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RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES, COMO BLINDAJE JURIDICO AL PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD EMPRESARIAL1. Sebastián Vélez Vélez2 Resumen. Mediante este artículo de revisión, se busca determinar la responsabilidad que tienen las personas jurídicas, materializadas en los diferentes tipos societarios por las actuaciones de buena o mala fe, producto de las decisiones tomadas por las personas naturales, quienes ejecutan el acto volitivo. Siendo las sociedades o personas jurídicas las primeras en ser llamadas a responder ante terceros o autoridades competentes por cualquier daño o perjuicio ocasionado en la ejecución de su actividad comercial, sin verse afectados las personas naturales que idearon la acción que generó la afectación, ya que la Constitución y la Ley comercial determinan límites conforme el tipo societario. Por lo tanto, es necesario iniciar con la descripción del fenómeno fáctico que gesta una problemática en la persona jurídica y su capacidad de responder ante actos de las personas naturales, quienes dan vida a dicho fenómeno mediante una ficción permitida por el legislador. Para el desarrollo del objetivo general de este artículo, se propone una revisión bibliográfica, de manera que se pueda explicar la forma en la que las personas jurídicas son responsables de las acciones o detrimentos propiciados en contra de un tercero en ejercicio de su objeto social, siempre y cuando dicha acción fuese validada por el colectivo. 1 Trabajo de grado para optar al título de especialista en Derecho Empresarial en la Universidad Católica Luis Amigó. Asesoras Laura Victoria Cárdenas Rojas y Elvigia Cardona Zuleta 2 Abogado de la universidad Católica Luis Amigo, correo electrónico sebastian.velezve@amigo.edu.co Palabras Claves. Responsabilidad, Sociedad comercial, Principio de colectividad, Persona natural, Acuerdo de voluntades, Ficción Jurídica. Summary By means of this review article, we seek to determine the liability of legal entities, materialized in the different types of companies for the good or bad actions resulting from the decisions made by the natural persons. Who embody the volitional act behind their actions, being the companies or legal entities the first to be called to respond before third parties or competent authorities for any damage or harm caused in the execution of their commercial activity, without being affected the natural persons who devised the action that generated the affectation, since the Constitution and the Commercial Law determine limits according to the type of company. Therefore, it is necessary to begin with the description of the factual phenomenon that creates a problem in the legal person and its real capacity to respond to acts of natural persons who give life to the factual world through a fiction allowed by the legislator, an issue that will be addressed through literature review around the question that models the general objective of this article and the main finding is that legal entities are liable for actions or detriments caused against a third party in the exercise of their corporate purpose. Keywords Liability, Commercial partnership, Principle of collectivity, Natural person, Agreement of wills, Legal fiction. Introducción La figura jurídica que da potestad a las empresas y todas las sociedades comerciales para adquirir Derechos, ser objeto de responsabilidad ante terceros, ser requerida por autoridad competente, interactuar en el mundo jurídico con pleno goce y uso de facultades emulando a las personas naturales; adquirir todos los atributos de la personalidad, la cual se usa en el mundo empresarial para darle vida a los objetivos y deseos propios de cada uno de los integrantes, que desean combinar sus voluntades para alcanzar un lucro económico o un objetivo específico: es la persona jurídica. La persona jurídica se define desde el Código civil colombiano como “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (Ley 84, 1873, Art 633) La persona jurídica tiene sus orígenes en el Derecho constitucional, específicamente en la colectividad y la libre asociación. Este mismo otorga el ánimo a que una o más personas sumen sus voluntades para conseguir un objetivo específico de forma sinérgica, particularmente de tipo económico, y que, analizado desde la normatividad comercial, los diferentes tipos societarios permiten crear diferentes entes jurídicos con atribuciones y límites en su acción. Indiferente del tipo societario seleccionado para el desarrollo de la actividad comercial o la consecución de los objetivos establecidos, siempre impera la colectividad y la combinación de voluntades de los socios, que de forma sinalagmática3 interactúan bilateralmente para conseguir sus objetivos. Igualmente, es posible interactuar con otras personas naturales o a través de la persona jurídica actuando como fachada, lo anterior para no poner en riesgo sus patrimonios personales en caso de un daño o perjuicios generados a un tercero en desarrollo de su actividad. Sin embargo, muchas veces estas personas naturales actúan de mala fe, y es la persona jurídica quien, emulando a una natural, será la primera convocada a responder ante autoridades competentes y/o terceros, en caso de afectaciones generadas por el actuar de los otros que se ocultan tras ella. En Colombia, existen una infinidad de empresas, que abarcan desde la pequeña, mediana y gran empresa, sin embargo, sea cual sea su tamaño u actividad, estas deben estar alineadas a los parámetros establecidos por la normatividad