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1 Ley 1996 de 2019: Puertas Abiertas a las Personas con Discapacidad al Servicio Notarial1 Law 1996 of 2019: Doors open to people with disabilities to the notarial service Katty Jobanna Balaguera Bustos2 Boris Mauricio Gutiérrez Barón3 Resumen La ley 1996 de 2019 ha generado un cambio de perspectiva social y cultural del concepto de discapacidad, respetando la autonomía privada de la voluntad reconociendo el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones. De este modo, es importante destacar que este compendio normativo otorgó una importante participación a la actividad notarial en procura de defender los intereses de las personas que en situación de discapacidad acuden para celebrar negocios jurídicos por cuenta propia. No obstante, frente a esta situación se reflexiona la forma en que dichos funcionarios valoran la exteriorización de la voluntad del titular del acto jurídico, toda vez que se pueden presentar barreras, que impiden el actuar de la persona mayor de edad con discapacidad. En consecuencia, se genera un vació normativo, dado que esa situación no permite hacer efectiva las preferencias de las personas en situación de discapacidad, más aún cuando la persona que dispone de sus derechos y decisiones, padece de deterioro cognitivo que puede pasar por inadvertido. De este modo, se concluye que el reto de la función notarial es adoptar medidas adecuadas y efectivas con el fin de impedir la vulneración de derechos de las personas que se encuentran en una situación particular. Palabras Clave: Actividad notarial, ajustes razonables, discapacidad, manifestación de la voluntad, barreras sociales. Abstractión Act 1996 of 2019 has generated a change in the social and cultural perspective of the concept of disability, respecting the private autonomy of will, recognizing the exercise of the legal capacity under equal conditions. Thus, it is worth highlighting that this regulatory compendium awarded a significant participation to the notarial activity aimed at defending the interests of individuals with disabilities who appear to carry out legal transactions on their own behalf. Nonetheless, facing this situation, the way in which said officials value the externalization of the 1 Artículo de revisión como requisito de grado para optar al título de especialista en Derecho de Familia de la Universidad Libre. 2 Abogada de la Universidad Libre. Estudiante de la Especialización en Derecho de Familia de la Universidad Libre. Kattybalaguera04@hotmail.com 3 Abogado de la Universidad Católica de Colombia. Especializado en Derecho Procesal y Estudiante de la Especialización en Derecho de Familia de la Universidad Libre abogadobmgb@hotmail.com. 2 will of the legal act holder is reflected, as barriers can be presented, which prevent the action of the legal age subject with disabilities. Consequently, a normative vacuum is generated, given that this situation does not allow the preferences of individuals with disabilities to be made effective, even more when the subject who has his/her rights and decisions suffers from cognitive impairment that can go unnoticed. Thereby, it is concluded that the challenge of the notarial function is to adopt adequate and effective measures in order to deter the violation of the rights of individuals who are in a particular situation. Keywords: Notarial activity, reasonable adjustments, disability, manifestation of will, social barriers. Introducción En virtud a las ideologías políticas y económicas como factor social dominante se ha perpetuado un trato excluyente frente a las personas en condiciones de discapacidad, por lo que inicialmente se legisló sin tener en cuenta sus derechos en condiciones de igualdad. Bajo ese escenario, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), vio la necesidad de reconocer la autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad, siendo sus disposiciones obligatorias al hacer parte del bloque de constitucionalidad, por lo que el Estado Colombiano asumió el nuevo modelo social. Ahora bien, con el fin de lograr una verdadera protección e inclusión social se profirió la ley 1306 de 2009, para hacer efectivo los derechos fundamentales de dignidad y libertad de las personas con discapacidad, no obstante, solo teóricamente se veló por la protección de esos principios que son fundamento de las normas de derecho internacional, toda vez que la referida ley establecía el proceso de interdicción impidiendo una partición plena de las personas en condición de discapacidad. Considerando lo anterior, era indispensable una nueva regulación con el fin de eliminar la estigmatización y discriminación a la que se veían sometidos estas personas, por lo que se promulgó la ley 1996 de 2019, frente la cual conviene subrayar, tiene como esencia reconocer la capacidad de ejercicio, sin desplazar la voluntad de las personas con discapacidad mental. Ahora bien, con el fin de dar cumplimiento a ese modelo integral de derechos y garantías, en los artículos 16, 17 y 22 de la ley 1996 de 2019 reglamentados por el decreto 1429 de 2020, se le dio competencia a los Notarios con el fin de facilitar la participación directa de las personas mayores con discapacidad en los distintos actos y hechos donde se ve manifiesta su voluntad, dado que gozan de todos los atributos de la personalidad y de total autonomía frente a sus preferencias en torno a sus decisiones personales, negóciales y familiares. 