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SOCIOLOGIA JURIDICA VICENZO FERRARI Agosto 10 www.iisj.es Escribir un trabajo en sociología del derecho: un proyecto de investigación en sociología del derecho. Puede tener relación directa con la tesis. Título, Estado del arte, hipótesis, metodología de la investigación y bibliografía. Ej: la inmigración, religiones, culturas, herencia, Empírica: observación de hechos, opiniones, datos. Enviarlo en diciembre. DISTINCION ENTRE SOCIOLOGIA JURIDICA CIENCIA DEL DERECHO Es una ciencia teórica, empírica, cognoscitiva, fundada sobre la observación de lo que acontece en el entorno de observar, existe o no existe una realidad? Es una construcción? . Sin finalidades prácticas. Lo que el sociólogo hace puede servir al jurista, al abogado, pero no es la tarea del sociólogo la de recomendar algo, el sólo registra lo que ve. Puede ser por ejemplo que se de cuenta que prevalece en la interpretación judicial una interpretación completamente loca, para el jurista es loca, para el socióloga en interesante, y que puede tener efectos ya que su trabajo es juzgar, evaluar los efectos de los acontecimientos. La necesidad de evaluar la distancia que existe entre la norma y la praxis. Ciencia teórica dogmática con finalidades prácticas, el ejercicio que hace el jurista, el juez el abogado es direccionada hacia la solución de problemas hasta asumir o recomendar soluciones. EL DERECHO ES UN DEBER SER, pertenece a la categoría del deber ser. Se refiere a si mismo en la búsqueda interior del sistema, el nivel de teorización jurídico es muy alto pero practico, es decir que tiene una finalidad, se direcciona hacia persuadir, ordenar, mandar, solucionar problemas, decidir directamente. El jurista tiene en cuenta datos empíricos pero siempre a la solución de los problemas específicos. http://www.iisj.es/ La máxima autoridad de la sociología jurídica es Max Webber se basó en la comprensión de la sociología. La primera tarea del científico social es entender lo que significa algo, hechos y significados. Es la tarea primigenia antes de ponerse a averiguar cuales hechos se desarrollan y cuales causas producen efectos. Todo tiene que ser entendido. Es una distinción compartida por Webber, el distingue tres tareas en frente del derecho: - Asumir decisiones - Interpretar la ley frente a las situaciones concretas - El sociólogo mide la distancia entre la norma y la praxis - La tarea del político del derecho es usar los instrumentos del sociólogo, del abogado para construir formulas, previsiones normativas que produzcan las consecuencias previstas. Esta distinción no es por todos compartida porque Kelsen por ejemplo dedicó una crítica dura a una obra de un austriaco EHRLICH y su obra “la sociología del derecho”, asumiendo que la sola posible obra del derecho era la sociología del derecho. Kelsen dice que ambas son cosas distintas, el hablaba Kantiano por categorías previas. Finalmente la discusión entre ambos terminó en una revista japonesa. Un sociólogo del derecho que no haya pasado por el derecho, corre el riesgo de decir tonterías. Se puede equivocar sobre los conceptos jurídicos. Pero no se puede hacer sociología del derecho sin ser sociólogo: que función cumple el derecho en un conjunto social, cumple una función de orientación de expectativas, de poder, que efectos tiene una innovación en el marco de la legislación. El jurista no se ocupa de los efectos de una resolución normativa, el sociólogo si. Jean Carbonnier: El jurista examina la realidad jurídica como una esencia, y el sociólogo la observa como fenómeno. Esta distinción no fue adoptada. Aquella que fue adoptada fue la de H. HART: el sociólogo analiza el fenómeno desde lo externo, el jurista desde lo interno. Cómo se define la sociología del derecho? o Es un discurso científico como una parte especializada de la sociología cuyo contenido se conoce a través de la cultura jurídica, en el saber de los juristas. o Es la ciencia que se ocupa de las relaciones entre derecho y sociedad. (como si ambas fueran cosas distintas, el derecho es parte de la sociedad o el derecho es la sociedad organizada). o El derecho es la institución social auto arreglada. NIKLAS LUHMANN: el mas grande sociólogo jurídico de los últimos cincuenta. años. La sociología del derecho estudia el derecho como sistema, en el sistema social global y es parte de la sociedad global. El derecho es un subsistema (esta es una invención de un americano). (El profesor no comparte la teoría de la autoreferencialidad que Luhmann). El derecho es como un instrumento de hacer que se puede ordenar como un sistema. (Profesor), por ejemplo organización judicial en forma sistémica. La ciencia moderna es ciencia sistémica. LUHMANN dice los sistemas existen porque los construimos nosotros para entenderlos y organizar el discurso científico. Para el profesor el derecho es un instrumento de acción social, para LUHMANN es un instrumento de comunicación social. Webber es una acción social que tiene un sentido ( sentido individual de la acción y sentido social de la acción). La acción social toma sentido a partir del sentido individual pero también gracias al sentido social que permite entenderse socialmente cuando actuamos con actores sociales. (esta es una terminología sociológica). El derecho puede ser un instrumento de acción social, esa afirmación la hacen los sociólogos pero adoptando categoría diferentes, el derecho es un instrumento de acción social porque puede permitir, afectar, inferir las expectativas. Lo que importa en el discurso científico es entenderse y no equivocar el significado de las palabras. Las normas sociológicamente son mensajes comunicativos. Ej: Hay dos sujetos que se relacionan en un sistema entre los dos y usan el derecho como filtro directo o indirecto. El derecho es un instrumento de acción. El derecho tiene una raíz ética, pero hay también un derecho muy malo, las leyes de discriminación del régimen fascista por ejemplo. Se despoja el derecho del contenido axiológico. Derecho es una palabra muy