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© Samuel B. Abad Yupanqui
AMPARO Y RESIDUALIDAD.
LOS cAMbIOS IntRODUcIDOS Y SU 
DESARROLLO jURISPRUDEncIAL
Prohibida su reProducción
total o Parcial
derechos reserVados 
d.leg. nº 822
Primera edición
Junio 2009
10,050 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
hecho el dePósito legal en la
biblioteca nacional del PerÚ 
2009-08075
leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed
isbn: 978-612-4038-30-3 
registro de ProYecto editorial 
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amparo y residualidad
 
los cambios introducidos y su 
desarrollo jurisprudencial
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AMPARO Y RESIDUALIDAD
presentaciÓn
Cuando se examinan los alcances de un proceso destinado a proteger de-
rechos fundamentales como el amparo, se le suele calificar como un remedio 
excep cional, extraordinario o subsidiario. Y es que uno de los problemas esen-
ciales con los que se enfrenta, al tratar de articularse con el conjunto de procedi-
mientos administrativos y procesos judiciales existentes (civiles, laborales, con-
tencioso-administrativos, penales, etc.), es la búsqueda de su adecuada inserción 
dentro del ordenamiento jurídico vigente, a fin de evitar que su empleo deje de 
lado los recursos y procesos establecidos, desnaturali zándolo y sobre cargando 
innecesariamente de causas a los tribunales. 
Es por ello que no es posible entender al amparo al margen del sistema ge-
neral de procedimientos administrativos y procesos que cada ordenamiento re-
gula, en el cual el amparo puede engarzarse como último remedio jurídico, más 
aún si presupone la ineficacia de los demás procesos ordinarios para garantizar 
una tutela de urgencia de los derechos fundamentales. De ahí que un sector de la 
doctrina afirme que si los procedimientos ordinarios –administrativos o judicia-
les– permiten la protección efectiva de los derechos conculcados, el amparo no 
resulta viable. En cambio, otros autores conciben al amparo como una vía pro-
cesal alternativa cuyo ejercicio resulta indispensable ante la amenaza o violación 
de derechos fundamentales, con independencia de la existencia de otros procedi-
mientos que tengan el mismo cometido.
Con el objeto de dar solución a este debate, los diversos ordenamientos ju-
rídicos han establecido determinados principios y exigencias. Así, por ejemplo, 
en México se acude al principio de definitividad, en Argentina se regulan las lla-
madas vías previas y vías parale las, y en España y Colombia se habla del carác-
ter subsidiario del amparo.
La derogada Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, no 
podía desconocer esta problemática. De tal manera, optó por establecer en 
su artículo 27 la obligatoriedad de agotar las vías previas, y en su artícu- 
lo 6, inciso 3) la improcedencia del amparo si se acudió a la vía paralela. El Có-
digo Procesal Constitucional cambia esta situación, pues apuesta por un modelo 
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de amparo excepcional o subsidiario. Además, permite el rechazo liminar de la 
demanda cuando el juez considera que no se han agotado las vías previas o exis-
te una vía judicial idónea. Como es evidente, un rechazo liminar de la deman-
da tiene un impacto notable, pues si bien el demandante tiene todo el derecho de 
apelar, mientras la Sala Civil de la Corte Superior revisa la decisión impugna-
da suelen pasar varios meses. De esta manera, si realmente se requería una tute-
la urgente ella ya no se presentará.
Estos temas –las vías previas y las vías paralelas– configuran dos institu-
ciones básicas para la inserción del amparo dentro de nuestro ordena miento ad-
ministrativo y procesal, y cuentan con importantes sentencias –algunas con ca-
rácter de precedente constitucional vinculante– y resoluciones dictadas por el 
Tribunal Constitucional que aquí analizamos. 
Finalmente, queremos indicar que el presente libro constituye una actuali-
zación de uno de los capítulos de la segunda edición de nuestro libro El proceso 
constitucional de amparo, el cual gracias a la gentileza de Gaceta Jurídica se pu-
blica en la presente serie.
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capÍtulo i
un repaso al derecHo comparado
1. La experiencia mexicana
El Derecho mexicano regula el denominado “principio de definitividad del acto 
reclamado” que ha sido incorporado en la Carta de 1917 (artículo 107, fracciones III 
y IV) y “supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos 
que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándo-
lo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordina-
rio de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente”(1). 
Es decir, se pretende que el amparo sea el último remedio que permita tutelar los 
dere chos fundamentales afectados. Se busca que el acto reclamado sea definitivo, en 
otras palabras, que mediante los procedimien tos ordinarios no pueda ser dejado sin 
efecto y, en consecuencia, que los jueces examinen las inconstitucionalidades alega-
das luego de agotados los recursos existentes.
La Ley de Amparo lo contempla en su artículo 73, fracciones XIII, XIV y XV, 
y puede ser exigido tanto en materia administrativa como en materia judicial. En la 
experiencia mexicana no puede hablarse de vías previas en las relaciones entre par-
ticulares, pues en tales ocasiones no procede el amparo. Para una mejor compren-
sión de este principio, conviene examinarlo en función de la naturaleza de los actos 
cuestionados.
Así, tratándose del amparo en materia administrati va, es decir, aquel que se di-
rige contra actos o resolu ciones administrativas, el quejoso deberá agotar previa-
mente los recursos administrativos existentes contra el acto reclamado, luego de lo 
cual recién podrá acudir al amparo. De tal suerte, el indicado principio exige el ago-
tamiento de los procedimientos administrativos previamente es tablecidos. De modo 
similar, cuando el amparo se presenta contra una resolución judicial, deberán utili-
zarse previa mente los recursos procedentes contra la decisión que se ataca.
(1) BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 40a ed., Porrúa, México, 2004, p. 283.
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De acuerdo con lo anterior, resulta posible afirmar que el “principio de definiti-
vidad” se vincula estrechamente con lo que nosotros conocemos bajo el nombre de 
vías previas –aplicable en México también a la materia judicial–, pero no incluye a 
las llamadas vías paralelas, que cuentan con características dife rentes. 
En efecto, la doctrina argentina afirma que el amparo resulta improce dente si 
es que existen vías paralelas. En cambio, el principio de definiti vidad solo admi-
te la procedencia del remedio constitu cional si el agraviado agotó todos los medios 
de defen sa existentes contra el acto reclamado. En este sentido, la doctrina mexica-
na considera que si los daños causados al quejoso “pueden ser reparados por algún 
otro medio jurídico que importe una acción diversa (...) el juicio constitucional pro-
cede aunque no se hubiere es grimido con anterioridad tal defensa”(2). Es decir, ad-
mite la posibilidad de utilizar el amparo pese a la existencia de una vía judicial dis-
tinta que pudiera reparar el agravio causado, afirmación de la cual se puede extraer 
que no exige la observancia de la vía paralela.
El principio de definitividad no es absoluto. Existen excepciones, tal como por 
ejemplo sucede en materia judicial cuando se trata de personas extrañas al proceso o 
si no han sido legalmente emplazadas. Asimismo, en materia administrativa “cuan-
do la interposición de los recursos o medios de defensa que rijan el acto reclama-
do no suspenda los efectos de los mismos conforme a la ley que los prevea, ya sea 
porque dicha ley no contemple laposibilidad de la suspensión o porque previéndola 
exija mayores requisitos que los establecidos por los artículos 123 y 124 de la Ley 
de Amparo”, o cuando el acto no haya sido fundamentado, entre otros supuestos(3).
2. La experiencia argentina
Desde la etapa jurisprudencial la Corte Suprema esgrimió el “prin cipio de irre-
parabilidad” como condición necesaria para la procedencia del amparo, que impli-
caba la inexistencia de vía idónea que tienda al mismo objeto. Se sostenía que ante 
la existencia de vías hábiles lo suficientemente reparadoras del derecho conculcado 
el amparo resultaba improcedente. Estas vías de tránsito obligatorio fueron conoci-
das bajo el nombre de la “vía legal”, y comprendían tanto a los procedimientos pre-
vios como a los paralelos(4).
En efecto, no bastaba con agotar las vías previas, sino que existiendo vías judi-
ciales o paralelas lo suficientemente reparadoras, estas debían ser utilizadas. Así lo 
expresó la Suprema Corte en el caso Samuel Kot (1958) cuando sostuvo que:
“(…) siempre que aparezca (...) de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de 
una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas 
(2) Ibíd., p. 289.
(3) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España. Estudio de Derecho 
comparado. 2a ed., Porrúa, México, 2000, p. 318 y ss.
(4) LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 96.
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AMPARO Y RESIDUALIDAD
así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de 
la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, correspon derá 
que los jueces restablezcan de inmediato el derecho res tringido por la rápida 
vía del recurso de amparo”.
Este criterio jurisprudencial, varios años después, fue desarrollado legislativa-
mente.
2.1. La Ley 16986 y eL código procesaL civiL y comerciaL de La nación
La citada ley regula por primera vez en el ámbito federal la obliga ción del que-
joso de observar la “vía legal” (artículo 2, inciso a), recogiendo los aportes jurispru-
denciales y teóricos existentes, aunque no dejando por ello de ser un dispositivo ob-
jeto de severas críticas. “En su momento, se le acusó de escasa claridad y precisión, 
cuando no confuso y basado en graves errores conceptuales. Se lo juzgó limitativo 
del amparo, pero también fue visto como adecuado con el desarrollo jurisprudencial 
previo a la Ley 16986”(5). Dicho artículo indica que la acción de amparo no será ad-
misible cuando “existan recursos o remedios judicia les o administrativos que permi-
tan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”.
Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17454) 
también reconoce la obligación del demandante de observar la “vía legal”, en la 
parte final de su artículo 321 al señalar que el amparo contra actos de particulares 
será viable siempre que “la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por al-
guno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes”.
Como en Argentina no procede el amparo contra actos emanados del Poder Ju-
dicial (artículo 2, inciso b), las vías previas solo se refieren a aquellos procedimien-
tos a efectuarse tanto en el ámbito administrativo estatal como en el campo de la 
actividad privada. Se entiende por vía previa, en palabras de Bidart, a “la vía jerár-
quica que es necesario agotar para que el acto contra el que se reclama por medio 
del amparo quede firme antes de interponerse este”(6).
La expresión vías paralelas –conforme lo explican Fiori ni(7) y Bielsa(8)– provie-
ne del Derecho administrativo, específica mente de la doctrina y jurisprudencia del 
Consejo de Estado francés. En efecto, sostienen dichos autores que en Francia –país 
en el que la justicia adminis trativa la ejercen tribunales administrativos y en especial 
el Consejo de Estado–, los particulares cuentan principalmente con dos “recursos 
(5) SALGADO, Alí Joaquín. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 248.
(6) BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 147.
(7) FIORINI, Bartolomé. “El recurso de amparo”. En: Revista La Ley. T. 93, Buenos Aires, p. 949. Cfr. también FIORINI,
Bartolomé. “La arbitrariedad manifiesta en el amparo y la decisión administrativa previa y las vías paralelas”. En: Re‑
vista La Ley. T. 136, Buenos Aires, p. 1424.
(8) BIELSA, Rafael. El recurso de amparo. Análisis doctrinal y jurispruden cial. Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 89.
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contenciosos” para impugnar los actos que les causan agravio: el recurso de exce-
so de poder y el recurso de plena jurisdicción. Para que el primero de ellos sea via-
ble debe reunir determinadas condiciones de admisibilidad. Una de ellas, tal como 
lo precisan André de Laubadére(9), Rafael Bielsa(10) y Enrique Jirón(11) la constituye 
la ausencia de un “recurso paralelo”. El mencionado recurso: 
“(…) se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que 
en su concepto es ilegal, además del recurso por exceso de poder, dispone de 
otro que lo satisface y le permite eludir las consecuencias del acto. Este recurso 
paralelo al recurso por exceso de poder, puede ser un recurso ante un tribunal 
judicial o ante otro tribunal administrativo o también un recurso de plena juris-
dicción ante el mismo juez del exceso de poder”(12). 
En consecuencia, se ha sostenido que de existir un “recurso paralelo” el de ex-
ceso de poder no será admisible, posición cuya rigidez inicial ha ido paulatinamente 
disminu yendo en virtud de las precisiones jurisprudenciales efectuadas por el Con-
sejo de Estado. De tal modo, se afirma que el recurso de exceso de poder será admi-
sible si en el caso concreto produce un mejor resultado que el “recurso paralelo”(13).
El Derecho argentino, en opinión de Bidart(14), entiende por vías paralelas a 
todo medio de defensa del que dispone el agraviado al margen del amparo, para arti-
cular ante autoridad competente su pretensión jurídica. Comúnmente, agrega, se de-
signa así a todo proceso que puede seguir el afectado, ya sea ordinario, especial, etc. 
Concepto similar mantiene Lazzarini, al consi derar como dicha vía a todo remedio 
idóneo que tiene el quejoso para sostener su pretensión jurídica ante la autoridad ju-
dicial competente(15).
La doctrina critica el término “paralelas”, pues en realidad no se trata de vías 
que sigan líneas paralelas, sin encontrarse y que lleguen por caminos distintos a 
fines diversos. Se trata más bien de “vías convergentes”, “pues partiendo de puntos 
distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado práctico”(16). A veces 
resulta difícil distinguir una vía previa de una paralela. Se diferencian en que la pri-
mera debe agotarse antes de utilizar la acción de garantía, mientras que la segunda 
(9) DE LAUBADÉRE, André. Manual de Derecho Administrativo. Temis, Bogotá, 1984, pp. 97-100.
(10) Bielsa al comentar el caso francés señala que “existe recurso paralelo cuando el que puede ejercer recurso de exceso de 
poder tiene a su disposición una acción judicial o un recurso de plena jurisdicción. Esta situación se ha explicado por 
motivos diversos; a) La preferencia de la acción judicial o del recurso de plena jurisdicción que dan satisfacción (repara-
ción del derecho le sionado) sin necesidad de anular el acto erga omnes. b) Por virtud de esa preferencia el recurso de ex-
ceso de poder era subsidiario. c) Por la necesidad de no alterar el juego normal de las diversas competencias” BIELSA, 
Rafael. Derecho Administrativo. T.V. La Ley, Buenos Aires, 1966, pp. 253-254.
(11) JIRÓN VARGAS, Enrique; MERY BRAVO, Sergio y SARIC PAREDES, Alejandro. Lo contencioso‑administrativo, 
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1959, p. 80.
(12) DE LAUBADÉRE André. Ob. cit., p. 97.
(13) Ibíd., p. 98.
(14) BIDART CAMPOS, Germán. Ob. cit., pp. 186-187.
(15) LAZZARINI, JoséLuis. Ob. cit., p. 121.
(16) Ibíd., pp. 121-122.
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AMPARO Y RESIDUALIDAD
no exige tal requisito, sino que cierra la posibilidad de optar por el amparo de existir 
remedio judicial idóneo.
De acuerdo con la Ley Nº 16986 y con el Código Procesal Civil y Comercial el 
amparo será admisible si: (a) no existe vía judicial ordinaria, hipótesis poco viable 
pues siempre existirá la posibilidad de emplear el juicio ordinario, y (b) si la vía ju-
dicial no permite obtener la protección del derecho constitucional afectado. Ello se 
justifica por la naturaleza del amparo, al ser un remedio excepcional, no utilizable si 
existen medios eficaces para la tutela del derecho. De lo contrario, se estarían susti-
tuyendo los procedimientos ordinarios existentes, generan do inseguridad jurídica y 
rompiendo el orden procesal perma nente(17).
De existir vía judicial idónea no tramitada, el amparo debe ser rechazado. Lo 
mismo ocurrirá si se acudió a la vía paralela y esta causó cosa juzgada o si ella se 
encuentra en trámite. Asimismo, explica Sagüés(18), si la pretensión puede atender-
se por medio de un proceso ordinario que cuente con una medida cautelar, el ampa-
ro no resulta procedente, salvo que la medida cautelar sea insuficiente para tutelar el 
derecho afectado. 
En definitiva, no se requiere acudir a las vías paralelas si ellas no permiten ob-
tener la protección del derecho constitucional alegado, es decir, si no son lo sufi-
cientemente efectivas o idóneas para ello y su tránsito genera o podría generar un 
daño grave e irreparable al quejoso. En estos casos el criterio judicial debe ser ejer-
cido con sumo cuidado para no desnatura lizar la esencia del amparo. El daño grave 
e irreparable, que habilita el empleo del amparo, debe ser actual e inminente, suma-
riamente acreditado por el demandante y evaluado con criterio objetivo(19).
2.2. La reforma constitucionaL de 1994
El artículo 43 de la Constitución argentina reformada en 1994 señala que toda 
persona puede interponer una demanda de amparo “siempre que no exista otro 
medio judicial más idóneo”. Tales expresiones generaron diversas interpretaciones. 
En efecto, un sector importante de la doctrina consideró que en tanto la nueva dis-
posición solo exige como requisito de procedencia “la ausencia de otro medio ju-
dicial más idóneo” ha eliminado la obligación de agotar la vía administrativa(20) y, 
(17) Ibíd., p. 130.
(18) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. 3a ed., Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 
200-201.
(19) Ibíd., pp. 180-182.
(20) SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad. 2a 
ed., Buenos Aires, 2000, pp. 132-133. En el mismo sentido se pronuncia RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. 3a ed., 
Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 248.
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por tanto, resulta “inconstitucional la exigencia de transitar previamente las vías 
administrativas”(21).
De otro lado, algunos autores consideraron que la reforma convertía al ampa-
ro en un mecanismo alternativo o principal; en cambio, otros entendieron que seguía 
siendo un remedio excepcional y subsidiario.
a) Así por ejemplo, el procesalista Lino Enrique Palacio entendía que la idonei-
dad a que se refiere la Constitución equivale a celeridad o rapidez y que “el 
proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial 
más idóneo que el amparo”. Por ello, concluía que el amparo “comporta una 
alternativa principal, solo susceptible de desplazamiento por otras vías más ex-
peditivas y rápidas”(22). 
b) En cambio, Sagüés consideraba que “el afectado debe, en principio, recurrir 
al proceso más idóneo, que habitualmente será el ordinario. Sin embargo, por 
excepción (v. gr. en función del factor tiempo, de la inexistencia de medidas 
cautelares en el procedimiento común, o de su producción improbable, etc.), 
el amparo puede presentarse como el proceso más idóneo (o tan idóneo) que el 
regular, en cuyo caso sí será admisible”(23). Asimismo, se ha sostenido que “la 
posición mayoritaria en la convención constituyente se inclinó por la tesis del 
amparo como vía procesal subsidiaria o residual”(24).
