Apelaciòn 193-2022 Cañete

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA 
 SALA PENAL PERMANENTE 
 
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RECURSO APELACIÓN N.° 193-2022/CAÑETE 
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO 
 
 
 Título: Omisión de ejercicio de la acción penal. Dies a quo. Nulidad de disposición 
Sumilla. 1. El delito de omisión del ejercicio de la acción penal es un delito 
doloso de omisión pura y, como tal, se conforma con solo no hacer algo 
determinado –no requiere, además, a diferencia del delito de omisión impropia o de 
comisión por omisión, la no evitación de un resultado–, pese a que el agente podía 
haberla realizado. Por tanto, la situación típica se describe por la ley con la 
expresión: “omite ejercitar la acción penal”, de suerte que el agente en vez de 
ejercitar la acción mediante la disposición de formalización de la investigación 
preparatoria realiza otra conducta distinta (emitir una disposición de archivo). La 
ausencia de una acción determinada –es precisamente la emisión de una disposición 
de formalización de la investigación preparatoria, que importa la promoción de la 
acción penal–. La capacidad de realización de la conducta, que en el presente caso 
el agente como fiscal estaba en condiciones, luego de apreciar las actuaciones, de 
dictar la disposición esperada. 2. La omisión se habría perpetrado, primero, al 
dictarse las disposiciones diez y once, de veinticinco de mayo y dos de junio de dos 
mil quince; y, segundo, se reiteró al expedirse la disposición quince, de dieciséis de 
octubre de dos mil diecisiete –se trató de una segunda omisión, como hecho 
independiente–. La anulación procesal de la primera disposición no elimina la 
omisión de promover la acción penal que en aquella ocasión tuvo lugar –la 
conducta se perpetró, fue una realidad y, como tal, no desaparece con su 
declaración de nulidad–; y, tampoco podría enervarse si luego esa disposición fuese 
revocada y sustituida por otra que ordenase la promoción de la acción penal. 3. El 
plazo tiene como pauta inicial la fecha de la última disposición de la Fiscalía 
Provincial a cargo de la investigada Fernández Portocarrero, en tanto fecha de 
comisión del delito: dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, a la que debe 
descontarse el tiempo de duración del procedimiento en la Fiscalía de la Nación que 
culminó con la fecha de expedición de la disposición que decidió el ejercicio de la 
acción penal. El plazo de la acción penal, a su vez, debe tener en cuenta tanto el 
tiempo de la suspensión prevista en el artículo 339, apartado 1, del Código Procesal 
Penal, cuanto el plazo extraordinario fijado en el artículo 83 del Código Penal, que 
para el delito objeto de imputación es de seis años (concordancia de los artículos 
424, 80 y 83 del Código Penal). No hay pues posibilidad alguna que permita 
sostener que la prescripción operó. 
 
 
–AUTO DE APELACIÓN– 
 
Lima, cinco de mayo de dos mil veintitrés 
 
 AUTOS y VISTOS; con las copias solicitadas; en 
audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la 
encausada GLADYS MARUY FERNÁNDEZ PORTOCARRERO contra el auto de 
primera instancia de fojas trece, de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno, 
que declaró infundada la excepción de prescripción de la acción penal que 
dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En la investigación 
preparatoria seguida en su contra por delito de omisión del ejercicio de la acción 
penal en agravio del Estado – Ministerio Público. 
 RECURSO APELACIÓN N.° 193-2022/CAÑETE 
 
 
 
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Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO. 
 
 
FUNDAMENTOS DE HECHO 
 
§ 1. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DE LA INVESTIGADA 
 
PRIMERO . Que la defensa de la investigada GLADYS MARUY FERNÁNDEZ 
PORTOCARRERO en su escrito de recurso de apelación de fojas cuarenta y uno, 
de veinte de octubre de dos mil veintiuno, instó la revocatoria del auto de 
primera instancia y que se declare prescrita la acción penal incoada en su 
contra. Alegó que la anulación de una disposición fiscal de archivo por el 
órgano superior no implica la desaparición del momento de consumación del 
delito atribuido; que los delitos de infracción de deber tienen naturaleza 
instantánea y se materializan cuando el agente omite su deber legal, no desde 
la subsanación por temas administrativos; que la consumación no se dio 
cuando se emitió la disposición de quince de octubre de dos mil diecisiete, 
luego de que el Fiscal Superior anuló por razones de forma la disposición de 
dos de junio de dos mil quince, sino cuando se dictó la disposición de dos de 
junio de dos mil quince; que la resolución del Juez Superior de la 
Investigación Preparatoria presenta inconsistencias y defectos de motivación. 
 