engañadora, con fuerza de persuasión. La sociología del derecho ve el derecho como fenómeno social, lo ve desde una perspectiva descriptiva y no prescriptiva. ( es el jurista quien prescribe). Antropología Social Sociología Ciencia que miraba detrás. Era la ciencia de la sociedad industrial que mira hacia delante. Ahora ambas se han unificado. HISTORIA DEL DESARROLLO DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO NO hay una historia oficial de la sociología del derecho, en los libros hay discursos de carácter histórico. Se puede pensar que surgió de la política de Aristóteles. Un texto como el Príncipe de Maquiavelo es importante para la sociología del derecho. Montesquieu escribe el espíritu de las leyes es un texto de la sociología del derecho. Becaria cuando escribe sobre las penas y los delitos. Hay varios precursores de la sociología del derecho y cuyo pensamientos hay que tener en cuenta porque han ofrecido fundamentos importantes para la materia. Auguste Comte fue quien inventó la palabra sociología en Francia en el siglo XVIII. Precursores: Comparación entre: Ellos presentan dos visiones diferentes del derecho y de los sistemas sociales Savigny Jeremy Bentham Jurista, romanista, experto de la tradición jurídica que ve el derecho como un conjunto de conceptos derivados del derecho romano; como un producto espontáneo de la sociedad, el derecho responde, registra, lo que es. El derecho es una variable dependiente de la sociedad. Qué tipo de derecho debemos tener: el Francia surge la idea de la codificación, el derecho positivo. tiene que ser el reflejo de un conjunto de principios adoptados por el legislador. Con la pretensión de regulartodo. El modelo del Código que nace en 1805 se difunde, lo imponen las tropas napoleónicas invadiendo varias partes de Europa. Savigny entra y abre una Una mente ilustrada, un entendimiento y pasión. Fundador de la filosofía utilitarista británica, ve el derecho como un instrumento de reforma social. Qué tipo de derecho debemos tener? El derecho es el fruto de la voluntad política de crear normas según un proceso democrático. Su influencia en Inglaterra es enorme a pesar de que allá no se adoptaron códigos. Bentham propone proyectos de códigos, escribe un tratado sobre la legislación, se ocupa de las sanciones positivas. El derecho lo ve como una variable polémica enfrente a los filósofos, juristas ilustrados de Alemania. El derecho nace espontáneamente, hoy nace de la sociedad de hoy, mañana la sociedad cambia y el derecho permanece. A Savigny no le encaja esta idea. Para Savigny el derecho nace según un proceso político en sentid Aristotélico de la palabra, en donde hay una interacción constante entre la sociedad y las reglas que ella misma impone. Para él el derecho es un conjunto de conceptos. Quienes traen de la normatividad espontanea de la sociedad la capacidad de construir conceptos? Son los juristas. Los juristas hacen un trabajo de conceptualización. Según prevalezca la parte técnica o la parte política, se desarrolla la jurisprudencia de los conceptos. El conceptualismo una escuela fuertemente formalista que paulatinamente se olvida del hecho de que existe una sociedad de la que nace una sociedad espontanea. Esa escuela crea un sistema de derecho conceptual que paulatinamente se convierte en autónomo aislado con respecto a la sociedad, un proceso de aislamiento formalista que vemos en otros sistemas. independiente, a través del derecho se pueden provocar efectos de largo alcance, un derecho claro con pocas normas, con pretensión de regular toda la vida social, era una idea innovadora en el momento. Si se deja de un lado la parte técnica, el antiformalismo que se desarrolla a finales del siglo XIX. Jhering nace como formalista, conceptualista, romanista pero a mitad de su camino se inspira en el antiformalismo, hay una ruptura de su pensamiento y produce dos obras importantísimas que son sociología del derecho: La Batalla por el derecho y La Finalidad del derecho. El derecho es un problema de conflicto social, que es un instrumento que se puede utilizar para arreglar intereses contrapuestos. Compte crea el término de sociología: Se hablaba de física social, es una expresión muy fuerte, la ciencia es solo la ciencia dura y solo tenemos que ir adelantándonos y perfeccionando hasta el punto que la conducta humana pueda ser analizada científicamente, Compte rechaza una distinción entre las ciencias morales y las ciencias físicas. Supone que la conducta humana puede ser analizada con el modelo típico de las ciencias exactas. Hay que estudiar las relaciones entre variables pero es un modelo que se propone en explicar la conducta humana haciendo referencia a leyes que la gobiernan como si el ser humano no fuera libre de actuar. En contra aparece toda la filosofía del idealismo siglo XI X y siglo XX. Esa idea en que haya identidad tangencial. Compte presenta la sociedad de una manera que prácticamente rechaza el derecho. Rechaza el concepto de derecho subjetivo, rechaza la cultura de los juristas reproduciendo lo que había dicho su antecesor Claude Saint Simón. El derecho no cumple ningún papel en el pensamiento de Compte, la Cultura de los juristas es algo que va a desaparecer, mas que de derechos de los individuos tenemos que hablar de los deberes de los individuos, el derecho es un conjunto unitario donde hay sistemas de acciones que interactúan según modelos de interpretación. El era un matemático. Luego surge la figura de Durcheim en Francia. El refunde y refleja la idea de Compte hace una inversión para el la sociedad es un conjunto de normas, el autor es sumamente importante. Compte rechaza e ignora el derecho Durcheim se pone un problema como la sociedad es un conjunto de acciones solidarias, hay una sociedad cuando hay una solidaridad social una interacción permanente a regular. Qué tipo de solidaridad social? Es la que se refleja en el sistema normativo, es el derecho el que nos dice que tipo de solidaridad hay en una sociedad. Aquí ocupa en centro del sistema para Durcheim. ( Libro la