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Líneas de transmisión eléctrica y derechos de propiedad. Legislación Comparada 1 El presente informe analiza las legislaciones en Canadá, Colombia, EE.UU. y Nueva Zelanda, en materia de transmisión eléctrica, en cuanto a la armonización entre diseño de trazados y derechos de propiedad, los derechos de pueblos originarios y las consideraciones ambientales. Se observa que en el caso de los derechos de propiedad, no obstante tratarse de sistemas jurídicos diferentes (EE.UU. Canadá y Nueva Zelanda por una parte, del sistema del common law, y Colombia, por otro, de la tradición civilista), los derechos para ejecutar obras de trazado y construcción o instalación de torres y líneas de transmisión eléctrica en terrenos de terceros, estarían sujetos a las siguientes alternativas: servidumbres de paso o derechos de vía (mediante acuerdos entre propietario del terreno y la empresa eléctrica), acuerdos de gestión de tierras, permisos temporales de obra, y expropiación del terreno, con indemnización de perjuicios al dueño, en caso de necesidad o utilidad pública. En cualquier caso, salvo en el caso de expropiación, los propietarios se encuentran restringidos para ejercer derechos de uso en su terreno bajo servidumbre o permiso. Del mismo modo, la empresa de servicios eléctricos también debe ajustarse al objetivo establecido en el acuerdo respectivo, y sólo darle el uso que en él se establezca. Al revisar la legislacion extranjera, sobre la situación de las comunidades indígenas y sus territorios, y la regulación existente para la instalación en ellos de sistemas de transmisión eléctrica. La revisión da cuenta de la existencia de los siguientes modelos: En los casos de, EEUU y Canada, se está avanzando en el fortalecimiento de las propias comunidades aborígenes a fin de que ellas puedan establecer mecanismos que les permitan la gestión y administración de su territorio y recursos. Esto permitiría que la propia comunidad regule la forma en que se 1 Elaborado para la Comisión Permanente de Minería y Energía del Senado, en el marco de la discusión del Proyecto de Ley, en segundo trámite constitucional, que establece nuevos sistemas de transmisión de energía eléctrica y crea un organismo coordinador independiente del sistema eléctrico nacional Boletín N° 10.240-08, en Segundo Trámite. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Departamento de Estudios Extensión y Publicaciones. Asesoría Técnica Parlamentaria. Rafael Torres M. Equipo de trabajo: Verónica de la Paz M y Christine Weidenslaufer. E-mail rtorres@bcn.cl . 14/03/2016. mailto:rtorres@bcn.cl 2 permitirá el paso de una línea de transmisión eléctrica en su territorio. Sin perjuicio de que se sometan a la legislacion ambiental correspondiente. En el caso de Colombia, si bien la regulación declara que las comunidades son autónomas para la regulación de sus territorios, no establece un marco específico para su accionar. En este caso la intervención queda sujeta a los procesos de consulta asociados al cumplimiento de la legislación ambiental y de reconocimiento indígena. En el caso de Nueva Zelanda, la administración de todos los recurosos del país recae en un marco general: La Ley de administración de los recursos. Sin embargo, esta norma incorpora el cumplimiento de los principios de la cultura maori, establecidos en el Tratado de Waitangi como base de acción para su aplicación. Ademas, tanto los instrumentos de planificación como sus modificaciones, deben ser sometidos a la aprobación de las autoridades maories si intervienen en sus territorios. Igualmente, en los casos de actividades no previstas en la planificación, estas deben ser objeto de un proceso de consentimiento de las autoridades indígenas. Al analizar los aspectos ambientales de la Unión Europea, Canadá, Estados Unidos de Norteamérica y Nueva Zelanda y Colombia. En Canadá está vigente la “Ley de Evaluación Ambiental de Canadá”, del año 2012, que prevalece sobre las legislaciones provinciales y especifica en su reglamentación los proyectos que deben presentar un Estudio de Impacto Ambiental, que cubre todo el ciclo de vida del proyecto. Estados Unidos por su parte, dispone de la Ley de Política Energética de 2005, que prevalece sobre las legislaciones estatales, y en virtud de la cual la Comisión Federal Regulatoria de Energía designó dos corredores nacionales interestatales para la construcción de líneas de transmisión eléctrica a través del país. No obstante, la mayoría de los proyectos de transmisión son aprobados por los Estados donde se propongan ser construidos y según las normativas propias del estado correspondiente. El “Acta de Manejo de Recursos” es la principal herramienta legislativa con que Nueva Zelanda maneja su medioambiente, en virtud de la cual se dictó la “Política Nacional sobre Transmisión de Electricidad”, la que establece que las franjas de terreno para las líneas de transmisión las determina la autoridad federal, y las relativas a su mantenimiento, manejo de efectos ambientales y protección de los valores ancestrales corresponden a las autoridades locales. Finalmente, Colombia, es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el que posee la potestad para otorgar la Licencia Ambiental, facultad que delega en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, que otorga o niega de manera privativa la licencia ambiental a –entre otros- los proyectos de transmisión eléctrica. Finalmente, en la Unión Europea el “Paquete de Cambio Climático y Energía”, a través de una Directiva, estableció metas para las líneas de transmisión eléctrica que los países miembros deben alcanzar a través de sus propias legislaciones. 3 Tabla de Contenido Introducción .................................................................................................. 3 I. Sobre los derechos de vía y/o servidumbres de paso ...................................... 4 1. Conceptos ............................................................................................... 4 2. Características ......................................................................................... 4 3. Legislación extranjera .............................................................................. 5 a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU.) ................................................... 5 b. Canadá ................................................................................................... 8 c. Nueva Zelanda ...................................................................................... 10 d. Colombia .............................................................................................. 11 II. Trazado de redes eléctricas y territorios de pueblos originarios ...................... 13 1. Directrices de pueblos indígenas .............................................................. 13 2. Experiencia comparada........................................................................... 13 a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU). ................................................. 13 b. Canadá. ................................................................................................ 14 c. Nueva Zelanda ...................................................................................... 15 d. Colombia .............................................................................................. 19 III. Trazado de redes eléctricas y aspectos ambientales ................................. 20 1. Consideraciones ambientales ................................................................... 20 2. Experiencia comparada........................................................................... 21 a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU.) .................................................21 b. Canadá ................................................................................................. 22 c. Nueva Zelanda ...................................................................................... 23 d. Colombia .............................................................................................. 23 e. Unión Europea ....................................................................................... 24 Introducción El presente informe analiza la experiencia comparada en relación a las legislaciones de Canadá (Columbia Británica), Colombia, EE.UU. y Nueva Zelanda, en materia de transmisión eléctrica, especialmente en cuanto a la armonización entre diseño de trazados y derechos de propiedad, los derechos de pueblos originarios y las consideraciones ambientales. Para estos efectos, se revisa la existencia de servidumbres o derechos de vía que permiten a las empresas de electricidad, hacer uso de franjas de tierra destinadas a la instalación de torres de transmisión eléctrica. El presente documento ha sido elaborado a solicitud de parlamentarios del Congreso Nacional, bajo sus orientaciones y particulares requerimientos. El tema que aborda y sus contenidos están delimitados por los parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. No es un documento académico y se enmarca en los criterios de neutralidad, pertinencia, síntesis y oportunidad en su entrega. 