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El control de constitucionalidad en el sistema jurídico colombiano Hilary Fabiana Jaramillo Arias, Rosember Jiménez Sánchez, & Jaime Andrés Mayorga Villanueva Universidad Cooperativa de Colombia Facultad de Derecho Barrancabermeja 2020 El control de constitucionalidad en el sistema jurídico colombiano Hilary Fabiana Jaramillo Arias, Rosember Jiménez Sánchez, & Jaime Andrés Mayorga Villanueva Nota: Monografía Jurídica para optar al título de abogados. Asesor, la profesora; Karime Cure Requena, Facultad de Derecho, Universidad Cooperativa de Colombia, Barrancabermeja (Santander). La correspondencia y comentarios relacionado con este trabajo debe dirigirse a: hillary.jaramilloa@campusucc.edu.co, rosember.jimenezs@campusucc.edu.co y/o jaime.mayorgv@campusucc.edu.co Universidad Cooperativa de Colombia Facultad de Derecho Barrancabermeja 2020 mailto:hillary.jaramilloa@campusucc.edu.co mailto:rosember.jimenezs@campusucc.edu.co mailto:jaime.mayorgv@campusucc.edu.co Dedicatoria Este trabajo se lo dedico a Dios quien supo darme la sabiduría y el discernimiento necesario para que día a día superara mis obstáculos. A mis Padres Juan Pablo Álvarez Duarte y José Fabián Jaramillo Sánchez, pero en especial a mi Madre María Elisa Arias Garnica, mujer esforzada y valiente, que con su carisma y amor logró guiar a sus hijas, a ella le debo lo que soy como persona y este logro no sería posible sin su incondicional apoyo. Al Doctor Leonardo Antonio Arias Martínez, por ser mi Maestro y participe directo en mi aprendizaje, persona íntegra, a la cual debo gran parte de mi formación profesional. Hilary A mi familia, baluarte y pilar fundamental para construir este proyecto, y en especial a la Universidad Cooperativa de Colombia por dotarme de los conocimientos para desempañarme profesionalmente. Rosember A quienes con su amistad y cariño estuvieron durante este proceso, y estarán para siempre en este camino de la vida. Especialmente a mi familia, amigos y profesores; Silva, Fayad y Cure. Jaime Andrés Tabla de contenido Pág. Introducción…………………………………………………………………………………...…3 Planteamiento del Problema de Investigación…………………………………………………5 Objetivos……………………………………………………………………...…….…….………6 Justificación Metodológica…………………………………………………………....…………7 Marco Teórico Capítulo I Los controles en el sistema jurídico colombiano 1. El control judicial de legalidad………………………………...………………………..9 2. El control de convencionalidad……………………………..………………………….11 3. El control de constitucionalidad…………………………...…………………………..18 3.1.Control concentrado……………………………………...…………………………….19 3.2.Control difuso…………………………………………………………………...………27 Capitulo II Los parámetros de control 4. La constitución política…………………………………………………...……………31 5. El bloque de constitucionalidad……………………………………………………….35 Capitulo III Los medios de control de constitucionalidad 6. Los medios para solicitar el control de constitucionalidad………………..…………44 6.1. El control concentrado previo automático……………………………….…………..45 6.2. El control concentrado posterior vía acción pública de inconstitucionalidad……….…..….49 6.3. El control concentrado y difuso posterior mediante acción de tutela………………57 6.4. El control difuso posterior por vía de acción pública de nulidad……………..…….70 6.5. El control difuso posterior por vía de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad……...76 Conclusiones……………………………………………………………………………….……80 Referencias ……………...………………………………………………………………………85 El control de constitucionalidad 1 Resumen La promulgación de una nueva Constitución Política en 1991 trajo consigo la creación, conformación y puesta en funcionamiento de una Corte Constitucional, la cual, según el artículo 241superior, es la encargada de salvaguardar la integridad y supremacía de la Constitución. En ejercicio de tales funciones, la Corte Constitucional decide sobre la constitucionalidad de los proyectos de leyes estatutarias que desarrollan el texto constitucional o de los actos reformativos de la constitución. Esta investigación recopila y analiza literatura jurídica para comprender el alcance del control de constitucionalidad, identificar sus clases y conocer los lineamientos que lo caracterizan en el marco del sistema jurídico colombiano. Para el efecto, se ha realizado una investigación teórica documental que recurre al análisis sistemático de literatura jurídica, para abordar y resolver el problema propuesto, con enfoque cualitativo. Así, se ha logrado identificar los lineamientos jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional para la realización valida del control de constitucionalidad, concentrado y difuso, en consideración del imperativo que establece que para definir su exequibilidad o inexequibilidad, no es una labor discrecional del juez constitucional, sino la puesta en marcha de una metodología desarrollada jurisprudencialmente y que comprende etapas, lineamientos, parámetros y estándares para asegurar su validez. Palabras clave: Control de constitucionalidad, Corte constitucional, Constitución, sistema jurídico El control de constitucionalidad 2 Abstract The promulgation of a new Political Constitution in 1991 brought with it the creation, formation and operation of a Constitutional Court, which, according to article 241, is in charge of safeguarding the integrity and supremacy of the Constitution. In exercising such functions, the Constitutional Court decides on the constitutionality of the draft statutory laws that develop the constitutional text or of the reform acts of the constitution. This research collects and analyzes legal literature to understand the scope of constitutionality control, identify its classes and know the guidelines that characterize it within the framework of the Colombian legal system. For this purpose, a documentary theoretical investigation has been carried out that uses the systematic analysis of legal literature to address and solve the proposed problem, with a qualitative approach. Thus, it has been possible to identify the jurisprudential guidelines established by the Constitutional Court for the valid realization of the control of constitutionality, concentrated and diffuse, in consideration of the imperative that establishes that to define its enforceability or unenforceability, it is not a discretionary task of the constitutional judge, but rather the implementation of a methodology developed by jurisprudence and that includes stages, guidelines, parameters and standards to ensure its validity. Keywords: Control of constitutionality, Constitutional Court, Constitution, legal system El control de constitucionalidad 3 Introducción El carácter de “Estado de Derecho” dota a las autoridades que conforman el poder público de la posibilidad de ejercer “conforme a las leyes”, sus deberes y funciones; legales y constitucionales. En ese sentido, cada que vez que la Corte Constitucional realiza su función de control, pone en marcha un proceso de análisis que contrasta un acto de expresión de los poderes legislativo y ejecutivo, con el texto constitucional, para decidir si talesactos, son o no conformes con la Constitución. Luego, la realización del control de constitucionalidad es una función jurisdiccional en cabeza de la Corte Constitucional, a través del cual, el juez, en su calidad y competencia, aborda el estudio de actos de carácter legal para definir con carácter vinculante, si éste cumple con los estándares y límites fijados por el constituyente en el texto de la Carta Magna. Según el constitucionalista