De esta manera, la norma constitucional fue objeto de interpretaciones opues-
tas. Por ello, la jurisprudencia tuvo que precisar sus alcances. Así, la Corte Suprema 
en el caso Carlos Alfredo Villar con Banco Central de la República argentina sostu-
vo que:
“(…) resulta indispensable para la admisión del remedio excepcional del am-
paro que quien solicita la protección judicial demuestre, en debida forma, la 
inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesio-
nado o que la remisión a ellas produzca un gravamen insusceptible de repara-
ción ulterior”(25).
Por su parte, el 22 de noviembre de 1996, la Primera Sala de la Cámara Nacio-
nal Federal Contenciosa Administrativa, en el caso Metrogas S.A.C. c/ Ente Nacio-
nal Regulador del Gas, ratificó el carácter subsidiario del amparo al considerar que:
(21) MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. El amparo. Régimen procesal. 4a ed., Librería Editora platense, La 
Plata, 2000, p. 29.
(22) PALACIO, Lino Enrique. “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”. En: Revista Jurídica La Ley.
T. 1995-D, Buenos Aires, pp. 1241-1242.
(23) SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional”. En: Revista Jurídica La 
Ley. T. 1995-D, Buenos Aires, p. 1155.
(24) Cit. por RIVERA, Julio César. “El amparo: ¿vía principal o subsidiaria”. En: Revista Jurídica La Ley. T. 1998-F, Buenos 
Aires, p. 814.
(25) Ídem.
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“3. (...) el artículo 43 de la Constitución (...) no autoriza a atribuir al constitu-
yente la intención de ordinarizar un trámite procesal tradicionalmente sumario 
y de excepción, cambiando las pautas jurisprudenciales que se han seguido en 
nuestro país hasta el presente.
 4. (...) la mayor o menor idoneidad (...) no puede ser solo evaluada en función 
de su presunta mayor celeridad (...) debiéndose tenerse fundamentalmente en 
cuenta la finalidad perseguida, que es la obtención de la tutela judicial efectiva 
de los concretos derechos que se aleguen como conculcados(26)”. 
Asimismo, la Corte Suprema en el caso Prodelco (7 de mayo de 1996) rechazó 
la demanda interpuesta pues consideró que el amparo es un proceso excepcional.
De esta manera, las dudas generadas por el texto del artículo 43 de la Constitu-
ción debieron ser aclaradas por la jurisprudencia, la cual en varias ocasiones ha en-
tendido que el amparo mantiene su carácter subsidiario y que serán los jueces, a 
través de un prudente y minucioso estudio(27), quienes en definitiva lo determina-
rán. No obstante, señala Sagüés, la Corte Suprema no siempre ha tenido una po-
sición uniforme. Así en el caso Berkeley, “parece inclinarse a favor de la tesis del 
amparo como acción directa o principal, conf. CSJN, fallos, 323: 3770. Poco des-
pués, sin embargo, en ‘Provincia de San’ Luis (consid. 12) vuelve a su tesis clási-
ca del amparo como medio subsidiario o supletorio, aun ante la presencia de proce-
dimientos administrativos (LL. 2003-B-537). En ‘Sindicato de Docentes’ (sentencia 
del 4/7/2003), retorna a ‘Berkeley’(28)”.
3. La experiencia españoLa
Suele afirmarse que la Constitución de 1978 reconoce el llamado “principio de 
subsidiariedad” en su artículo 53.2(29)al indicar que “cualquier ciudadano podrá re-
cabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección 
primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento 
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del re-
curso de amparo ante el Tribunal Constitucional”.
De esta manera, el recurso de amparo que se presenta ante el Tribunal Consti-
tucional –al que suele denominarse “amparo constitucional”–, se configura como un 
(26) En: Revista Jurídica La Ley. T. 1997-F, Buenos Aires, pp.248-249.
(27) SCHAFRIK, Fabiana Haydeé y BARRAZA, Javier Indalecio. “El amparo: estudio de su naturaleza, acción ordinaria o 
de excepción. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en torno de un pronunciamiento judicial”. En: Revista Jurídica 
La Ley, T. 1997-F, Buenos Aires, p. 259.
(28) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos. Konrad Adenauer Stiftung, Ad-Hoc, 
Buenos Aires, 2006, p. 237.
(29) Existen opiniones distintas, pues algunos autores consideran que “nada hay en el artículo 53.3 CE que predetermine una 
opción por algún sistema concreto de articulación entre procesos judiciales y recurso de amparo”. CARRASCO DU-
RÁN, Manuel. “El concepto constitucional del recurso de amparo”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. 
Nº 63, Madrid, 2001, p. 85.
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remedio subsidiario, pues solo puede ser utilizado si resultan ineficaces los procesos 
ante los tribunales ordinarios. Por ello, “cuando la tutela de los derechos y libertades 
puede obtenerse en los procesos ante la jurisdicción ordinaria, el proceso de amparo 
únicamente podrá incoarse una vez agotados aquellos”(30). Debido a dicho carácter 
“el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional debe ir siempre precedido de 
una acción ante los órganos del Poder Judicial, que es el protector inmediato y efi-
caz de todos los derechos y muy en primer lugar de los derechos fundamentales”(31).
Al proceso ante los tribunales ordinarios, al que la Constitución española carac-
teriza por su “preferencia y sumariedad”, se le denomina “amparo ordinario” o “am-
paro judicial”. La segunda disposición transitoria de la LOTC precisó que en tanto 
no se regule dicho proceso debería agotarse –como vía judicial previa al recurso de 
amparo constitucional– el proceso contencioso-administrativo ordinario regulado en 
la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o aquel previsto 
por la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Perso-
na, Ley 62/1978, del 26 de diciembre. 
Actualmente, los artículos 6 al 10 de la Ley 62/1978 han sido derogados por los 
artículos 114 al 122 de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa. Por ello, se ha sostenido que “al haberse puesto fin al régimen provisio-
nal en el ámbito contencioso-administrativo para acudir en amparo de acuerdo con 
el artículo 43.1 de la LOTC, (...) la única vía previa admisible es la del recurso espe-
cial de los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998”(32). 
De otro lado, cuando se trata del amparo constitucional que se presenta contra 
las violaciones originadas en actos u omisiones de un órgano judicial –como lo dis-
pone el artículo 44.1 de la LOTC–, deberán agotarse previamente todos los recursos 
susceptibles de ser utilizados al interior de la vía judicial. 
La LOTC establece algunas excepciones al agotamiento de la vía judicial pre-
via. Así, lo dispone el artículo 42 cuando se trata del “recurso de amparo” in-
terpuesto contra decisiones o actos sin valor de ley emanados de las cortes o de 
cualquiera de sus órganos, o de las asambleas legislativas de las comunidades au-
tónomas. Un supuesto adicional se presenta cuando se interpone el amparo contra 
la decisión de la mesa del Congreso de no admitir una proposición de ley produc-
to de una iniciativa legislativa popular, conforme lo indica el artículo 6 de la Ley 
Orgánica 3/1984 del 26 de marzo, que regula la iniciativa legislativa popular. Lo 
(30) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Civitas, Madrid, 1980, p. 279.
(31) RUBIO LLORENTE, Francisco. “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la 
jurisdicción constitucional”. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1993, p. 492. 
(32) Así lo considera Joaquín Tornos Mas al analizar el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales 
regulado por la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En: LEGUINA VILLA, Jesús y SÁNCHEZ 
MORÓN, Miguel. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso‑Administrativa. 2a ed. Editorial Lex Nova, 
Valladolid, 2001, p. 537, nota Nº 18.
17
AMPARO Y RESIDUALIDAD
mismo ocurre cuando se interpone el amparo contra el Tribunal o la Sala de Con-
flictos de Jurisdicción, según lo precisa la Ley Orgánica 2/1987, del 18 de mayo, 
sobre conflictos jurisdiccionales(33).
De esta manera, se sigue una solución similar a la adoptada por la experien-
cia alemana que también reconoce el “principio de subsidiariedad”. Sin embargo, 
la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán (artículo 90) contempla excep-
ciones no previstas por el ordenamiento español, pues señala que no será necesario 
agotar la vía judicial cuando el “recurso sea de interés general o cuando, de no ha-
cerlo así, se le irrogase al recurrente un perjuicio grave o inevitable”.
El principio de subsidiariedad tiene, además, un “contenido de orden interno”, 
pues “exige que los ciudadanos que reclaman el amparo de sus derechos fundamen-
tales formulen la misma pretensión ante todos y cada uno de los órganos jurisdiccio-
nales e integrantes de los distintos niveles de tutela ordinaria”(34).
Tratándose del recurso de amparo ordinario, el artículo 7.1 de la Ley de protec-
ción jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona consagraba el ca-
rácter potestativo de los recursos administrativos al señalar que “no será necesaria la 
reposición ni la utilización de cualquier otro recurso previo administrativo”. Dicha 
norma tenía por objetivo “acelerar el proceso de tutela judicial del derecho funda-
mental presuntamente violado, facilitando el acceso directo del recurrente a la fase 
contenciosa”(35). Este carácter potestativo de los recursos administrativos se mantie-
ne en el procedimiento especial previsto por la vigente Ley reguladora de la Juris-
dicción Contencioso-Administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio (artículo 115). 