4 I. Sobre los derechos de vía y/o servidumbres de paso 1. Conceptos En la doctrina y demás información disponible en los países anglosajones, se observa que se suele confundir los términos servidumbre de paso (easement) y derecho de vía (right of way). En estricto rigor, se trata de instrumentos jurídicos diferentes, aunque sean utilizados como sinónimos. Una servidumbre es el derecho del dueño de una propiedad para utilizar, con un propósito específico y limitado, el terreno adyacente de otro propietario. Existen diversos tipos de servidumbres. Así, una servidumbre podría crearse, por ejemplo, cuando un camino de acceso a una propiedad está construido sobre terrenos pertenecientes a un vecino. En cambio, el derecho de vía es el derecho de una persona (no necesariamente el propietario vecino), establecido por la ley o la costumbre, para atravesar y usar las tierras de otro2. Ambos derechos quedan consagrados en un documento llamado acuerdo (agreement). Para efectos de este informe, dichos conceptos serán usados indistintamente. 2. Características La mayoría de las propiedades ubicadas en un área urbana tienen derechos de vía asociados registrados en el título de la misma. Ellos son necesarios para proveer de alcantarillado, agua, energía y servicios telefónicos a una comunidad3. El acuerdo de derecho de vía puede contener restricciones respecto del lugar dónde los servicios serán colocados, por ejemplo, sólo bajo tierra o sobre la superficie del suelo, y la forma en que el propietario puede utilizar el terreno encima o alrededor de los mismos4. La mayoría de las servidumbres de paso para servicios públicos se ubican cerca de las líneas perimetrales del terreno, dentro de los límites de construcción, de modo de no interferir con las construcciones en la propiedad5. El derecho de vía no reduce el tamaño de la propiedad. El área que abarca el derecho de vía es propiedad del dueño de la propiedad, y el usuario del derecho de vía sólo puede hacer en él lo que está establecido en el acuerdo6. 2 Definiciones de easement y right-of-way. Black’s Law Dictionary. 2nd Pocket Edition. West, 2001, Pp. 226 y 615, respectivamente. 3 City of Richmond. Information on Rights-of-Way. P. 2. Disponible en: http://www.richmond.ca/__shared/assets/Information_on_Rights-of-Way_-_LA-B-19785.pdf (marzo, 2016). 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Ibídem. http://www.richmond.ca/__shared/assets/Information_on_Rights-of-Way_-_LA-B-19785.pdf 5 Al igual que el derecho de vía, una vez celebrada una servidumbre, es vinculante para todos los futuros propietarios de los inmuebles afectados7. 3. Legislación extranjera a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU.) En los EE.UU., el proceso el emplazamiento de líneas de transmisión ha sido tradicionalmente competencia exclusiva de los estados, con limitadas excepciones. Pero, la creciente complejidad de la red de transporte interestatal, así como los apagones de energía generalizados ocurridos en la historia reciente, han dado lugar a un rol más activo por parte del gobierno federal en el emplazamiento de las líneas, con el objeto de mejorar la fiabilidad del sistema8. Las líneas de transmisión requieren derechos de vía (rights-of-way) a través de los terrenos de diversos propietarios, jurisdicciones de uso del suelo de numerosas administraciones locales y estaduales (ciudades y condados), y de tribus nativo americanas. Las líneas cruzan terrenos públicos y privados, y afectan las tierras utilizables de proximidad inmediata. Por tanto, la instalación de líneas de transmisión incluye la participación de diversas agencias gubernamentales, locales, estatales y federales, para efectos de decidir qué se puede construir, quién y cuándo puede hacerlo y quién paga por ello9. Por lo anterior, el proceso de aprobación de la instalación de líneas de transmisión suele ser complejo y bastante largo y, a veces, implicar controversias. De acuerdo al Consejo Nacional de Política de Electricidad (National Council on Electricity Policy)10, en un documento11 del año 2004, los siguientes cinco pasos genéricos 7 Ibídem. 8 Vann, Adam. The Federal Government’s Role in Electric Transmission Facility Siting. Congressional Research Service. 2010. Disponible en: http://fas.org/sgp/crs/misc/R40657.pdf (marzo, 2016). 9 The Regulatory Assistance Project. Electricity Regulation in the US: A Guide. 2011. P. 66. Disponible en: http://bcn.cl/1upuz (marzo, 2016). 10 El Consejo Nacional de Política de Electricidad es una instancia conjunta de la Conferencia Nacional de Legislaturas Estatales (National Conference of State Legislatures, NCSL), la Asociación Nacional de Comisionados Reguladores de Servicios Públicos (National Association of Regulatory Utility Commissioners, NARUC) y la Asociación Nacional de Funcionarios Estatales de Energía (National Association of State Energy Officials, NASEO). 11 El documento titulado “Electricity Transmission. A Primer” pretende ayudar a quienes diseñan la política energética a comprender la física de la red de transmisión, la valoración económica de la misma y las políticas que el gobierno puede y debe utilizar para influir y regular el sistema de transmisión. En: Office of Electricity Delivery & Energy Reliability. Coordination of Federal Transmission Permitting on Federal Lands (216(h)). Disponible en: http://energy.gov/oe/downloads/electricity-transmission-primer (marzo, 2016). http://fas.org/sgp/crs/misc/R40657.pdf http://bcn.cl/1upuz http://energy.gov/oe/downloads/electricity-transmission-primer 6 describen un proceso típico de construcción de líneas de transmisión, aunque los detalles del mismo pueden diferir en cada estado12. Estos pasos son: 1) Planificación. En esta etapa la empresa de energía considera diversas opciones energéticas (construir nuevas líneas de transmisión, construir plantas cerca del lugar de la demanda energética, desarrollar agresivos programas de eficiencia energética, tomar medidas de distribución de la generación energética, etc.) y sopesa los costos y beneficios de cada una13. 2) Estudio de costos de las nuevas líneas de alta tensión. Estos varían significativamente, especialmente según el terreno sobre el cual las empresas de energía pretenden construir las líneas, como ocurre con la adquisición de servidumbresde paso14. Generalmente, tanto la servidumbre propiamente tal como los derechos de los propietarios de las tierras se negocian como parte de los acuerdos de derecho de vía (right-of-way agreements), celebrados entre la empresa y el propietario actual o anterior, y se adjuntan a la escritura de propiedad. En ellos se describen los derechos de las partes para la construcción y mantenimiento de las líneas eléctricas15. Los propietarios pueden recibir un pago por la pérdida de ciertos usos de la tierra durante y después de la construcción, por la pérdida de otros recursos y por cualquier daño a la propiedad16. Asimismo, el acuerdo de servidumbre debe especificar las restricciones de utilización de la franja de tierra afectada por ella, y los usos respecto de los cuales el propietario debe solicitar autorización de la empresa17. En cuanto a los impuestos territoriales que afectan una propiedad que cuenta con una servidumbre de paso, es el propietario normalmente quien los paga, incluida la franja de tierra afectada por la servidumbre, salvo que la autoridad fiscal local la declare exenta18. Pero, si la Comisión Federal Regulatoria de Energía (Federal Energy Regulatory Commission’s, FERC) aprueba el proyecto y no se logra llegar a un acuerdo con el propietario, la empresa que solicita el permiso podría adquirir la servidumbre bajo derecho de dominio eminente (right of eminent domain) para obtener acceso, es decir, expropiar. Se trata de un derecho 12 National Council on Electric Policy. Electricity Transmission. A Primer. 2004. P. 13. Disponible en: http://energy.gov/sites/prod/files/oeprod/DocumentsandMedia/primer.pdf (marzo, 2016). 13 Ibídem. 14 National Council on Electric Policy. Op. cit. P. 14 y 15. 15 Federal Energy Regulatory Commission. Frequently Asked Questions (FAQs). Disponible en: http://ferc.gov/resources/faqs/tree-veget.asp (marzo, 2016). 16 Federal Energy Regulatory Commission. A Guide to the FERC Electric Transmission Facilities Permit Process. 2011. P. 9. Disponible en: http://www.ferc.gov/resources/guides/electric/guide-transmission.pdf (marzo, 2016). 17 Federal Energy Regulatory Commission. A Guide to the FERC Electric Transmission Facilities Permit Process. 2011. P. 10. 18 Ibídem. http://energy.gov/sites/prod/files/oeprod/DocumentsandMedia/primer.pdf http://ferc.gov/resources/faqs/tree-veget.asp http://www.ferc.gov/resources/guides/electric/guide-transmission.pdf 7 otorgado a la empresa por la ley19 para tomar posesión de tierra privada para usos autorizados por la FERC, debiendo un tribunal determinar la indemnización correspondiente, en virtud de la ley estatal. En todo caso, el derecho de dominio eminente no se aplica a tierras federales o estatales20. La servidumbre adquirida bajo derecho de dominio eminente puede ser utilizada por la empresa de transmisión exclusivamente para la construcción y modificación de las instalaciones de transmisión eléctrica, y también requiere la especificación de usos restringidos del propietario21. En todo caso, los acuerdos de servidumbre están sujetos a la revisión de las autoridades reguladoras locales y/o de los tribunales22. Sin embargo, en algunos casos, cuando no se obtiene servidumbre alguna, la tierra simplemente es adquirida por la empresa de servicios eléctricos23. 