovables como una estrategia central para enfrentar el agotamiento de los yacimientos de combustibles fósiles, y para garantizar la conservación del medio ambiente, con el fin de posibilitar un desarrollo integral para todas las comunidades. Para empezar, se destacan los aportes de Sánchez, Porras y Gutiérrez (2009), quienes plantean que el desarrollo de las energías renovables exige en cada país de los siguientes compromisos: Desarrollar una visión a largo plazo del aprovechamiento de las energías renovables. Establecer las políticas, marcos legales y lineamientos para la producción y consumo de energía renovable. 23 Definir incentivos económicos y fondos de financiamiento para el desarrollo masivo de las energías renovables. Generar tarifas únicas para alentar la generación de este tipo de energías. Desarrollar un plan estratégico a corto, mediano y largo plazo, para el aprovechamiento integral de las energías renovables. Crear centros de investigación, instituto y comisiones para desarrollar los procesos de seguimiento a los proyectos de energías renovables. Las energías renovables han sustituido de manera progresiva a los combustibles fósiles y a la energía nuclear en cuatro mercados distintos, que son: la generación de electricidad, las aplicaciones térmicas, los carburantes para transporte y los servicios energéticos para las zonas no interconectadas a los sistemas de en energía nacionales. En palabras de Robinson, Riascos y Harbord (2012), las energías alternativas no solo representan la posibilidad de utilizar de manera eficiente y provechosa los recursos naturales, sino que también hace parte de la política internacional de mitigación del cambio climático, y de un proceso de industrialización que fomente el uso y desarrollo de este tipo de fuentes energéticas. Siguiendo la misma línea de argumentación, Santamarta (2004) plantea que las energías renovables no solo ayudan a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, permitiendo reducir la dependencia energética, sino que además contribuyen en la generación de empleo y en el desarrollo tecnológico a nivel mundial. De esta manera, es importante afirmar que: El análisis de las experiencias internacionales más recientes muestra que las nuevas fuentes de energías renovables son un tema prioritario en las agendas energéticas, tanto en los países industrializados como en muchas economías en desarrollo, gracias a sus efectos beneficiosos en las esferas económica, social y ambiental (Merino, 2010, p. 13). Por otro lado, Merino (2010) hace referencia al hecho de que la cadena productiva de cualquier tipo de energía ya sea renovable o no, en sus procesos de generación, transmisión, distribución y uso final, tiene asociados una serie de impactos ambientes, sociales, comerciales y políticos. De esta manera, cambiar el uso de combustibles fósiles a fuentes renovables es una tarea difícil, ya que existen factores de tipo económico, industrial y político que se deben contemplar, a través del diseño de estrategias y proyectos que permitan facilitar el desarrollo, la infraestructura, 24 la producción y el consumo de este tipo de energías, que además permitan su integración al sistema energético de cada país. La argumentación que se ha planteado hasta el momento permite reconocer que la implementación y promoción de las fuentes de energía renovable ayuda a promover el desarrollo social y sostenible, a través de la generación de empleo, del autoabastecimiento, del fortalecimiento de capacidades de la población para reciclar y generar cultivos ambientales, y del potenciamiento de su participación en el mejoramiento de su calidad de vida: El sector energético desempeña un papel trascendental en la economía, por cuanto la energía es el fundamento del crecimiento y del desarrollo económico... El desarrollo implica, utilización de la energía, y el uso de la energía para que sea sostenible debe ser racional y eficiente. Así mismo, el desarrollo sostenible implica la utilización de energía limpia. (Pereira, 2016, p. 50). A nivel mundial, cuando se piensa en el desarrollo de estrategias y medidas para fomentar el desarrollo rural sostenible, cada vez son más tenidas en cuenta las tecnologías referentes a energías renovables, que despiertan el interés de los líderes de Estado debido a sus ventajas ecológicas y sociales, al hecho de que sus costos están disminuyendo y a que con su promoción se fomenta el empleo y el autoabastecimiento. Según palabras de la Agencia Internacional de la Energía (2010), una fuente de energía renovable se convierte en un punto fuerte para una zona rural, que le brinda nuevas oportunidades de desarrollo, crecimiento