Con ello se trata de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Cabe, finalmente, indicar que el elevado número de “recursos de amparo” que 
se presentan ante el Tribunal Constitucional y la imposibilidad de resolverlos en el 
plazo establecido, viene generando una sobrecarga de trabajo que ha tratado de ser 
enfrentada a través de la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007 del 24 
de mayo. Con anterioridad, se habían planteado diversas propuestas de reforma. Al-
gunas de ellas proponían reducir el número de derechos tutelados, eliminando las 
garantías procesales fundamentales contenidas en el artículo 24 de la Constitución 
española; otras, en cambio, recomendaban objetivar al recurso de amparo promo-
viendo mecanismos flexibles de acceso al Tribunal Constitucional como el writ of 
certiorari; asimismo, se planteaba un mejor desarrollo del amparo ordinario que “ha 
tenido un desarrollo fragmentario, ineficaz e incompleto”(36).
(33) GIMENO SENDRA, Vicente y GARBERI LLOBREGAT, José. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e 
internacional. Colex, Madrid, 1994, pp. 34-37.
(34) Ibíd., p. 33.
(35) CARRILLO, Marc. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios. Centro de Estudios Consti-
tucionales, Madrid, 1995, p. 144.
(36) FIGUERUELO, Angela. El recurso de amparo: estado de la cuestión. Derecho-Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, pp. 
81-88.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
18
La Ley Orgánica 6/2007, entre otros aspectos, ha introducido un nuevo régimen 
de admisión dejando atrás el sistema de supuestos tasados. En efecto, conforme lo 
señala su exposición de motivos, la reforma al artículo 50 de la LOTC dispone que 
“el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una de-
cisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia 
constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general efi-
cacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juiciode admisibilidad, ya que se 
pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la 
existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado”(37). 
Se espera que dicho cambio contribuya a resolver el problema de la demora de los 
procesos ante el Tribunal, aunque también hay que reconocer que su introducción ha 
merecido severos comentarios críticos.
4. La experiencia coLombiana
En Colombia el amparo o tutela constituye un mecanismo subsidiario de pro-
tección de los derechos humanos. En efecto, de acuerdo con el artículo 86 de la 
Constitución la tutela solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio 
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para 
evitar un perjuicio irremediable”. Asimismo, el artículo 6 del Decreto 2591 del 19 
de noviembre de 1991 precisa que “la existencia de dichos medios será apreciada en 
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuen-
tra el solicitante” .
A juicio de Néstor Osuna, el carácter subsidiario de la acción de tutela consis-
te en: 
“(…) la utilización del proceso judicial más efectivo para la protección de un 
derecho fundamental, a lo que se procede mediante un examen de las caracte-
rísticas de los varios procedimientos que prima facie aparezcan como pertinen-
tes, atendidas las circunstancias del caso concreto. La acción de tutela se utiliza 
solo en los eventos en que no exista un remedio procesal más expedito, hecha 
la salvedad de la tutela cautelar o transitoria”(38).
Cabe anotar que el artículo 1 del Decreto 306, que reglamentó el Decreto 2591, 
contempló varios supuestos en los cuales se consideraba que el perjuicio no tenía el 
carácter de irremediable y que, en consecuencia, no permitían acudir a la vía proce-
sal de la tutela. Sin embargo, en enero de 1996, la Sección Primera del Consejo de 
(37) GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar y PÉREZ TREMPS, Pablo. Los problemas del recurso de amparo en España y su refor‑
ma, pp. 315-316.
(38) OSUNA PATIÑO, Néstor. Tutela y amparo: derechos protegidos. Universidad Externado de Colombia, Santafé de 
Bogotá, p. 47.
19
AMPARO Y RESIDUALIDAD
Estado anuló tal disposición pues consideró que dicha restricción violaba la norma 
constitucional que consagraba la tutela(39).
“Esta cualidad del otro medio de defensa judicial no es de origen normativo 
sino jurisprudencial. La Corte Constitucional en 1992 creó esta exigencia cuan-
do afirmó ‘en otros términos, en virtud de lo dispuesto por la Carta de 1991, no 
hay duda que el otro medio de defensa judicial a disposición de la persona que 
reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de te-
ner efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y 
concretamente que la protección sea inmediata’”(40).
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-100/94 del 9 
de marzo de 1994 que:
“(…) cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa ju-
dicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se 
basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, 
resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la protección 
inmediata, eficaz y completa del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto 
probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa”(41).
En este sentido, la Corte (SU 713 del 23 de agosto de 2006) ha sido muy explí-
cita al señalar que: 
“(…) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento 
llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamien-
to sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia 
de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito 
específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la 
Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y su-
pletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales” 
(Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 
El carácter subsidiario de la tutela solo se presenta respecto a los procesos ju-
diciales, pues tratándose de la vía administrativa se establece que su agotamiento es 
opcional. Así lo señala el artículo 9 del Decreto 2591 al indicar que:
“No será necesario interponer previamente la reposición u otro recursos admi-
nistrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer 
los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cual-
quier momento la acción de tutela”.
(39) VANEGAS CASTELLANOS, Alfonso. Teoría y práctica de la acción de tutela. Editemas AVC, Santafé de Bogotá, 
1996, p. 118.
(40) CORREA HENAO, Néstor Raúl. La acción de tutela y los medios judiciales ordinarios de defensa de los derechos. 
Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, 2002, p. 12.
(41) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Los procesos de amparo y hábeas corpus. Un análisis comparado. Serie Lectu-
ras sobre Temas Constitucionales 14, Lima, 2000, p. 61.
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20
En consecuencia, la naturaleza subsidiaria de la tutela otorga al juez la potestad 
de determinar en qué casos debe ser admitida y cuándo no corresponde hacerlo pues 
para ello existen otros medios judiciales efectivos. 
De esta manera, puede apreciarse que en la experiencia comparada existen di-
versas vías de articulación del proceso de amparo con los procedimientos adminis-
trativos y judiciales existentes, dependiendo del mayor o menor carácter excepcio-
nal que se le quiera brindar, de su propia configuración legal y constitucional y de la 
necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales. 
Cada uno de estos diseños, además, tiene consecuencias directas en el incremento 
del número de procesos de amparo ante los tribunales. El ordenamiento jurídico pe-
ruano, desde la vigencia del Código Procesal Constitucional, ha optado por una pos-
tura inspirada en la experiencia argentina y colombiana. 
21
capÍtulo ii
residualidad y “VÍas preVias” 
1. antecedentes
Las normas que precedieron a la derogada Ley 23506, nunca abordaron el tema 
de la vía previa. En efecto, ni la Ley 2223 de 1916 ni la Constitución de 1933 y 
tampoco el Decreto Ley 17083 exigieron el agotamiento de la vía administrativa 
antes de acudir al Poder Judicial. Dicho requisito se estableció por vía jurispruden-
cial pues se consideró que resultaba necesario agotar la vía administrativa antes de 
acudir al proceso de amparo, en ese entonces el denominado “hábeas corpus civil”. 
Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo en una resolución de 1941 
que “Mientras no se hayan agotado los recursos administrativos contra una resolu-
ción que daña el interés particular, no está expedito el derecho para acudir al Poder 
Judicial”(42). 
Criterio similar se esgrimió en 1962 al considerarse que “No estando agotada la 
vía administrativa no es procedente el recurso de hábeas corpus”(43). No deja de ser 
interesante esta exigencia jurisprudencial, si se toma en cuenta que en esa fecha no 
existía norma alguna que impusiera tal obligación. Dicho requisito recién se plas-
mó en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 –que no regula-
ba al amparo– y posteriormente en el Reglamento de Normas Generales de Procedi-
mientos Administrativos de 1967. En cambio, tratándose de la vía previa en el orden 
de las relaciones privadas, no se contó con mayor desarrollo pues la jurisprudencia 
mantenía la tendencia que el hábeas corpus –incluso el denominado “hábeas corpus 
civil”– no procedía contra actos de particulares(44).
Si se examinan los proyectos de ley presentados durante esa época, se podrá 
apreciar que tanto el Proyecto Nº 1396 presentado por el Grupo Parlamentario 
(42) Cit. por GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus interpretado. PUC, Lima, 1971, p.424.
(43) Ibíd., p. 432.
(44) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. UNMSM, Lima, 1979, p. 112.
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22
Demócrata Cristiano en junio de 1967 (artículo 4), como el texto aprobado el mismo 
año por la Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Penales sobre há-
beas corpus (artículo 10) y el Anteproyecto del Código de Procedimientos Penales 
de 1976 (artículo 129) propusieron regular las vías previas. Sin embargo, ninguna 
de tales propuestas pudo concretarse. 
La escasa doctrina de la época se mostraba uniforme en cuanto al agotamien-
to de la vía administrativa. Incluso, algunos autores se preocuparon por el estable-
cimiento de determinadas excepciones que permitieran el acceso directo al órgano 
jurisdiccional en los casos en que, de no suceder ello, la protección del derecho se 
pudiera volver ilusoria. Además, en cuanto a su extensión un sector de la doctrina 
reconocía su existencia no solo en el ámbito administrativo sino también en el orden 
privado(45).