3 No obstante, dentro del escenario de la función notarial pueden aparecer dificultades en lo que tiene que ver con prácticas que no aseguran la participación e igualdad de esta población, viéndose el núcleo familiar como personal afectado. En consecuencia, surge el siguiente interrogante ¿Cómo se defienden los intereses de las personas mayores de edad con discapacidad desde la actividad notarial? Para comprender la importancia de esta pregunta, se debe tener presente las diferentes alternativas que se deben adoptar para que exista un cabal entendimiento de la voluntad y un efectivo proceso de negociación. Es necesario que en los escenarios de despliegue de la función notarial se adopten todas las medidas pertinentes para prescindir de las prácticas que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad. Esto conlleva entre otros aspectos, eliminar estereotipos, efectuar ajustes razonables y brindar apoyos que aseguren la plena participación y la igualdad de esta población en todos los escenarios de desarrollo individual y comunitario. (Ministerio de Justicia y del Derecho et al., S.F, p.4) Lo anterior implica que, en el desarrollo de la actividad notarial se deben eliminar aquellos juicios individuales, abandonar el hecho de que la persona con discapacidad es un paciente, establecer una efectiva comunicación, buscar los medios operativos adecuados frente a sus requerimientos, así como favorecer la toma de decisiones con apoyos. De ahí, la necesidad de cambiar el concepto que se le ha dado a la discapacidad y comenzar a reconocer un nuevo modelo social participativo e incluyente. Es así que, este estudio tiene como fin en primer lugar determinar la evolución y el concepto de discapacidad, en seguida explicar el ejercicio de la capacidad jurídica a la luz de la ley 1996 de 2019, y finalmente identificar los instrumentos jurídicos dispuestos para la celebración de actos y negocios jurídicos de las personas mayores de edad con discapacidad, garantizando desde la actividad notarial su disponibilidad para asegurar una participación plena, replanteando la forma de atención desde una perspectiva de los derechos humanos. Por último, este artículo asumió un enfoque exploratorio, mediante el cual se tomó como población objeto de estudio cinco (5) Notarías de la ciudad de Bogotá en la localidad de Usaquén, Candelaria, Suba y Engativá por medio de entrevistas sebuscó una aproximación a la realidad sobre la manera en que se está dando aplicación a la ley 1996 de 2019. Así mismo, para la satisfacción de los objetivos planteados, se hizo uso de diversas fuentes de información como libros, monografías, tesis y artículos científicos. Discusión Evolución del concepto de discapacidad: El camino hacía un nuevo enfoque social. En el curso de la historia se ha generado un trato desigual y excluyente frente a las personas que se encuentran en situación de discapacidad, esto con ocasión a las diversas ideologías políticas y religiosas que son dominantes y que enseñan ideas generalizadas de cómo deben ser las cosas, hasta el punto de indicar la forma en que correctamente se debe ver el mundo. De este modo, al 4 momento en que aparece una situación desconocida, la mente tiende a excluir todo aquello que afecta las expectativas creadas por la sociedad. Lo anterior, ha producido efectos negativos de discriminación frente a las personas con discapacidad, por lo que en el desarrollo de un sistema judicial se han estructurado diversos enfoques o modelos que han sido abordados con el fin de entender y respetar la singularidad y diferencia de cada individuo. Ahora bien, para comprender la concepción que se ha otorgado respecto a las personas con discapacidad, se han definido modelos históricos que abordan está problemática social. Es así, que en un primer escenario tal como lo describe Ortiz Monsalve (2021) en la época de la edad media, se consideraba que las personas con alguna deficiencia física o mental, se debía a cuestiones religiosas en donde se mantenía el prejuicio de que se trataba de un castigo divino, manejando un modelo de prescindencia en donde era legítimo eliminar a las personas por el solo