Gregorio Olmos Quintero, el control de constitucionalidad es la “oposición dialéctica jurídico-política que se hace de una norma, hecho u omisión frente a la Constitución con el objeto de verificar su conformidad y compatibilidad con los postulados superiores” (2004, p. 232). Se aplica así el “método dialéctico denominado como test de constitucionalidad” que se caracteriza por comprender una serie de etapas que inician con la formulación de una tesis a través de la denuncia de unos cargos de inconstitucionalidad de una norma, seguido de una antítesis, que es la oportunidad para elevar la defensa respecto de los cargos formulados, en aras de refutarlos argumentativamente, y finalmente, una conclusión mediante una síntesis conclusiva en forma de sentencia o decisión de fondo, mediante la cual se declara la exequibilidad o inexequibilidad del asunto bajo su estudio. El control de constitucionalidad 4 Así, el control constitucional es una confrontación en derecho, entre las normas y la Carta Magna, que es la “norma de normas” según su artículo 4º , lo que la sitúa en una posición de jerarquía, que no pueden desconocer, desmejorar o contradecir las reglas legislativas dictadas precisamente, conforme a sus disposiciones; por lo tanto, en el momento de entrar a realizar un estudio de control constitucional se debe tener en cuenta la pertinencia jurídica y la conveniencia política de las decisiones que se adoptan como producto de su ejecución. A pesar de lo anterior, ha sido la misma Corte Constitucional, la que, mediante sus fallos, se encarga de desarrollar los lineamientos para la realización del test de constitucionalidad a través del cual desempeña su función de control. El análisis contenido en esta monografía jurídica aborda el estudio de la evolución de la figura del control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para comprender su funcionamiento, identificar sus clases y conocer los lineamientos que lo caracterizan. De esa manera, la intención de su reflexión es ubicarse en tales lineamientos, desde una mirada puntual del sistema jurídico colombiano, con respecto a la validez del control jurisdiccional de constitucionalidad. En esa perspectiva, se establecen las clases de control, se analiza la figura del test de proporcionalidad e igualdad y su funcionamiento. Esa tarea implica describir el carácter de norma jurídica de la Constitución y el bloque de constitucionalidad como parámetros para la realización del control de constitucionalidad, igualmente, explicar los medios procesales para activar la realización del control de constitucionalidad. El documento aborda el estudio del Control de Constitucionalidad de carácter judicial desde la perspectiva del principio de supremacía de la constitución a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, para lo cual se hizo un barrido bibliográfico de literatura jurídica especializada, especialmente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Colombiano y de la El control de constitucionalidad 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los controles de constitucionalidad y convencionalidad, para identificar sus etapas, clasificación y metodología de implementación para definir sus lineamientos, alcances y características. Una aproximación a los contenidos del informe permite definir su estructura de la siguiente manera: la formulación del problema, los objetivos y metas centrales de la investigación, así como, las razones que justifican la realización de un estudio de esta naturaleza. Inmediatamente se aborda el marco referencial, el cual señala unos antecedentes del problema que fortalecen el análisis del control de constitucionalidad propuesto, en tanto que direcciona los planteamientos jurídicos alrededor del asunto. Esta discusión del estado del arte está vinculada íntimamente con el marco teórico, el cual trata temas como los controles en el sistema jurídico colombiano, los parámetros de control y los medios de control de constitucionalidad. Con las pesquisas realizadas dentro del proceso investigativo, se encontró que el control de constitucionalidad, entendido como el conjunto de mecanismos y procedimientos encaminados a hacer efectiva la Constitución, es un asunto que implica cierta complejidad, dadas las características controversiales que encierra y que permite construir un complejo sistema de control de constitucionalidad, en el que se hace necesario establecer quiénes son los llamados a hacer efectiva la Constitución y determinar si tener tantos garantes en el control constitucional colombiano, configura una ventaja o una desventaja. Sin embargo, se pudo demostrar que permitirles a muchas autoridades velar por la Constitución puede generar inseguridad, complejidad y conflictos de competencia (Mendieta & Tobón, 2018). En ese panorama, el estudio aclara facultades, explica procedimientos, evidencia normas, así como, examina falencias alrededor de la errónea interpretación del rango constitucional. Finalmente, se infiere que la supremacía constitucional en Colombia no es determinada sólo por el texto superior de 1991, El control de constitucionalidad 6 sino que es un conjunto normativo amplio e inacabado que se ha denominado bloque de constitucionalidad. Así, son competentes para efectuar control concreto los jueces, cuando deciden tutelas; los servidores públicos y los particulares cuando al tener el deber de aplicar una norma jurídica, la implican, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad por la norma ser contraria a la Constitución en el caso concreto. Se configura así un tipo de control que la Corte Constitucional ha llamado difuso funcional, en los siguientes términos: “Como bien es sabido, el control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la creación de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha adoptado el llamado ‘control concentrado’ o austríaco, pues en realidad este sigue siendo de carácter difuso funcional” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 037 de 1996) El control de constitucionalidad 7 Planteamiento del problema de investigación Se afirma que no hay Estado sin Constitución, bien sea consuetudinaria o escrita. Es el fundamento del orden jurídico y del Estado, como tal fija su organización y funcionamiento. La Constitución es norma de normas, y dado ese carácter, corresponde a la Corte Constitucional, salvaguardar su estatus, privilegiando sus mandatos por encima de lo establecido en las leyes por parte del legislador o lo ordenado por los jueces de la república en sus providencias. Sin embargo, además de la Corte Constitucional, excepcionalmente y de conformidad con los artículos constitucionales 4, 93, 94, 237 numeral 2, de la Carta Magna, tanto el Consejode Estado, como los jueces de la república y los servidores públicos en general, puede también realizar control de constitucionalidad, constituyéndose en un sistema complejo en el que el análisis de constitucionalidad no sólo recae respecto de los actos del legislativo, sino también sobre las actuaciones de las autoridades públicas e inclusive de las acciones de los particulares, ejerzan o no funciones públicas. Se ha podido observar que las relaciones entre la Corte Constitucional y las otras Altas Cortes colombianas en materia de revisión de tutelas no han sido pacíficas. En favor de mejorar esta situación, el Tribunal colombiano ha expedido sentencias tales como la C-590 de 2005 y la SU-053 de 2015, mediante las cuales ha diferenciado las causales generales y las causales