3) Estudio de trazado (posibles rutas) de las líneas de transmisión. Las posibilidades de trazado se ven afectadas por la resistencia de los propietarios a tener nuevas líneas de transmisión en sus terrenos. Incluso, en áreas que ya cuentan con una servidumbre de paso para una línea de transmisión, el crecimiento de la población puede dificultar la instalación de nuevas y mayores líneas y torres. Además, el proceso se puede complicar si las líneas eléctricas atraviesan terrenos federales24 y tribales25. 4) Solicitud de permisos de construcción de la línea de transmisión a las agencias estatales y federales. Cada estado tiene su propio proceso de concesión de permisos a las empresas de energía para construir líneas eléctricas, salvo excepciones26. Algunos estados requieren, para otorgar el permiso, que la empresa cuente con un certificado de necesidad, en el que la comisión de servicios básicos determine que la línea de transmisión es, en efecto, necesaria. En general, el poder de dominio eminente conlleva un certificado de necesidad, que permite a la empresa adquirir servidumbres de paso a través de sentencia judicial, si así lo requiere27. 19 Este derecho es otorgado por la sección 216(e) de la de la Ley Federal de Energía (Federal Power Act) o FPA y el procedimiento es el establecido en las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil Procedure), Regla 71A. 20 Federal Energy Regulatory Commission. A Guide to the FERC Electric Transmission Facilities Permit Process. 2011. P. 9. 21 Federal Energy Regulatory Commission. A Guide to the FERC Electric Transmission Facilities Permit Process. 2011. P. 10. 22 Federal Energy Regulatory Commission. Frequently Asked Questions (FAQs). Disponible en: http://ferc.gov/resources/faqs/tree-veget.asp (marzo, 2016). 23 National Council on Electric Policy. Op. cit. P. 64. 24 Bajo la sección 216 (h) de la FPA, el Departamento de Energía actúa como principal organismo de coordinación de todas las autorizaciones federales aplicables y las revisiones ambientales relacionados con las instalaciones de transmisión eléctrica. Disponible en: http://energy.gov/oe/services/electricity- policy-coordination-and-implementation/transmission-planning/coordination (marzo, 2016). 25 National Council on Electric Policy. Op. cit. P. 16. 26 National Council on Electric Policy. Op. cit. P. 16. 27 National Council on Electric Policy. Op. cit. P. 19. http://ferc.gov/resources/faqs/tree-veget.asp http://energy.gov/oe/services/electricity-policy-coordination-and-implementation/transmission-planning/coordination http://energy.gov/oe/services/electricity-policy-coordination-and-implementation/transmission-planning/coordination 8 5) Obtención de financiamiento para la obra y construcción de la línea. Una vez emitidos los permisos, puede tomar a la empresa de energía dos años o más construir la línea de alta tensión, incluyendo el tiempo necesario para adquirir los terrenos o las servidumbres de paso28. En el documento citado, del año 2004, el Consejo Nacional de Política de Electricidad sugiere la adopción en cada estado de una serie de mejoras en los procesos de trazado y construcción de líneas de transmisión29. Una de ellas implica que las autoridades estatales revisen las políticas de indemnizaciones de los propietarios de tierras, de forma tal que reflejen una tasación actualizada. Adicionalmente, las autoridades regulatorias pueden alentar procesos colaborativos de trazado de líneas, mediante el fomento de pagos por servidumbre basados en dicha valorización, dando a los titulares de las servidumbres un interés financiero en el éxito del proyecto. Por ejemplo, el pago de regalías, basado en el rendimiento de la línea de transmisión, que se hace a agricultores en la zona del Medio Oeste americano, que cuentan con turbinas de energía eólica en sus terrenos30. b. Canadá En virtud de la Constitución de 1982 (Constitution Act 1982)31, las provincias tienen jurisdicción sobre la electricidad en sus territorios. Por otra parte, los proyectos de infraestructura de electricidad están sujetos a diversas leyes y regulaciones y a la jurisdicción de varios organismos y niveles de gobierno. A modo de ejemplo, en la provincia de la Columbia Británica, la Comisión de Servicios Públicos (Public Utilities Commission) es el organismo independiente cuasi judicial que regula los servicios públicos provinciales32. En la señalada provincia,la empresa BC Hydro tiene la competencia relacionada a la generación, transmisión y distribución de la energía eléctrica. Fue creada por ley (Hydro and Power Authority Act) en 1962 y está facultada para generar y distribuir energía eléctrica, desarrollar proyectos de energía, almacenar agua, comprar y vender energía, expropiar y pedir préstamos de dinero33. En julio de 2003, de acuerdo al Plan de Energía 2002, se creó la Corporación de Transmisión de la Columbia Británica (BCTC, por sus siglas en inglés). Hoy, BCTC planifica, opera y mantiene el sistema de transmisión provincial que es propiedad de BC Hydro. Actúa como un operador independiente de la “autopista eléctrica” de la 28 National Council on Electric Policy. Op. cit. P. 21. 29 National Council on Electric Policy. Op. cit. P. 39. 30 National Council on Electric Policy. Op. cit. P. 48. 31 Constitución disponible en: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html#h-38 (marzo, 2016). 32 Canadian Electricity Association. Industry Overview. Disponible en: http://www.electricity.ca/industry- issues/electricity-in-canada/industry-overview.php (marzo, 2016). 3333 British Columbia. Ministry of Energy, Mines and Petroleum. Electricity Legislation. Disponible en: http://www.empr.gov.bc.ca/epd/policyregulationlegislation/leg/pages/default.aspx (marzo, 2016). http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html#h-38 http://www.electricity.ca/industry-issues/electricity-in-canada/industry-overview.php http://www.electricity.ca/industry-issues/electricity-in-canada/industry-overview.php http://www.empr.gov.bc.ca/epd/policyregulationlegislation/leg/pages/default.aspx 9 Columbia Británica, proporcionando un acceso abierto y no discriminatorio a todos los proveedores de electricidad34. Las líneas de transmisión de BC Hydro cruzan todos tipo de propiedades: residenciales, agrícolas, industriales, comerciales y recreacionales. Para obtener un derecho de vía, BC Hydro debe negociar con los propietarios de las tierras, sean privados, Primeras Naciones (población indígena de Canadá), municipios o autoridades de la Corona a nivel provincial y federal. Una vez obtenidos, la empresa puede construir, operar y mantener las líneas de trasmisión35. BC Hydro, a través del trabajo con los propietarios, los gobiernos locales, los organismos públicos y los grupos de interés, promueve una variedad de usos de las servidumbres de paso (como áreas verdes, estacionamientos, corredores recreativos y agricultura), siempre que sean compatibles con una operación segura del sistema eléctrico36. Las empresas de servicios públicos, y, en algunos casos, los particulares, tienen la facultad de tomar posesión de un terreno perteneciente a propietarios privados, con un propósito específico. En la Columbia Británica esto se llama “expropiación”, mientras que en otras provincias se refieren a ella como “condena” (condemnation) o “dominio eminente” (eminent domain, como en EE.UU.) y en casi todos los casos, el dueño de la propiedad tiene derecho a una compensación37. En la Columbia Británica, esta facultad está contenida en el artículo 12, de la Hydro and Power Authority Act38. Otras formas de autorización de uso de tierras de fiscales (en este caso, de la Corona), para estos efectos, son las licencias temporales y las licencias de ocupación. Las primeras tienen un objetivo de corto plazo, por lo que su duración máxima es de 2 años. En ellas, el titular de la licencia debe permitir el acceso público a la zona sin interferencias, pudiendo haber una superposición de permisos otorgados por las autoridades provinciales39. Las licencias de ocupación pueden ser emitidas en casos en que se proponen mejoras mínimas, hay potencialmente múltiples usuarios de un terreno (por ejemplo, sitios de comunicaciones), no se requieren estudios previos o cuando el terreno está ubicado en zonas remotas y los costos de hacer los estudios 34 Ibídem. 35 BC Hydro. BC Hydro Rights of Way Guidelines. Compatible Uses and Development near Power Lines. P. 3. Disponible en: https://www.bchydro.com/content/dam/BCHydro/customer- portal/documents/corporate/safety/bc-hydro-rights-of-way-guidelines-compatible-uses-development- near-power-lines.pdf (marzo, 2016). 36 British Columbia. Ministry of Energy, Mines and Petroleum. Electricity Legislation. Op. cit. 37 Forward Law LLP. Expropriation. Disponible en: http://www.forwardlaw.ca/bc-expropriation-lawyers (marzo, 2016). 