hecho de tener una condición de discapacidad. Es así que, con base en esos mitos la sociedad prescinde de las personas con discapacidad y empieza a darse esa marcada diferencia de quienes son anormales y quienes no. El anterior enfoque es algo que en ningún sistema es legítimo mantener por ser una forma cruel y reprochable de violencia y discriminación, por lo que se estructuró como segundo modelo el conocido como médico o rehabilitador, en donde la discapacidad no es una cuestión religiosa, sino que es una imperfección que se puede corregir, sin permitir que las personas ejercieran una vida independiente y autónoma siendo aislados socialmente. Bajo este enfoque, la diversidad funcional, será tratada no ya como un castigo divino, sino abordada en términos de enfermedad. Es decir, se asume que la persona con discapacidad es una enferma, y que su aporte a la sociedad estará signado por las posibilidades de “cura”, rehabilitación o normalización. Esta perspectiva médica, que ha sido prevalente durante buena parte del pasado y presente siglo hasta la década de los años 90, concentra su atención en el déficit de la persona o, en otras palabras en las actividades que no puede realizar. Como señala Catherine Seelman, en el modelo médico, el llamado “problema” esta (sic) ubicado en el cuerpo del individuo con discapacidad, el sesgo del modelo médico es la percepción biológica y médica de normalidad. (Corte Constitucional, Sentencia C- 804/09, 2009) Frente a esas actitudes sociales y a la inconformidad que sentían las personas en situación de discapacidad, en cuanto se mantenía la idea de que no eran aptas para adoptar decisiones, se empezó hablar del modelo social. Este modelo como lo determina Duque, Quintero y Gonzáles (2015) pretende el cumplimiento de principios como el respeto, dignidad, la igualdad y libertad personal, en donde las causas que originan la discapacidad son las barreras y concepciones sociales respecto a lo que se considera normal. Así la noción de discapacidad cambia, en tanto las limitaciones no se encuentran en las personas con discapacidad sino en la sociedad, logrando un trato incluyente en todo el contexto social y existiendo una visión universal de derechos. 5 El nuevo modelo social trajo consigo un cambio de paradigma que se ve materializado en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con Discapacidad (CDPD) siendo aquel tratado internacional que según Leguízamo y Morales (2021) consagra la participación e igualdad de oportunidades frente las personas mayores en condición de discapacidad, bajo un trato preferente y equitativo, en donde no es suficiente que sean solo titulares de derechos sino que deben tener la posibilidad de hacerlos efectivos, sin existir barreras de por medio. Bajo esta perspectiva, la convención revalúa consigo la idea de la figura tradicional de la capacidad jurídica específicamente la capacidad de ejercicio, entendida esta última como “la existencia de cierto grado de reflexión, de normalidad psíquica, de madurez en el individuo, de tal suerte que le permita cuidar de sí mismo y de sus intereses sin supeditación a la voluntad de otra persona” (González,1992, p.235). Es así que, este cambio se centra principalmente en un nuevo sistema de protección de las personas frente a la toma de sus decisiones, modificando el antiguo régimen de tutelas y curadurías, con el fin de potenciar la autonomía de la voluntad de las personas mayores con discapacidad, teniendo en cuenta siempre sus preferencias como interés superior. Así, se reconoce que las personas con discapacidad, gozan de un atributo de la personalidad en cuanto a que la capacidad jurídica “se erige en una condición esencial para poder ser titular y ejercer derechos y obligaciones en todos los ámbitos” (Barranco et al., 2012, p.57). Por ello, se inicia un camino de nuevas posibilidades, en donde sin tener en cuenta la afectación mental o cognitiva, se permite una participación efectiva en la comunidad a las personas mayores con discapacidad, basada en la toma de decisiones en el ámbito personal, familiar y patrimonial que resultan ser jurídicamente relevantes. Gracias al legado internacional se realizaron avances significativos en materia de reconocer derechos fundamentales a las personas en condición de discapacidad, sin dejar aún lado como lo indica Leguízamo y Morales (2021) la importancia de otorgar apoyos necesarios en aquellos casos particulares que se requieran, esto en cuanto a que la capacidad no puede ser retirada de ninguna persona. Escenario de protección e inclusión frente al nuevo modelo social en Colombia: Ley 1996 de 2019. El nuevo modelo social que se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CNPD), se implementó en Colombia en aras de superar aquella realidad en donde las personas en situación de discapacidad se encuentran marginados de la vida social. Así, el cambio de paradigma de que las personas con discapacidad son sujetos de derechos, ha tenido respaldo en virtud al principio de igualdad que debe aplicar la actividad estatal, exigiendo un trato sin discriminación con el fin de lograr una justicia real (Constitución política de Colombia, 1991). 