especiales de procedibilidad, a las que llamó “defectos” de la tutela contra sentencias judiciales. Frente a quiénes son los llamados a hacer cumplir la Constitución, se tienen elementos propios del control de constitucionalidad concentrado, como la existencia de un Tribunal Constitucional, pero el modelo colombiano faculta a muchos otros a ser garantes de la Constitución, lo que va El control de constitucionalidad 8 más allá de los modelos difusos. Este sistema de garantías constitucionales ha tenido críticos dentro de la doctrina colombiana. La supremacía constitucional se encuentra expresamente reconocida por el texto superior en el artículo 4º al declarar que la Constitución es norma de normas, y en todo caso de incompatibilidad entre esta y la ley u otra norma, debe prevalecer la Constitución. Es en el orden jurídico vigente, el máximo referente al cual deben someterse las leyes, actos administrativos, decisiones judiciales y todas actuaciones de los órganos del poder público que, precisamente, la Constitución ha establecido. Recién expedida la Carta Política de 1991, que señalaba que los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, y que consagran derechos que no pueden ser suspendidos bajo estados de excepción prevalecen en el orden jurídico interno, surgió la discusión acerca de qué tenía mayor nivel jerárquico: ¿el texto de la Constitución o los tratados a los que se refería el artículo 93? La Corte Constitucional solucionó el problema trayendo del constitucionalismo francés la noción de Bloque de Constitucionalidad. Por lo anterior, en Colombia el articulado de la Constitución de 1991 no es el único referente de validez del ordenamiento jurídico, pues hay otras normas de rango constitucional, diferentes a las consagradas en el texto superior y que están al mismo nivel de este y juntas forman el denominado Bloque de Constitucionalidad, el cual está integrado por aquellas reglas y principios del orden constitucional a las cuales deben sujetarse las normas de rango inferior que conforman el orden jurídico nacional. Al texto constitucional se incorporaron mandatos de rango supraestatal encaminados a hacer efectivos los derechos humanos. Esa incorporación la autorizó el constituyente de 1991 a través de los artículos 9, 44, 53, 93, 94, 101, 214 y 241 de la Constitución Política de Colombia. Por lo tanto, no solo la Constitución escrita, sino todas las El control de constitucionalidad 9 normas que conforman el Bloque de Constitucionalidad, son normas de normas y, por ende, referentes de validez (Mendieta & Tobón, 2018). La Corte Constitucional colombiana ha expresado que existe el Bloque de Constitucionalidad entendido de dos maneras: el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto y el Bloque de Constitucionalidad en sentido amplio: “Resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de Bloque de Constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse Bloque de Constitucionalidad stricto sensu se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93). Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lata sensu del Bloque de Constitucionalidad según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 191 de 1998). Así, dada la pluralidad de autoridades que ostentan la facultad para realizar control de constitucionalidad y la diversidad de actos y acciones que pueden ser objeto de revisión de su constitucionalidad, la investigación formula el siguiente problema: ¿Cuáles son los lineamientos jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional para realizar válidamente control jurisdiccional de constitucionalidad en el sistema jurídico colombiano? El control de constitucionalidad 10 Objetivos de la investigación Objetivo general: Identificar los lineamientos jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional para la realización valida del control jurisdiccional de constitucionalidad en el sistema jurídico colombiano. Objetivos específicos: Establecer las clases de control de constitucionalidad y sus características. Analizar la figura del test de proporcionalidad e igualdad y su funcionamiento. Describir el carácter de norma jurídica de la Constitución y el bloque de constitucionalidad como parámetros para la realización del control de constitucionalidad. Definir los medios procesales para activar la realización del control de constitucionalidad. El control de constitucionalidad 11 Justificación de la investigación Aunque se habla de Control de Constitucionalidad para designar la labor que desempeña funcionalmente la Corte Constitucional, lo cierto es que dicho control no recae exclusivamente en el Alto Tribunal de la jurisdicción constitucional colombiana, toda vez que se trata de una facultad en cabeza de jueces y servidores públicos en general. Además, su alcance no se limita a la revisión del cumplimiento de los requisitos formales en el proceso de formación de las leyes, o al estudio de compatibilidad de estas con el texto de la Constitución, sino que abarca una serie de dimensiones que nos permite hablar de tipologías o clases de control de constitucionalidad. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia una serie de lineamientos para identificar y clasificar las diferentes formas de control, a partir de la caracterización del sujeto u órgano encargado de su realización, sus atribuciones y criterios para el desarrollo de dicha labor mediante los denominados test de proporcionalidad e igualdad. La presente monografía aborda el estudio y análisis de la figura del control de constitucionalidad, para comprender su alcance, identificar sus clases y conocer los lineamientos que lo caracterizan en el marco del sistema jurídico colombiano. Esta investigación es importante en la medida que la Constitución Política no sólo ordena y define la actividad pública estatal, sino que, además, contiene al igual que las leyes que emanan de ella, una serie disposiciones que tienencomo objetivo ordenar que los derechos inalienables se garanticen, y en ese sentido, dicho control de constitucionalidad no es solo una revisión formal de estándares, sino el estudio particular y subjetivo de casos concretos para definir su resolución conforme a la Constitución. De esa manera, si la población integrada a los El control de constitucionalidad 12 temas judiciales se interesa por lograr un acercamiento más útil a los asuntos tratado aquí, el estudio le servirá como material de consulta, tanto para estudiantes, profesores, como para funcionarios públicos en general. Allí se alcanza la pertinencia de la investigación; que quienes se acerquen a leer su contenido puedan apreciar las teorías que se ventilan sobre el tema desde la Teoría Constitucional General y de manera específica apreciar las teorías que el Constituyente colombiano ha acogido en el cuerpo normativo nacional. Las ventajas de esta investigación radican en que es una oportunidad de conocer sobre el tema los distintos conceptos y teorías que han alimentado el debate tanto al interior de los órganos competentes para cumplir con el Control Constitucional, como en el ámbito doctrinal y académico, de tal manera que haya elementos de juicio para comprender resolver qué conceptos y teorías en materia del control constitucional han sido acogidas, por el constituyente y si han respondido a las necesidades de la nación colombiana, además de demostrar las posibles diferencias que pudieran existir entre las acciones, el trámite y la jurisprudencia obtenidas en el análisis del ejercicio del control constitucional