para la constitución de los diferentes tipos societarios establecidos en el código de comercio (Decreto 410 de 1971) y la (Ley 1258 de 2008) la cual regula la constitución de las sociedades de acciones simplificadas. Por tal motivo, es riguroso establecer si realmente la figura de persona jurídica establecida por el Código civil, protege los intereses de sus socios y de las personas que actúan en cumplimiento del objeto social, ante las actuaciones propias y/o de terceros que pueden generar un perjuicio material, ya que en el entorno empresarial por múltiples situaciones es 3 genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes posible que se produzcan afectaciones o daños a un tercero. Estas actuaciones se presentan de cualquier índole en ejercicio o función de la actividad económica, y para nadie es un secreto que quienes terminan asumiendo la reparación por estas afectaciones son los socios con su patrimonio que en la mayoría de los casos no actuaron de mala fe. Los diferentes modos de constitución de sociedades avaladas por la normatividad colombiana, para que varias voluntades se junten y emprendan en colectivo la aventura de desarrollar la actividad empresarial, se expresan en cumplimiento del mandato constitucional de la colectividad y libre asociación “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad” (Constitución Política de Colombia, 1991, Art 38), lo anterior queda consignado en el acto constitutivo de la sociedad, cumpliendo los formalismos determinados en la norma para la existencia de la persona jurídica. Para poder dar respuesta a la pregunta de investigación, es necesario comenzar con la descripción del fenómeno jurídico que gesta una problemática en la persona jurídica y su capacidad de responder ante actos de las personas naturales en su representación y desarrollo de la actividad comercial, siendo estos quienes le dan vida mediante una ficción permitida por el legislador. Como metodología partimos de la necesidad de hacer una revisión bibliográfica de corte cualitativo, desde el enfoque del pluralismo jurídico,quien concibe la necesidad de esgrimir la relación normativa entre una norma superior de aplicación con carácter coercitivo, pero también sus efectos en un sistema micro donde los sujetos se rigen por reglas propias, las cuales tienen cierta coerción entre sí, pero que de una manera u otra no afecta al colectivo en general. Estas “micro reglas” son influenciadas por las “macro reglas” lo cual determina la flexibilidad del sistema o la rigidez del mismo. (Calvo García y Picontó Novales, 2012, pp. 205-207). Teniendo en cuenta las características propias del enfoque relacionado previamente, se podrá llevar a cabo el estudio investigativo, basado en diferentes normatividades existentes en Colombia, las cuales pretenden establecer los lineamientos y regulaciones propias de la persona jurídica y su responsabilidad ante terceros, dicho esto, con el pluralismo se abordará legislación principal que es posible aplicar sin sobrepasar a la Constitución. Adicionalmente, no sólo se estudiará la normativa existente en el sistema jurídico vigente del país en relación a la persona jurídica, sino también las normas o reglas que se aplican para el control y constitución de esta figura, al igual que la responsabilidad inherente en la ejecución de las actividades; porque bien se sabe que el pluralismo jurídico hace énfasis a la relación existente entre un sistema normativo hegemónico y un sistema normativo existente entre los miembros o públicos objetivos de aplicación. Para resolver la pregunta de investigación se establecen unos objetivos específicos los cuales marcan la ruta para el desarrollo de esta investigación; determinar la subordinación de “persona jurídica” como manifestación de la voluntad del colectivo y su responsabilidad hacia terceros involucrados en las actuaciones de la sociedad; plantear si la persona jurídica sirve como blindaje al patrimonio y a las responsabilidades adquiridas por los socios en nombre de la sociedad comercial, por actos de mala fe. En el contexto de la situación previamente descrita, se formula la siguiente pregunta de investigación: ¿Analizar la ficción jurídica que representa la persona jurídica, como extensión de la persona natural y unificación del principio de colectividad en las sociedades comerciales, representando estas las responsabilidades inherentes adquiridas por actuaciones de buena o mala fe? 1. El nacimiento de la persona jurídica como materialización del principio constitucional de la colectividad. La conceptualización dada a la persona jurídica es la también conocida como persona moral, “se la estima como una unidad jurídica instituida debidamente por una autoridad pública, con capacidad de alcanzar y ejecutar sus derechos” (Miranda, 2018, pp.1). Cuando se realiza la formalidad para la creación de una persona jurídica o moral, ésta nace en el mundo jurídico, por lo tanto, entabla responsabilidades en el mundo fáctico, pero su capacidad está limitada y restringida equiparada a la de un menor de edad, por lo que su capacidad de goce y ejercicio debe ser desarrollada a través de una persona natural para representar y actuar a través de ella. Dicha representación, establece que las personas jurídicas “lo que las hace gozar del beneficio de la restitutio in integrum, razón por la cual tienen el beneficio de reparación ante un perjuicio que se le llegara a generar” (Miranda, 2018 pp. 1). Este beneficio está estrechamente relacionado a que el daño generado por esta persona jurídica ante un tercero en ejercicio de su actividad mercantil, debe