6 A partir de la Ley 1306 de 2009, se buscó proteger a las personas con discapacidad, implementando procesos de interdicción e inhabilitación bajo el entendido de que son sujetos que no pueden ejercer derechos y obligaciones sin la intervención de un tercero. Sin embargo, ese desarrollo normativo presentó falencias, pues las personas en situación de discapacidad se les excluía de la vida social y negocial, restringiendo el libre desarrollo de la personalidad, menoscabando la dignidad humana. Tanto el derecho a la vida digna como al libre desarrollo de su personalidad y a la libertad se menoscaban y en algunos casos de manera total, o cuando menos se degradaban sin razón aparente alguna; conclusión a la que necesariamente se llega, si se tienen en cuenta el alcance y contenido de esos derechos y la forma como se interrelacionan y se expanden en todas las relaciones y actividades delas personas. (Ortiz Monsalve, 2021, p.47) De este modo, se desconoció el espíritu de la norma supranacional que dispone “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.” (Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), 2006, art. 1). Por tanto, la interdicción desapareció radicalmente del ordenamiento jurídico esto debido a su muy retrograda forma de impartir justicia para las personas con discapacidad, ya que la sociedad a través de este mecanismo vulneraba todos los derechos del discapacitado dejándolo en el ostracismo familiar y social. Con la interdicción no se hacía el menor esfuerzo por discutir qué era lo que el discapacitado requería para vivir en sociedad bajo un principio de igualdad y de autonomía. Con la entrada en vigencia de la ley 1996 de 2019, se ha producido un verdadero reconocimiento de protección especial a las personas mayores de edad que sufren de algún tipo de discapacidad, bien sea parcial o total, ya que la ley les brinda la posibilidad a estas personas a no ser discriminados, a que se le proteja el derecho a acceder en igualdad de condiciones frente a las diferentes relaciones con los demás ciudadanos y naturalmente con el Estado. Así como también, es relevante para la ley establecer una red de protección especial que permita el desarrollo de la personalidad y la libertad del discapacitado, todo lo anterior bajo los sistemas de apoyo que ha previsto la ley, o incluso a salvaguardar sus propias iniciativas. La capacidad plena como ejercicio para el discapacitado, es una garantía que demuestra la voluntad del legislador en desarrollar los postulados de la Constitución Política y particularmente el contenido en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPDC) y con ello obligando a la sociedad a entender la penosa desventaja en que se encontraba el discapacitado con los ordenamientos jurídicos de antaño, y ahora ofreciéndoles un trato digno, igualitario, autónomo y a que tengan un libre desarrollo de la personalidad . De este modo, la ley 1996 de 2019 ha instituido mecanismos para garantizar el ejercicio pleno de la capacidad de las personas en situación de discapacidad siendo los siguientes: 7 Acuerdos de apoyo para celebrar actos y negocios jurídicos: Como lo indica Ortiz Monsalve (2021) son los que se constituyen voluntariamente por la persona en situación de discapacidad ante un centro de conciliación, ante notario o mediante o adjudicados ante un proceso judicial, con el fin de que le preste la asistencia requerida y así se logre la celebración eficaz de los negocios o actos jurídicos, teniendo en cuenta que esa persona de la cual hace su elección es de plena confianza. Así, se ha indicado que: En este orden de ideas, el Estado tiene la obligación de disponer de todos los medios para que estas personas puedan gozar de estos derechos y eliminar todas las barreras para garantizarlos. En este sentido, tiene un deber especifico de establecer todos los apoyos necesarios para que puedan recibir la información necesaria y ajustada a sus necesidades para comprender las implicaciones de las decisiones relativas a la reproducción. (Corte Constitucional, Sentencia C-182/16, 2016) En este evento, no existe una sustitución de la voluntad, sino que por el contrario se está bridando una ayuda con el fin de que la persona en condición de discapacidad comprenda el contenido de cada actuación Directivas anticipadas: De conformidad a la ley 1996 de 2019 esta es una herramienta que permite tomar decisiones de uno o varios actos jurídicos de manera previa a su realización, siendo