por las Corporaciones competentes. Así, el lector podrá saber cómo demostrar que desde la utilización de instrumentos procedimentales (como la proporcionalidad) es posible no solo conciliar algunas de las referenciadas diferencias, sino dar un paso en la consolidación de decisiones judiciales eficientes en términos de asignación y equitativas en términos de distribución El control de constitucionalidad 13 Marco Referencial Antecedentes del problema (Estado del arte) Las investigaciones acerca del control de constitucional en Colombia son relativamente pocas; sin embargo, las que existen se constituyen en un referente de gran valor para quienes quieran acceder a la información que estos estudios suministran en la materia, dado que, en el ámbito judicial, estos datos pueden orientar posiciones y procesos que pudieran gestarse a fin de fortalecer esta dimensión del derecho en el país, que toca de cerca la filosofía del mismo, ya que la complejidad de este asunto y las discusiones consecuentes han provocado una riqueza notable para el derecho constitucional, en la nueva configuración del Estado contemporáneo. Entre los aportes al derecho constitucional se encuentra la figura del control constitucional que desde una perspectiva iusfilosófica corresponde a los jueces constitucionales implementarla, para evitar interpretaciones equivocadas, manipulables e instrumentales de la Constitución por parte de los que se consideran los poderes políticos como son el poder ejecutivo y el legislativo. Desde ese horizonte, que cada vez cobra más relevancia, este apartado de la monografía hará una relación de algunos estudios que pretenden sentar doctrina en esta materia. En primer lugar, se mostrarán los aportes conceptuales y jurídicos de una investigación desarrollada en Cali, en la Universidad Autónoma de Occidente y la Universidad Carlos III de Madrid, sobre la Perspectiva desde la filosofía del derecho sobre el control constitucional en Colombia, realizada en el año 2013, la cual hace deliberaciones desde la filosofía y la teoría del derecho sobre el control constitucional. Para el logro de ese propósito, la investigación se valió de una metodología que se enmarcó en los métodos que caracterizan a las ciencias sociales en general y la ciencia jurídica en particular. Por parte de las ciencias sociales, se retomó el método El control de constitucionalidad 14 histórico, debido a que se hace un análisis de los distintos modelos de Estado, su transformación histórica y su relación con el control constitucional. Además, al exponerse la teoría del derecho se realiza una mirada histórica partiendo de las primeras concepciones positivistas jurídicas de los siglos XVIII y XIX hasta las recientes del positivismo jurídico suave, de Hebert Hart, y las actuales como el neo constitucionalismo. Se parte desde una mirada de entender cómo la filosofía del derecho ha tenido en el trascurrir de las épocas, a partir de los Estados contemporáneas hasta llegar a la consolidación de los Estados constitucionales y democráticos de derecho, una gran incidencia en dicha consolidación, tomando como precedente el papel que juegan los jueces constitucionales como garantes y protectores de los derechos fundamentales y los derechos sociales. Es así como en las últimas décadas han sido notables sus aportes al derecho constitucional y a la configuración de la estructura estatal de los Estados contemporáneos. Así mismo, se hace referencia a la importancia que juega el control constitucional en las decisiones, tanto del legislativo como del ejecutivo, precisando siempre que a pesar de que, quienes fungen como organismo de control constitucional no son elegidos por voto popular se convierte en protector y garante de la constitución, que con su ejercicio impiden el abuso del poder de quienes han sido elegidos por votación popular al colocarles limites en su ejercicio público (Larrahondo, 2013). Este primer estudio tomado como referente, realiza un recorrido desde las diferentes perspectivas de la teoría del derecho que están relacionadas con el control constitucional, sin embargo, no se desconoce la intención central de tener una relación más íntima con la corriente neoconstitucionalista que posibilita la implementación del modelo de Estado constitucional y democrático de derecho que pretende garantizar y proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, lo cual aparece claramente sustentado en el documento. De acuerdo con el estudio, El control de constitucionalidad 15 el control constitucional no solamente se limita a la organización judicial sobre el parlamento, también incluye el control que realizan las altas Cortes sobre el Ejecutivo, con el fin de evitar vulneraciones de los derechos y derechos fundamentales y principios constitucionales por parte de una de las instituciones intimas del Estado de derecho como lo es en este caso el Ejecutivo. Estos procedimientos de control constitucional sobre el ejecutivo demuestran la importancia alcanzada en el contexto colombiano en los controles jurídicos sobre el aspecto político del Estado, donde los intereses colectivos y generales son superiores a los intereses particulares de los partidos políticos en un primer momento y que se encuentran en las distintas esferas de decisión del Estado, y en un segundo momento los intereses privados del mercado y del comercio. Por eso, la Corte Constitucional colombiana ha sido considerada una de las instituciones con menor afectación de esos intereses particulares. La investigación demuestra, desde la filosofía y la teoría del derecho, en complemento con el derecho constitucional, precisamente queel control constitucional no solamente es una práctica jurídica específica, sino que tiene implicaciones en la consolidación de modelos particulares de Estado, como el Estado constitucional y democrático de derecho con amplia difusión en Europa y los Estados del Norte global. Sin embargo, también se demuestra que en contextos como el colombiano esta figura ha sido esencial para garantizar y proteger los derechos de sus ciudadanos, desafortunadamente con resultados desfavorables debido a que es un contexto donde las necesidades básicas no son resueltas para la mayoría, pese a las repetidas intervenciones de los jueces constitucionales. Ante esta situación, surgen propuestas de control constitucional que superan las decisiones de los jueces constitucionales y sean más efectivas para contextos desiguales como los de América Latina en general y el colombiano, en particular. Así, pues, se proponen formas de control constitucional basadas en la ciudadanía, con la pretensión de que los El control de constitucionalidad 16 resultados de garantía de derechos sean más eficaces y beneficien a los ciudadanos directamente. Estas propuestas innovadoras serán deliberadas y discutidas por el constitucionalismo contemporáneo y por supuesto por la filosofía y la teoría del derecho. Ahora, se referencia una investigación realizada en la Universidad Católica, sobre aspectos jurídico-teóricos entre el control constitucional por vía de excepción y el control de convencionalidad en el marco de la legislación interna colombiana (Castañeda, 2018). El estudio pretende hacer un análisis de la seguridad jurídica y correlación normativa en todo el ordenamiento jurídico, considerando que toda manifestación que busque regular tanto el órgano legislativo, como el administrativo, tiene que estar acorde a la Constitución misma. No obstante, se detiene a interpretar como los artículos 9, 