2. La constitución de 1993
La Constitución reguló al proceso de amparo sin establecer expresamente sus 
normas procesales. En consecuencia, las vías previas carecen en nuestro sistema 
de rango constitucional a diferencia del caso mexicano. Al respecto, podrían surgir 
ciertas dudas, pues si la Constitución no exige su agotamiento, ¿podría la ley exigir-
lo? Pensamos que sí, pues tal requisito puede ser impuesto por la ley siempre que 
no desnaturalice al proceso de amparo, de ahí que en ciertas circunstancias resulte 
razonable establecer excepciones a su agotamiento. Ello, por cierto, no impide que 
también la ley pueda señalar que no resulta indispensable su agotamiento.
3. La derogada Ley nº 23506 y eL código procesaL constitucionaL
Como se ha indicado el anteproyecto que dio origen a la Ley Nº 23506 fue ela-
borado por una comisión que trabajó teniendo a la vista los proyectos preparados 
por Javier Valle Riestra y Alberto Borea. Este último fue el texto que inspiró a la 
Ley Nº 23506 pues precisó en su artículo 26 que “Solo procede la acción de amparo 
cuando se hayan agotado las vías previas”. Agregaba en su artículo 27 que: 
“No será exigible el agotamiento de las vías previas si: (a) una resolución que 
no sea la suprema en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el 
plazo en que quedó consentida; (b) por el agotamiento de la vía previa podría 
devenir en irreparable la agresión; (c) la vía previa no se encuentra regulada 
normalmente, o si ha sido iniciada sin obligación a ello por la parte reclamante; 
(d) no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución”. 
(45) Ibíd., p. 131; BOREA ODRÍA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de Derecho Cons-
titucional, Lima, 1977, p. 83; BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Hábeas corpus y acción popular. 1961, p. 12; 
GUILLÉN SILVA, Pedro. “Los instrumentos protectores de los derechos fundamentales”. En: Revista de Derecho y 
Ciencias Políticas de la UNMSM. Vol. 36, Nº 3, Lima, 1972, p. 598; y TAXA ROJAS, Luis. La protección jurisdiccional 
de los derechos constitucionales en el Perú. Tesis Bachiller PUC, 1968.
23
AMPARO Y RESIDUALIDAD
La propuesta justificaba tal exigencia pues de no ser así “todo se pretendería re-
solver por esta vía desnaturalizando una de las más connotadas características de las 
garantías y que es la de ser el último remedio contra la arbitrariedad”.
El anteproyecto elaborado por la comisión se basó en los referidos dispositivos. 
Las modificaciones efectuadas en el Congreso no se refirieron al tema tratado, per-
maneciendo las indicadas normas en los artículos 27 y 28 de la Ley Nº 23506. De 
esta manera, el artículo 27 de la derogada Ley Nº 23506 señaló que: “Solo procede 
la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas”.
Posteriormente, la Ley Nº 25398 incorporó dos artículos no previstos en el 
texto original. Por un lado, el artículo 23 introdujo la figura del rechazo de plano 
(“rechazo in limine”) de aquellas demandas manifiestamente improcedentes por no 
haberse agotado las vías previas y, por otro, un dispositivo (artículo 24) que pecó de 
escasa claridad.
En efecto, el citado artículo 24 dispuso que “No se considera vía previa para 
los efectos del artículo 27 de la Ley, el procedimiento iniciado por la parte deman-
dada en la acción de amparo”. Con ello, creemos, se quiso decir que la vía previa 
solo comprendía los procedimientos que debía agotar el demandante, mas no aque-
llos que pudiera utilizar la otra parte, vale decir, el demandado, a fin de evitar que su 
maliciosa actitud dilate el acceso al amparo por parte del afectado.
El Código Procesal Constitucional elimina dicha disposición pero mantiene la 
obligación de agotar las vías previas, precisando que “en caso de duda sobre el ago-
tamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo” (artículo 
45) reconociendo así el principio de favorecimiento del proceso.
4. concepto y fundamento. crítica a La necesidad de agotar La 
vía administrativa
La exposición de motivos del anteproyecto de la derogada Ley Nº 23506 preci-
só el concepto de vías previas al indicar que:
“Se entiende por vías previas al recurso jerárquico que tiene el perjudicado an-
tes de recurrir a la vía especial del amparo. El caso más saltante de lo que se 
entiende por vía previa, lo representa el procedimiento administrativo, y se es-
tablece esto, a fin de que los particulares no salten las instancias ni acudan inne- 
cesariamente al órgano jurisdiccional”.
De esta manera, se adoptó el modelo propio del Derecho argentino, desechando 
aquellos ordenamientos que establecen que no es necesario agotar la vía administra-
tiva para acudir al proceso de amparo, tal como sucede en Colombia o España. 
El fundamento que suele utilizarse para obligar al afectado a agotar las vías 
previas, descansa en: a) la propia naturaleza del amparo, es decir, su carácter de re-
medio extraordinario, b) evitar una sobrecarga de procesos ante los órganos jurisdic-
cionales; y, c) brindar a la Administración la posibilidad de rectificar su actuación, 
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
24
constituyéndose de esta manera en un privilegio que le permite revisar el acto lesivo 
antes de que el particular pueda acudir al órgano jurisdiccional. Así lo ha entendido 
el Tribunal Constitucional al señalar que “La exigencia de agotabilidad de dicha vía 
antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar 
a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibi-
litar que el administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa 
vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos”. (Exp. 
1042-2002-AA/TC, sentencia del 6 de diciembre de 2002, f. j. Nº 2.1) j1 . De ahí 
que se afirme que se trata de una restricción razonable al derecho de acceso a la jus-
ticia en la medida que se configure como una “vía idónea y eficaz”. 
En la actualidad, tales razones vienen siendo cuestionadas en aras de garanti-
zar una tutela judicial efectiva y el respeto al principio de igualdad, los cuales se 
ven afectados por la obligatoriedad de transitar la vía administrativa. En efecto, au-
tores como Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández han propuesto 
la revisión de raíz de dicho sistema a fin de que los recursos tengan carácter faculta-
tivo. Consideran que los recursos en vez de constituir una garantía para el adminis-
trado se han convertido en “un auténtico privilegio de la Administración y, correlati-
vamente, (...) una carga efectiva para el administrado”(46). Asimismo, se sostiene que 
“en nuestros días la vía administrativa de recurso se encuentra de hecho devaluada 
y difícilmente puede decirse que cumple con la funcionalidad que en principio cabe 
asignarle”(47). 
Por ello, creemos que una alternativa más garantista es aquella que configura 
a la vía administrativa como una opción facultativa para que seael propio afectado 
quien decida si la utiliza o no, tal como ocurre en España y Colombia. Esta opción 
no ha sido acogida por la Ley Nº 27584 –Ley del Proceso Contencioso Adminis-
trativo– ni por el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, se avanzó al incor-
porar en el artículo 2, inciso 3) de la Ley Nº 27584 y en el artículo 45 del Código 
el principio de favorecimiento del proceso que constituye “un régimen interpretati-
vo en función del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante 
cualquier duda sobre el agotamiento de la vía administrativa, se debe dar trámite al 
proceso contencioso administrativo”(48).
Un efecto que acarrea el empleo del trámite previo es que suspende el plazo de 
prescripción. Es decir, dicho plazo solo empezará a computarse a partir del agota-
miento del procedimiento previo. Así lo precisa el artículo 44, inciso 6) del Código 
Procesal Constitucional. 
(46) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, 2a 
ed., Civitas, Madrid, 1984, p. 435 y ss. 
(47) PEMAN GAVIN, Juan. “Vía administrativa previa y derecho a la tutela judicial”. En: Revista de Administración Pública.
Nº 127, CEC, Madrid, 1992, pp. 148-149.
(48) PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ara Editores, Lima, enero de 2002, 
p. 154.
25
AMPARO Y RESIDUALIDAD
Cabe finalmente preguntarse, si el procedimiento administrativo es el único que 
puede ser calificado como vía previa. En principio debería ser así; sin embargo, en 
el ordenamiento jurídico peruano el concepto de vías previas puede comprender a 
todos los procedimientos y recursos que el demandante debe agotar antes de acu-
dir a la vía del amparo. Este concepto amplio de vías previas permitiría incluir den-
tro de ellas, tanto a la vía administrativa, a los procedimientos regulados en las rela-
ciones privadas como, incluso, a los recursos judiciales que deben agotarse antes de 
acudir al amparo contra una decisión judicial. Ello sin perjuicio de reconocer sus di-
ferencias, por el acto cuestionado (administrativo o judicial), o por tratarse de dis-
tintos agresores (órganos jurisdiccionales y particulares). 