38 Ley disponible en: http://www.bclaws.ca/civix/document/id/complete/statreg/96212_01 (marzo, 2016). 39 British Columbia. Crown Land Use Operational Policy: Utilities. 2015. P. 3. Disponible en: http://www2.gov.bc.ca/assets/gov/farming-natural-resources-and-industry/natural-resource-use/land- water-use/crown-land/utilities.pdf (marzo, 2016). https://www.bchydro.com/content/dam/BCHydro/customer-portal/documents/corporate/safety/bc-hydro-rights-of-way-guidelines-compatible-uses-development-near-power-lines.pdf https://www.bchydro.com/content/dam/BCHydro/customer-portal/documents/corporate/safety/bc-hydro-rights-of-way-guidelines-compatible-uses-development-near-power-lines.pdf https://www.bchydro.com/content/dam/BCHydro/customer-portal/documents/corporate/safety/bc-hydro-rights-of-way-guidelines-compatible-uses-development-near-power-lines.pdf http://www.forwardlaw.ca/bc-expropriation-lawyers http://www.bclaws.ca/civix/document/id/complete/statreg/96212_01 http://www2.gov.bc.ca/assets/gov/farming-natural-resources-and-industry/natural-resource-use/land-water-use/crown-land/utilities.pdf http://www2.gov.bc.ca/assets/gov/farming-natural-resources-and-industry/natural-resource-use/land-water-use/crown-land/utilities.pdf 10 pertinentes para la celebración de un contrato de arrendamiento o un derecho de vía, son prohibitivos, o si el Gobierno quiere conservar la gestión de la tierra para futuras opciones. También permiten iniciar actividades de desarrollo a la espera de que finalicen los trámites para celebrar un contrato de arrendamiento o un acuerdo de derecho de vía. El término promedio de una licencia de ocupación es de 10 años40. c. Nueva Zelanda La empresa estatal Transpower posee y opera la red de transmisión de electricidad en Nueva Zelanda a nivel nacional. Utiliza sus líneas de transmisión de alta tensión para enviar la electricidad a las empresas de distribución regionales y también suministra electricidad directamente a algunas industrias41. La Autoridad de Electricidad neozelandesa administra un contrato de provisión de servicios con Transpower. En virtud de la Ley de la Industria Eléctrica de 2010 (Electricity Industry Act 2010)42, el operador del sistema también debe proporcionar información y previsiones sobre la seguridad del suministro, y de manejar emergencias de suministro43. Transpower puede celebrar dos tipos de acuerdos con los propietarios de las tierras: acuerdos de servidumbre y acuerdos de gestión de tierras44: 1. Los acuerdos de servidumbre (easement agreements) son necesarios cuando se construyen nuevas líneas de transmisión y pueden serlo cuando se aumentan las líneas existentes, de modo tal que los trabajos realizados en la propiedad excedan los niveles de modificaciones autorizadas por la Ley de Electricidad de 1992 (Electricity Act 1992)45. El acuerdo incluye las obligaciones de la empresa y los derechos de acceso del propietario, así como la descripción legal de los derechos reales adquiridos por la empresa. Este acuerdo se registra en el certificado de título de la propiedad. En el caso de líneas de transmisión nuevas, el precio de compensación o adquisición de la servidumbre se basa en el valor de mercado de los terrenos y se lleva a cabo por un tasador registrado. 40Ibídem. 41 Ministry of Business Innovation and Employment. Electricity transmission. Disponible en: http://www.mbie.govt.nz/info-services/sectors-industries/energy/electricity-market/electricity- industry/electricity-transmission (marzo, 2016). 42 Ley disponible en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/2010/0116/latest/DLM2634233.html (marzo, 2016). 43 Ministry of Business Innovation and Employment. Electricity transmission. Op. cit. 44 Transpower. Accessing your land. Disponible en: https://www.transpower.co.nz/about-us/landowner- information/accessing-your-land (marzo, 2016). 45 Ley disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2752 (marzo, 2016). http://www.mbie.govt.nz/info-services/sectors-industries/energy/electricity-market/electricity-industry/electricity-transmission http://www.mbie.govt.nz/info-services/sectors-industries/energy/electricity-market/electricity-industry/electricity-transmission http://www.legislation.govt.nz/act/public/2010/0116/latest/DLM2634233.html https://www.transpower.co.nz/about-us/landowner-information/accessing-your-land https://www.transpower.co.nz/about-us/landowner-information/accessing-your-land http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2752 11 Para las líneas ya existentes, si la empresa realiza trabajos de mejora que resultan en algún efecto perjudicial para la propiedad (que significa una pérdida de valor permanente), también se negocia una servidumbre. La compensación por este tipo de servidumbre se basa en la diferencia entre el valor de la propiedad tasado antes y después del registro de la misma. 2. Los acuerdos de gestión de tierras (land management agreements) reúnen todos los derechos y obligaciones legales de las partes en un solo documento, adaptado a las necesidades del dueño de la propiedad. A falta de cualquier acuerdo entre empresa y propietario, los derechos de acceso, inspección, operación y mantención de las líneas ubicadas en sus terrenos se regulan por la Ley de Electricidad. Asimismo, existen otras normas que impactan la relación entre propietarios y Traspower, como las Regulaciones de Electricidad (Peligros por Árboles) del año 2003 (The Electricity (Hazards from Trees) Regulations 2003)46 y la Ley de Salud y Seguridad en el Empleo de 1992 (Health and Safety in Employment Act 1992)47. d. Colombia La Ley 142 de 199448 establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios (como energía eléctrica), y se refiere específicamente a las servidumbres y expropiaciones. En primer lugar, “la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas”, se declara de utilidad pública e interés social. Con este fin se autoriza la expropiación de bienes inmuebles (artículo 56). Las empresas, con el objeto de prestar los servicios públicos, pueden, del acuerdo al artículo 57: pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. 46 Regulación disponible en: http://www.legislation.govt.nz/regulation/public/2003/0375/latest/DLM233405.html (marzo, 2016). 47 Ley disponible en: http://legislation.govt.nz/act/public/1992/0096/latest/DLM278829.html (marzo, 2016). 48 Ley disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=463 (marzo, 2016). http://www.legislation.govt.nz/regulation/public/2003/0375/latest/DLM233405.html http://legislation.govt.nz/act/public/1992/0096/latest/DLM278829.html http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=463 12 Sin embargo, el propietario del predio afectado tiene derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, así como de las incomodidades y perjuicios sufridos. Asimismo, las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica pueden atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. Para ello, la empresa interesada debe solicitar el permiso a la entidad pública correspondiente (a falta de norma expresa, la facultad recae en el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar). Por su parte, el Reglamento Técnico de las Instalaciones Eléctricas (RETIE)49, del Ministerio de Minas y Energía, en su Anexo General, dispone que “zona de servidumbre” es la “franja de terreno que se deja sin obstáculos a lo largo de una línea de transporte o distribución de energía eléctrica, como margen de seguridad para la construcción, operación y mantenimiento de dicha línea, así como para tener una interrelación segura con el entorno”. Dicho reglamento establece el procedimiento de diseño de las líneas de transmisión eléctrica. El artículo 22.2 estipula que las zonas de servidumbre deben ceñirse a las siguientes consideraciones, las que incluyen restricciones y derechos de los dueños de los terrenos sujetos a servidumbres: “a. Toda línea de transmisión aérea con tensión nominal igual o mayor a 57,5 kV, debe tener una zona de seguridad o derecho de vía. Esta zona debe estar definida antes de la construcción de la línea, para lo cual se deben adelantar las gestiones para la constitución de la servidumbre, ya sea por mutuo acuerdo con los propietarios del terreno o por vía judicial. El propietario u operador de la línea debe hacer uso periódico de la servidumbre ya sea con el mantenimiento de la línea o poda de la vegetación y debe dejar evidencia de ello. En los casos que la servidumbre se vea amenazada, en particular con la construcción de edificaciones, debe solicitar el amparo policivo y demás figuras que tratan las leyes. b. Dentro de la zona de servidumbre se debe impedir la siembra o crecimiento natural de árboles o arbustos que con el transcurrir del tiempo comprometan la distancia de seguridad y se constituyan en un peligro para las personas o afecten la confiabilidad de la línea. c. No se deben construir edificios, edificaciones, viviendas, casetas o cualquier tipo de estructuras para albergar personas o animales. Tampoco se debe permitir alta concentración de personas en estas áreas de servidumbre, o la presencia permanente de trabajadores o personas ajenas a la operación o mantenimiento de la línea, ni el uso permanente de estos