y competitividad. Para Demeo y Galdo (1997), la explotación de las energías renovables puede contribuir al desarrollo regional, en la medida en que permite construir territorios rurales con fuentes de ingresos valiosas, efectivas y sostenibles. En este sentido, pueden ayudar a elevar los niveles de calidad de vida y a mejorar los ingresos en las áreas menos favorecidas de un país, priorizando el desarrollo local por medio del uso de recursos endógenos, fomentando la creación de empleos permanentes y reduciendo dependencia de fuentes de energía externas o internacionales. Una buena implementación de energías alternativas en los sectores rurales fortalece la calidad y el suministro de energía dirigido a los municipios locales, con lo cual se potencia el turismo verde y se mejora la protección de las zonas que conforman el patrimonio ambiental de una nación. Además, ayuda en el desarrollo de la investigación y desarrollo tecnológico, a través 25 del fortalecimiento de las capacidades y conocimientos locales, y de la creación de proyectos que se adaptan a las necesidades específicas de la población (McGowin, 2008). Básicamente, los beneficios que se generarían en un país como Colombia a partir de la promoción de este tipo de energía son el aprovechamiento de los recursos locales, la contribución a la situación económica de la población, la disminución de los suministros del exterior y la creación de empleos dignos y cualificados. En este sentido, la energía renovable podría convertirse en un motor impulsor para diversas iniciativas de desarrollo rural, pues ayuda a movilizar a las personas, a potenciar su participación y a mejorar sus capacidades de producción (García, Corredor, Calderón y Gómez, 2013). Lo anterior, es particularmente importante en Colombia dada la existencia de un conflicto armado de más de cinco décadas donde el elemento definidor ha sido la relación entre el conflicto armado y la explotación de recursos naturales, generándose una afectación masiva y continua contra la naturaleza y grupos humanos específicos, especialmente en aquellas regiones donde la enorme diversidad y riqueza eco sistémica se convirtió en un atractivo para los grupos armados al margen de la ley (Guzmán y Quevedo, 2020). Al respecto, la Unidad de Investigación y Acusación de la Justicia Especial para la Paz (UIA), emitió el Comunicado 009 donde explicó que, en el marco del conflicto armado interno colombiano, se ejecutaron una cohorte de acciones que ocasionaron graves alteraciones y daños sobre los ciclos naturales de los diferentes ecosistemas, tanto de carácter temporal como permanente. Estas acciones tuvieron diferente connotación, porque algunas fueron intencionales, otras accidentales y otras por negligencia, de las que son responsables todos los actores dentro del conflicto, Estado, guerrillas, paramilitares, por lo que la UIA ha llevado a cabo diferentes trabajos para “proteger el medio ambiente y respetar la naturaleza y sus recursos renovables y no renovables” (UIA, 2019, p. 1). Esto llevó a la UIA a afirmar que el medio ambiente en Colombia ha sido una víctima del conflicto: “la Unidad de Investigación y Acusación está comprometida con el reconocimiento del ambiente como víctima silenciosa del conflicto y con la búsqueda de mecanismos para su reparación efectiva, propendiendo por garantizar la no repetición” (UIA, 2019, p. 2). Esta aseveración resulta de gran trascendencia jurídica puesto que se está diciendo en primer lugar, que los daños al medio ambiente comportan una afectación directa sobre el ser 26 humano, y por ende, cualquier afectación al primero vulnera las prerrogativas constitucionales y legales de las personas que habitan los territorios socavados, y en segundo lugar, que los recursos naturales y el medio ambiente son un fin en sí mismo, en tanto sujeto de derechos, y se debe garantizar su integridad y existencia independientemente de su colofón antropocéntrico. Sobre este asunto, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), tiene actualmente en su haber, la investigación, persecución y sanción del llamado “macrocaso 5”, relativo a la priorización de la grave situación de derechos humanos en la región del Norte del Cauca y sur del Valle del Cauca, concretamente en los municipios de Santander de Quilichao, Suarez, Buenos Aires, Morales, Caloto, Corinto, Caldono, entre otros, en la cual la JEP avocó conocimiento sobre los hechos punibles presuntamente cometidos por miembros de las FARC-EP y de la Fuerza Pública entre el 1 de enero de 1993 y el 1 de diciembre de 2016, territorios que han sufrido los mayores niveles de deforestación por la siembra de coca, y donde se