5. Las vías previas en eL ámbito administrativo
5.1. aLcances
El procedimiento administrativo es la vía previa por excelencia pues antes de 
acudir al proceso de amparo este debe ser agotado. Así por ejemplo, en los autos 
Luis Gálvez Vargas c/ Instituto Peruano de Seguridad Social, la Segunda Sala Civil 
de la Corte Superior de Lima sostuvo “que no aparece de lo actuado (...) que se en-
cuentre agotada la vía administrativa, que siendo así pues es improcedente la acción 
de amparo, toda vez que el actor no ha agotado las vías previas” (El Peruano, 24 de 
agosto de 1984). Asimismo, ya durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal 
Constitucional ha considerado que “antes de efectuar el análisis del fondo de la pre-
tensión, es necesario establecer si los demandantes han cumplido con la exigencia 
prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo respecto al 
agotamiento de la vía previa” (Exp. Nº 150-96-AA/TC, 2 de julio de 1998) j2 .
En el Perú, el procedimiento administrativo, hasta antes de la vigencia de la 
Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General de noviembre de 
2001 –que regula el procedimiento administrativo común–, estaba regulado por el 
Decreto Supremo Nº 006-SC del 11 de noviembre de 1967, Normas Generales de 
Procedimientos Administrativos. El inciso segundo del artículo 218 de la citada ley 
señala los actos que agotan la vía administrativa, precisando que son:
“a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una au-
toridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se 
produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por in-
terponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o 
el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo 
agota la vía administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la in-
terposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el 
acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
26
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la in-
terposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere 
el artículo 210 de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos 
en los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regi-
dos por leyes especiales”.
En consecuencia, en tales supuestos se agota la vía administrativa y, por tanto, 
queda expedito el empleo del proceso de amparo. Sin embargo, tal regulación no 
solo se encuentra en la citada ley pues existen “diversos supuestos de agotamiento 
en normas administrativas sectoriales (regionalización, municipalidades, universida-
des, etc.)”(49). 
5.2. La jurisprudencia durante La vigencia de La constitución de 1993
Al principio se pudo apreciar una jurisprudencia que algunos especialistas 
cuestionaron por su “excesivo rigorismo”(50), la cual aproximadamente a partir del 
año 2002 con la nueva conformación del Tribunal Constitucional, fue flexibilizán-
dose al concebir a la vía previa como una restricción razonable al derecho de acceso 
a la justicia que no puede convertirse en un “ritualismo procedimental manifiesto” 
(Exp. Nº 0499-2002-AA/TC, sentencia del 16 de octubre de 2002, f. j. Nº 1) j3 . 
El Tribunal ha considerado que el agotamiento de la vía administrativa consti-
tuye un requisito indispensable debido a la naturaleza de la pretensión de amparo. 
“(...) El agotamiento de la vía previa es un requisito indispensable, pues el re-
curso de amparo surge como una pretensión sumaria y excepcional, que puede 
sustanciarse cuando ya no caben acciones jurídicas de ningún tipo contra la 
persona o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido” 
(Exp. Nº 076-96-AA/TC resuelto el 13 de noviembre de 1997) j4 .
También se han presentado algunos problemas de interpretación para determi-
nar cuándo se agota la vía previa. Así por ejemplo, en el proceso de amparo inter-
puesto por Roberto Balbuena Guarniz contra la Municipalidad Provincial de Huan-
cayo, el 3 de julio de 1998, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda 
(Exp. Nº 441-98-AA/TC) j5 y, en consecuencia, dispuso la inaplicación del Acuer-
do de Concejo Nº 07 del 3 de agosto de 1994, estableciendo que el Concejo de la 
(49) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa”. 
En: Revista de Derecho Foro Jurídico. Año I, Nº 2, Lima, 2003, p. 186.
(50) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resolucio-
nes que causan estado”. En: Revista de la Academia de la Magistratura. Nº 1, Lima, 1998, p. 214.
27
AMPARO Y RESIDUALIDAD
municipalidad demandada resuelva el recurso de apelación interpuesto contra una 
resolución de alcaldía. El TC sostuvo: 
“1. Que, la demanda se interpone por cuanto el Concejo de la Municipalidad 
demandada en aplicación del Acuerdo de Concejo (...) ha decidido que no tiene 
competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demanda-
do contra la Resolución de Alcaldía (... ), que confirmó su destitución.
2. Que, el artículo 191 de la Constitución Política del Estado, establece que 
corresponden al Concejo, las funciones normativas y fiscalizadoras y a la 
Alcaldía, las funciones ejecutivas. (...) la facultad de fiscalización de los 
Concejos Municipales lleva implícita la de revisar los actos de la Adminis-
tración. (…)
5. Que, atendiendo a que la institución de la pluralidad de instancias constituye 
una garantía dela administración de justicia prescrita en el artículo 139, inci-
so 6) de la Constitución Política del Estado y que esta ha adquirido la calidad 
de principio general de derecho aplicable también en el ámbito administrati-
vo, este Tribunal, supliendo el referido vacío legal, ha establecido en reiterada 
jurisprudencia que los Concejos Municipales actúan como órgano inmediato 
superior del Alcalde cuando este resuelva en primera instancia reclamaciones 
relacionadas con derechos laborales, competencia que en la práctica han asu-
mido la mayoría de Concejos Municipales del país, facilitando a sus trabajado-
res o ex trabajadores que en sede administrativa agoten sus reclamaciones so-
bre tales derechos y posibilitando que en dicha vía se enmienden los errores en 
que hubiese incurrido la Administración, temperamento que responde a nuestra 
realidad”.
De esta manera, el Tribunal consideró que hasta que no se resuelva el citado re-
curso no se agotaba la vía administrativa. Se trataba de un criterio equivocado pues 
el concejo municipal no constituye instancia administrativa para resolver los recur-
sos de apelación sobre las resoluciones de alcaldía. Además, el derecho a la doble 
instancia se encuentra reconocido constitucionalmente para el ámbito jurisdiccional 
mas no al interior de la Administración Pública(51). 
Asimismo, se ha determinado cuándo se agota la vía administrativa por no exis-
tir recurso contra el acto lesivo. Así por ejemplo, en el caso Pedro Espinoza Lazo 
(Exp. Nº 728-98-AA/TC, publicado el 17 de mayo de 2000, p. 2978) j6 resuelto 
por el Tribunal Constitucional el 3 de noviembre de 1999 se sostuvo que:
“2. (…) para el caso de autos no cabe invocar la regla de agotamiento de la vía 
previa prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506, habida cuenta de que se 
cuestiona una Resolución Suprema emitida en la última instancia de la sede 
(51) No obstante, reconocemos que el TC en ocasiones ha señalado que incluso en el ámbito privado opera el debido proceso 
y el derecho a la doble instancia, opinión que ciertamente no compartimos. Así lo sostuvo en la STC Nº 4241-2004-AA/
TC, f. j. 6 y en la STC Nº 1461-2004-AA/TC f. j. 3.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
28
administrativa y, por tanto, inviable de ser recurrida, salvo optativamente o 
por voluntad exclusiva del propio interesado mediante recurso de reconsidera-
ción (…)”.
De modo similar en el amparo presentado por María Morales Mayorca (Exp. 
Nº 782-99-AA/TC, publicado el 15 de julio de 2000, p. 3216) j7 y resuelto el 10 de 
mayo de 2000 se consideró que:
“(...) tratándose de un acto administrativo expedido por la última instancia ad-
ministrativa, como sucede con el caso de la Resolución Ministerial Nº 0692-98-
IN/0103, es de aplicación lo previsto en el inciso a) del artículo 8 del Decreto 
Supremo Nº 02-94-JUS, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 26810, en 
el sentido de que no es exigible el agotamiento de la vía previa a que se refiere 
el artículo 27 de la Ley Nº 23506, respecto de actos administrativos expedidos 
por órganos que no se encuentren sujetos a subordinación jerárquica en la vía 
administrativa”.
En tales circunstancias la vía previa quedaba agotada pues ya no existía recurso 
alguno contra un acto que es el último en la vía administrativa.
Finalmente, el Tribunal ha establecido como precedente vinculante la prohibi-
ción del cobro de tasas “al interior de un procedimiento administrativo, como con-
dición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia Administración 
Pública”, pues constituye una afectación a los derechos “al debido proceso, de peti-
ción y de acceso a la tutela jurisdiccional” (Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f. j. 50, B, 
El Peruano –separata “Procesos Constitucionales”–, 24 de octubre de 2006, p. 8668 
y ss.) j8 . Este supuesto es distinto a la impugnación que se efectúe de una orden de 
pago en materia tributaria, pues en tal caso no se trata de pagar una tasa por impug-
nar sino de la existencia de una “deuda tributaria que el contribuyente tiene el deber 
de cancelar” (Exp. Nº 4242-2006-PA/TC, f. j. 22, El Peruano –separata “Procesos 
Constitucionales”–, 18 de abril de 2007, p. 11208 y ss.) j9 .
6. ¿existen vías previas en eL ámbito judiciaL? 
La Carta de 1993 y el Código Procesal Constitucional han acogido una tesis 
que permite el empleo del amparo contra las resoluciones judiciales emanadas de 
un procedimiento irregular, entendiendo por tal a aquel que vulnera en forma clara 
y manifiesta el debido proceso o como señala el Código la tutela procesal efectiva 
(artículo 4). Este criterio ha sido ampliado por el Tribunal Constitucional en el caso 
Apolonia Ccollcca para tutelar todos los derechos fundamentales y no solo los de 
naturaleza procesal (STC Nº 3179-2004-AA/TC) j10 . 