espacios como 49 Reglamento disponible en: https://www.minminas.gov.co/documents/10180/1179442/Anexo+General+del+RETIE+vigente+actualiz ado+a+2015-1.pdf/57874c58-e61e-4104-8b8c-b64dbabedb13 (marzo, 2016). https://www.minminas.gov.co/documents/10180/1179442/Anexo+General+del+RETIE+vigente+actualizado+a+2015-1.pdf/57874c58-e61e-4104-8b8c-b64dbabedb13 https://www.minminas.gov.co/documents/10180/1179442/Anexo+General+del+RETIE+vigente+actualizado+a+2015-1.pdf/57874c58-e61e-4104-8b8c-b64dbabedb13 13 lugares de parqueo, o reparación de vehículos o para el desarrollo de actividades comerciales o recreacionales. Las oficinas de planeación municipal y las curadurías deben abstenerse de otorgar licencias o permisos de construcción en dichas áreas y los municipios atender sus responsabilidad en cuanto al control del uso del suelo y el espacio público de conformidad con la Ley. […]”. II. Trazado de redes eléctricas y territorios de pueblos originarios 1. Directrices de pueblos indígenas La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establecenuevas directrices en este sentido, apuntado al derecho a promover estrategias de desarrollo o de utilización de sus tierras y recursos, y profundizan el Convenio 169, en el sentido que no solo debe consultárseles sobre los proyectos que les afectan sino que la consulta y consentimiento debe ser realizado antes de la aprobación de las iniciativas, particularmente de aquellas que dicen relación con el desarrollo, utilización y explotación de los recursos naturales existentes en sus territorios. La experiencia da cuenta que la valoración del territorio que realizan las comunidades indígenas, que promueven modelos no extractivos, de supervivencia, y asociados a una alta vinculación cultural a su tierra, es opuesta a los modelos de desarrollo promovidos por las sociedades actuales, por tanto, es potencialmente una muy probable fuente de conflicto, que requiere la implementación de marcos regulatorios específicos que permitan equilibrar y satisfacer a los distintos actores y sus intereses. 2. Experiencia comparada a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU). La Energy Policy Act del año 2005, establece un capítulo específico, cuyo objeto es el desarrollo del ámbito energético en los territorios indígenas, considerando que ellos cuentan con su propia organización y determinación. Se establece la obligación de la Secretaría de Interior, de proporcionar recursos para este efecto, tanto en subvenciones como créditos, como prestar los recursos y asesoría para establecer políticas e iniciativas propias de las comunidades o tribus. Esto a objeto de permitir el propio desarrollo energético de las comunidades en su territorio o la asociación de las comunidades con otros actores para este desarrollo. Además establece que se deberá crear un departamento de energía indígena, que tendrá entre otras responsabilidades la obligación de entregar el conocimiento y formación para que las comunidades puedan entregar su consentimiento de manera crítica e informada en los casos en que así se requiera, por ejemplo para el desarrollo de proyectos de terceros que afecten sus territorios. 14 Por otra parte, la nueva reglamentación señalada (2005) autoriza a las comunidades para: a. Establecer un acuerdo con la Secretaría de Interior, denominado Tribal Energy Resource Agreement (TERA), que corresponde a un marco regulatorio específico para el territorio, de acuerdo a la regulación propia de la comunidad indígena y cumpliendo con los requisitos del marco regulatorio nacional, principalmente los de carácter ambiental. b. Celebrar contratos de arriendo o de negocio, entre las propias comunidades o con terceros, para la exploración, extracción, tratamiento y desarrollo de los recursos minerales o energéticos existentes en su territorio; la construcción y operación de una planta de generación eléctrica, de trasmisión o distribución, situada en suelo tribal, o la instalación de una planta para procesar o refinar los recursos energéticos. Estos contratos no requerirán la autorización de la Secretaría de Interior, si forman parte de un TERA firmado por la tribu, y sean, en el caso de la distribución eléctrica, contratos inferiores a 30 años. b. Canadá. La legislación de Canadá regula la relación con los pueblos originarios en relación a su suelo, mediante la Indian Act a excepción de los aborígenes inuit. Existe un registro de las personas que ostentan esta condición. Las relaciones con los aborígenes quedan bajo la tuición de un Ministro de asuntos indios y Desarrollo del Norte. Las reservas corresponden a terrenos de propiedad de la Corona (que en el caso canadiense corresponde al gobierno central) para el uso y beneficio de las comunidades de indígenas (bandas). El ministro deberá autorizar el uso de parte de las tierras de una reserva para su utilización para una escuela de la comunidad, la administración de asuntos indios, el cementerio de la comunidad, proyectos de salud, y en general cualquier uso que vaya en beneficio de la comunidad. Asimismo el ministro tiene la facultad de subdividir la reserva en lotes u otro tipo de terreno menor, así como de determinar la ubicación y dirigir las obras de carreteras emplazadas en la reserva. Las tierras tienen carácter colectivo, sin perjuicio de que el Consejo de la banda, puede asignar la posesión de la tierra a un aborigen mediante un Certificado de Posesión. Sin embargo el Ministro puede denegar esta asignación y disponer un certificado de ocupación de manera temporal y estableciendo condiciones de uso por un periodo de dos años. Transcurrido este plazo existen dos posibilidades: o asigna la posesión, en concordancia con la banda, o declara su vacancia para una nueva designación. 15 Esta misma norma reconoce como derechos de posesión basados en regulaciones anteriores como derechos de posesión. Un aborigen que se encuentre en posesión de un Certificado de posesión puede transferirlo solo a otro miembro de la banda y esto debe ser aprobado por el Ministro, en un plazo no superior a seis meses desde que define dejar una reserva. Se establece además que una ley del parlamento, la legislatura provincial o la Corona en representación de una provincia, así como la autoridad local, pueden tomar o utilizar tierra o intereses de la reserva, sin ningún consentimiento de la banda y con la sola autoridad del “Gobernador en Consejo” sin perjuicio de la compensación o pago que se establezca por esta acción, lo que deberá ir en beneficio de la banda. A contar de 1999 se encuentra vigente la Ley de administración de tierras de las primeras naciones que establece la posibilidad de un nuevo régimen de administración de los territorios. En este nuevo marco, las tribus deberán elaborar un Código de Tierras que describa las tierras involucradas, elevar una propuesta de normas y procedimientos generales aplicables al uso y ocupación de esta comunidad, así como las condiciones para el otorgamiento de: licencias y concesiones, intereses de tierra; sucesiones y herencias, disposición de los ingresos generados, formas de rendición de cuentas, normas y procedimientos en caso de ruptura del vínculo matrimonial, conflictos de interés, resolución de controversias, concesiones, expropiaciones, gestión del suelo, entre otros aspectos. Bajo este nuevo marco la tribu podrá establecer distintos mecanismos para la administración y gestión de su territorio así como para el aprovechamiento de los recursos naturales disponibles. Los mecanismos que bajo norma se establezcan serán aplicados por los organismos que en este mismo marco se establezcan para los objetivos definidos. Se mantiene la facultad de la Corona para expropiar terrenos en casos específicos y siempre que se verifique que constituye la mejor y única alternativa para resolver la necesidad de suelo de que se trate. Se establece además que en temas ambientales prevalece el criterio establecido en la legislación ambiental por sobre los preceptos que establezca la regulación de la comunidad. c. Nueva Zelanda El Tratado de Waitangi celebrado entre los jefes maoríes y la Corona británica en 1840, establece el marco de relación entre el pueblo maorí y la Corona. Allí se señala que la tierra tiene un valor especial en la cultura maorí y por ello es deseable 16 que se promueva la permanencia de la tierra en manos de los aborígenes, facilitando su ocupación, el desarrollo y la utilización de la tierra en beneficio de sus propietarios. Desde esta misma perspectiva se señala que es deseable la existencia de un tribunal específico, además de mecanismos que ayuden a que esta población pueda ejercer estos derechos. Específicamente en el ámbito del territorio, en 1993 se dictó la Te Ture Whenua Maori Act (Maori Land Act), que después de un largo periodo de conflictosy disputas entre los aborígenes y otros actores, busca equilibrar los objetivos entre la mantención de la propiedad de la tierra maorí y su desarrollo. La legislación reconoce distintas categorías de suelo indígena: el suelo maorí tradicional, las tierras maoríes de dominio absoluto, la tierra propiedad de maoríes bajo el régimen general, la tierra de la Corona reservada para los maoríes (principalmente espacios significativos). Para la