§ 2. DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DEDUCIDA POR LA INVESTIGADA 
 
SEGUNDO. Que la investigada FERNÁNDEZ PORTOCARRERO por escrito de 
fojas dos, de veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno, dedujo excepción 
de prescripción de la acción penal incoada en su contra. Sostuvo que, según los 
cargos en su contra, en el marco de su actuación funcional en la carpeta 1310-
2014 (carpeta acumulada) omitió ejercitar la acción penal contra Sandro 
Enrique Antenor Herrera Granda y otros por delito de falsificación de 
documentos; que, por el contrario, emitió la disposición de no procedencia de 
la formalización y continuación de la investigación preparatoria, para lo cual 
incluso hizo referencia a la disposición once, de dos de junio de dos mil 
quince, por la que no formalizó la investigación preparatoria; que el señor 
Fiscal Superior por disposición superior de doce de junio de dos mil diecisiete 
declaró nulas la disposiciones diez y once, y ordenó emita un único 
pronunciamiento. 
∞ Agregó que, según el tipo penal que se le atribuyó, la omisión se habría 
configurado desde el momento que decidió no formalizar la investigación, por 
tanto la consumación ocurría en el momento en que emitió la disposición once, 
de dos de junio de dos mil quince; que como el delito previsto en el artículo 
424 del Código Penal está sancionado con pena privativa de libertad no mayor 
de cuatro años y el artículo 83 del citado Código prevé la prescripción 
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extraordinaria, la prescripción habría operado el dos de junio de dos mil 
veintiuno; que no puede considerarse como nuevo pronunciamiento de 
omisión de promover la acción penal la disposición quince, de dieciséis de 
octubre de dos mil diecisiete, ya que por su literalidad esta disposición fue 
emitida en cumplimiento de la orden superior destinada a subsanar un tema de 
forma mas no de fondo, vale decir, no existen dos pronunciamientos de 
archivo independientes. 
 
§ 3. DEL AUTO RECURRIDO DE PRIMERA INSTANCIA 
 
TERCERO. Que el Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria por auto 
de fojas trece, de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno, declaró 
infundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la 
imputada FERNÁNDEZ PORTOCARRERO. Estimó que, según la disposición cinco, 
de dieciséis de junio de dos mil veintiuno, que formalizó la investigación 
preparatoria en contra de la recurrente, se le atribuye la comisión del delito de 
omisión del ejercicio de la acción penal, ilícito previsto y sancionado por el 
artículo 424 del Código Penal; que este delito es instantáneo o de estado, en 
los hechos son concluidos con la provocación de un determinado estado, de tal 
forma que se consuma en el momento en que el fiscal muestra de manera 
objetiva y definitiva su decisión de no formalizar la denuncia que le 
correspondía realizar; que la disposición once, de dos de junio de dos mil 
quince, dictada por la investigada, fue anulada por la Fiscalía Superior, lo que 
dio lugar a que emita la disposición quince, de dieciséis de octubre de dos mil 
diecisiete, de suerte que la primera disposición devino en un pronunciamientoinvalido, por tanto, jurídicamente inexistente; que, siendo así, tampoco tendría 
efectos para que desde esa fecha corra algún plazo de prescripción; que la pena 
conminada por el artículo 424 del Código Penal es privación de libertad no 
mayor a cuatro años, por la interrupción del plazo por las actuaciones del 
Ministerio Público, de acuerdo al artículo 83 del Código Penal, la prescripción 
extraordinaria operaria en seis años, por lo que desde la fecha en que se 
consumó el hecho (dieciséis de octubre de dos mil diecisiete) hasta la fecha, 
aún no ha transcurrido el plazo necesario para la prescripción de la acción 
penal. 
 