división del trabajo social). Hay dos tipos de solidaridad; Orgánica Mecánica aquellas sociedades conjuntos sociales donde el trabajo es mucho mas dividido. Se hace paulatinamente mayor uso de sanciones restitutivas. es la que caracteriza las sociedades simples en donde hay un bajo nivel de división del trabajo, una especia de espontaneo interactuar entre los actores. En una sociedad simple donde la solidaridad es mecánica prevalecen sanciones excluyentes, represivas quien viola el derecho de esta sociedad lo matan, lo echan, lo excluyen. De ahí en adelante la sociología del derecho francesa se desarrolla muy Durcheim. En Alemania Surgió Max Webber, innovador en Alemania. Ve la propia sociología de manera distinta al opuesto de Compte porque no viene, no funda no acepta los principios fundamentales de la filosofía positivista según la cual partimos de la observación en concreto para construir conceptos. Se involucra en la discusión metodológica a finales del siglo XIX sobre la distinción entre las ciencias del espíritu y las ciencias de la naturaleza. Cual es la sociología? El dice no es ni una ni otra, es una ciencia comprensiva del entendimiento. Porque el material humano al opuesto del material físico se presenta según un sentido que debe ser interpretado antes de ponerse a explicar cuales son sus consecuencias la acción humana debe ser entendida antes de estudiar sus consecuencias. El hombre es muy dueño de si mismo. Esto será fundamental en el desarrollo de la escuela de la sociología comprensiva que tiene un desarrollo en América a través de Parsons y luego Habermans y Luhmann Relación entre Durcheim y Parsons: Durcheim adopta un método funcionalista riguroso proponiendo el problema de cuales funciones cumplen las instituciones sociales, típica de las ciencias biológicas. Y esto es fundamental en la teoría de Parsons. Durcheim: El derecho que nos sirve para entender el nivel del tipo de solidaridad social, el derecho es el símbolo de la solidaridad social. Durcheim y Webber: se distinguen por esa actitud distinta con la voluntad humana. Webber: cómo hacemos para interpretar el material humano? El propone el concepto de tipo ideal. Que es el tipo ideal? Los tipos ideales son construcciones abstractas que sirven para entender y categorizar lo que observamos en concreto. Ejemplos: El problema de la legitimación del poder Como se entiende como la interpretamos? A partir de tres tipos ideales: Carismático (Papa), tradicional(Santos) o legal. - El poder legal cómo el poder que se hace aceptar, a través de símbolos de hechos comunicativos. Después de su muerte, salió su libro póstumo. El autor es muy alemán en la manera de expresarse, mas concretos son sus ensayos. El éxito de una carrera intelectual depende de circunstancias varias… de factores contingentes. Durcheim es más fácil, no habla específicamente de la sociología del derecho pero es tan centrado en su obra que puede decirse que es una sociología del derecho, el desarrolla una macro sociología del derecho, mientras que Webber reúne la micro y la macro sociología del derecho. Si pudiéramos poner un acta de nacimiento a la sociología del derecho diríamos de la ultima década del siglo XIX y a principios del siglo XX. Webber habla de sociología delderecho en el libro economía y sociedad. Jerling publica un libro fundamentos de la sociología del derecho con una aptitud básicamente positivista. SIGLO XIX CORRIENTES DE PENSAMIENTO Sociológica Jurídica Política Construye una visión macro. Durkheim Compte Tonnkes Construye una visión micro Jhering Ehrlich Renner Construye una visión macro Marx Lasalle Webber, Gieger( danés que se opone al nazismo. Teoría bastante clara que no ha sido traducida al español ) y Gurvitch (ruso, desarrolla una teoría distinguiendo micro y macro y es el reformador del pluralismo jurídico, teoría compleja desarrollada y difícil de entenderla) : ellos mezclan lo macro con lo micro. Tanto se ocupan del tema del derecho en la sociedad como de las instituciones jurídicas individuales como serían el contrato, la familia, la propiedad. Esto es Europeo y preguerra mundial segunda. La guerra mundial pone problemas nuevos y produce en el marco de la sociología general y propone un encuentro entre la sociología teórica europea y la sociología norte americana totalmente empírica. Adoptan un modelo de la sociología del derecho neopositivista con la idea de que se pueda construir una teoría saliendo de la observación: Podgorecky (polaco, oposición al comunismo y a la iglesia católica), Evan, Carbonnier, Aubert (noruego, resistente y militante de la resistencia en contra de los alemanes, adoptando la distinción entre funciones manifiestas y funciones latentes en el estudio de la interpretación). De la revolución empírica renacen de manera distinta los temas generales que eran dominantes al principio, encontramos a Luhmann. ETAPAS: 1962: Dura mas o menos 15 años ( hasta los años 70). El tema dominante es los efectos del derecho, las instituciones socio jurídicas especialmente judiciales y su funcionamiento, las funciones que cumple el derecho en la sociedad. El tema de la opinión en cuanto al derecho. 1970: El modelo entra en crisis ante una revolución epistemológica llevada a cabo bajo la bandera del globalismo epistemológico. Periodo de la guerra de Vietnam, de los grandes movimientos estudiantiles (68). El marxismo va a ganar la guerra fría y se va a imponer un sistema científico distinto, una discusión que tuvo lugar en 1961 entre varios sociólogos que siguieron enfrentándose según el modelo sectorial que animaba los pioneros de la sociología moderna y los partidarios del modelo que dice que la teoría se adopta como tal, como un modelo en su totalidad, mientras que la postura de esta generación era la opuesta la observación puede falsificar el modelo. Son los años entre la lucha de globalismo y sectorialismo. Se desarrolla el movimiento de la criminología crítica. Que fue un gran éxito, una criminología que filtra la teoría americana con el marxismo. Nace la revista Sociología del dirito en Italia. El concepto de sistema cae en crisis porque da la idea de una sociedad fragmentada. 