93,101 y 214 de la Carta Política abrieron la posibilidad de integrar las disposiciones normativas de carácter internacional ratificadas por el Estado Colombiano y las cuales cobran una fuerza vinculante de rango Constitucional mediante la figura del Bloque de Constitucionalidad. Se refiere, además, a la jerarquía normativa que deben respetar todos los operadores jurídicos o administrativos que conforman el andamiaje institucional del Estado Colombiano, para garantizar que sus decisiones no estén en contra, o a contrario sensu, de la Constitución Política de Colombia y las normas de carácter internacional ratificadas por Colombia. Para ese efecto, los legisladores de estas disposiciones han dispuesto una serie de controles para garantizar dicha protección y armonía jurídica: el Control Constitucional por vía de excepción y el Control de Convencionalidad. En ese orden de ideas, se busca proteger la Constitución como norma suprema de carácter interno y el otro garantizando que no se desconozca lo contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos, como disposición de igual jerarquía según ratificación internacional de normas a través del Bloque de Constitucionalidad. El control de constitucionalidad 17 El Estado Colombiano consagró desde la expedición de la Constitución de 1991 la figura del Control de Constitucionalidad como una herramienta indispensable que permite garantizar la supremacía constitucional en el ordenamiento jurídico y los principios de orden constitucional. La investigación realiza un análisis jurídico-crítico sobre el control de excepción de Constitucionalidad y Convencionalidad que aplican los jueces colombianos para garantizar la supremacía y rigidez constitucional, además de las disposiciones contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos y sus reglas de interpretación para determinar las diferencias y particularidades de cada control de manera crítica y analítica. Se explica la supremacía constitucional como principio predicado desde el derecho constitucional, el cual consagra la ubicación de la Carta Política en el nivel más alto de la pirámide normativa, se aduce entonces que la Constitución es la norma que fundamenta y ordena la validez de todo un sistema jurídico, y la misma tiene tal importancia que contiene los valores y principios fundamentales de un Estado (del Rosario, 2011). Palomino (2007), citados por Castañeda (2018). Se observa entonces la importancia de la norma constitucional en el marco jurídico de los Estados, que busca garantizar los derechos de los ciudadanos y está en la cumbre de la pirámide normativa. En la teoría neoconstitucional se habla de la constitucionalización del derecho que hace referencia a los diversos sistemas normativos (penal, laboral, administrativo, civil.) los cuales tienen su cimiento en la misma fuente, es decir, en las disposiciones de la Constitución Política por lo que deben encontrarse en armonía con la misma (Garzón, 2014, p.192). El concepto de supremacía constitucional puede observarse desde unas dos ópticas diferentes, una que contempla el aspecto material y la otra que se ocupa del aspecto formal. Rey (2008) define la supremacía material como el contenido de la Carta, es decir, la fuerza que se atribuye a las normas constitucionales que emanan del imperio del constituyente primario. El control de constitucionalidad 18 El Control de Constitucionalidad desde la expedición de la Constitución Política de 1991 está a cargo de la Corte Constitucional, que es un organismo jurisdiccional que puede realizar dicho control por vía de acción o vía de excepción. En el caso específico del control por vía de excepción, este puede definirse como la facultad dada a los operadores jurídicos para inaplicar una norma que se considera contraria a la Constitución en el caso concreto que se encuentra conociendo, sus efectos son interpartes y la ley no desaparecerá del ordenamiento jurídico (Rey, 2008). En cuanto al análisis realizado sobre el control de constitucionalidad por vía de excepción, debe dejarse claro que el juez debe integrar en su análisis el Bloque de Constitucionalidad, siempre que es obligación del Estado parte que ratifica un convenio internacional hacerlo efectivo a través de sus operadores jurídicos quienes competentemente están llamados a conocer y fallar Interpartes (Marín, 2016). Otra investigación, realizada por Mendieta y Tobón (2018), denominada El (des)control de constitucionalidad en Colombia, hace un análisis sobre cómo la situación tratada en esta investigación muestra la complejidad del problema, a tal punto de darle ese título al documento, insinuando que hay un descontrol. El Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, en Chile, hace precisiones sobre la supremacía constitucional en Colombia, indicando que ésta no es determinada solo por el texto superior de 1991, sino que es un conjunto normativo amplio e inacabado que se ha denominado Bloque de Constitucionalidad. Así, son competentes para efectuar control concreto los jueces, cuando deciden tutelas; los servidores públicos y los particulares cuando al tener el deber de aplicar una norma jurídica, la inaplican, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad por la norma ser contraria a la Constitución en el caso concreto. Se configura así un tipo de control que la Corte Constitucional ha llamado difuso funcional. La supremacía constitucional se encuentra expresamente reconocida por el texto El control de constitucionalidad19 superior en el artículo 4º, al declarar que la Constitución es norma de normas y en todo caso de incompatibilidad, entre esta y la ley u otra norma, debe prevalecer la Constitución. Es en el orden jurídico vigente, el máximo referente al cual deben someterse las leyes, actos administrativos, decisiones judiciales y todas actuaciones de los órganos del poder público que, precisamente, la Constitución ha establecido. Según este estudio, las normas del Bloque de Constitucionalidad se han de interpretar en forma consistente con el texto de la Carta Política, de manera que se integren con èste en forma armónica, para constituir un parámetro coherente de obligatorio cumplimiento para el legislador y demás poderes públicos. Para Colombia, e l control de constitucionalidad se hace aún más complejo pues, según el Acto Legislativo 02 de 2017, los contenidos del acuerdo de paz celebrado entre el Estado colombiano y la guerrilla de las FARC-EP, que tengan relación con derechos fundamentales y derecho internacional humanitario, son referente de validez, interpretación y desarrollo de las leyes y demás normas jurídicas que busquen implementar lo pactado. En favor de blindar el acuerdo, se estableció que esta cláusula estaría vigente durante los tres siguientes periodos presidenciales, es decir, hasta el 7 de agosto del año 2030. Es importante resaltar que la anterior reforma constitucional aprobada por tramite especial, obliga a todas las autoridades del Estado colombiano a cumplir con lo pactado en los siguientes términos: “Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los El control de constitucionalidad 20 contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”. (Mendieta y Tobón, 2018). El tema del control de constitucionalidad en Colombia es problemático porque, quienes velan por el cumplimiento de la Constitución tienen como referentes de validez para ejercer dicha competencia un amplio conjunto normativo del que hacen parte: el articulado de la Constitución de 1991, su