de obligatorio cumplimiento para el tercero que fue escogido por la persona mayor de edad, siempre y cuando sus disposiciones no sean contrarias a la ley. Ajustes razonables: Como aquellas adaptaciones necesarias que permiten la participación y ejercicio de los derechos de las personas en condición de discapacidad. Este instrumento en particular se ha definido como: Modificaciones y adaptaciones en el entorno, espacio, instalaciones y medios de apoyo (como formatos y documentos), que no signifiquen un esfuerzo desproporcionado o indebido, para garantizar a las personas con discapacidad el acceso al servicio en igualdad de condiciones con las demás. (Protocolo de Atención Inclusiva del Acceso a la Justicia Para Personas con Discapacidad, 2019, p.4) Las Salvaguardias: Como lo señala Ortiz Monsalve (2021) su finalidad es la de lograr hacer efectiva la voluntad y preferencias de la persona en situación de discapacidad, evitando cualquier abuso o forma de discriminación que limite el desarrollo libre de la personalidad por parte de quienes brinden apoyo. Retos en la actividad Notarial en desarrollo de la Ley 1996 de 2019. La actividad notarial juega un papel importante en la sociedad, teniendo en cuenta que presta un servicio a la comunidad con el fin de alcanzar la seguridad jurídica. El notario es entonces un particular con carácter de autoridad a quien el Estado ha confiado la importante labor de brindar seguridad jurídica a los actos, contratos, negocios jurídicos y situaciones o relaciones jurídicas de los individuos, cuando en aquellos se exige el 8 cumplimiento de ciertas solemnidades o cuando los interesados, previo acuerdo, optan por revestirlos de las mismas. (Corte Constitucional, Sentencia C-093/98, 1998) El notario otorga plena autenticidad a los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones en cumplimiento de las disposiciones legales y constitucionales, mejorando la calidad de vida de la población, en tanto es depositario de la fe pública y por este motivo “la actividad notarial es fedataria en la medida en que conserva la seguridad, el normal trato negocial y jurídico que una sociedad requiere.” (Guzmán y Montes, 2019, p. 50). En especial, se aboca por el rol del notario frente a la protección de los derechos de las personas que se encuentran en situación de discapacidad, dado que, por su formación profesional tal como lo precisa Alfaro et al. (2021) sirve de apoyo de primer grado, debido a que otorga blindaje a los diversos actos jurídicos, para que sean eficaces teniendo como tributo puntual verificar la pauta que motiva a las personas siendo esta el ejercicio de la autonomía personal. El ejercicio de su función, por tanto no es ajena a la necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad , teniendo en cuenta como lo señala Zito Fontán (2010) su intervención es un instrumento que asegura la convivencia, basándose en principios tales como la justicia, la igualdad o la libertad, mediante el cual defiende los intereses y derechos fundamentales de la comunidad, con el fin de generar un equilibrio contractual entre las partes, a quienes asesora o aconseja en forma autónoma de la actividad documental. Tradicionalmente, en virtud al concepto adoptado anteriormente por el Código Civil el notario debía manejar un enfoque proteccionista y diferencial frente a las personas con discapacidad, a quienes mediante un proceso de interdicción se les designaba una tercera persona para la toma de decisiones, razón por la cual se les negaba el ejercicio de su capacidad jurídica. Son absolutamente incapaces las personas con discapacidad mental, los impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibiciónque la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (Código Civil, 1887, art. 1504) Nota: La anterior norma fue modificada por la ley 1996 de 2019. No obstante, con fundamento en los instrumentos internacionales, se ha dado particular relevancia al tema de la capacidad jurídica teniendo en cuenta que “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.” (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948, art. 7). De este modo, como lo indica en su conferencia el Doctor Quiroz Monsalvo (2020) con la implementación de la ley 1996 de 2019 se busca potenciar la autonomía de la voluntad de las 9 personas en situación de discapacidad en pro de dar cumplimiento al principio de las preferencias como interés superior, permitiendo a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos de manera directa. Es por ello, que dentro del marco de la actividad notarial los funcionarios deben actuar inmediatamente, adecuando sus decisiones con el fin de reconocer como sujetos titulares de derechos a las personas en situación de discapacidad, prestando un servicio y atención incluyente. Esos deberes que se imponen