§ 4. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO 
 
CUARTO . Que interpuesto el recurso de apelación de fojas cuarenta y uno, de 
veinte de octubre de dos mil veintiuno, concedido por auto de fojas cincuenta y 
dos, de seis de septiembre de dos mil veintidós, y elevadas las actuaciones a 
este Tribunal Supremo, se cumplió con el procedimiento impugnatorio 
correspondiente. Por Ejecutoria Suprema de fojas treinta y tres del cuaderno de 
apelación formado en esta sede suprema, de dieciséis de enero del año en 
curso, se declaró bien concedido el citado recurso de apelación. 
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∞ Por decreto de fojas treinta y seis del cuaderno de apelación formado en esta 
sede suprema, se señaló fecha para la audiencia pública de apelación. Ésta se 
realizó con la intervención de la defensa del encausado FERNÁNDEZ 
PORTOCARRERO, doctor Branko Slavko Yvancovich Vásquez, el señor Fiscal 
Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Miguel Ángel Vegas Vaccaro, y el señor 
abogado delegado de la Procuraduría Pública del Estado, doctor Marco 
Antonio Sánchez Marín, conforme al acta respectiva. 
 
QUINTO . Que, concluida la audiencia de apelación suprema, acto seguido se 
procedió a deliberar y votar la causa en sesión secreta, y obtenido en la fecha 
el número de votos necesarios, corresponde pronunciar el presente auto de 
apelación suprema. 
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO 
 
PRIMERO . Que el análisis de la censura en apelación estriba en determinar el dies a 
quo en un delito de omisión del ejercicio de la acción penal y, en su mérito, la 
relevancia de dos disposiciones emitidas por la investigada, de dos de junio de 
dos mil quince y de quince de octubre de dos mil diecisiete, dictada esta última 
tras la anulación de la primera por la Fiscalía Superior mediante disposición 
142-2017, de doce de junio de dos mil diecisiete. 
∞ Es de precisar que, tratándose de una excepción de prescripción, por su 
carácter formal, solo se analizará los hechos planteados por el Ministerio 
Público y, a partir de ellos, definir si, por el mero transcurso del tiempo, cesó 
la persecución penal. No se examinará si los hechos, efectivamente, 
constituyen un injusto penal, que sería materia de otra excepción, ni tampoco 
la presencia de algún impedimento procesal. 
 
SEGUNDO. Que los hechos procesales relevantes son los siguientes: 
1. Por disposición de la Fiscal de la Nación, recaída en la carpeta 36-2019-
CAÑETE, de ocho de junio de dos mil veintiuno, dictada a mérito del 
oficio 200.2020 (CF. 36-2019-MP-1°FSPC, de trece de noviembre de dos 
mil veinte), que adjuntó el informe 03-2020-1FSP-CAÑETE, de diez de 
noviembre de dos mil veinte, e instó a la Fiscalía de la Nación se declare 
fundada la denuncia contra la encausada Fernández Portocarrero, se 
autorizó el ejercicio de la acción penal contra la imputada Fernández 
Portocarrero por la comisión del delito de omisión del ejercicio de la acción 
penal. 
2. En su mérito, por disposición superior cinco, de dieciséis de junio de dos 
mil veintiuno, se formalizó la investigación preparatoria contra la fiscal 
provincial Fernández Portocarrero por delito de omisión del ejercicio de la 
acción penal (ex artículo 424 del Código Penal). 
3. La indicada investigada emitió la disposición once de dos de junio de dos 
mil quince por la que declaró no ha lugar a la formalización de la 
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investigación preparatoria por un delito contra la fe pública –también lo 
hizo en la disposición diez de veinticinco de mayo de ese mismo año dos 
mil quince–. 
4. Ante el cuestionamiento de la agraviada, la Fiscalía Superior por 
disposición 142-2017-MP-2da.FSP-CAÑETE, de doce de junio de dos mil 
diecisiete, anuló ambas disposiciones proferidas por la investigada. 
5. No obstante, la investigada, culminadas las investigaciones adicionales, 
emitió la disposición quince, de dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, e 
insistió en declarar lugar a la formalización de la investigación 
preparatoria. 
6. La Primera Fiscalía Superior Penal ante el cuestionamiento de la 
denunciante por disposición seis de siete de enero de dos mil dieciocho 
[vid.: fojas treinta], anuló el extremo que declaró no ha lugar a la 
formalización de la investigación preparatoria por el delito contra la fe 
pública y ordenó la actuación de diligencias preliminares, lo que se 
cumplió por disposición diecisiete de once de febrero de dos mil 
diecinueve [vid.: fojas treinta y nueve]. 
 