preámbulo, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, los tratados limítrofes con otros Estados y gran parte del acuerdo de paz celebrado entre el Estado Colombiano y la guerrilla de las FARC-EP. Pero, además, existen muchas autoridades, mecanismos y procedimientos encaminados a hacer efectiva la Constitución. El estudio manifiesta que para algunos el control en Colombia es mixto; la Corte Constitucional realiza control de constitucionalidad sobre los actos reformatorios de la Carta, las leyes, los decretos con fuerza material de ley y demás normas contenidas en el artículo 241 del texto superior (Mendieta y Tobón, 2018). La investigación concluye que la situación en el país es compleja, puesto que se ha generado un sistema en el que se presentan conflictos de competencia, como los que se han dado entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a la hora de determinar la constitucionalidad de algunos decretos. De acuerdo con los autores, èsto se solucionaría dejando en cabeza de la Corte Constitucional la facultad de revisar todos los decretos emanados del Gobierno Nacional. Otro aspecto problemático ha sido la revisión de tutelas por parte de la Corte Constitucional en las que el accionado es la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado. Finalmente, la investigación realizada por José Gregorio Rey (2007), en la Fundación Universitaria Los Libertadores, denominada El control constitucional en Colombia a partir de la El control de constitucionalidad 21 Constitución de 1991, construye un estado del arte que busca sentar un referente teórico sobre el tema, tomando posiciones de diferentes autores, sintetizando sus análisis, comentando sus ideas, para luego determinar unas conclusiones sobre la problemática. En el compendio de análisis sobre la posición de los teóricos que conforman el estado del arte, después de la aplicación de una metodología crítica-descriptiva, se infiere que sobre el Sistema de Control Constitucional de las leyes en Colombia recaen múltiples críticas que se pueden agrupar en dos sectores: un sector de la doctrina nacional ha calificado nuestro sistema como “hipertróficamente difuso y anárquico”, mientras otro sector cree que es un sistema “complejo y óptimo”. En esa medida, la investigación buscó averiguar qué conceptos y teorías ha acogido el constituyente colombiano, de igual manera, si el sistema adoptado garantiza la supremacía e integridad de la Constitución Nacional o si resulta ser uno de los más completos y complejos que puedan darse en un Estado moderno y si responde a las motivaciones y necesidades de la nación colombiana. De otra parte, el estudio expone que la supremacía de la Constitución se deriva también del hecho de contener los derechos de los individuos frente al Estado y las libertades públicas. Es un marco referencial global, envolvente, fuente de las fuentes, que obliga a que las normas y los actos públicos y privados se supediten a él. En ese sentido, se explica la supremacía material como la fuerza que se atribuye a las normas constitucionales emana: a) Del imperio del constituyente primario, b) De que la norma constitucional crea las competencias y como tal los gobernantes se supeditan a ellas; si un acto violatorio de una norma legal se considera sin valor jurídico, con mayor razón lo será si viola un precepto constitucional. A su vez, la supremacía formal que hace referencia a las formalidades o procedimientos. Se fundamenta en que sus normas han sido consagradas mediante procedimientos especiales, diferentes a los de las leyes El control de constitucionalidad 22 ordinarias otro tanto sucede con los procedimientos de los actos reformatorios de la constitución. El sistema adoptado es producto del ingenio jurídico nacional, ajeno a la rigidez y exigencias que desde afuera quisieran imperar, que ha logrado madurar y perfeccionar merced a la consagrada disciplina y solidez de connotados juristas (Rey, 2007) Se concluye que el nuevo sistema de control constitucional, a pesar de ser complejo, mixto e integral y de configurar ahora sí un régimen de Jurisdicción Constitucional en el país, se caracteriza por la falta de reglas muy precisas que aseguren a la jurisprudencia y a la doctrina judicial de la carta política la plena articulación, armonía y unidad en caso de los demás órganos judiciales. Por lo demás, en concepto de juristas y doctrinantes ha respondido a las necesidades sociales, políticas y jurídicas de nuestra nación colombiana Marco Teórico Los controles en el sistema jurídico colombiano 1. El control judicial de legalidad: La función jurisdiccional del poder público se encarga de mantenimiento de un orden jurídico justo a través de la prevalencia del imperio de la ley. De ahí que, cuando un juez de la República resuelve de fondo un asunto bajo su conocimiento, su decisión no se emite en el sentido de otorgarle a alguna de las partes en conflicto la razón, sino de restablecer el orden jurídico quebrantado por alguna de ellas. En razón a que el mantenimientode tales condiciones, garantiza a los miembros de la sociedad un trato igualitario que les permite gozar, en la mayor medida posible, de sus derechos. El control de constitucionalidad 23 De acuerdo con el principio de separación de poderes, la división entre el poder legislativo como un órgano que concentra poder político por excelencia, que ejerce a través del Congreso de la República compuesto por los representantes del pueblo y encargado de la creación del derecho, y el poder judicial, un poder puramente técnico, ejercido por jueces profesionales cuya tarea se agota en la aplicación de las leyes dictadas por el poder legislativo es uno de los puntos centrales de la organización política y jurídica del Estado, de acuerdo con el diseño del constituyente de 1991. Los jueces tienen entonces, la obligación de resolver todos los casos que dentro de su competencia les fueran planteados y si bien la competencia de un juez suele ser limitada, en razón de su separación por especialidades, se supone que la competencia de todos los jueces es complementaria en el sentido de que para todo problema jurídico siempre ha de haber un juez competente; sea civil, laboral, penal, etc. Ahora bien, dado que las resoluciones mediante las cuales los jueces fallan, deben estar fundadas en normas jurídicas, esto es; en reglas codificadas o principios, aunque estos no estén positivizados, confiriéndoseles de esta manera, la facultad discrecional para realizar la adecuación interpretativa de normas, generales y abstractas mediante razonamientos silogísticos o ejercicios de ponderación, para elaborar los argumentos que se asumen como los motivos de la decisión con la que desatará la controversia. Ese orden de ideas, para que la decisión se considere como válida, el juez debe subsumir la controversia que debe resolver funcionalmente en el supuesto de hecho normativo, para determinar a partir del juicio crítico de la situación, si se encuentra o no, ajustada a derecho, y en caso de no encontrarse aliada con la norma, resolver el conflicto, Esto es, superar la incompatibilidad o tensión de la situación en concreto, adoptando una decisión que; deje todo el El control de constitucionalidad 24 estado de cosas como se encuentra (si cumple con los parámetros normativos), o en su defecto, corrigiendo tal situación, restableciendo el orden jurídico ordenando a quien corresponda, que realice los actos necesarios para que se supere definitivamente, la contradicción entre las normas y el actuar (acción u omisión) de quien fue