dentro del rol Notarial, tienen fundamento en los artículos 16 y 22 de la ley 1996 de 2019 reglamentados por el decreto 1429 de 2020, en donde la institución debe realizar las actuaciones respectivas para hacer efectivo los acuerdos de apoyos y las directivas anticipadas, aplicando los ajustes razonables necesarios para garantizar las preferencias y voluntad de la persona involucrada. Ahora bien, dentro del escenario notarial pueden presentarse desafíos respecto a la manera de interpretar la exteriorización de la voluntad de la persona en situación de discapacidad, cuando se está formalizando un acuerdo de apoyo o una directiva anticipada, bajo el concepto de que, si no se conoce esa voluntad real de quien participa en determinado negocio o acto jurídico, resulta indiferente su decisión ante el derecho, teniendo en cuenta que “esa voluntad de los sujetos de derecho solo adquiere relevancia jurídica cuando es exteriorizada o manifestada de algún modo, o para ser más exactos, mediante cualquier medio legalmente admitido” (Varsi y Santillán, 2020, p. 13). Se torna aún más complejo, el hecho de interpretar la voluntad cuando según Alfaro et al. (2021) en el ejercicio del control fedante, se está ante supuestos que interfieren en la detección notarial, tal como la reserva cognitiva o la comparecencia con medicamentos que pueden modificar la conducta, por lo que estaría en juego el discernimiento y la comprensión. Por esta razón, se pueden encontrar desatendidas las necesidades de las personas en situación de discapacidad, teniendo en cuenta que existen eventos que limitan e impiden manifestar su voluntad, incumpliendo con el nuevo escenario de protección del principio de autodeterminación como interés superior, por lo que el notario no puede poner en duda la decisión de las personas en situación de discapacidad. Así, se resalta la importancia de conocer la perspectiva que tiene la actividad notarial respecto a la ley 1996 de 2019 y cómo estas instituciones acogieron la moderna concepción de protección social, frente a las personas mayores con discapacidad. Bajo esta línea, en virtud a entrevistas realizadas a 5 Notarios de la ciudad de Bogotá, se logró determinar que el 100% conoce de la ley pero ninguna ha recibido capacitación o directriz para su aplicación, tal como se observa en la siguiente figura: Figura 1 ¿Han recibido capacitación para la aplicación de la ley 1996 de 2019? 10 Nota: La figura muestra el resultado de las entrevistas que se realizaron a 5 Notarias de la Ciudad de Bogotá. Fuente: Elaboración propia. Por medio de las entrevistas se percibe que dentro del escenario Notarial existen grandes dudas respecto a la aplicación de la ley y adicionalmente han conocido y tratado de resolver determinadas inquietudes con investigaciones propias. Figura 2 ¿Aplican mecanismos o ajustes razonables con el fin de dar prioridad y respetar las preferencias de las personas mayores de edad en situación de discapacidad? Nota: La figura muestra el resultado de las entrevistas que se realizaron a 5 Notarias de la Ciudad de Bogotá. Fuente: Elaboración propia. De conformidad a la figura anterior, se determina que tres de las Notarías entrevistadas no aplican ningún ajuste razonable o mecanismo, bajo el argumento de que no cuentan con ayuda profesional y psicológica para tratar a las personas mayores de edad en situación de discapacidad. Por otro lado, dos de ellas manifiestan que buscan garantizar a las personas en condición de discapacidad el goce de sus derechos, tratando de hacer entrevistas privadas, teniendo una conversación sin asustar al interesado, indagando desde las cosas básicas hasta las más complejas. Figura 3 ¿Consideran que la ley 1996 de 2019 es garante de los derechos de las personas mayores de edad en situación de discapacidad? 11 Nota: La figura muestra el resultado de las entrevistas que se realizaron a 5 Notarias de la Ciudad de Bogotá. Fuente: Elaboración propia. Teniendo en cuenta la Figura 3, se observa que 4 de las Notarías entrevistadas indican que la ley 1996 de 2019 no es garante de los de los derechos de las personas con discapacidad, bajo el entendido de que, no logran determinar con veracidad si lo manifestado por el interesado es realmente su voluntad, afirmando incluso que son preparados antes de hacer la entrevista o que por su misma discapacidad se puede inferir que esa manifestación de la voluntad no es libre. De otra parte, una de las Notarías manifiesta que si es garante de derechos pero que la ley tiene falencias en su ejecución. Con fundamento en lo anterior, si bien han existido avances que permiten la participación de las personas con discapacidad, tal como lo enunció Auquilla Fonseca (2021) es obligación dentro del sistema notarial ajustar los protocolos e implementar los ajustes con el fin de que