ha reconocido al territorio ancestral y colectivo como víctima del conflicto (JEP, 2020). En efecto, el Auto número 078 del 8 de noviembre de 2018, informó sobre las cifras que reposan en diferentes fuentes nacionales, y de las que fue posible aseverar que se han presentado atentados contra el medio ambiente: En el norte del Cauca se han extendido zonas de explotaciones mineras de manera ilegal o atentados contra recursos naturales como fuentes hídricas. Al respecto, la Fiscalía señala que, en los municipios de Buenos Aires, Santander de Quilichao y Suárez, han existido daños a bosques primarios con retroexcavadoras en zonas dominadas por las FARC-EP 78 y hay evidencias de deforestación para generar cultivos de coca. (SRVR, 2018, p. 17). De acuerdo con los informes que sirvieron de insumo para el Auto de la SRVR, la zona que comprende 17 municipios ubicados en el norte del Cauca y sur del Valle del cauca, es una de las que presenta mayores niveles de deforestación en todo el país, de allí que se haya acreditado como víctima al territorio ancestral y colectivo, un pronunciamiento de extrema relevancia, ya que se está diciendo, nada más ni nada menos, que ese territorio, en tanto naturaleza independiente y dependiente del ser humano, es un sujeto de derechos que se puede catalogar como víctima en el marco del conflicto armado interno (JEP, 2020). 27 Ante las particularidades históricas y jurídicas de Colombia, para quien esto escribe, el promover y fomentar el uso de energías alternativas, limpias y renovables, no solo contribuirá al desarrollo material y económico del país mediante la apertura de nuevos rubros e industrias altamente lucrativas, sino también, coadyuvará a la recuperación del tejido social y la construcción de paz a través de la conservación del medio ambiente y la protección de las comunidades que han visto históricamente afectados sus territorios durante la existencia del conflicto armado interno. Partiendo de esta contextualización que se ha realizado sobre el tema de las energías renovables, a continuación, se presenta en el análisis jurisprudencial que se la ha dado al tema en Colombia, considerando para ello un conjunto importante de sentencias proferidas por la Corte Constitucional. 2.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional asociada al tema de las energías renovables en Colombia A continuación, es importante enfocarse en el análisis jurisprudencial de un conjunto de providencias proferidas por la Corte Constitucional que hacen referencia concreta el tema de las energías renovables en Colombia. Para empezar el análisis, se reconoce con Fique (2017) que: “(…) últimamente el derecho a gozar de un medio ambiente sano ha encontrado mayor sustento en los pronunciamientos de las cortes” (p. 13), pues se ha generado un enfoque importante en la necesidad de reconocer a los ecosistemas como sujetos de derechos. Como se verá, las consideraciones de la Corte Constitucional sobre la protección ambiental y, concretamente, las energías renovables, se establecen a partir de un discurso desde el cual se considera que la supervivencia humana depende de las condiciones ambientales. Se entiende además que factores como la dignidad, bienestar y calidad de vida también están asociados con la posibilidad de establecer relaciones armónicas entre los seres humanos, las actividades productivas y el amparo ambiental. Para empezar, la Corte Constitucional ha reconocido que el medio ambiente sano es la base para disfrutar de una vida digna, y por tanto se establece como un derecho fundamental. En la Sentencia T-046 de 1999, la Corte reconoce y desarrolla esta relación entre la protección ambiental y la vida digna de la siguiente manera: 28 Ante la realización de un actividad económica que pueda producir contaminación del medio ambiente, cuando resultan ineficaces o insuficientes los controles que por ella misma corresponde implantar, como aquellos radicados en manos de las autoridades competentes para mantener las condiciones básicas ambientales que permitan mejorar la calidad de vida y proporcionar un bienestar general, se vulnera el derecho fundamental a la igualdad de aquellas personas que resultan afectadas por las actuaciones contaminantes, en virtud de la salvedad que se les impone para disfrutar el derecho a gozar de un ambiente sano y de otros derechos conexos, consolidándose en un trato que aparece como discriminatorio dada la desproporcionada carga que asumen respecto de los demás miembros de la población en general (Corte Constitucional Sentencia, Sentencia T-046 de 1999). Como se puede apreciar en esta cita, las actividades económicas que atentan contra el