derrotado en juicio. Luego, el control de legalidad de carácter judicial es la labor jurisdiccional que se encarga de revisar si los actos de los particulares o de los servidores públicos, se encuentran o no, ajustados al derecho que rige determinadas materias. En aras de hacer prevalecer el orden jurídico imperante en caso de conflicto entre los actos de estos y los parámetros normativos definidos por el legislador de manera obligatoria, mediante las leyes generales y abstractas. Por lo que el control judicial de legalidad es la forma como se materializa en la práctica la noción del imperio de la ley, o su más comúnmente empleada expresión: “el Estado de Derecho”. Y en razón de esta circunstancia tiene la connotación de ser un principio rector del ejercicio del poder, esto es, el reconocimiento que no existe facultad, función o acto que no esté prescrito, definido, regulado o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley, y en consecuencia, imponiendo a todos la exigencia de actuar siempre sujetándose al ordenamiento jurídico, so pena de ser objeto de reproche por parte de las autoridades que imparten justicia. En conclusión, el control de legalidad judicial ocupa una posición central en la configuración del Estado de derecho como principio rector del ejercicio del poder y como parámetro de control de la actividad humana. Toda vez que, el hecho de fijar mediante normas condiciones para la producción de orden público y garantizar de esta manera que convivencia social fluya en términos armónicos y pacíficos. Implica correlativamente, el ejercicio permanente de funciones de control judicial, que mantengan en el tiempo, tales condiciones. El control de constitucionalidad 25 Por lo anterior, las normas que rigen una sociedad deben ser el producto de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio de soberanía popular en virtud del cual los límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una colectividad, tienen como único origen legitimo la voluntad popular. Y el principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad de los individuos y grupos que componen una sociedad, que no es homogénea. 2. El control de convencionalidad: Tal y como ya se afirmó; la adopción de un régimen jurídico, implica simultáneamente la conformación de un tribunal encargado de interpretarlo con carácter vinculante y guiar su aplicación para casos concretos. En ese sentido, la incorporación por vía de Bloque de Constitucionalidad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José), al sistema jurídico colombiano, determinó el reconocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el juez natural para la corroboración del cumplimiento de los estándares y reglas de la Convención, tanto por parte de las leyes dictadas por el legislador, como por las decisiones judiciales adoptadas por los jueces. Así, por ejemplo, en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, la Corte Interamericana (sentencia de 8 de julio de 2020), además de declarar la responsabilidad internacional del Estado Colombiano, concluyó que la sanción impuesta a Gustavo Petro Urrego, violan sus derechos políticos pues, conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la sanción debió imponerse por una autoridad judicial penal mediante condena en firme (artículo 23). En este sentido, la Corte señaló que la imposición de sanciones de este tipo por vía administrativa podría afectar el juego democrático, toda vez que, en principio, es al electorado al que le corresponde El control de constitucionalidad 26 determinar la idoneidad de los candidatos mediante el ejercicio del sufragio pasivo. Ordenándole en consecuencia al Estado Colombiano, ajustar su ordenamiento jurídico interno para hacerlo compatible y conforme a la Convección Americana. Ahora bien, en el ejercicio de la ya extensa tarea de unificar y actualizar la interpretación y aplicación de la Convención Americana, la Corte Interamericana ha construido mediante sus pronunciamientos, una consolidada interpretación del artículo 2 de la Convención sobre el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, desde cuya comprensión ha concebido el concepto y la actividad del “control de convencionalidad”, entendido como la obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados Partes, de efectuar no sólo control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convención Americana. Desde el año 2006, al referirse a dicho control, el Tribunal de Derechos Humanos, señaló que: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la ConvenciónAmericana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones” (sentencia de 24 de noviembre de 2006). Jurisprudencia que ha venido reiterando, la Corte Interamericana, como por ejemplo en el Caso Heliodoro Portugal contra Panamá, cuando al referirse acerca de las reglas derivadas de la interpretación del artículo 2 de la Convención, dijo: El control de constitucionalidad 27 “La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos” (sentencia de 12 de agosto de 2008). Sin embargo, a pesar de lo anterior, vale la pena traer también a colación el análisis que la misma Corte hace, a propósito del debate acerca del carácter vinculante de lo resuelto en ejercicio de sus controles de convencionalidad: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (sentencia de 26 de septiembre de 2006). Luego, sobre el control de convencionalidad podemos concluir que; es el proceso jurisdiccional a través del cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos, revisa la conformidad del ordenamiento jurídico interno de los Estados que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con este cuerpo normativo supranacional. Como también, la labor de análisis que realizan los jueces de cada uno de los Estados que han ratificado el Pacto El control de constitucionalidad 28 de San José de Costa Rica, para determinar –en la resolución de casos concretos– si sus normas internas cumplen; tanto con los estándares de la convención, como con las decisiones dictadas al respecto del asunto que conocen, por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia se erige como una fuente valida de derecho para operados jurídicos en general. A pesar de esto, se debe advertir que la posición de la Corte Constitucional de Colombia, al respecto del carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, no ha sido univoca, y con el tiempo ha ido variado su postura, desde pronunciamientos que le reconocen al precedente interamericano valor vinculante, hasta fallos que sólo le atribuyen valor de mera consulta a las decisiones adoptadas por este Tribunal. Así, por ejemplo, en la sentencia C-408 de 1996, a través de la cual resolvió una controversia suscitada con ocasión de una situación de discriminación, dijo la Corte Constitucional; “(…) a conclusiones similares ha llegado el Comité de Derechos de Humanos de Naciones Unidas, que constituye el intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fue aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968. La doctrina de este Comité es entonces vinculante en el ordenamiento colombiano pues esta Corte ya había señalado que, en la medida en que el artículo 93 establece que los derechos constitucionales se interpretarán de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93), es lógico que nuestro país acoja los criterios jurisprudenciales de los tribunales creados por tales tratados para interpretar y aplicar las normas de derechos humanos. Esa doctrina internacional vincula