1980: se produce un fenómeno en donde se adopta una metodología que es bastante parecida a la metodología funcionalista, se habla mucho de sistema social y de sistema jurídico. Se retoma la idea del sistema y la figura de la sociología del derecho de Luhmann. Luhmann: nos dice que hay que pasar primero por la sociología general, el descarta la idea de la observación empírica organizada, es suficiente observar el todo, ya sabemos lo que acontece, es importante construir una teoría. 1990: Pluralismo jurídico de los derechos humanos. Hay teorías que reúnen muchas variables, pero mas subimos en la jerarquía mas teorías hay que reúnen mas variables. Merton: Solo las teorías de pequeño y largo alcance pueden definirse como teorías científicas. Se manifiesta la teorización Mertoniana de las teorías de largo alcance. Fallibilismo significa que una teoría es siempre hipotética, que la hipótesis es el punto de llegada y el punto de partida, es la respuesta a la pregunta que el investigador se pone. En matemática tiene otro significado, ella no puede ser desmentida en la matemática tradicional. En las ciencias sociales, en la empíricas en general la hipótesis es algo que procede de esta manera sin fin. La observación sirve para corregir la teoría, para añadir, para modificar algo, sin la idea de abandonar. En el momento del fracaso de la URSS, en un caso de especial aplicación de la teoría marxista, a partir de una desmentida histórica todo el edificio se derrumbó y los teóricos cambiaron de opinión. En el marco de la teoría marxista hay hipótesis que han sido desmentidas, hipótesis que todavía están renaciendo, hipótesis que en el pasado fueron rechazadas y que hoy están tomando fuerza. En el marco de una teoría hay muchas variables y muchas hipótesis. Perspectivismo: es observar la realidad desde un punto de vista que es limitado e individual, lo que pone problemas de confianza a la observación. Hay variables que afectan muchísimo la investigación que empezamos y muchas que pueden interferir en el proceso de investigación. Normalmente se confunde este concepto con el relativismo, no significa saber todo sobre la hipótesis. Las ciencias sociales a finales del siglo XIX eran inciertas, supone y significa que la ciencia social es siempre mas incierta que la ciencia física. Aunque nuestras explicaciones sean siempre probabilísticas y nunca ciertas, son bastante fiables porque hay como reglas de oro que regulan la conducta humana. Cuáles son los límites de las ciencias sociales? El físico, el biólogo va a descubrir algo que no conoce y que no depende de ella misma, el politólogo sociólogo, va en busca de fenómenos que son producidos por seres humanos, cuando Merton se pone a observar los mitos de las lluvias de los indígenas opi, descubre lo que es necesario para hacer llover, los indios bailan y hacen un mito que es desconectado con sus consecuencias, es decir ellos bailan pero no llueve. Y Merton construye una famosa interpretación que es que el mito sirve para fortalecer la conciencia colectiva. El valor de esta explicación: Es culturalmente afectada que depende fundamentalmente de una visión occidentalista que ignora la cultura tradicional, mientras que desde otro punto de vista se puede decir que psicológicamente hablando es una tendencia natural de los seres humanos juntarse, y ayudarse para afrontar un peligro. Experiencias de investigación socio jurídica del profesor FERRARI: - Estudiar los testamentos en el campo y en la ciudad: se descubrió: a. Los campesinos tiene la tendencia a rechazar la división de las tierras, mantener la unidad de la finca y excluir normalmente los hijos menores y a las hijas de la herencia. No fue un descubrimiento. - En el norte de Italia hay un sistema austro húngaro que permite organizar muy bien el sistema inmobiliario y permite mirar las diferencias de una generación a otra. La regla permitió que sobreviviera es la institución de la Finca cerrada, consiste que la finca no puede dividirse. Se descubrieron que esas fincas aun permaneciendo unificadas, hace décadas que la propiedad no se transmite mas con medidas de sucesión sino que se hace a través de un contrato que hace con uno hijo o hija, que sigue la unidad de la finca y el hijo paga, con ese dinero se va a satisfacer a los otros hijos. No es un problema de herencia, sino de contrato parcialmente simulado. Lo que nosotros descubrimos ya existe, ya esta hecho y ha sido producido por seres humanos que fundamentalmente saben lo que hacen. Nuestro trabajo no es inútil Entonces que realmente descubrimos? Las tareas de la sociología jurídica son: - Averiguar: es medir, ver lo que efectivamente acontece sin negar confianza en los números. Hoy existe una gran tendencia en los métodos cualitativos, cuando investigamos cuantitativamenteconocemos una realidad por fragmentos. Los datos cuantitativos hay que tenerlos en cuenta. - Comprender: (Webber) una ciencia debe ofrecer previsiones. - Explicar: - Teorizar: - Predecir: Métodos utilizados en la investigación sociológica Cuantitativo Cualitativo La variedad edad es cuantitativa pero sirve en investigaciones cualitativas, es una variable muy compleja. Pero si estudiamos sobre lo que pensaban los estudiantes que se van de la universidad de grandes problemas de derechos humanos, se establecen clases de edades minúsculos. Este método era fundamental en los años 70´. Se sirve de la investigación cuantitativa, los conceptos que entran en una investigación no son conceptos subjetivos. No es objetivo el término de matrimonio: cuantos casados, cuantos no casados, Qué es el matrimonio? Si introducimos una variable según la cual los casados tenemos una actitud distinta sobre un tema, debemos distinguir a los que están casados formalmente y los que están casados informalmente. Son números pequeños pero no tan pequeños para no ensuciar una muestra. Esta variable cuenta o no cuenta. (cuantitativo) La investigación puramente cualitativa tiene