ser reparado por el administrador del ejercicio de la sociedad con la responsabilidad de restituir las condiciones previas a dicho daño. La integración de capacidad y representación entre la persona jurídica y la persona natural, haciendo ambos un complemento de goce y ejercicio pleno, se viene tomando desde el cambio normativo que fue precedido por la Constitución de 1991, que conllevó a una reinvención sobre cómo era manejado el país y la gran conciencia generada para que las empresas fueran más competitivas en el plano nacional y extranjero, producto de la apertura económica sucedida a principios de 1990. Antes de esta reforma constitucional y apertura económica, la constitución de 1886 aplicaba grandes limitantes al Derecho de asociación, siendo este un campo desfavorable, desde la conceptualización normativa que emanaba la constitución y la legislación comercial, por lo que, en el contexto empresarial, limitaba el crecimiento y desarrollo de las empresas. Estas limitaciones normativas, enfocadas al entramado empresarial no permitían que un grupo de personas con interés afines y comunes, juntaran sus esfuerzos para recibir un lucro y una remuneración por la ejecución de una tarea en cabeza de la empresa, ya que la industrialización colombiana dependía en gran medida la producción interna y de las “empresas familiares” que no estaban reguladas ni controladas en el tema de constitución, ni mucho menos laboral u otro aspecto regulatorio. La realidad empresarial de aquella época, estaba referenciada por el limitado desarrollo en el tramado empresarial, los métodos de producción enfocados en el sector primario y las estipulaciones normativas, referentes al manejo de las empresas era escaso “Antes del siglo XX, el desarrollo industrial era escaso y la Constitución de 1886 establecía restricciones al derecho de asociación. En el país no existía una reglamentación del trabajo que protegiera a los asalariados de las empresas industriales…” (Ayala, Marenco, 2005, pp.174.) De tal modo, antes de 1991, las empresas no disponían de la capacidad y marco de acción, que hoy en día disponen, ya que los empresarios pueden configurar su negocio a disposición de su necesidad o como ésta es más eficiente en un marco normativo regulado y amplio, por lo que, si se compara una empresa de hoy a la existente antes de 1991, existía una completa disparidad entre ambas. El agregado del Art 384 y 395 de la Constitución Política de Colombia de 1991, abrió no solo un cambio tangencial en cómo se desenvuelven los negocios, la libre asociación y un sinfín de posibilidades que avalan estos Derechos reconocidos en la constituyente de 1991. De igual forma, las personas naturales pueden actuar en grupo para la consecución de sus objetivos y en vista de ello el legislador pensó de forma proyectiva al futuro de las sociedades y el marco empresarial, lo anterior, no sólo como un Derecho reconocido internacionalmente, sino como un actuar diferencial al sistema arcaico que se desarrollaba en aquellos tiempos. Este marco normativo, invocado desde la Constitución de 1991, es quien otorga vida a la persona jurídica, y de ahí en adelante, se manifiesta un cambio en la economía del país, en los sistemas productivos, en las relaciones contractuales derivadas de una relación laboral y comercial; dicha evolución jurídica, abrió las puertas al desarrollo económico del país en el extranjero. De esta evolución normativa y su atribución a un cambio en la forma en cómo se veían las empresas y se desarrollaba la actividad comercial se generaron ciertas características “se entiende que goza de una personalidad jurídica, la cual no es otra cosa que la aptitud natural de todo individuo de la especie humana para ser sujeto activo y pasivo de relaciones pertenecientes a la esfera jurídica”. (López, 2014, pp.261). Por ser perteneciente a una esfera jurídica, significativamente representa que dicha persona dada como una ficción y materialización de las voluntades del colectivo para dinamizar las actividades mercantiles, no sólo debe tener el carácter formal que imputa la norma, sino también obtener los beneficios de responsabilidad y de acción que ofrece, al igual que en sentido contrario 4 Art 38 CPC: “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollode las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. (Const, 1991, Art 38.) 5 Art 39 CPC: “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución”.(Const, 1991, Art 39.) las responsabilidades inherentes de sus administradores y colaborares quienes son los que ejecutan la actividad comercial. 1.1. Persona jurídica, deberes, Derechos y voluntad para constituir una sociedad. Las personas naturales que conforman la persona jurídica, deben procurar el principio constitucional de la colectividad, siendo este el gestor de todas las sociedades comerciales y el principio para la concertación de las voluntades entre ellos, por lo que la persona jurídica como ficción creada por el legislador se constituye como el núcleo de las empresas y las sociedades comerciales. Las personas jurídicas al ser una ficción que incorpora los atributos de la personalidad, no disponen de la potestad volitiva que, si disponen las personas naturales, aunque son estas quienes actúan en su representación. Esta limitancia genera una restricción que está dada a que las personas jurídicas obligatoriamente deben estar acompañadas de una persona natural “La sociedad se encuentra con limitaciones en la ley para regularlas por la dificultad en atribuir responsabilidad a una persona jurídica que a diferencia de la persona natural