Sin embargo, cabe preguntarnos ¿antes de interponer dicha demanda debe-
rán agotarse los recursos existentes o podrá presentarse directamente el amparo? A 
nuestro juicio, en principio deberán agotarse los recursos establecidos a fin de que 
la resolución objeto de amparo sea firme y definitiva, tal como ocurre en el Derecho 
mexicano y español. Así lo dispone expresamente el artículo 4 del Código Procesal 
29
AMPARO Y RESIDUALIDAD
Constitucional al señalar que el amparo procede contra resoluciones judiciales “fir-
mes” que afecten la tutela procesal efectiva, es decir, reconoce que para acudir al 
amparo no debe existir recurso alguno pendiente de agotamiento.
A nivel jurisprudencial se ha reconocido la necesidad de agotar los recursos ju-
diciales existentes antes de acudir al amparo, incluso durante la vigencia de la Cons-
titución de 1979. En este orden de ideas, la Primera Sala Civil de la Corte Superior 
de Lima, en los autos Carmen Terrazas c/ Décimo Tercer Juzgado Civil de Lima (El 
Peruano, 7 de noviembre de 1984) consideró que debía declararse improcedente la 
demanda pues el proceso judicial aún se encontraba en trámite. El argumento se ex-
puso así: 
“(…) que es requisito primordial para la procedencia de la presente acción ha-
berse agotado las vías previas como todos los medios de defensa dentro del 
respectivo proceso, que de autos se desprende (...) que el proceso que motiva la 
acción de amparo no ha terminado y que se encuentra en la etapa probatoria”. 
Similar criterio fue expuesto en el caso Somerín S.A. c/ Segundo Juzgado Civil 
de Lima (El Peruano, 11 de abril de 1985), cuando la Corte Superior de Arequipa 
declaró improcedente la demanda pues se encontraba pendiente de resolución el re-
curso interpuesto contra la resolución judicial materia del amparo. 
Durante la vigencia de la Carta de 1993, la Sala de Derecho Público de la Corte 
Superior de Justicia de Lima ratificó este criterio en la demanda de amparo inter-
puesta por el Banco Wiesse Limitado contra los vocales de la Segunda Sala Civil 
de la Corte Superior de Justicia de Lima y otro (Exp. Nº 1821-98, resuelto el 25 de 
junio de 1999 y publicado en El Peruano –Jurisprudencia– el 7 de noviembre de 
2001, p. 4501) al considerar: 
“Sexto.- Que, por interpretación [a] contrario sensu, de la parte final del inciso 
2) del artículo doscientos del Texto Supremo, (...) procede la acción de amparo 
contra resolución judicial emanada de un proceso judicial irregular; ahora bien, 
para ello resulta necesario que las irregularidades contenidas en las resolucio-
nes judiciales no pueden ser reparadas ante el mismo órgano a través de los 
recursos o mecanismos ordinarios que la ley prevé (…)”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional cuenta con constante jurisprudencia 
según la cual:
“3. (…) a efectos de establecer cuándo adquiere firmeza una resolución judicial, 
este Colegiado tiene establecido que ello ocurre cuando se agotan todos los me-
dios impugnatorios que la legislación habilita a las partes de un proceso, no es-
tando permitida la prórroga o creación de nuevos plazos de prescripción a con-
secuencia de la presentación de escritos o “recursos” inventados o propuestos 
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
30
porlas partes sin ninguna posibilidad de que a través de los mismos pueda re-
vertirse las situaciones ya decididas judicialmente”(52).
Como puede apreciarse, existe jurisprudencia que exige el agotamiento previo 
de los recursos establecidos como requisito necesario para poder pronunciarse sobre 
el fondo del problema planteado, opción que nos parece bastante razonable. De esta 
manera, creemos que es posible hablar de vías previas en materia judicial. 
7. vía previa y arbitraje
7.1. La necesidad de agotar eL recurso de anuLación 
El TC desde el caso Fernando Cantuarias Salaverry (Exp. N° 6167-2005-PHC/
TC, f. j. 14) j12 admitió la procedencia del amparo contra laudos arbitrales siempre 
que se hayan agotado las vías previas establecidas, aplicando lo dispuesto por el ar-
tículo 5, inciso 4) del Código Procesal Constitucional. 
En tal ocasión, señaló que “de manera previa a la interposición de un proceso 
constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley 
General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”. Posteriormente, en el caso 
Compañía de Exploraciones Algamarca (Exp. N° 1567-2006-PA/TC) j13 , reiteró su 
criterio al señalar que el amparo solo procede contra un laudo arbitral cuando se 
hayan agotado las vías previas establecidas, es decir, los recursos de apelación y nu-
lidad a que se refieren los artículos 60 y 61, respectivamente, de la Ley Nº 26572, 
Ley General de Arbitraje (en adelante LGA). 
Esta situación ha cambiado en parte, pues la nueva Ley de Arbitraje, aproba-
da por el Decreto Legislativo Nº 1071, ha eliminado el recurso de apelación y solo 
contempla el recurso de anulación que “constituye la única vía de impugnación del 
laudo” (artículo 62), el cual se interpondrá dentro de los veinte días siguientes a la 
notificación de laudo (artículo 64.1). Cabe anotar que la nueva ley contempla la rec-
tificación, interpretación, integración y exclusión del laudo que se plantean ante el 
propio tribunal arbitral (artículo 58) y señala que si ellas se presentan el recurso de 
anulación deberá interponerse dentro de los veinte días de notificada la última deci-
sión que recaiga en ellas o de vencido el plazo para resolverlas (artículo 64.1).
No obstante, el debate más importante se suscitó tratándose del recurso de anu-
lación pues el artículo 73 de la anterior LGA contemplaba causales tasadas(53) y solo 
(52) Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 9300-2006-PA/TC j11 . Asimismo, este criterio ha sido repetido de manera 
constante por el Tribunal; señalamos, por ejemplo las sentencias Nºs 2494-2005-AA/TC, 5938-2007-PA/TC; y 93000-
2006-PA/TC.
(53) El artículo 63 de la nueva Ley de Arbitraje también contempla supuestos tasados para la procedencia del recurso de 
anulación. “En esta materia, la LA no crea nuevas o distintas causales de anulación a las ya existentes en la LGA. Sim-
plemente se ha limitado a establecer con precisión las condiciones que la parte interesada tiene que haber observado 
31
AMPARO Y RESIDUALIDAD
se refería explícitamente a uno de los supuestos que forman parte del debido proce-
so. Al respecto, Ana María Arrarte señalaba que “la única causal que contempla uno 
de los derechos integrantes del debido proceso (el derecho de defensa), es la previs-
ta en el inciso 2 del referido artículo, (…)”(54). Ello conducía a dos posibles interpre-
taciones respecto a la procedencia del amparo: a) que siempre sea necesario agotar 
el recurso de anulación, o b) que solo sea necesario agotarlo cuando se refiera a la 
causal contenida en el inciso 2) del artículo 73 de la LGA referido al derecho de de-
fensa(55) y, por tanto, en los restantes supuestos sí era posible presentar el amparo en 
forma directa.
Inicialmente la interpretación que primó fue aquella según la cual siempre re-
sultaba necesario agotar el recurso de anulación. Esta posición fue asumida por la 
Sala Comercial de la Corte Superior de Lima (Exp. Nº 1153-2005) que, a partir de 
los criterios formulados por el TC, “interpretaba que las demandas de anulación de 
un laudo arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones al debido proceso, en cual-
quiera de sus manifestaciones, se encontraban subsumidas en la causal de nulidad 
prevista en el inciso 2 del artículo 73 de la LGA”(56). Así también lo entendieron al-
gunos autores(57). Por ello, se afirmaba que el TC había creado una nueva causal de 
anulación de laudos arbitrales que antes no existía(58). 
Esta situación cambió durante un tiempo debido a la sentencia del TC en el 
caso Proime Contratistas Generales S.A., criterio que a su vez ha variado debi-
do a lo dispuesto por la nueva Ley de Arbitraje que ahora contempla una causal 
un poco más abierta, pues en su artículo 63, inciso b) señala que también proce-
de el recurso de anulación cuando una de las partes no ha podido “hacer valer sus 
derechos”.
para que, en su momento, pueda deducir algunas de las causales de anulación reconocidas en la LA”, CANTUARIAS 
SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. “La nueva Ley de Arbitraje peruana: un nuevo salto a la modernidad”. 
En: Revista Peruana de Arbitraje. Grijley, Lima, 2008, p. 78.
(54) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación del laudo y 
el proceso de amparo, p. 6. En: <http://www.justiciayderecho.org>.
(55) El citado dispositivo señalaba que procede el recurso de anulación cuando la parte afectada “no ha sido debidamente 
notificada con la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer 
valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido 
el incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser 
subsanado oportunamente”.
(56) Ibíd., p. 8. Señala la citada autora que la indicada sentencia “fue confirmada por la Sala Civil Permanente de la Corte 
Suprema de Justicia de la República, en el Expediente Cas. Nº 1907-2006/Lima”.
(57) Por ejemplo, Guillermo Lohmann sostenía que “mientras sea posible un recurso contra ellas, como lo es el de anulación 
del laudo por lesión al derecho de tutela efectiva, no cabe demanda de amparo”, LOHMANN LUCA DE TENA, Gui-
llermo. Interferencia judicial en los arbitrajes. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 1, Grijley, Lima, 2005, p. 279.