a veces cantidades y el investigador las debe incorporar. Es en este momento el método fundamental de la sociología ya que esta cuesta menos, y existe un cierto nivel de desprecio del lado de los cualitativos a los cuantitativos. La adopción de un método de investigación es fundamental. No olvidar que estamos en frente de conceptos subjetivos, la objetividad no existe. Hay un método que se considera fundamental cuando se investiga sobre sociedades que investigan la producción del derecho escrito y es el método del análisis de documentos que puede ser cuantitativo ( método muy importante ya que el documento no reacciona, mientras que el investigador reacciona frente al documento, pero el documento no, de la persona siempre hay una reacción, el documento es otra cosa el debe ser leído, interpretado, puedo poner varios problemas, pero no reacciona, es una realidad objetiva, puede engañar a los historiadores …) o cualitativa. El derecho puede adelantar, provocar cambios culturales o registrar lo que la cultura ha producido por ella misma. El divorcio por ejemplo cuando salió ha producido cambios sociales, ha producido conductas, extendido a nivel social más amplio un cambio en minorías. Esto es una hipótesis de muy alto alcance. Como encajar las Teorías socio jurídicas en las teorías sociológicas: En la sociología del siglo XX se puede hablar de macro teorías y de micro teorías sociológicas. Colens: Tres tradiciones sociológicas ( y en la segunda edición habló de 4): Macro teorías Micro Teorías T. de la integración social: T. del conflicto T. de la interacción social T. elección racional Coincide con el funcionalismo estructural Que la sociedad sea unitaria, un conjunto regulado por sentimientos de Ven la sociedad como un conjunto distinto al unitario, las instituciones no son vistos como órganos que cumplen una función a favor del Nace en Chicago en los años 20´. Muy importante para la sociología del derecho. Ha ofrecido a la sociología la Si no existirán conflictos no existiría el derecho. Cuando hay una elección vence una y pierde el otro. NO se pueden solidaridad social, autoconsciente. La sociedad humana es vista como un cuerpo y esta visión es una visión que compara la sociedad al cuerpo social como el cuerpo biológico, Ha sido llamada correctamente una metáfora organisista. La sociedad es un cuerpo en el cuerpo actúan órganos y cada una tiene una función. Supone que este cuerpo social en la normalidad es una sociedad que tiende al equilibrio, es decir que el juego de las instituciones es un juego de tipo homeostático, cada institución contribuye al bienestar colectivo cumple una función de integración social y disminuye los conflictos que se presenten. V. Pareto: La sociología se ocupa también de la conducta conflicto global sino como medidas en las manos en quienes detienen el poder y en aquellos que no lo detienen. Las instituciones son vistas como algo en las manos de alguien que las disfruta para mejorar su campo de acción. Ver la sociedad de manera fragmentada significa ver los órganos como algo que esta en la disposición. (Webber veía una sociedad fragmentada). La división produce efectos, Marx ve el derecho como algo que pertenece de manera estructural en las manos de la parte de sociedad que detiene el poder económico. gramática, los conceptos fundamentales, los conceptos de roles sociales, el concepto de estatus, el concepto de expectativa, todo eso viene de esta función interaccionista que mira la sociedad desde abajo analizando cual es la relación recíproca entre los actores sociales. Casi la sociedad es representada como si fuera un teatro donde los actores participan como si fuera un papel, como un actor de la teoría dramatúrgica de la acción social. Mirando las acciones normalmente determinadas por los roles que la persona tiene en la sociedad. Yo soy profesor mi rol es el conjunto de expectativas que convergen hacia mi del lado de los estudiantes. El rol del profesor debe ser lo satisfacer los dos. La sociología se ha satisfecho de esta teoría demasiado tarde. Significa que el Para Webber el exceso de racionalidad puede llevar a la sociedad a encausarse y encerrarse en una jaula de hierro. La elección social no es racional como en el caso de la economía. La elección racional puede llevar a consecuencias dañinas para la sociedad. Los cuerpos teóricos tienden a entrecruzarse formalmente. irracional. suficientemente claro. Cuando se habla de expectativas, el profesor Luhmann hace la distinción entre ( teoría que creo Galtung): Expectativa cognitiva Expectativa normativa Aquella que se abandona cuando es decepcionada. Yo te quiero, yo no, OK Es la que se mantiene firme cuando es decepcionada. Yo te quiero, yo no! No tu debes quererme, insisto! Para Luhmann es derecho es una estructura sistémica para disminuir las inconsciencias, habla de esta distinción. La distinción es fundamental. Como encaja el derecho en estas corrientes del pensamiento: Durkheim ve la sociedad como una conciencia colectiva, el hace aplicación consciente de los conceptos que van a ser dentro de una décadas de la sociología estructural funcionalista, el concepto de función, el concepto de estructura, el concepto de símbolo. Cada sociedad es un conjunto unitaria y en cada una hay instituciones cuya función es garantizar, fortalecer el desarrollo. Parsons: filtra conceptos que vienen de la teoría interaccionista, la sociedad es un conjunto de acciones sociales que adquieren un sentido a partir de la posición social de las personas, la sociedad es una red de estatus y de roles, son conceptos que viene del interaccionismo. El construye una teoría compleja de la acción que consiste en una representación general. El sistema jurídico cumple la función de integración. La estructura viene antes de la función. (Como si existieran estructuras antes de todo). Se concentran las críticas a partir de 1968 en el sentido en que la estructura dada como existente no es definida desde el punto de vista analítico por cuantas variables se intentan introducir, no se consigue definir