carece de conciencia”. (Claro, 2014, pp.18). Por consiguiente, desde la misma definición dada en el código civil “la persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (Código Civil, 1873, Art 633) y el artículo 98 del Código de Comercio, en su último inciso, establecen que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Aunque sus creadores y la persona jurídica por denotación legislativa se separen al momento de constituirse mediante el acto formal, se construye la dependencia de la persona jurídica hacia la persona natural para dotarla del elemento intelectual, factor clave para el desarrollo de su actividad comercial, ya que, sin este elemento, no tendría injerencia en el mundo fáctico, ni mucho menos podría ser sujeto de atribuciones o retribuciones ante terceros. Si se ve a la persona jurídica como instrumento sin cuerpo ni voluntad, que puede ser usado por sus creadores “personas naturales” de forma correcta o incorrecta para la consecución de objetivos o de acciones en contra las normas y la sociedad, es posible ser sujetos del escrutinio y ser llamados a responder ante otros, ya que se identifica por una marca, un producto o know how.6 Para materializar las voluntades de las partes que desean darle nacimiento a la persona jurídica y así mismo cumplir sin vicio alguno el mutuo consentimiento, elemento necesario para la conformación de una sociedad, se debe cumplir con requisitos previos para la consolidación de esta sociedad en el mundo fáctico y afirmar que nació para el Derecho, convirtiéndose esta persona jurídica en sujeto de Derecho y obligaciones. Esta relación normativa determina, que una vez se hayan cumplido los requisitos formales y se haya establecido la escritura pública, este acto formal genera un ente, que representa por sí mismo las voluntades y necesidades de quienes lo integran, así lo expresa (Peña, 2017): su formación como una persona jurídica es determinante, puesto que se genera la separación del patrimonio de la sociedad del de sus asociados individualmente considerados y, en consecuencia, la limitación de la responsabilidad de los socios, esto es, la limitación del riesgo que asumen los socios por el monto de lo aportado al fondo social. Por tanto, será el fondo social común el que garantice el cumplimiento de las obligaciones contraídas frente a terceros y el que facilite el desarrollo de las actividades de la sociedad. El surgimiento a la vida jurídica de cualquier sociedad comercial no solo la dotará de los atributos que la personalidad jurídica confiere, capacidad y patrimonio entre ellos. (pp 27). Esta idea va en congruencia con lo expresado previamente, ya que es necesario disponer de un patrimonio en común pero diferenciado del de las personas naturales para ser usado al momento de restablecer un daño o perjuicio, y en el caso de identificar a la persona natural que actuó en contra de la sociedad para defraudar a los demás escudándose en esta o ejecutando actos sin la determinación de la misma, sea el llamado a responder con su patrimonio. Dicha premisa, está sustentada en el argumento de que sus partes o partícipes están integrados por el principio de colectividad, ya que de común acuerdo, de forma libre y espontánea, en conceptualización al principio de la autonomía, deciden emprender un negocio; dicho negocio 6 Conjunto de conocimientos técnicos y administrativos que son imprescindibles para llevar a cabo un proceso comercial y que no están protegidos por una patente. que está en un ambiente indeterminista, donde no se tiene nada claro, donde la incertidumbre es constante y los resultados de este están sujetos a la buena gestión, correctas decisiones y acciones de todo un colectivo de personas naturales, no al contrario. Esta expectativa le da vida a la persona jurídica, ella constituida mediante las formalidades establecidas por la Ley y procedimientos que le dan soporte en el mundo real, le brinda atributos de la personalidad, además, separa sus patrimonios poniendo el de la sociedad comercial a responder en lugar del patrimonio de sus formadores. Es crucial establecer que la ficción llamada persona jurídica es una potestad otorgada por el legislador para crear una representación similar a la persona natural, pero con la capacidad de contener la motivación e intencionalidades de varios, entendida también como una persona que emula igualdad de Derechos y obligaciones con la persona natural, ya que de forma recíproca con la sinalagmasis de los contratos, puede contraer obligaciones y establecer acuerdos de voluntad, tanto con personas naturales como con personas jurídicas “Con relación a la llamada persona moral o jurídica cabe agregar que se la estima como una unidad jurídica instituida debidamente por una autoridad, con capacidad de alcanzar y ejecutar sus derechos” (Pérez, 2018, pp.36). Por ello, las personas jurídicas son objeto de reparación del perjuicio que puedan generar, y ser sujeto de reparación en caso de verse afectadas por un daño al ser considerada por el legislador como un sujeto de Derecho, lo cual posee plena capacidad jurídica desligada de la misma que tienen los sujetos naturales que se ocultan tras esta figura. En consecuencia, cuando se reconoce la persona jurídica y sus atribuciones, se determinan las siguientes, como lo expresa Benjumea: ● El derecho a un nombre que sirve para identificarla y para distinguirla de las personas naturales que la integran. ● El derecho a un domicilio, que servirá fundamentalmente para señalar el lugar donde la sociedad va a actuar y donde se le puede exigir, por regla general, el cumplimiento de las