(58) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit., p. 11.
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32
7.2. La precisión efectuada por eL tc en eL caso proime contratistas 
generaLes s.a.: eL amparo directo contra Laudos
A partir del referido caso (Exp. Nº 04195-2006-AA/TC, f. j. 2) j14 el criterio 
cambió pues el TC sostuvo que:
“(…), este Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso 
de anulación de laudo arbitral constituye, en principio, una vía previa al am-
paro (Exp. N° 6167-2005-HC, fundamento 14 in ine); no considera que ello 
signifique prescindir de atender el hecho de que, conforme al artículo 73 de la 
Ley General de Arbitraje, solo se puede impugnar un laudo en base a una lista 
cerrada de causales. En tal sentido, este Colegiado estima que una afectación 
que no esté contemplada como causal de anulación de laudo, y que, sin em-
bargo, compromete seriamente algún derecho constitucionalmente protegido a 
través del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de 
anulación, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como 
medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos”.
De esta manera, el TC consideró que existen casos en los cuales podía interpo-
nerse una demanda de amparo directamente contra un laudo arbitral. Es decir, en-
tendió que en determinados supuestos no existiría vía previa alguna pues el recurso 
de anulación solo procedía cuando se trataba de las causales taxativamente señala-
das por la ley. Este criterio permitió que se pudieran presentar dos procesos distintos 
contra el mismo laudo: por un lado, el recurso de anulación, porejemplo, si se sus-
tentaba en la afectación del inciso 2) del artículo 73 de la anterior LGA referido al 
derecho de defensa; y por otro, el amparo, si se trataba de la afectación de otros de-
rechos fundamentales. Esto no significaba que el TC hubiera creado nuevos supues-
tos de impugnación de un laudo –pues antes se podía acudir al recurso de anulación 
en tales casos–, sino tan solo que había hecho una distinción que hasta ese momen-
to no existía.
Sin embargo, recientemente el TC ha vuelto a “recordar que contra el laudo arbi-
tral procede la demanda de amparo, siempre que se haya agotado previamente el re-
curso que prevé la Ley General de Arbitraje y exista una resolución judicial firme que 
resuelva dicho recurso”. (Exp. Nº 2513-2007-AA/TC, f. j. 38, publicado el 08/01/09) 
j15 . Es decir, ratifica la necesidad de agotar el recurso de anulación como paso pre-
vio a la interposicón de una demanda de amparo.
7.3. un posibLe debate: eL “recurso de anuLación” ¿vía previa o vía 
paraLeLa?
Un tema importante es determinar la naturaleza del denominado recurso de 
anulación, es decir, si se trata de un recurso o en rigor es un verdadero proceso. En 
España, por ejemplo, el artículo 40 de la Ley 60/2003, del 23 de diciembre, sobre 
33
AMPARO Y RESIDUALIDAD
arbitraje regula la “acción de anulación” que es “heredera directa del llamado re-
curso de anulación introducido en nuestro Derecho por la Ley 36/1988, del 5 de di-
ciembre, de Arbitraje (…)”(59). Sobre el particular se afirma que:
“La propia Exposición de Motivos de la LA evita el término recurso por resul-
tar técnicamente incorrecto. En efecto, la anulación del laudo en la LA de 1988 
era, como ahora, un auténtico proceso, si bien se articulaba como un recurso. 
(…). La nueva LA deja sentada deinitivamente la naturaleza de la anula-
ción como un auténtico proceso, y no un recurso, a nuestro juicio, con todo 
acierto”(60). 
Incluso durante la vigencia de la Ley de 1998 se entendía que su naturaleza no 
era la de “un recurso, sino de una acción autónoma de nulidad”(61). En Brasil suce-
de algo similar pues para cuestionar un laudo o, como lo denomina la Ley 9,307, una 
“sentencia arbitral”, se debe “intentar una acción autónoma de impugnación(62)”. Si se 
examina la forma en que se regula el “recurso de anulación” en nuestra LGA podría-
mos concluir, conforme señalan los citados autores, que no se trata de un verdadero re-
curso sino de un proceso autónomo. Una interpretación de esta naturaleza, obviamen-
te, requiere de un mayor desarrollo que excede de los alcances del presente artículo.
En todo caso, de aceptarse esta posición, el citado “recurso” no sería una vía 
previa sino más bien una vía paralela y, por tanto, la regla sería acudir al recur-
so de anulación –y no al amparo– salvo que no fuera una vía igualmente satisfacto-
ria. Y es que la vía paralela es un proceso autónomo que se inicia con una deman-
da y que persigue la misma pretensión. La vía paralela no es un recurso que forma 
parte de un proceso o de un procedimiento administrativo. No obstante, el TC lo ha 
calificado como vía previa pues considera que “el recurso de anulación establecido 
en el artículo 61 de la Ley General de Arbitraje (…) no constituye, stricto sensu, un 
nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral” (Exps. 
Nºs 6149-2006-PA/TC, 6662-2006-PA/TC, f. j. 10) j16 . 
7.4. necesidad de agotar eL recurso de anuLación: La residuaLidad 
precisada por La nueva Ley de arbitraje
La décima segunda disposición complementaria de la citada ley, bajo el subtí-
tulo “acciones de garantía”, es decir, utilizando una antigua expresión procedente de 
(59) HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. “La impugnación del laudo en la Ley de Arbitraje española de 2003”. En: Revista 
Peruana de Arbitraje. Nº 3, Grijley, Lima, 2006, p. 374.
(60) Ídem. 
(61) En ese sentido, el citado autor indicaba que “El recurso de anulación es, pues, una acción de impugnación por nulidad 
del laudo, originaria o derivada, fundada en los motivos previstos en la ley, que se resuelve por la jurisdicción ordinaria 
civil en una única instancia”. VERGER GRAU, Joan. “¿Se puede impugnar el laudo arbitral español?”. En: Revista 
Peruana de Derecho Procesal. II, Lima, 1998, p. 269.
(62) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “La nueva Ley de Arbitraje brasileña”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. 
I, Lima, 1997, p. 290.
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34
la Ley Nº 23506 (1982) y que fue derogada por el Código Procesal Constitucional, 
ha precisado que:
“Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal 
Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía 
específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado 
o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.
A nuestro juicio, la citada norma lo que pretende es que siempre se agote el re-
curso de anulación como paso previo para acudir al proceso de amparo. Sin embar-
go, su redacción no resulta del todo clara. 
En efecto, como se recordará el TC en el Exp. Nº 6167-2005-HC/TC, f. j. 14 
j12 estableció con carácter “vinculante para todos los operadores jurídicos” que “de 
conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado código, no proceden los pro-
cesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. (…), si lo que 
se cuestiona es un laudo arbitral (…), de manera previa a la interposición de un pro-
ceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la 
Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”. Es decir, el TC califi-
có al recurso de anulación como una “vía previa” conforme al inciso 4 del artículo 
5 del Código; en cambio, la nueva ley se refiere a una “vía específica e idónea”, ¿se 
refiere a lo mismo? ¿o más bien ha desconocido la doctrina jurisprudencial del TC y 
pretende calificar al recurso de anulación como una “vía paralela”?
Creemos que la nueva norma no cuenta con una adecuada redacción y, obvia-
mente, por tratarse de un decreto legislativo no puede producir un cambio tan tras-
cendente como calificar al recurso de anulación como una vía paralela. Para ello se 
requeriría una regulación especial. No hay que olvidar que la Constitución (artículo 
200) exige que la regulación de los procesos constitucionales se efectúe por ley or-
gánica y que dicha materia no puede ser abordada por un decreto legislativo (artícu- 
los 101 y 104). Lo único que hace la nueva norma es precisar que siempre que se 
pretenda cuestionar un laudo arbitral o una decisión que al interior de un proceso ar-
bitral afecte algún derecho fundamental deberá agotarse previamente el recurso de 
anulación. 
En consecuencia, el citado dispositivo ratifica el criterio establecido por el TC 
antes del caso Proime Contratistas Generales S.A. A partir de su entrada en vigen-
cia ya no se podrá interponer directamente el amparo contra laudos arbitarles, pues 
siempre habrá que esperar a que se agote el recurso de anulación. Esto lo ha reitera-
do el TC en la STC Nº 2513-2007-AA/TC, f. j. 38 j15 .
8. Las vías previas en Las reLaciones entre particuLares
En el Derecho argentino se exige el agotamiento de la vía previa cuando el am-
paro se dirige contra actos de particulares. Dicha postura fue reconocida por la ju-
risprudencia. Así sucedió, por ejemplo, en el proceso seguido contra el club Lawn 
Tennis (El Peruano, 26 de junio de 1986) en el que la Tercera Sala Civil de la Corte 
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AMPARO Y RESIDUALIDAD
Superior de Lima declaró improcedente la demanda interpuesta por considerar que 
se encontraba pendiente de resolución el recurso presentado por el quejoso. Una po-
sición más elaborada fue expuesta por el TGC en el caso Gilberto Cueva Martin (El 
Peruano, 11 de marzo de 1986) al establecer que:
“Hay vía previa exigible –porque no se da ninguno de los casos del artículo 
vigésimo octavo de la ley citada (...)– cuando el afectado en sus derechos cons-
titucionales por una persona jurídica privada, una