la estructura y la función es aun más difícil. Por ejemplo, en una sociedad fragmentada como se puede definir a priori cual es el mejor equilibrio de la sociedad misma. Parsons habría ignorado el conflicto social. Alvin Gouldner:critica a Parsons. Hay un desequilibrio entre ego y alter de donde nace una oposición de intereses contrapuestos. También en la célula más pequeña hay algo que pone en riesgo la teoría del equilibrio. En cuanto a la función como definir el aporte de un elemente del sistema social al sistema social complejo y global cuando no tenemos las posibilidades de definir el sistema global. En los años 70 renace la teoría del conflicto social, que nace de asunto que la sociedad no es unitaria sino fragmentadas. Una figura intermedia es la de Merton que es un estructural nacionalista muy abierto. El abre el discurso estructural funcionalista y añade dos elementos muy importantes: 1. El reconocimiento que la función desplegada por un elemento del sistema social puede ser tanto positiva como negativa. Marion Levy distingue entre funciones y disfunciones, siempre hay el problema de definir como es el sistema, definir su estatus y las variables que entran en juego son infinitas. Hay una teoría liberal del conflicto de Webber que ve la sociedad como un conjunto fragmentado de individuos y de grupos. Se desarrollo otro pensamiento, de Ralf Dahrendorf (alemán socialista). Se convierte en un liberal con un éxito político, tenía una afecto para la cultura británica. Escribe una obra Clase y conflicto de clase en la sociedad industrial , en la que el admite y acepta parte de la teoría marxista particularmente en la división de la sociedad y en la distinción de intereses. El origen de la desigualdad de la explotación sería la propiedad privada de los medios de producción. Representa la sociedad en términos de autoridad y ve la sociedad como un conjunto de posiciones distintas cada una con sus intereses distintos que pueden reagruparse pero es una muchedumbre de grupos. En un ensayo llamado Out off utopia, el ha desarrollado una sociología que es una especie que se parece a la filosofía de Hegel del siglo XIX. El representa el conflicto pluralista y minimalista( dice que la tendencia general es de solucionar los conflictos según instituciones sociales que sirven para disminuir su fuerza y encausar el conflicto en cauces institucionales. Micro interaccionismo: nace en Chicago en los años 20 con el sociólogo que observa la interacción desde abajo y elabora un cúmulo de conceptos que son fundamentales. A partir de la observación cualitativa a partir de la observación social. Crea los fundamentos de la criminología. La revisión consiste en hacer una autentica revolución conceptual, el crimen es el fruto de una definición, es criminal aquella conducta que no es objetivamente en contra de una regla. Es criminal aquella conducta define como criminal a partir de la voluntad de quien puede crear reglas. Estructural funcionalismo de Niklas Luhmann Jurista, funcionario de la administración alemana, pasó por Max Webber y detrás de Kant y la filosofía alemán. Es un hombre que se pone en contacto y tiene un intercambio con Parsons, que fue fundamental para Luhmann, la concepción de la sociedad como sistema de sistemas. El invierte la relación estructura función, inspirado por un modelo biológico que siempre fue una raíz de la posición estructural funcionalista. Las estructuras son el fruto de comunicaciones sociales que se desarrollan a través de sistemas que se componen para desarrollar expectativas en un mundo para resolver dos problemas fundamentales: 1. Complejidad: cuando hay una sola expectativa no hay complejidad, cuando hay expectativas que chocan es necesario reducir la complejidad. El mundo actual es un mundo super complejo, porque es un mundo de tantas comunicaciones posibles que se puede imaginar una muchedumbre infinita de comunicaciones que reúnen comunicaciones sin fin, hay una sobre abundancia extrema de expectativas. El sistema jurídico ofrece la posibilidad al sistema mismo se orienta según la sustancia y cual es el procedimiento. En el sistema moderna mas sobre el procedimiento que sobre la sustancia. 2. Contingencia: Es el hecho de que en un juego de expectativas hay un alto nivel de certidumbre . Es todo lo que no es un alto nivel de imprevisibilidad. Los actores sociales los pone fuera de los sistemas. Es verdad que cada uno de nosotros puede aportar contingencia y complejidad. Toda esta visión se desarrolla a partir de los conceptos de sistema y ambiente. Para Luhmann los sistemas existen aunque no sean visibles. (Relación entre colección de datos y valores) MISION DEL DERECHO EN LOS SISTEMAS YA EXPUESTOS El derecho es el medio típico de integración social que es un alto nivel de interacción solidaria y un bajo nivel de conflictos (Parsons). Un buen sistema de sanción es un buen sistema para que el derecho pueda cumplir una buena función. Luhmann dice el derecho es el sistema que según la orientación licito ilícito produce en la sociedad facilita la solución de expectativas opuestas y reduce la complejidad, el nivel de certidumbre y de riesgo. Todo el sistema trae una ventaja que cumple estas funciones. En una buena sociedad en una sociedad sin demasiados conflictos el derecho debería actuar como estabilizador de contingencias y reductor de complejidad. Las teorías del conflicto ven el derecho como un medio de control social. Control desde arriba hacia abajo y a la inversa. El derecho es un instrumento en las manos en quienes actúan. Bourdieu: el campo jurídico es un campo en donde hay luchas, es donde se manifiesta el conflicto en e ámbito de cada grupo porque es allí donde se lucha para ocupar posiciones, que el campo jurídico es un campo de luchas y es algo que es importante para explicar elaborar un canon de interpretación histórica del desarrollo del derecho. Como estos actores han actuado ocupando un campo dentro de la historia, hay momentos en que prevalece el jurista, el legislador o el juez, ellos son los tres protagonistas