los servicios que presten se encuentren carentes de las barreras que imposibilitan el actuar de las personas con discapacidad. Unas de las más comunes barreras con las que se pueden encontrar las personas con discapacidad son las siguientes: Fuente: Cuadro elaborado por el autor4. Es frente a esos obstáculos, que se genera la necesidad de efectuar pautas en la actuación notarial teniendo presente cada caso particular, dado que existen características que diferencian una discapacidad de otra, pues como lo indicó Benito Revollo (2021) son ineficaces los mecanismos jurídicos con los cuales disponen las personas en situación de discapacidad, si las 4 La información de la estructura mencionada se encuentra en varios documentos, al tratar sobre barreras que se presentan en torno a las personas en condición de discapacidad. Barreras Actitudinales Jurídicas Comunicativas Físicas 12 personas encargadas de implementar la ley no se preocupan por conocerla, situación que impide que tengan un impacto en el crecimiento social y el ejercicio pleno de sus derechos. En esta misma perspectiva, según la Relatora Devandas Aguilar (2017): 19. Lamentablemente, existe poco interés público y político y apenas se presta atención a las necesidades de apoyo de las personas con discapacidad. En muchos países, el apoyo no se contempla en la legislación y las políticas nacionales y, en los casos en que sí se hace, se trata de un servicio residual infrafinanciado con un presupuesto escaso que no se corresponde con las necesidades de las personas. (p. 6) Y concluye: 22. Así pues, los Estados deberían aprobar y aplicar políticas y programas que permitan a las personas con discapacidad obtener el apoyo que necesitanpara participar en las decisiones que afectan a su vida y en la vida en la comunidad. La protección y la promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad deberían ocupar un lugar central en esos esfuerzos de política, en lugar de orientarse a enfoques médicos y de beneficencia. (p. 6) Si bien, no existe una lista taxativa de condiciones para mejorar la participación efectiva de las personas mayores en condición de discapacidad, se han recomendado diversas aristas con el fin de garantizar la prestación del servicio de estas personas, es así como Alfaro et al. (2021) orientan a evaluar los niveles de comprensión con el fin de comprobar el conocimiento preciso de la persona en condición de discapacidad, defendiendo la idea de que el Notario debe realizar una asesoría especial, implementando alternativas como la indagación profunda, realizando preguntas de confirmación que logran generar una comunicación personalizada con el fin de propender por un dialogo adecuado en consideración a las cualidades físicas-cognitivas del compareciente. De este modo, corresponde a los notarios implementar de manera efectiva técnicas para comprender las intenciones del compareciente, de las cuales se destacan la obligación de realizar ajustes razonables, sin que la observancia del nuevo modelo impuesto por la ley 1996 de 2019, sea aplicado de manera discrecional por quien tiene la obligación de prestar un servicio a la sociedad. En las últimas décadas se vienen gestando diferentes modos de ofrecer respuestas a las necesidades de las personas con discapacidad, que se basan en los valores intrínsecos que fundamentan a los derechos humanos. Para ello, desde el Derecho se utilizan una serie de técnicas promocionales –entre las que se destacan medidas de acción positiva, de discriminación inversa, la obligación de realizar ajustes razonables– como así también la plasmación de ciertos principios que tienen una re percusión importante sobre las políticas en la materia –no discriminación, vida independiente, accesibilidad universal, diálogo civil, diseño para todos, transversalidad de políticas en materia de discapacidad, entre otros–. Dichos principios, en realidad, persiguen un mismo objetivo: que las personas con discapacidad puedan tener iguales oportunidades que el resto de personas en el diseño y desarrollo de sus propios planes de vida. (Bariffi, 2014, p.50) 13 Igualmente, tal como lo determina Ortiz Monsalve (2021), se impone a las notarías el deber de exigir un trato digno y respetuoso a las personas en situación de discapacidad, por lo que se deben romper aquellas barreras que no permiten el acceso de comunicación y participación de manera efectiva, teniendo en cuenta que, en acatamiento de la norma supranacional, las actuaciones que se realicen se deben interpretar bajo la perspectiva de la realización de los derechos humanos y la perspectiva de género. Es así que, la función fedante tiene como desafío propiciar un escenario adecuado para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de aquellas personas mayores de edad con discapacidad que requieren realizar