TERCERO. Que, ahora bien, el delito de omisión del ejercicio de la acción penal 
es un delito doloso de omisión pura –de mera actividad omisivo– y, como tal, 
se conforma con el solo no hacer algo determinado, pese a que el agente podía 
haberla realizado –no requiere, además, a diferencia del delito de omisión 
impropia o de comisión por omisión, la no evitación de un resultado–. Su 
estructura responde a los patrones de este tipo de delitos. Así, la situación típica 
se describe por la ley con la expresión: “omite ejercitar la acción penal”, de 
suerte que el agente en vez de ejercitar la acción mediante la disposición de 
formalización de la investigación preparatoria realiza otra conducta distinta 
(emitir una disposición de archivo). La ausencia de una acción determinada –es 
precisamente la emisión de una disposición de formalización de la 
investigación preparatoria, que importa la promoción de la acción penal–. La 
capacidad de realización de la conducta, que en el presente caso el agente como 
fiscal estaba en condiciones, luego de apreciar las actuaciones, de dictar la 
disposición esperada [MIR PUIG, SANTIAGO: Derecho Penal Parte General, 
8va. Edición, Editorial Repertor, Barcelona, 2008, pp. 316-317]. 
∞ En el presente caso la omisión se habría perpetrado, primero, al dictarse las 
disposiciones diez y once, de veinticinco de mayo y dos de junio de dos mil 
quince; y, segundo, se reiteró –volvió al cometerse– al expedirse la disposición 
quince, de dieciséis de octubre de dos mil diecisiete. Se trató de una segunda 
omisión, como hecho independiente. La anulación procesal de la primera 
disposición no elimina la omisión de promover la acción penal que en aquella 
ocasión tuvo lugar –la conducta se perpetró, fue una realidad y, como tal, no 
desaparece con su declaración procesal de nulidad–. Tampoco podría 
enervarse si luego esa disposición fuese revocada y sustituida por otra que 
ordenase la promoción de la acción penal. La corrección de la disposición en 
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sede de impugnación no es relevante, pues la decisión anulatoria o, en su caso, 
sustitutiva, en modo alguno hace desaparecer una realidad material concreta: 
omitir perseguir el delito. 
 
CUARTO . Que, siendo así, como primera conclusión provisoria se tiene que, sea que 
se trate de un concurso real de delitos o un delito continuado –lo que ha de 
establecerse en su día–, el inicio del plazo de prescripción está en función al 
último hecho o cuando terminó la actividad delictuosa (ex artículos 80, 
segundo parágrafo, y 82, inciso 3, del Código Penal), esto es, el dieciséis de 
octubrede dos mil diecisiete. 
 