obligaciones que surjan de su actividad económica. ● El derecho a una nacionalidad, que sirve para determinar las leyes que serán aplicables en cuanto a su constitución y existencia. ● El derecho a ser sujeto de derechos y obligaciones, como consecuencia del reconocimiento de la personalidad jurídica. ● La sociedad tiene entonces capacidad de goce y capacidad de ejercicio. ● Personalidad jurídica de las sociedades mercantiles ● El derecho a un patrimonio propio, independiente del patrimonio de los socios, que viene a constituirse en la garantía para los terceros que contratancon la sociedad. ● El derecho a su representación legal. La sociedad, persona jurídica, no puede actuar por sí misma, porque es una creación de la ley. (2016, pp.112). Teniendo en cuenta lo anterior, las personas jurídicas poseen “una necesidad imperante de protección para establecer igualdad de derecho y bajo el entendido de la reivindicación histórica que va en pro de la dignidad del hombre” (Pérez, 2018, pp. 36). Ante el Derecho, tanto la persona natural como jurídica, gozan de plena capacidad y por tanto se debe dignificar de igual forma como si se tratara de un hombre y no de una ficción sin mente o voluntad. Aun así, se tiene el entendido de que las personas jurídicas no gozan de mente o voluntad por no estar dotadas de esta, y no poseer todas las condiciones biológicas de un ser humano, además por el mero hecho de ser manejadas por hombres, sin embargo, es imperativo relacionar esa falta de voluntad y entender que son las mismas personas que la conforman, quienes le dan voluntad propia a la persona jurídica, ya que si actúan bien o mal ante terceros, esa es la imagen o ilusión que crean ante las personas exteriores, que son quienes determinan si cooperan o no en contratos u otras acciones que impliquen manifestaciones tangibles contributivas a responsabilidad o restablecimiento por acción u omisión en el mundo real en relación a su fama7. 7 La opinión pública que se tiene de alguna persona. Opinión que el común tiene de la excelencia de un sujeto en su profesión o arte. 1.2. La ficción en la persona jurídica y su estructura orgánica. Como atribución obligatoria de las personas jurídicas y sujeto de responsabilidad, es necesario profundizar en diversas teorías que se han gestado desde la doctrina que determinan lo siguiente: 1. La teoría de la ficción, determinada por el Art 633 del código civil. 2. La teoría de la realidad, la cual consiste en dar existencia formal a una figura que habita dentro de la sociedad de manera material. (Benjumea. 2016. pp 98.) Estas 2 teorías tienen un punto en común, y es que su nacimiento se da por cumplimiento de un formalismo establecido para materializar su aquerencia de Derechos y obligaciones ante terceros, por lo que el desarrollo de su actividad económica es la materialización de su persona, ya que interactúa con otros en el medio tangible y todas sus acciones en cabeza de sus representantes o colaboradores son palpables en la realidad del día a día. Las necesidades de los creadores y la destinación final de la persona jurídica, está influenciado por el tipo societario, ya que estos establecen en suma medida factores de obtención de utilidad y participación en la sociedad, “al socio que poseyese una participación significativa en el capital social, aunque fuera de acciones sin voto y, por tanto, no tuviera en realidad capacidad alguna de influencia sobre la formación de la voluntad social” (Sanz, 2018, pp. 97). De modo directo la participación que adquiere el socio, es directamente proporcional al capital o patrimonio que este aporta a la sociedad, para el desarrollo de la actividad comercial. Con esta información se interpreta que no sólo existe una división del patrimonio de la sociedad diferenciado al de los socios, sino que también la misma sociedad permite mediante participación darle el carácter volitivo para tomar decisiones en cabeza de sus asociados y que todos son responsables solidarios por las determinaciones pactadas en los estatutos y obligaciones adquiridas según el tipo societario seleccionado “destacó que dicha creación sólo puede ser alcanzada gracias a la separación radical entre la persona jurídica y los miembros que forman parte de él” (Claro, pp.18). Es por esto, que cuando hablamos de la responsabilidad que tienen las personas jurídicas frente a terceros, debemos referirnos a la obligación y su necesidad de responder por las acciones cometidas, ya sea de forma positiva o negativa en la operación de sus acciones empresariales, y la intensión relacionada de sus administradores, ya que este elemento puede ser la única alusión pertinente para que la persona jurídica no responda por los actos de sus administradores o colaboradores. La responsabilidad se puede analizar desde la percepción autónoma y heterónoma en las personas jurídicas. Desde la perspectiva autónoma “la responsabilidad de la persona jurídica es propia, aunque su fundamentación esté necesariamente vinculada a las acciones de las personas físicas que las gobiernan y que por ellas y para ellas actúan” (Leo, 2020, pp. 647). Es necesario determinar cuál es la responsabilidad acertada de las personas jurídicas, ya que, si bien son sujetos de Derechos y obligaciones, en muchas ocasiones sus acciones pueden tipificar un delito contemplado en la Ley colombiana, sin embargo, al no ser tangibles, estos pueden tratarse bajo los procedimientos y parámetros establecidos por la Ley en aplicación que referencia la percepción heterónoma siendo esta las reglas establecidas por la generalidad “se deben concretar actos para