gestión y administración de estos suelos establece organismos específicos: La Corte de Tierra Maorí (Maori Land Court) y la Corte de Apelaciones sobre las tierras maoríes. Ellas tienen la potestad de revisar y declarar la calidad jurídica de cada parcela de suelo, en relación a estas categorías, y respetando la Tikanga Maori, estatuto tradicional de su cultura. Toda la tierra maorí está bajo su administración y los aborígenes deben solicitar su autorización para administrar una porción de ella, además de lo cual se hacen cargo de la aplicación de otras legislaciones como, por ejemplo, las vinculadas a la actividad pesquera. Entre otras responsabilidades, también mantienen los registros de título y la información de la propiedad de la tierra maorí y facilitan la administración y su desarrollo a través de la prestación de servicios a las comunidades maoríes. Por otra parte, la Ley para el ordenamiento de los recursos (1991), establece el marco legislativo para promover la gestión sostenible de los recursos naturales y físicos (de creación humana) del territorio. En el marco de esta norma la gestión sostenible implica el uso, desarrollo y protección de los recursos de una manera y ritmo que permitan a las personas y comunidades su bienestar económico, cultural y social, su salud y seguridad; y mantener el potencial de los recursos para las generaciones futuras. Señala que se salvaguardará la capacidad de soporte vital del aire, agua, suelo y ecosistemas y se tratará de evitar, remediar o mitigar los posibles efectos adversos sobre el medio ambiente. En relación al Tratado de Waitangi, señala explícitamente que para el cumplimiento de los fines de esta norma, todas las personas que ejerzan funciones o atribuciones entregadas por la Ley de Ordenamiento de recursos deberán tener en cuenta los principios del Tratado de Waitangi, los que se refieren al deber de los maoríes y de la Corona de actuar de manera razonable y de buena fe; y al deber de la Corona de proteger activamente los derechos de los maoríes, permitiéndoles tomar decisiones informadas en los casos en que se requiera su consulta. 17 Esta norma prevé que la utilización de los recursos se hará mediante el establecimiento de políticas, planes y programas que establecerán un marco general de acción. Se contempla, entonces, que un primer marco de acción lo constituye la participación activa de las autoridades, incluidas las maoríes de cada tribu (iwi) o sub-tribu (hapu) en que se organicen en el territorio en comento, en estos procesos de planificación, tanto durante su estudio y aprobación como también en los casos de revisión de ellos, requiriéndose su aprobación expresa. Cuando se establece en una planificación, una condición específica para un tipo de actividad, como puede ser la transmisión eléctrica, esta autorización recibe el nombre de designación. Las consultas señaladas están reguladas de manera de asegurar la información y la objetividad en las decisiones, y las autoridades aborígenes se encuentran identificadas en un registro para estos efectos. También se contempla la posibilidad de acciones conjuntas entre las autoridades locales y las autoridades de las comunidades maoríes en el mismo territorio, Figura N°1: Responsabilidades y niveles de la planificación en la Ley de Gestión de Recursos. Fuente: Sustainable management of electricity transmission. Una segunda herramienta, específica para los casos no contemplados en la planificación, son los denominados “consentimientos”. La norma establece cinco categorías de consentimientos según los requerimientos que se planteen. a. Consentimiento para el uso de la tierra. b. Consentimiento para subdividir. c. Consentimiento para desarrollar una actividad en un área marina costera. 18 d. Consentimiento para el uso del recurso agua. e. Consentimiento para un permiso de descarga. Algunas características de los consentimientos, señaladas en la Guía de Nueva Zelanda para el Medio Ambiente, dicen relación con: En el ámbito del recurso suelo su temporalidad es ilimitada. No forma parte de la propiedad de quien lo obtiene sin embargo son transferibles y no son derogables. Si no son utilizados caducan a los cinco años. Puede ser modificado por un nuevo consentimiento, tramitado como si fuese una primera solicitud. Debe ser fiscalizado por las autoridades locales. Pude ser revocado si se obtuvo en base a información falsa o ha sido condenado por incumplimientos de sus condiciones. En el ámbito específico de las actividades de transmisión eléctrica, en algunas formas de planificación se anticipa el establecimiento de esta actividad por medio de una designación; en otros casos, se debe solicitar un consentimiento específico. En la comprensión de este modelo cabe tener en cuenta algunas consideraciones, a saber: La Ley de Ordenamiento de Recursos, en su artículo 11, explícitamente prohíbe la subdivisión del suelo- entendiendo por subdivisión del suelo tanto su división física como su venta, arrendamiento, concesión o servidumbre. Para hacerlo esta debe estar considerada en una planificación o debe ser sometido al procedimiento especial de consentimiento. Si bien el procedimiento de consulta está previsto en la legislación neozelandesa, este se refiere a las autoridades de las comunidades indígenas y no contempla consultas para los posibles afectados por cuanto el suelo es un recurso colectivo y no afectaciones individuales. Sin perjuicio de lo señalado, existe la posibilidad de recurrir ante los Tribunales Ambientales en el marco de la legislación ambiental. La Ley de Ordenamiento de Recursos reconoce los derechos de uso existentes como aquellas situaciones o derechos vigentes al momento de entrada en vigencia de esta norma o cuyos impactos son equivalentes a los existentes y ya autorizados. Por último, la situación actual de la tierra de las comunidades maorí en sus distintas formas, ha planteado algunas situaciones que han gatillado su actual revisión, como por ejemplo, la propiedad colectiva, el aumento del número los propietarios por fallecimiento, el bajo valor económico de algunas propiedades, los problemas de accesibilidad e inconsistencia en los registros existentes, los que constituyen barreras en la aplicación de las disposiciones descritas. 19 d. Colombia La Constitución de Colombia (1991)50 establece la protección de las tierras comunales de los grupos étnicos, las que son inalienables, imprescriptibles, e inembargables (Artículo 63) y asimismo reconoce a los territorios indígenas como unas de las entidades en que se divide la administración del Estado junto con los departamentos, distritos y municipios (Artículo 286). De esta manera, dentro de sus territorios, los pueblos indígenas de Colombia gozan de “autonomía para la gestión de sus intereses”, lo que les permite, dentro de los límites constitucionales y legales, gobernarse por sus propias autoridades, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer tributos, y participar en las rentas nacionales (Art. 287). Consecuentemente con ello, se establece que los territorios indígenas son gobernados por Consejos Indígenas conformados y reglamentados según el derecho propio indígena, los que tienen entre sus funciones diseñar políticas y planes de desarrollo, percibiry distribuir recursos, y representar a su territorio ante el Gobierno central, entre otras (Art. 330). Asimismo, en su artículo N° 330, señala explícitamente que: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de la respectivas comunidades”. En este mismo sentido, el 7 de agosto de 1991, se ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), uno de cuyos pilares fundamentales es la consulta indígena previa, “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (Artículo 6). Por otra parte, la regulación eléctrica, en el capítulo X de la Ley 143 de 1994, establece el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de la electricidad-, explicitando las exigencias que deben cumplir los proyectos de transmisión eléctrica en relación a la conservación del medio ambiente. Así, establece que las empresas que desarrollen proyectos en este ámbito tienen la obligación de: “evitar, mitigar, reparar y compensar los efectos negativos sobre el ambiente natural y social generados en el desarrollo de sus funciones”. La misma norma obliga a que dichos proyectos susceptibles de provocar algún tipo de deterioro ambiental, están obligados a obtener previamente una licencia ambiental y sus correspondientes estudios. 