medio ambiente a través de la generación de impactos negativos en los ecosistemas, en la biodiversidad y en los recursos naturales, se establecen como actos discriminatorios en la medida en que vulneran un derecho fundamental. Por otro lado, también es importante citar la Sentencia C-339 del 2002, en la cual se explica la relación entre variables como recursos naturales y el derecho a un ambiente sano, la actividad y la biodiversidad, el desarrollo sostenible y el principio de precaución ambiental, la ecología y la economía, entre otras. En esta sentencia se hace una referencia concreta a las actividades de generación de la energía: se establece que en este tipo de actividades se generan procesos complementarios de obras de infraestructura, tendidos de transmisión energética, además del uso muchas veces indiscriminado de fuentes de agua, lo cual puede impactar negativamente la calidad del medio ambiente y de los recursos naturales. Por ello, se resalta en la sentencia que la Constitución de 1991 reafirma: “(…) la propiedad del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables para establecer una serie de políticas de planificación dirigidas a la protección ambiental y de la biodiversidad, en armonía con el aprovechamiento de los recursos naturales” (Corte Constitucional, Sentencia C-339 del 2002). La necesidad de establecer medidas que garanticen el derecho que tienen todas las comunidades de gozar de un ambiente sano también ha sido considerado en otros documentos normativos, dentro de los cuales se destaca la Sentencia T-622 del 2016, en la cual se define el 29 principio de precaución ambiental y su aplicación para proteger el derecho a la salud de las personas. En particular, se reconoce que el medio ambiente no solo es clave para la supervivencia de las comunidades, sino que también es un espacio que se relaciona con sus expresiones culturales, sus tradiciones y sus costumbres. Por lo tanto, proteger la idiosincrasia de los pueblos exige garantizar y proteger relaciones armónicas entre las comunidades y su entorno. El desarrollo de actividades contaminantes no solo puede generar afectaciones en la salud de las comunidades, sino también incidir negativamente en un conjunto de factores relevantes para el bienestar humano, dentro de los cuales se destacan los cambios en las prácticas tradicionales, afectaciones en el desarrollo de las actividades productivas, y limitaciones en los usos que hacen las comunidades de la biodiversidad, no solo como un recurso clave para su supervivencia sino también para su expresión cultural y simbólica. Ahora bien, con respecto al tema concreto de las energías renovables, es importante hacer mención de la Sentencia C-332/14, en la cual se establece que el Estatuto de la Agencia Internacional de Energías Renovables (IRENA) se ajusta a la Constitución Política, tanto en su aspecto formal como en su contenido material1. En particular, la Sentencia citada reconoce que los principios de dicho Estatuto son coherentes con las normas constitucionales, en la medida en que ambos parten de la necesidad de promover el desarrollo sostenible a partir de principios de protección ambiental. Se reconoce, además, que las energías renovables se establecen como una oportunidad importante para mitigar los riesgos asociados a la inestabilidad en la seguridad energética. El uso de energías renovables y no convencionales puede hacerse en zonas no conectadas del país, lo que comporta un beneficio de tipo colectivo. Así mismo, la participación en la Agencia Internacional tiene dentro de sus objetivos lograr un desarrollo sostenible, permitir 1 La IRENA se ha establecido como una organización gubernamental de carácter internacional, que tiene como finalidad central orientar esquemas de cooperación y coordinación para favorecer la adoptación y uso eficiente de energías renovables en todo el mundo. Se enfoca en promover la transferencia tecnológica, la investigación y la capacidad para facilitar un proceso de convergencia a la generación de energías fósiles a la generación de energía renovables. El Estatuto al cual se hace mención en la Sentencia C-332 del 2014, se firmó el 26 de enero del 2009 con el acuerdo de un total de 75 países. El Estatuto entró en vigor el 08 de julio del 2010. En Colombia, el Estatuto fue aprobado por medio de la Ley 1665 de 2013. 