garantizar la paridad real y efectiva corrigiendo las desigualdades que naturalmente aparecen en todas las sociedades” (Hitters, 2020, pg. 480). Las conductas producidas por las personas naturales “Son hechos que atentan de una manera insoportable y urgente los intereses necesarios para una convivencia social armónica. Esta situación no se reduce a la lesión de intereses particulares” (Russi, 2015, pp.17). Muchas sociedades, motivadas por intereses turbios y desconocidos de sus administradores, realizan acciones tipificadas como delitos, “la preeminencia de las conductas empresariales se encuentra inmerso en la potencial responsabilidad de las empresas desde una perspectiva moral y legal” (Kai, 2020, pp. 543). El legislador determina que sea nombrada una persona natural, elección realizada por convención de los socios hacia una persona externa de confianza, ya que esta persona es necesaria para la función orgánica de la persona jurídica, teniendo en cuenta que se deben cumplir con todos los actos y formalismos para definir al representante legal. Este funge como un administrador de la sociedad, cuya responsabilidad llega hasta las facultades que le otorgaron por medio de los estatutos, direccionadas al cumplimiento y desarrollo de la actividad económica, siendo el responsable del cumplimiento y correcto desarrollo del objeto social de la persona jurídica o de las acciones de los colaboradores, pautas establecidas en la Ley 222 de 1995. 2. Protección al patrimonio por parte de la persona jurídica sobre la natural y su responsabilidad ante actos de mala fe. La oponibilidad de las personas jurídicas ante terceros esta dada, desde el momento cuando las partes incluyen el cumplimiento de los formalismos establecidos en la norma, para la constitución de este tipo de personas. Por lo tanto, dicha constitución debe ser realizada mediante un contrato social, con todos los requisitos legales que garanticen la legalidad de la persona jurídica, así mismo, dicho contrato debe ser elevado mediante escritura pública para cumplir con validez y forma del acto jurídico. A partir de ese instante es la persona jurídica sujeto atribuible de Derechos y obligaciones, y en forma contraria, los firmantes de dicho contrato, son sujetos de la responsabilidad de cuidado y vigilancia de las acciones en nombre de esta persona jurídica. Avalando en gran medida para respaldar los negocios jurídicos y todos sus actos con su patrimonio. Las acciones de sus creadores o administradores que le dan el elemento volitivo en la acción ante terceros como sujeto de obligaciones y de ser sujeto responsable por daños o perjuicios, presenta situaciones donde “podrían los empresarios realizar de manera consciente actos violatorios que vayan en contravía del interés de la sociedad,o de los demás socios o que causen perjuicios a los terceros, o los que generen de suyo fraude a la ley” (Guerra, Gonzalez, 2021, pp.19) Referente a lo anterior, es en pos del cuidado de la misma sociedad, que todos los administradores y colaboradores desarrollen la actividad social en términos de legalidad, evitando los actos contrarios a la norma o acciones tipificadas como delitos, ya que es importante, la observancia y vigilancia de los creadores o socios, sobre las acciones de cada uno de ellos. Por el principio de solidaridad adyacente en las personas jurídicas existen regulaciones para el desarrollo de su actividad dentro de los parámetros legales, bajo los fundamentos de buena fe y de objetos lícitos, implicando límites para sancionar a las personas jurídicas “al ser difícil atribuir responsabilidad a entidades que carecen de “conciencia” como pasa con las personas jurídicas a diferencia de las personas naturales”. (Claro, 2014, pp 1.). Las personas naturales, se aprovechan de esta creación jurídica, para buscar defraudar a otros en el desarrollo de la buena fe comercial, como principio regulador del comercio, ya que, en caso de ser encontrados culpables, es la misma sociedad con su patrimonio quien resarce daños y perjuicios producto de malas decisiones o actos de mala fe por parte de sus agentes volitivos, sin importar que se llegue afectar o no otros intereses de los socios. “Para algunos es evidente que si las sociedades son una persona distinta a las que la componen, son sujetos de derecho”. (Cárdenas,2010, pp.161). La legislación establece la responsabilidad según el tipo societario de cada persona jurídica, y por regla general la solidaridad es congruente y existente entre los socios por un daño o un perjuicios, siendo responsables hasta el monto de sus aportes, esta premisa aplica en un ambiente donde es la misma sociedad y el colectivo los que avalan la acción generadora del daño, sin embargo, es posible determinar un excluyente, cuando se delimita la responsabilidad de los socios, administradores o colaboradores. Se entiende que las restricciones al patrimonio en virtud a los aportes, se extienden al patrimonio personal del que se encuentre culpable o haya sido el generador de la afectación contra la sociedad por actos de mala fe y desleales al principio de colectividad, cuyo resultado final es contrario al de los otros socios que operan de buena fe y apegados a la norma, por consiguiente, si no se configura o tipifica la limitación de responsabilidad “el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad resulta procedente sobre todas aquellas sociedades que en bloque participen e incurran en actos defraudatorios, y por ende están llamadas a responder”. (Cadena, 2017). Cuando una decisión avalada por todos los socios o personas naturales que tienen incidencia