de la lucha en el campo jurídico. Definición de Poder: Lasswell & Kaplan: Obra Power and Society. Es la participación al proceso decisional, significa poder decidir. Tanto por el poder que viene de arriba hacia abajo como a la inversa. El derecho a partir de los enfoques teóricos desde una perspectiva sociológica: No existe un acuerdo general sobre el concepto del derecho, que es una paradoja. Derecho es una palabra que recorre mas o menos distintas raíces pero existe en todos los idiomas normalmente para definir el derecho objetivo para el derecho subjetivo. Es una palabra ambigua, eufónica (sugiere un sentimiento de aprobación por si misma) es algo que no es torcido, evoca la idea de la justicia. Lleva consigo un significado positivo que es una trampa que lleva a un problema eterno que es una discusión jurídica, se lleva a utilizar la palabra derecho solo para definir lo bueno, lo que es bueno, si usamos la palabra derecho con un sentido más neutral nos podemos acordar que hay un derecho bueno y uno malo, sin correr el riesgo de enfrentarnos a una palabra. La controversia sobre la palabra derecho. Desaparecería cuando nos acordáramos sobre el uso de la palabra. No se puede ser iusnaturalista y iuspositivista sin enfrentarse. El derecho puede también traicionar e derecho natural y esta no es suficiente justificación para desobedecer. Hay un principio de orden que impone no obedecer a la norma cuando esta parece injusta. La sugerencia que hace Escarpelli es distinguir entre varios tipos de definiciones: estipulativa, real, explicativa, esta es la que sale del uso más común de la palabra en un ambiente social y limpia la definición para llegar a algo que sea más fácilmente adoptable por todos los que hablan. Bobbio y Hard el derecho es por derecho deberíamos ante todo referirnos a un conjunto de normas, que no es solo la norma general, la legislada pero también la norma individual y cada interpretaciónde una norma, como modelo que conlleva obligación de posibilidad de algo que habla o debido por otras personas. Las normas conllevan ideas de tipo prescriptivo más amplio. No se ignora que por derecho es entendido algo mas que las normas, las normas no existen por ellas mismas, ellas existen en relación a las organizaciones sociales cuya tarea es adoptar a través de las normas. Ej, Cuando se habla de derecho en los países de derecho legislado )Europa continental) hay una cantidad de precedentes, o cual cuando hacemos relación al derecho romano donde hay normas legisladas y opiniones de los juristas. En una norma hay una formulación que conllevan este tipo de ideas d e tipo prescriptivo. La legislación es una fuente de derecho que se ha convertido en la mas importante en los últimos dos siglos. Donde esta la frontera entre las normas no jurídicas y jurídicas? La frontera no existe, depende del punto de vista , por el ejemplo las normas que existen quitarse el sombrero en presencia de una mujer, es norma jurídica dependiendo del contexto, puede ser que para la iglesia lo sea, pero para otro ordenamiento jurídico no, desde el punto de vista del derecho civil de un país. Es una frontera móvil que depende del punto de vista de la persona. Existe una manera para distinguir ambas es la previsibilidad de una sanción que precede la conducta expirada por la norma misma. El derecho es algo que podemos mantener para no alejarnos demasiado de una cultura jurídica interna, la sanción es un elemento que es un carácter necesario del derecho. Es un elemento típico del derecho. X Y Deber ser Formula que expresa una realidad sociológica muy importante. Pone de manifiesto entre la premisa y la consecuencia que es la distancia de la duda y la correspondiente decisión. Qué es una norma desde el punto de vista sociológico? Es un enunciado , un enunciado puede no salir de nuestra cabeza, es algo que impongo a mi mismo, es algo que he aprendido, es una norma que ya recibí. Cualquier norma interiorizada que no sale de nuestra personalidad, tiene una naturaleza social ( cuando debo lavarme los dientes todos los días), pero cuando ya la norma sale de la persona se produce un fenómeno comunicativo. Mensaje Receptores F R1 R2 R3 La naturaleza social de la norma supone que esta tiene el carácter de ser un mensaje. Y la semántica es la que se ocupa de interpretar el significado de los mensajes. La trasmisión de un mensaje pone problemas. - El interprete no ha entendido el mensaje - El mensaje directo puede estar equivocado Una norma individual no solo impacta sobre el conjunto de relaciones sociales. Impacta bajo otro punto de vista que se convierte en una precedente( en el sistema anglosajón este precedente limita a las decisiones posteriores) en el sistema del derecho europeo continental y América latina, es una fuente del derecho pero al que los jueces no están obligados. Aquí tiene un impacto formidable, la cuestión en el derecho anglosajón está el como se interpreta , mientras que en un sistema de derecho codificado hay una colección de fallos que las partes proyectan a la Corte sin tal vez solo considerados en el principio del derecho pero sin ver los fallos que están detrás. El fallo final es esto y cuando se hace referencia a un fallo precedente se debería ir a ver cuales eran los hechos que son sumamente engañadores o superficiales. Una norma general o una ley. La comunicación jurídica tiene un carácter especial y esta puede ser equivocada porque la palabra se junta con los gestos. La comunicación descriptiva es compleja porque hay que describir, lo que cuenta es que la comunicación descriptiva no es precisamente descriptiva sino que proyecta una perspectiva que proyecta que no haya inequívoco. La comunicación jurídica es diferente ya que hay un choque de intereses, es una banalidad, es algo que parece obvio pero no es normal. Yo tengo un interés en una interpretación y ud. Tiene interés en una interpretación opuesta. La suma de interpretaciones conlleva a un mayor nivel de preocupaciones. Definición del sistema Jurídico: Es un conjunto de dos palabras que le podemos