50 Constitución Política de Colombia de 1991.Version disponible del año 1991. Recuperado el 11 de marzo de 2016, desde http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20Disciplinario/Constitucion_Politica_ de_Colombia.htm (marzo, 2016) http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20Disciplinario/Constitucion_Politica_de_Colombia.htm http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20Disciplinario/Constitucion_Politica_de_Colombia.htm 20 Específicamente el artículo N° 53 señala que debe informarse y solicitárseles su opinión a la comunidad afectada, tanto durante la fase de estudio y condicionando la ejecución del proyecto, como durante la fase en que se obtienen los resultados y las definiciones adoptadas en relación a los impactos ambientales, las medidas de mitigación previstas, el plan de acción ambiental y los mecanismos con que se les involucrará en el Plan de Acción Ambiental. Particularmente para la obtención de las licencias ambientales en territorios de pueblos indígenas, la legislación colombiana contempla un mecanismo de consulta específico reglamentado por el Decreto 1320 de 1998. Allí se establece la participación indígena en la autorización de la explotación de recursos naturales dentro del territorio indígena o negro, ya sea sobre tierra titulada o no titulada en que se acredite la habitación de manera regular y permanente. El Decreto contempla dos momentos de participación. El primero, durante la elaboración de los estudios ambientales correspondientes, y un segundo momento en que se desarrolla la consulta indígena propiamente tal. El objetivo central de este proceso es: “analizar el impacto económico, social, ambiental y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, […] y las medidas propuestas para proteger su integridad” (Artículo 1). Por otra parte, el Decreto N° 1397 de 1996 crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Originarios y Organizaciones Indígenas, en la que se establece la prohibición de otorgar una licencia ambiental sobre los pueblos o comunidades indígenas sin la realización de estudios económicos, sociales y culturales; los que deberán realizarse con la participación de las comunidades, sus autoridades y organizaciones. Además en la mesa que crea esta regulación, se podrá solicitar la revisión de los permisos y licencias sobre territorios indígenas, otorgados o en trámite, y solicitar su suspensión o revocación cuando sean violatorios de sus derechos. Sin perjuicio de las normativas específicas que se han dictado, que regulan particularmente el procedimiento de consulta indígena, coexiste la Mesa permanente de concertación con pueblos originarios y organizaciones indígenas. III. Trazado de redes eléctricas y aspectos ambientales 1. Consideraciones ambientales Las líneas de transmisión eléctricas, dadas sus características física, determinadas por el altísimo voltaje que tienen sus cables conductores, pueden ocasionar serios impactos ambientales. Por tanto, necesitan un trazado que los aleje de la presencia humana y/o animal, así como del alcance del follaje de la vegetación aledaña. Sin embargo, hay ocasiones en que eso no es posible y es necesario imponer normas 21 que deben ser respetadas por todos los actores involucrados o impuestas sobre ellos en el caso de organismos no humanos. Normalmente, las distancias desde los centros de generación de electricidad hasta los lugares de consumo son muy largas y las líneas cruzan líneas divisorias territoriales que suelen también limitar el territorio de aplicación de legislaciones locales, planteando en ocasiones conflictos que es necesario arbitrar desde instancias superiores. Las colisiones de legislaciones divergentes entre territorios colindantes son frecuentes en el caso de países federados o uniones de países. En esos casos las soluciones suelen ser muy similares y se caracterizan por una legislación de orden superior que fija los objetivos que deben alcanzar las legislaciones subordinadas y que responden a contextos y problemáticas locales. En el caso de países no federados, la legislación abarca todo el territorio sin variaciones –aunque variaciones o excepciones son aceptables- y normalmente, corresponden a la legislación ambiental vigente. Esta sección del presente informe examina la legislación destinada a la protección medioambiental de los posibles efectos derivados de la construcción, operación y mantenimiento de líneas de transmisión de energía eléctrica en diferentes continentes, y países con diferentes organizaciones políticas y territoriales. 2. Experiencia comparada a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU.) En los EE.UU. dada su organización política y administrativa en la forma de Estados Federados, es la Comisión Federal Regulatoria de Energía la que –entre otras responsabilidades- regula la transmisión y venta interestatal de electricidad, bajo la Ley de Política Energética de 200551 (“The Energy Policy Act of 2005”)52; revisa las solicitudes para proyectos de construcción transmisión de energía eléctrica bajo circunstancias limitadas y asegura la confiabilidad de las líneas de alta tensión del sistema de transmisión interestatal a través de estándares obligatorios de confiabilidad. La Ley de Política Energética de 2005, requirió de la Secretaría de Energía la realización de un estudio de congestión de la transmisión eléctrica y su publicación para recabar comentarios de la ciudadanía. Dicho estudio fue publicado en agosto de 2006 (“National Electric Transmission Congestion Study” – “Estudio Nacional de la Congestión de la Transmisión Eléctrica”). En 2007, basada en dicho estudio y en los comentarios recibidos, la Secretaría designó dos Corredores Nacionales, uno cubriendo las áreas Medio-Atlántica53 y otro incluyendo California del Sur y parte del 51 “The Energy Policy Act of 2005”. Disponible en: http://energy.gov/sites/prod/files/2013/10/f3/epact_2005.pdf. (marzo 2016). 52 “WhatFERC does”. Disponible en: http://www.ferc.gov/about/ferc-does.asp. Marzo 2016. 53 Un área que incluye Nueva York, Nueva Jersey, Pennsylvania, Delaware, Maryland, Washington D.C., Virginia y Virginia Occidental. N. del A. http://energy.gov/sites/prod/files/2013/10/f3/epact_2005.pdf http://www.ferc.gov/about/ferc-does.asp 22 Oeste de Arizona. En abril de 2010, el Departamento de Energía publicó un segundo Estudio Nacional de la Congestión de la Transmisión Eléctrica54. La designación de corredores para líneas de transmisión interestatales es entonces de responsabilidad federal. La aprobación de la mayoría de los proyectos de transmisión son y seguirán siendo aprobados por los Estados donde se propongan ser construidos y según las normativas propias de cada uno de los 50 Estados de la Unión; incluyendo las normativas ambientales de cada uno, atendiendo a las peculiaridades de sus variados sistemas ecológicos. Sin embargo, la Comisión Federal Regulatoria de Energía tiene la autoridad para extender un permiso de construcción de líneas de transmisión si el Estado demora su aprobación por más de un año o carece de la autoridad para hacerlo55. b. Canadá En Canadá, prevaleciendo sobre legislaciones locales en las diferentes provincias, la legislación ambiental federal se establece en la “Ley de Evaluación Ambiental de Canadá”, del año 201256. Los propósitos de esta ley se especifican en la Sección 4 (1) e incluyen –junto con diversos aspectos de la protección del medioambiente - temas como la promoción de la comunicación con los pueblos originarios en relación a la evaluación ambiental de los proyectos; colaboración federal-provincial y estudio de los efectos acumulativos de las actividades físicas en una región y la consideración de los resultados de dichos estudios en las evaluaciones ambientales. Los proyectos que obligatoriamente deben presentar un Estudio de Impacto Ambiental (“designated projects”), se especifican en el “Reglamento para la designación de actividades concretas”57. Encabezando un largo listado de actividades, se encuentra: “La construcción, operación, desmantelamiento y abandono (es decir, cubriendo todo el ciclo de vida de la nueva instalación), en un área de vida silvestre o santuario de aves migratorias, de una nueva instalación para la generación de electricidad o línea de transmisión de electricidad”. Más adelante, se especifica: “La construcción, operación, desmantelamiento y abandono de una nueva línea de transmisión con un voltaje mayor o igual que 345 kV, que requiera un total de 75 km o más de nuevas servidumbres de paso”. Es de notar que el Estudio de Impacto Ambiental debe cubrir todo el ciclo de vida de los proyecto, desde su construcción hasta su desmantelamiento y abandono. 54 “A Guide to the FERC Electric Transmission Facilities Permit Process”. Disponible en http://www.ferc.gov/resources/guides/electric/guide-transmission.pdf. (marzo, 2016) 55 Ibídem. 