una actuación jurídica, máxime cuando el Notario es veedor de los postulados de la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), a quien cada día se le exige mayor compromiso en la elaboración de soluciones creativas, con el fin de defender los intereses de las personas con discapacidad sin existir conflicto de intereses o influencias indebidas que implican desconocer la voluntad y las preferencias de la persona asistida. Conclusiones Es pertinente indicar que está investigación se basó en la ley 1996 de 2019, en cuento a que promueve la inclusión de los principios regulados por la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), generando un cambio de paradigma frente a la protección de los Derechos Humanos. Esta normatividad, superó cuerpos normativos anteriores, implementando mecanismos que permiten el desarrollo de la capacidad jurídica y la libertad de la manifestación de la voluntad de las personas mayores con discapacidad, promoviendo solo en casos excepcionales, la representación o acompañamiento por medio de apoyos cuando no se logra saber la intención de la persona en situación de vulnerabilidad. En general, frente a las discusiones en el devenir histórico, para lograr la igualdad de las personas con discapacidad y pese a las críticas que algunos autores hacen a dicho compendio normativo, la ley 1996 de 2019 buscó superar las barreras para lograr priorizar la participación de las personas que se encuentran en una situación especial, teniendo en cuenta que, las intenciones para actuar en el ámbito jurídico no decrecen según las condiciones físicas o cognitivas de los individuos, eliminando estereotipos y creando nuevos escenarios de participación. De este modo, resulta importante la participación del notario como aquel recurso principal con el que cuenta las personas con discapacidad, para velar por los intereses y buscando diversas alternativas bajo el nuevo sistema de protección, con fundamento en que: La conjunción de deberes legales y éticos, expresados en el asesoramiento efectivo, en la puesta a disposición del compareciente de consejos atinentes a su condición y en el desarrollo de una comunicación cercana no solo al sujeto sino también a sus cualidades, hacen del notario el profesional idóneo para viabilizar la actuación jurídica de personas con capacidades diferentes. (Alfaro et al., 2021, p. 258) Ahora bien, a partir de agosto de 2019 fue traumático para las entidades dar cumplimiento a la ley 1996, más aún cuando se encuentran comprometidas a ser las llamadas a desarrollar un 14 papel protagónico, pues se vieron expuestas ante la novedad legal que se presentaba; no obstante, es una situación que poco a poco debe ser subsanada. Según la observación que se hizo en las notarías visitadas en las localidades de Usaquén, Candelaria, Suba y Engativá de la ciudad de Bogotá D.C., se evidenció una considerable falta del desarrollo de la ley 1996, por cuanto no existe una adecuada interpretación de la norma, producto de la carencia de capacitación de los funcionarios y ante la ausencia de acompañamiento institucional por las entidades gubernamentales que ejercen control y vigilancia, aunado a lo anterior, se puede apreciar la precariedad en la adecuación física que imposibilita cristalizar los ajustes razonables promovidos en la norma. Finalmente, es claro, que el cumplimiento de la ley no es solo un deber del ámbito notarial, sino también de la comunidad, teniendo presente que la ley se destina a toda la población, por lo que debemos evitar ser la principal barrera en el ejercicio de derechos individuales y autónomos. Referencias Alfaro, Y., Pereira, J. y Puentes, A. (2021). Protección jurídica de las personas mayores Aspectos personales y patrimoniales Retos del derecho civil ante el envejecimiento de la población. Editorial Leyer. Auquilla Fonseca, P. A. (2021). Capacidad jurídica de las personas con discapacidad relacionada con los actos y contratos notariales. [Maestría, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil]. Archivo Digital. http://201.159.223.180/bitstream/3317/16795/1/T-UCSG-POS-DDNR-55.pdf Bariffi, F.J. (2014). 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Lo anterior, para desarrollar nuestro artículo de investigación como requisito de grado para la especialización de derecho de familia de la Universidad libre. 1. ¿Se tiene conocimiento de la ley 1996 de 2019? 2. ¿Han recibido capacitación para la aplicación de la ley 1996 de 2019? 3. ¿Aplican mecanismos o ajustes razonables con el fin de dar prioridad y respetar las preferencias de las personas mayores de edad en situación de discapacidad? 4. ¿Consideran que la ley 1996 de 2019 es garante de los derechos de las personas mayores de edad en situación de discapacidad?
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