dar el significado más viable, es el sistemas de todos los actos de comunicación orientados hacia el derecho . (Luhmann). Es un sistema, todo es sistemas. Para Friedman representa el sistema jurídico: S Imput OUTOUTS FEEDBACKS Caja que se compone de una estructura, las estructuras son las organizaciones que tienen la función de manejar las normas (sistemas). Las estructuras se inspiran en las normas para asumir decisiones. Cada decisión jurídica intenta tener un impacto. Imputs: Hechos Outputs: decisiones (jurisprudencias, fallos, decisiones) Este sistema no funciona de forma automática, en la formación de Outputs influyen variables de largo alcance, al interior del sistema hay protagonistas mayores o menores en un jurado hay actores sociales, un miembro del jurado puede ser determinante. También hay outputs que viene de afuera y que perturban. El proceso no es algo que se desarrolle en un espacio cerrado, es abierto hacia fuera, En una gran ciudad la prensa se ocupa relativamente poco de los procesos penales, si es el jefe del gobierno si ocupará la primera página del periódico, en una ciudad mas pequeña cada proceso ocupa la primera página, la prensa tomaba posiciones afectando la decisión del proceso. En el momento en que el sistema funciona es abierto, no cerrado. Luhmann sale del sistema abierto y lo cierra y crea su teoría que explica menos de lo que podría explicar. Sistemas El desarrollo del derecho ( situación actual) Los sistemas compuestos por normas, tienden a desordenarse. Los sistemas jurídicos cuando llegan a un nivel de desorden máximo, llegan a un proceso de reordenamiento (Justiniano) llevar a un nivel de orden razonable lo que se había desordenado. En la historia del derecho hay una ciclicidad entre orden y desorden. Libro: M. Vande Kerchove- F. Osc obra: Sistemas jurídicos entre orden y desorden En la interpretación no solo es un hecho de entender lo que el legislador quería decir, es un hecho automático de producción de desorden. Interpretar significa; otorgar significado a una expresión utilizando otras interpretaciones. Por su naturaleza intrínseca un derecho que se exprese en forma lingüística supone un desorden entre las personas que hacen las interpretaciones. Hay que tener en cuenta según Bourdieu, que el campo de intereses del derecho es un campo de luchas, es el hecho de que en este lugar que es el campo jurídico hay figuras que luchan para controlar el derecho a partir de sus propios intereses profesionales, la historia del derecho muestra una multitud de pleitos entre abogados, juristas y jueces y tal vez prevalece uno u otro. Nace el código que es un cúmulo de normas pero que hay que acompañarlo con una legislación especial que constituye una excepción a la legislación general. ( interpretaciones de la norma). Quien prevalece hoy? En los sistemas democráticos dejando de lado al sistema del common law, prevalece el legislador. Se ha visto como paulatinamente la legislación ha perdido su rol, hay que legislar continuamente cambiando porque allí se ha añadido otro problema y es que la lucha política se ha convertido en un hecho de legislador, la legislación tiene ahora este efecto pervertido de persuadir los espectadores y es por esto que los medios de comunicación tienen una fuerza de masa y se ha convertido hecho político y además que nos sirve a regular hechos concretos, su funcionalidad, capacidad y efectividad es minúscula. La legislación ha pervertido su función, hasta el punto que tal vez es reemplaza por símbolos a los cuales no correspondena la realidad, existe una especie de legitimación ficticia para conseguir consenso. No es una crisis de cantidad sino de calidad y de función, la sociedad y los juristas responden de varias formas: creando modelos alternativos de sustancia y de procedimientos, arreglamos nuestros asuntos prescindiendo de la ley; así se ha desarrollado el sistema de la Lex Mercatoria. El concepto mismo de estado que ha entrado en crisis y por eso entra esa idea de la interlegalidad, según los diferentes tipos de acciones. Michel Foucault: plantea una cuestión problemática. El es teórico del disciplina miento de la sociedad por medidas normativas. Se da cuenta de dos fuentes fundamentales que van acompañando el derecho: una es la comunicación, la comunicación de masa disciplina, orienta y contribuye a poner etiquetas sobre nuestra frente y el otro es el sistema de la ciencia que pone etiquetas aun mas duras porque habla sobre la pretensión de la verdad, en lo jurídico no se habla con pretensión de la verdad, es una verdad relativa a la autoridad de quien habla. La ciencia aunque sea muy relativa da sus verdades y no deja la posibilidad de contradecir porque es la verdad. Existe un alto nivel de anomia en el mundo, una crisis del derecho como instrumento de acción y de control social. No nos hemos dado cuenta de cuanto el derecho ha perdido su prestigio y llevando tendencia de la auto normatividad. Hay voces que dicen que el derecho tiene que detenerse y buscar soluciones, nos encontramos en una situación de confusión que hablamos en términos de interlegalidad. Habrá un nuevo reordenamiento, pero quien será? Quien la ejercerá? La clase política, la democracia como la hemos inventado tienen la capacidad de hacerlo o la sociedad de manera natural? El juez: Cual debe ser la figura del juez que garantiza un cierto nivel de confianza en las instituciones? PROYECTO: Se compone de: Estructura: - Tema (definición) - Estado del arte con referencias a la discusión que ya existe (referencias a las teorías o teorías que prevalecen), - Enfoque teórico que el investigador quiere adoptar (una de las 4 Teorías) - Hipótesis : saber donde ir. - Metodología: cualitativa, cuantitativa, análisis del contenido, observación directa (libro de la metodología de la investigación en sociología) . Saber cuales son las técnicas de investigación que se adoptan en la metodología - Bibliografía - 15 a 20 páginas vincenzo.ferrari@inimit.it mailto:vincenzo.ferrari@inimit.it
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