en la sociedad ocasiona un daño, es la misma persona jurídica quien entra a responder por la afectación, ya que dicha acción fue determinada por el colectivo, sin embargo, es crucial determinar que este no puede configurar una responsabilidad independiente de la persona jurídica y separada de cada uno de sus administradores o creadores “La sociedad no es la suma de los socios, sino algo que está por encima de ellos, rebasando su personalidad física”. Joaquín Garrigues (1987). Las acciones integradas a las personas jurídicas, parten de la misma integridad proferida por sus creadores, administradores y colaboradores, todos en suma medida, tienen la obligación de cumplir con sus actividades en pro del crecimiento y preservación de la sociedad, por lo que las acciones de inspección, vigilancia y control son fundamentales, especialmente para el excluyente de la responsabilidad de la persona jurídica en cumplimiento del objeto social y su delimitación de responsabilidad por representación ante terceros “la responsabilidad fuera ilimitada se volverían más arriesgadas estas operaciones, pues la crisis de una de las empresas en que se ha invertido comprometería la totalidad de las otras inversiones realizadas” (Reyes, 2011, pág. 260). 2.1. Responsabilidad empresarial Todos los afectados por el daño o perjuicio ocasionado por una persona jurídica en desarrollo de su actividad económica, puede llamar a responder a la sociedad para el resarcimiento de dichos daños, incluso a los socios, ya que este es un ser autónomo e independiente, por consiguiente, para poder dictaminar dicha situación, es necesario entender el sistema orgánico de las organizaciones, cuyo sistema de operación y marco normativo, está dado por reglas en virtud de sus actividades “las empresas no solo deben seguir esas reglas para ser personas jurídicas sino también para desarrollar sus actividades” (Claro,2014, pp.20). Las responsabilidades inherentes a cada tipo societario, está determinado por el alcance de su responsabilidad y de la cantidad de patrimonio que disponga para responder por tales acciones, pero por parte de las personas naturales que son los observantes de que se este llevando todo con legalidad y buena fe, la vigilancia y organización que se les de a cada persona jurídica, recae como obligación de cada socio y lo hace sujeto de responder con su patrimonio “si la responsabilidad de las personas jurídicas no estaría mejor situada en el ámbito de la responsabilidad directa”. (Zuleta, 2018, pp.346) Por ello, la persona natural, indiferente de la solidaridad existente y el monte de los aportes en la sociedad que haya consignado, entra como respondiente directo si sus acciones son omisivas a los principios de vigilancia y observancia, o en tal extremo que maquine situaciones cuyo resultado afecten a la sociedad o a un tercero sin la consensualidad de todo el colectivo. La responsabilidad está relacionada directamente al individuo que pueda materializar sus acciones en el mundo real o en este caso, en el día a día de las empresas y que dichas acciones “lo hacen respondiente ante la norma por los hechos realizados de forma libre y espontanea refieren a la conducta personal o responsabilidad personal, expresiones que aparentemente están relacionadas exclusivamente con seres humanos” (Claro, 2014, pp.22) Los mismos colabores o administradores de la persona jurídica, pueden comprometer la responsabilidad en el ejercicio del objeto social, ya que estos pueden modificar a su libre albedrio las obligaciones y el cumplimiento de dichas potestades ante terceros, por diferentes razones adyacentes a la persona natural “modificar las obligaciones contractuales y así hacer responsable a la persona jurídica por incumplir obligaciones que no fueron creadas originalmente en el contrato” (Zuleta, 2018, pp.363). 2.2. Actos de buena y mala fe, en las sociedades comerciales La buena fe es un principio que se aplica en las actuaciones mercantiles y contractuales, siendo este un principio rector de toda relación comercial, ya sea entre personas naturales o jurídicas “la paranoia colectiva paralizaría el comercio o, en el mejor de los casos, lo haría excesivamente oneroso”. (Tello, 2012, pp.274), este es un escenario previsto si siempre se presumiera la mala fe y el daño por incumplimiento, entorpeciendo la presunción de una relación ideal entre empresa, clientes y actores comerciales. En referencia al daño ocasionado por mala fe “Una persona puede ser responsable por los daños, pero ser inmune por la responsabilidad legal por el daño” (Cane, 2002). Este concepto establece que se puede implicar responsabilidad del daño a una persona, sin embargo, esta puede ser objeto o no de acciones legales, con ello se hace un acierto al expresar que las personas jurídicas que no consientan una acción y su desenlace sea un daño, esta no debe de ser objeto de responsabilidad legal con su patrimonio, sino tomar las acciones necesarias para buscar quien es elejecutor de dicha acción en representación de la sociedad y el mismo responder con su patrimonio, caso contrario, donde la sociedad haya expresado su aceptación a la acción y las atribuciones legales por dicho daño que corresponden única y exclusivamente a la persona jurídica por ser quien autoriza dicha acción de esa persona natural. Es posible encontrar situaciones donde la responsabilidad está en diferentes personas al servicio de dicha sociedad, ya sea como administrador, socio o colaborador, indiscutiblemente, cuando una persona natural, actúa en representación de una persona jurídica indiferente del rol que