30 el acceso a este tipo de energías a toda la comunidad y contribuir a la reducción de gases de efecto invernadero en la atmósfera, todo lo cual se encuentra acorde con los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución Política, puesto que se encuentra dirigido a la protección de los recursos naturales (Corte Constitucional, Sentencia C-332 del 2014). Por otro lado, la Sentencia C-332/14 reconoce también que las energías renovables pueden desempeñar un papel preponderante en el amparo ambiental, en la medida en que pueden ayudar a reducir la concentración de gases de efecto invernadero, favoreciendo de esta manera una mayor estabilización de los sistemas climáticos Finalmente, se reconoce que otro valor agregado de las energías renovables es que pueden afectar positivamente el crecimiento económico a partir de la inclusión de nuevas tecnologías que promuevan la sofisticación del mercado energético, además de promover la generación de empleo en un marco de sostenibilidad ambiental. Otros factores relevantes que señala la Corte con respecto a las energías renovables, es que pueden ayudar a desarrollar un proceso de descentralización de la energía, mejorar la conectividad de zonas y regiones remotas y aisladas, y aumentar la capacidad en cada país para suplir una creciente demanda energética. Conforme a estas consideraciones, la Corte considera que los principios de la IRENA con coherentes con los principios constitucionales, y se valora además la necesidad de seguir favoreciendo acuerdos y procesos de cooperación internacional para promover el uso de las energías renovables. Finalmente, se resalta la Sentencia C-056 del 2021, por medio de la cual la Corte declara constitucional la obligación de compras de energía de fuentes no convencionales para agentes comercializadores del mercado de energía mayorista. En particular, se hace referencia al artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, en el cual se especifica que: En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10 % de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo (Corte Constitucional, Sentencia C-056 del 2021). 31 Frente a este artículo, la Corte plantea que no encuentra violaciones a los derechos de libre competencia e igualdad. Por el contrario, en la Sentencia C-056 del 2021 se establece que esta disposición tiene como finalidad aumentar la competencia en un marco de protección ambiental y sostenibilidad ecológica: ejes centrales que se consideran como fines legítimos del Estado. En particular, el fallo de la Sentencia C-056 del 2021 ratifica el compromiso de la Corte de promover el uso y desarrollo de las energías renovables. Se establece como un antecedente legal sumamente relevante, teniendo en cuenta que actualmente en Colombia, según cifras presentadas por Angulo (2021), el 80% de los procesos de generación de energía depende del agua, el 11% del carbón y el 6% del gas natural. Sin duda, la dependencia del agua resulta problemática en un contexto complejo de calentamiento global, pues además del agotamiento del recurso, es claro que el desarrollo de las hidroeléctricas genera importantes impactos ambientales negativos en sus zonas de influencia. De acuerdo el análisis planteado por Pereira (2016), de los tres principales recursos que son utilizados para producir la energía en el país, solo el carbón es un recurso abundante. Sin embargo, la producción y uso del carbón está ligada también a problemáticas de tipo ambiental. Como lo plantean López y Patzy (2021), ante la inminencia de un escenario preocupante de declive en la demanda del carbón térmico a nivel global, debido a factores como el calentamiento global, en el país se precisa el desarrollo de un proceso de planificación efectivo que permite orientar las dinámicas productivas de acuerdo con una mayor previsión sobre el futuro del mercado del carbón térmico. Kaufmann y Hines (2019) encuentran que los impactos negativos que generan al medio ambiente los procesos de extracción y uso del carbón como fuente de energía han venido reduciendo su producción a nivel mundial, debido a factores como el calentamiento global y la necesidad de reducir y minimizar el desarrollo de actividades productivas que generen como resultado afectaciones considerables. Las fluctuaciones en el precio del carbón están ligadas a diferentes variables, que no solo dependen del contexto y de la coyuntura actual, sino de las variaciones en el plano económico, político, ambiental y social que se puedan presentar en el futuro. Por tanto, es preciso desarrollar análisis de predicción sobre las variaciones futuras en el precio del carbón, que permitan no solo favorecer en lo que tiene que ver con la reducción de la incertidumbre para tomar decisiones, sino 32 también en la orientación de mejores prácticas de extracción, distribución y comercialización, en las cuales se consideren las variables de tipo social, económico y político que inciden y que pueden afectar el precio del mineral (Kaufmann y Hines, 2019). Sin embargo, más allá de ello, es preciso fortalecer el desarrollo de las energías renovables en el país, mediante reglamentaciones concretas que ayuden a aplicar el marco normativo en la práctica, además de seguir favoreciendo exenciones tributarias que estimulen la investigación de este tipo de energías. Lo anterior es sumamente importante, teniendo en cuenta que el 86% de la producción de energía en el país depende de recursos cuya disponibilidad es incierta e inestable, y cuyos procesos de explotación se encuentran asociados a impactos graves para el ambiente que no solo contradicen, sino que además van en detrimento de los principios de la Constitución Ecológica, de la cual se ha venido hablando en esta investigación. De acuerdo con Angulo (2021), actualmente solo el 0.02% de la energía producida en Colombia proviene de energías renovables. Por tanto, de acuerdo con las características de este contexto preocupante, la posición de la Corte manifestada recientemente en la Sentencia C-056 del 2021, se establece como un factor importante que puede ayudar a promover un cambio necesario en los procesos de generación de energía en el país, teniendo en cuenta que el desarrollo de las energías renovables no solo ayuda a reducir las afectaciones en el medio ambiente, sino también a promover la eficiencia y a aumentar la competencia en el mercado de energía eléctrica. En particular, gracias a este tipo de pronunciamientos: “Hoy se soporta en la conciencia de que el mayor reto de nuestra generación es poder materializar alternativas de sostenibilidad frente al cambio climático y al redireccionamiento de modelos tradicionales de crecimiento económico” (Angulo 2021, p. 1). El análisis que se ha planteado sobre las sentencias de la Corte Constitucional que versan sobre las energías renovables, permite reconocer que el tema se analiza a la luz de los principios constitucional asociados con el amparo ambiental y la obligación del Estado de promover la sostenibilidad y el desarrollo social. Se consideran como ejes relevantes la protección de los ecosistemas, además de la posibilidad de establecer estrategias y actividades concretas que ayuden a reducir los impactos negativos generados en el medio ambiente debido a las actividades productivas y, en este caso, a los procesos de generación energética. 33 Por lo tanto, en el siguiente capítulo es importante profundizar el análisis del marco jurídico de las energías renovables en Colombia. Esto es clave no solo para tener en cuenta las leyes y decretos vigentes, sino también para examinar las problemáticas y limitaciones que se han evidenciado en la práctica y en la puesta en marcha de los principios jurídicos que han sido desarrollados en el país. Capítulo 3. Leyes vigentes sobre las energías renovables en Colombia En este acápite se presenta el contenido de las disposiciones relevantes que versan sobre el tema de las energías renovables en Colombia, tomando como instrumentos normativos centrales la Ley 697 de 2001, la Ley 788 de 2002, la Ley 1715 del 2014, y la Ley 2099 de 2021 3.1. Marco normativo sobre energías limpias Para empezar este análisis normativo, se destaca la Ley 697 de 2001, mediante la cual se fomenta el uso racional y eficiente de la energía, se promueve la utilización de energías alternativas y se dictan otras disposiciones. Este instrumento normativo se constituye como uno de los más importantes en lo que tiene que ver con las Fuentes No Convencionales de Energía, ya que por primera vez establece las definiciones de los conceptos relevantes asociados al tema, y determina además principios aplicables al sector energético, con la finalidad de promover el Uso Racional de la Energía (URE). Con respecto a este tema, se destaca el artículo No. 1: Declárase el Uso Racional y Eficiente de la Energía (URE) como un asunto de interés social, público y de conveniencia nacional, fundamental para asegurar el abastecimiento energético pleno y oportuno, la competitividad de la economía colombiana, la protección al consumidor y la promoción del uso de energías no convencionales de manera sostenible con el medio ambiente y los recursos naturales (Ley 897 del 2001, artículo No. 1). En este sentido, como lo señala Tejeiro (2009), la Ley 697 del 2001 se configura como un presupuesto central en Colombia sobre el tema de las energías renovables, pues parte de plantear consideraciones centrales sobre el medio ambiente, además de reconocer los derechos colectivos de las comunidades asociados con un ambiente sano. Para ello, la Ley se enfoca en reconocer el deber del Estado
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