QUINTO . Que una segunda conclusión provisoria está referida a la aplicación de los 
artículos 84 del Código Penal y 339, apartado 1, del Código Procesal Penal, 
que comprenden dos supuestos distintos de suspensión de la prescripción de la 
acción penal. 
∞ El primero prevé la suspensión de la prescripción cuando el comienzo del 
proceso penal –a través, dado el sistema de nuestro Código Procesal Penal, de 
la disposición de formalización de la investigación preparatoria– depende de 
cualquier cuestión que deba resolver en otro procedimiento, la que se prolonga 
hasta que aquel quede concluido. En un delito de función atribuido a un fiscal 
provincial se requiere una disposición del Fiscal de la Nación que decida el 
ejercicio de la acción penal y ordene al fiscal respectivo la formalización de la 
investigación preparatoria (ex artículo 454, apartado 1, del Código Procesal 
Penal). Ésta se dictó el ocho de junio de dos mil veintiuno, por lo que desde 
ese momento está habilitado el curso de la prescripción. 
∞ El segundo estatuye que la formalización de la investigación suspenderá el 
curso de la prescripción de la acción penal, que según el Acuerdo Plenario 
3-2012/CJ-116, durará un periodo equivalente a la prescripción extraordinaria. 
Este precepto rige en el presente caso porque el Código Procesal Penal se 
implementó en Cañete el uno de diciembre de dos mil nueve (Decreto 
Supremo 016-2009-JUS, de veintiuno de noviembre de dos mil nueve).Y, 
como los hechos presuntamente delictivos ocurrieron los días veinticinco de 
mayo de dos mil quince, dos de junio de dos mil quince y dieciséis de octubre 
de dos mil diecisiete, es decir, con fecha posterior a la entrada en vigor del 
Código, es evidente que debe tomarse como referencia esta disposición legal. 
 
SEXTO . Que, en estas condiciones, es evidente que el plazo de prescripción de 
la acción penal, necesariamente extraordinario, no se ha cumplido. El plazo 
tiene como pauta inicial la fecha de la última disposición de la Fiscalía 
Provincial a cargo de la investigada Fernández Portocarrero, en tanto fecha de 
comisión del delito: dieciséis de octubre de dos mil diecisiete. A esta fecha 
debe descontarse –pauta siguiente– el tiempo de duración del procedimiento en 
la Fiscalía de la Nación, que culminó con la fecha de expedición de la 
disposición que decidió el ejercicio de la acción penal (ocho de junio de dos 
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mil veintiuno). El plazo de la acción penal, a su vez, –pauta final– debe tener 
en cuenta tanto el tiempo de la suspensión prevista en el artículo 339, apartado 
1, del Código Procesal Penal, cuanto el plazo extraordinario fijado en el 
artículo 83 del Código Penal, que para el delito objeto de imputación es de seis 
años (concordancia de los artículos 424, 80 y 83 del Código Penal). No hay 
pues posibilidad alguna que permita sostener que la prescripción operó. 
∞ Por tanto, el recurso de apelación no puede prosperar. Debe desestimarse. 
Así se declara. 
 
SÉPTIMO . Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, 
apartado 1, del Código Procesal Penal. No se pueden imponer porque la 
resolución recurrida es un auto interlocutorio, no tiene carácter definitivo al no 
poner fin al proceso penal. 
 
DECISIÓN 
 
Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de apelación 
interpuesto por la defensa de la encausada GLADYS MARUY FERNÁNDEZ 
PORTOCARRERO contra el auto de primera instancia de fojas trece, de 
diecinueve de octubre de dos mil veintiuno, que declaró infundada la excepción 
de prescripción de la acción penal que dedujo; con todo lo demás que al 
respecto contiene. En la investigación preparatoria seguida en su 
contra por delito de omisión del ejercicio de la acción penal en agravio del Estado 
– Ministerio Público. En consecuencia, CONFIRMARON el auto de primera 
instancia. II. Sin costas. III. ORDENARON se transcriba la presente 
Ejecutoria al Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria para su debido 
conocimiento y fines de ley, al que se enviarán las actuaciones; registrándose. 
IV. DISPUSIERON se notifique inmediatamente este auto de vista supremo y 
se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Cotrina 
Miñano y el señor Guerrero López por licencia del señor Luján Túpez y del 
señor Sequeiros Vargas, respectivamente. HÁGASE saber a las partes 
procesales personadas en esta sede suprema. 
 
Ss. 
 
SAN MARTÍN CASTRO 
 
ALTABÁS KAJATT 
 
GUERRERO LÓPEZ 
 
COTRINA MIÑANO 
 
CARBAJAL CHÁVEZ 
 
CSMC/EGOT 
 
 
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