56 “Canadian Environmental Assessment Act, 2012”. Disponible en: http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/C- 15.21.pdf. (marzo, 2016) 57 “Règlement désignant les activités concrètes”. Disponible en: http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/SOR- 2012-147.pdf. (marzo, 2016). http://www.ferc.gov/resources/guides/electric/guide-transmission.pdf http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/C-15.21.pdf http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/C-15.21.pdf http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/SOR-2012-147.pdf http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/SOR-2012-147.pdf 23 c. Nueva Zelanda De acuerdo a la información publicada por el Ministerio del Medioambiente de Nueva Zelanda, el Acta de Manejo de Recursos (“Resource Management Act” -RMA)58 es la principal herramienta legislativa con que Nueva Zelanda maneja su medioambiente. El 11 de marzo de 2008, el entonces Ministro del Medioambiente Trevor Mallard, anunciaba la aprobación de la nueva Política Nacional sobre Transmisión de Electricidad (“National Policy Statement on Electricity Transmission” -NPSET)59. En la ocasión manifestó que “El propósito principal del NPSET es explicitar que la transmisión de electricidad es materia de significancia nacional bajo el RMA, para satisfacer las necesidades de electricidad de la generación actual y las futuras generaciones de neozelandeses”60. La NPSET es una guía para que las autoridades locales reconozcan la importancia nacional de la red nacional (eléctrica) en los documentos de planificación de la RMA y en los procesos locales de toma de decisiones. Estos documentos incluyen las políticas y planes regionales, así como planes distritales61. En la NPSET se establece que las decisiones respecto a las franjas de terreno para las líneas de transmisión corresponden a la autoridad federal y las relativas al su mantenimiento, manejo de efectos ambientales y protección de los valores ancestrales corresponden a las autoridades locales. d. Colombia En Colombia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “es la entidad rectora de la política ambiental, la vivienda, el agua potable y el desarrollo territorial”62 y el que posee la potestad para otorgar la Licencia Ambiental, el instrumento administrativo por el cual la autoridad ambiental autoriza la ejecución de una obra, proyecto o actividad en todo su ciclo de vida: construcción, operación y desmantelamiento. Licenciamiento y autorizaciones ambientales 58 “Resource Management Act”. Disponible en: http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p_lang=es&p_isn=88704 (marzo, 2016). 59 “About the National Policy Statement on Electricity Transmission”. Disponible en: http://www.mfe.govt.nz/more/energy/national-policy-statement-electricity-transmission/about-nps. (marzo, 2016). 60 “Secure and reliable electricity transmission -policy stmt”. Disponible en: https://www.beehive.govt.nz/release/secure-and-reliable-electricity-transmission-%E2%80%93-policy- stmt. (marzo, 2016). 61 “Streamlining Op.Cit. “About the National Policy Statement on Electricity Transmission”. 62 “Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”. Disponible en: http://cinto.invemar.org.co/siam/tesauro_ambiental/M/MINISTERIO%20MAVDT.htm. (marzo, 2016). http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p_lang=es&p_isn=88704 http://www.mfe.govt.nz/more/energy/national-policy-statement-electricity-transmission/about-nps https://www.beehive.govt.nz/release/secure-and-reliable-electricity-transmission-%E2%80%93-policy-stmt https://www.beehive.govt.nz/release/secure-and-reliable-electricity-transmission-%E2%80%93-policy-stmt http://cinto.invemar.org.co/siam/tesauro_ambiental/M/MINISTERIO%20MAVDT.htm 24 El decreto 2041 de 2014 del MAVDT, especifica en su Artículo 8 que será la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)63 la que otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental, entregando a continuación un listado de los proyectos sobre los que tendrá competencia, entre los cuales se encuentran las líneas de transmisión del Sistema de Transmisión Nacional (STN), compuesto por el conjunto de líneas, con sus correspondientes subestaciones, que se proyecte operen a tensiones iguales o superiores a doscientos veinte (220) KV. El Ministerio de Ambiente, ha definido términos de referencia para la elaboración de estudios ambientales de proyectos de generación y transmisión eléctrica: Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA)64, y Estudio de Impacto Ambiental (EIA), igualmente ha adoptado las Guías Ambientales de Referencia para los estudios (Resolución 1023 de 2005)65. En el Artículo 15 –“Participación de las comunidades”- del decreto 2041 de 2014 se establece que: “Se deberá informar a las comunidades el alcance del proyecto, con énfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el estudiode impacto ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este proceso. En los casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales, de conformidad con lo dispuesto en las normas que regulen la materia”. e. Unión Europea Con el Paquete de Cambio Climático y Energía66 de 2009, la Unión Europea (UE) se dio un marco de acción para orientar sus políticas de energía y cambio climático hasta el año 2020. Dicho marco integra los objetivos de un conjunto de políticas, tales como reducción de emisión de gases de efecto invernadero (GHC) –y por extensión, objetivos de conservación y protección del medioambiente y la biodiversidad- aseguramiento de la provisión de energía y apoyo al crecimiento económico, competitividad y creación de empleos a través de una metodología costo-eficiente, de alta tecnología, eficiente en el uso de recursos. La optimización del desarrollo de las redes eléctricas a nivel europeo es clave (aunque no suficiente) para la consecución de todos los objetivos arriba mencionados. Una infraestructura 63 “Decreto 3573 de septiembre 27 de 2011. Crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales”. Disponible en https://www.minambiente.gov.co/images/normativa/decretos/2011/dec_3573_2011.pdf. (marzo, 2016). 64 “Diagnóstico Ambiental de Alternativas Líneas de Transmisión y Subestaciones”. Disponible en: http://www.unalmed.edu.co/~lcardona/transporte/TRDAALINEAS.pdf. (marzo, 2016). 65 “Resolución 1023 DE 2005”. http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_minambientevdt_1023_2005.htm. (marzo, 2016). 66 Paquete de medidas sobre clima y energía hasta 2020 http://ec.europa.eu/clima/policies/strategies/2020/index_es.htm (marzo, 2016). https://www.minambiente.gov.co/images/normativa/decretos/2011/dec_3573_2011.pdf http://www.unalmed.edu.co/~lcardona/transporte/TRDAALINEAS.pdf http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_minambientevdt_1023_2005.htm http://ec.europa.eu/clima/policies/strategies/2020/index_es.htm 25 moderna es esencial para la integración de los mercados europeos y el cumplimiento de sus objetivos en energía y cambio climático67. Para facilitar la construcción y financiamiento la necesaria infraestructura de para el transporte de energía, la UE identificó un número de corredores en el marco de su estrategia Trans-European Networks –TEN-E (Redes Trans-Europeas). Estos corredores albergarán el soporte físico para la conexión con países de la UE actualmente aislados de los mercados de Europa68. De lo anterior, es evidente que Europa dispone la creación de corredores para la transmisión de electricidad en función de objetivos climáticos, medioambientales y económicos a nivel la Unión. Posterior a la decisión se elaboran guías de procedimientos que son puestas a disposición de los países miembros, para garantizar el cumplimiento de estándares comunes en los diversos ámbitos en que las intervenciones tendrán lugar. La Directiva69 85/337/EEC70 sobre Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) es la única legislación ambiental que cubre específicamente la transmisión de energía eléctrica por conductores aéreos en la Unión Europea. Siempre se requiere una EIA para la construcción de una línea de transmisión aérea con un voltaje de 220 kV o más y una longitud mayor que 15 km. También, se podría requerir una EIA para otros proyectos que contemplen líneas eléctricas aéreas de transmisión, pero éstos se evalúan caso a caso según méritos, circunstancias y contextos71. 67 “Streamlining environmental assessment procedures for energy infrastructure Projects of Common Interest (PCI)”. Disponible en: http://ec.europa.eu/environment/eia/pdf/PCI_guidance.pdf. (marzo, 2016). 68 Ibídem. 69 En la Unión Europea una Directiva es un acto legislativo que establece una meta que todos sus miembros deben alcanzar. Sin embargo, es decisión de cada país la dictación de las leyes que deba dictar para alcanzar dicha meta. 70 “Council Directive of 27 June 1985 on the assessment of the effects of certain public and private projects on the environment”. Disponible en: “Regulations, Directives and other acts”. http://europa.eu/eu-law/decision-making/legal-acts/index_en.htm. Marzo 2016 ”http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1985L0337:20030625:EN:PDF. (marzo, 2016) 71 “Sourcebook on EU Environmental Law”. Disponible en: http://www.eib.org/attachments/strategies/sourcebook_on_eu_environmental_law_en.pdf. (marzo, 2016). http://ec.europa.eu/environment/eia/pdf/PCI_guidance.pdf http://europa.eu/eu-law/decision-making/legal-acts/index_en.htm http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1985L0337:20030625:EN:PDF http://www.eib.org/attachments/strategies/sourcebook_on_eu_environmental_law_en.pdf Introducción I. Sobre los derechos de vía y/o servidumbres de paso 1. Conceptos 2. Características 3. Legislación extranjera a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU.) b. Canadá c. Nueva Zelanda d. Colombia II. Trazado de redes eléctricas y territorios de pueblos originarios 1. Directrices de pueblos indígenas 2. Experiencia comparada a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU). b. Canadá. c. Nueva Zelanda d. Colombia III. Trazado de redes eléctricas y aspectos ambientales 1. Consideraciones ambientales 2. Experiencia comparada a. Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU.) b. Canadá c. Nueva Zelanda d. Colombia e. Unión Europea