posea, adquiere una responsabilidad hacia la persona jurídica y hacia quien desarrolla la actividad en dicha representación “una persona responsable de algo o de alguien y a otra persona responsable legal de este algo o alguien según sea el caso, así como compartir responsabilidades y niveles de responsabilidad”. (Claro, pp 23.) Uno de los elementos que más se tipifica en las actuaciones de mala fe en las personas jurídicas es el fraude, el cual “consiste en maniobrar para eludir la aplicación de una regla a la cual se está sometido, pues sus condiciones de aplicación se encuentran reunidas. Por el contrario, es posible sustraerse a la aplicación de una regla evitando colocarse en las condiciones de hecho que da lugar a su aplicación” (Cárdenas, 2010, pp171.). La doctrina establece elementos para configurar el fraude: ● Circunstancias donde los objetivos establecidos las reglas entre los socios no se cumplen. ● Elemento subjetivo que se manifiesta en la voluntad de obtener una ventaja establecida por el colectivo, pero disfrazando la intencionalidad de una de las partes sobre quien va a realizar la acción. Por tal motivo, si la persona natural, indiferente de su cargo o rol a desempeñar dentro de la sociedad, realiza acciones tenientes a generar un perjuicio en nombre de la sociedad o un acto delictivo bajo la tutela de la persona jurídica, sin la autorización o aceptación de la sociedad, no es la sociedad en si quien debe responder por sus actos u acciones ante autoridades competentes. Al elevar esta premisa al tema de la responsabilidad, es una exoneración de la responsabilidad patrimonial para la sociedad, teniendo en cuenta que el actor culpable debe responder con su patrimonio y no con el de la sociedad por violentar las buenas prácticas y acciones pregonadas en los acuerdos de voluntades al momento de constituirla. Caso contrario, donde la sociedad avale dicha conducta y no cumpla con las funciones de vigilancia e inspección propias para cada una de las personas encargadas de ejecutar funciones o acciones dentro de esta “auténtica culpa propia atribuible como tal a la persona jurídica noción esta que por cierto es la que predomina en el panorama nacional en la actualidad” (Zuleta, 2018, pp.348) Las personas son un conjunto de valores que dan sentido a sus acciones, estas acciones deben ser evaluadas según la participación de los seres humanos individualmente dentro de la empresa “ la ley crea derechos o cargas a la persona jurídica debe entenderse que dichos derechos o deberes pueden o no ser cumplidos o incumplidos a través de acciones o el comportamiento de los seres humanos individuales.” (Kelsen, 1968). En ese sentido, a las personas jurídicas podrían requerírseles los mismos valores éticos y las obligaciones de la misma manera que se le requieren a los individuos, ya que las empresas reflejan los actos de estas personas. Conclusiones: Del rastreo bibliográfico y del análisis normativo correspondiente a los objetivos propuestos en este escrito, se puede concluir lo siguiente: ● El cambio normativo que fomento la constitución de 1991, al agregar los Art 38 y 39 de la constitución política, fomentaron la evolución empresarial, presentada luego de la apertura de 1990, ya que dicha evolución permitió un marco de acción regulatorio para la constitución de diversos tipos societarios y permitir a los empresarios ser más competitivos y eficaces ante los mercados extranjeros, se pasó de una economía local a una economía global. ● Se entiende que la persona jurídica, es una ficción creada por el legislador para la congregación de voluntades y la consecución de los objetivos establecidos por las partes, sin embargo, esta persona jurídica al ser un abstracto sin cuerpo ni voluntad, pero si posee atributos de la personalidad, debe encarnar en una persona natural quien sea el conducto y responsable por sus acciones ante terceros y que la represente en el mundo factico. ● La representación del representante legal hacia la persona jurídica, es similar a la que tiene un padre de familia hacia su hijo y que, de dicho encargo, es este el garante que las acciones y desarrollo de las actividades de la persona jurídica sean acorde a los principios legales y comerciales en el marco que ejecute su objeto social ● Es potestad de los administradores y creadores de la persona jurídica o de todos aquellos que participen en su constitución de fomentar acciones de vigilancia y control, ya que al omitir estas acciones los hace directos responsables al momento de resarcir un daño o un perjuicio. ● Las responsabilidades de cada uno de los creadores, llega hasta el monto de sus aportes como regla general y depende del tipo societario a analizar, sin embargo, se presenta la excepción de que estos pueden responder con su patrimonio, cuando ejecutan acciones tenientes a defraudar las concepciones pactadas por las partes en detrimento de la persona jurídica o al momento de realizar una acción sin el consentimiento o inspección de la persona jurídica. ● Al momento de generarse una acción en desarrollo del objeto social, cuyo resultado sea una afectación o un perjuicio de mala fe y que esta haya sido en nombre de la persona jurídica, la persona natural quien motivo dicha acción y la ejecuto, debe responder con su patrimonio para el resarcimiento de dicho daño ante un tercero, exonerando al patrimonio de la sociedad para tal efecto, por el solo hecho de que se fue en contra de las convenciones contractuales estipuladas en los estatutos y por las acciones de uno no deben responder todos. 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