entonces a los poderes públicos en el orden interno” (MP. Alejandro Martínez Caballero). En igual sentido, se destaca la sentencia C-010 de 2000, en la que el Alto Tribunal de la jurisdicción constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad sobre la Ley 74 de 1966 (por medio de la cual se reglamentaba la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión). Por considerarse como contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dijo: El control de constitucionalidad 29 “(…) en esta materia (refiriéndose a la libertad de prensa y a la libertad de expresión) es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la Convención Interamericana. En efecto, como lo ha señalado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta señala en el artículo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales” (MP. Alejandro Martínez Caballero). O, lo que esta Corte categóricamente afirmó en su sentencia T-653 de 2012, al resolver una acción de tutela instaurada con el fin de hacer cumplir el fallo de la Corte Interamericana en el en el caso denominado como; 19 comerciantes Vs. Colombia: “Los fallos proferidos por lostribunales internacionales de derechos humanos, en ejercicio de la función jurisdiccional que le reconocen los estados, no deben encontrar obstáculos en su cumplimiento y no deben tener oposición por parte de las autoridades encargadas de cumplirlos. Los argumentos de derecho interno –sean estos de la índole que sean- no deben servir de pretexto para la mora en su acatamiento; el genio local no puede fungir como un falso espíritu protector para el Estado condenado internacionalmente, detrás del cual este pueda esconderse para no honrar sus compromisos internacionales”. (MP. Jorge Iván Palacio). Sin embargo, y a pesar de su postura (hasta aquí coherente), el día 17 de octubre de 2013, al resolver la acción de tutela presentada por Piedad Córdoba contra la Procuraduría General de la Nación (quien al igual que Gustavo Petro había sido destituida e inhabilitada para ejercer cargos públicos). A través de la sentencia SU-712, sostuvo: “En el ordenamiento jurídico colombiano la potestad disciplinaria del Estado en relación con los Congresistas de la República no se agota con la acción de pérdida de investidura (control político-disciplinario), ni con las medidas correccionales internas (control ético-disciplinario). De la mano de dichos procesos, los Senadores y Representantes a la cámara pueden ser sujetos del control derivado del incumplimiento de sus deberes funcionales en su calidad de “servidores públicos”. Esa fue una expresa voluntad del Constituyente plasmada en la Carta Política de 1991, que en ese proceso de ingeniería constitucional pretendió dar una respuesta eficaz a las sentidas expectativas de reforma a la institución parlamentaria. El control de constitucionalidad 30 A partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, la Corte concluyó que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La aplicación de la Convención Americana debe tener en cuenta la arquitectura institucional de cada Estado, esto es, del contexto en el que se inserta, como lo reconoce la Convención al indicar que corresponde a la ley reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y el mecanismo de sanción” (MP. Jorge Iván Palacio1). Criterio que fue recogido de la sentencia C-028 de 2006, cuyo planteamiento central muestra el carácter contradictorio de la jurisprudencia constitucional en materia del reconocimiento del carecer vinculante de las decisiones adoptadas por el Tribunal de Derechos Humanos en desarrollo de su control de convencionalidad, llegando inclusive a contradecir su propia jurisprudencia: “En los últimos años han tomado fuerza las interpretaciones sistemática y teleológica de los tratados internacionales, las cuales permiten ajustar el texto de las normas internacionales a los cambios históricos. Así pues, en la actualidad, el contexto que sirve para interpretar una determinada norma de un tratado internacional, no se limita al texto del instrumento internacional del cual aquélla hace parte, sino que suele abarca diversos tratados que guardan relación con la materia objeto de interpretación; a pesar incluso de que éstos últimos hagan parte de otros sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. En otros términos, los tratados internacionales no se interpretan de manera aislada sino armónicamente entre sí, con el propósito de ajustarlos a los diversos cambios sociales y a los nuevos desafíos de la comunidad internacional, siguiendo para ello unas reglas hermenéuticas específicas existentes en la materia, las cuales conducen a lograr una comprensión coherente del actual derecho internacional público. La Corte considera que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, en lo que concierne a la imposición de restricciones legales al ejercicio del derecho de acceder a cargos públicos por la imposición de condenas penales, siendo interpretado sistemáticamente con otros instrumentos internacionales universales y regionales de reciente adopción en materia de lucha contra la corrupción, no se opone a que los Estados Partes en aquél adopten otras medidas, igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libertad, encaminadas a proteger el erario público, y en últimas, a combatir un 1 Cabe destacar que el magistrado Jorge Iván Palacio, fue el ponente, tanto de la sentencia T-653 de 2012, como de la sentencia SU-712 de 2013. Lo que resulta paradójico en la medida que una y otra asumen puntos de vista antagónicos. El control de constitucionalidad 31 fenómeno que atenta gravemente contra el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, consagrados en el Protocolo de San Salvador. Esta Corporación estima que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado spor la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador. En lo que respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en diversas ocasiones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 Superior. Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las leyes colombianas, pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el rango de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución” (MP. Huberto Sierra Porto2). 3. El control de constitucionalidad: Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional ha desarrollado a través de su jurisprudencia lo que debemos entender como “control de constitucionalidad”, fijándose su alcance en el sentido de ser el proceso a través del cual, el juez en sede constitucional, revisa que los actos de expresión del poder político; no contradicen, desmejoran o desconocen los estándares de la Constitución Política adoptada en 1991. Es importante aclarar; que no sólo opera respecto de las leyes promulgadas (posterior), sino también, tratándose de proyectos de leyes estatutarias y/o mecanismos de participación ciudadana, este control es previo (abstracto), y opera como una etapa más dentro de su trámite de conformación. 2 Quien, hoy es magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y desde este tribunal, ahora piensa diferente. Véase la entrevista que le hicieron Isabel Wences y María Caterina La Barbera, para Andamios, vol. 17, núm. 42, 2020, del Colegio deHumanidades y Ciencias Sociales, Universidad Autónoma de la Ciudad de México, 23 de abril de 2019. Publicada en: https://www.redalyc.org/jatsRepo/628/62863298008/html/index.html https://www.redalyc.org/jatsRepo/628/62863298008/html/index.html El control de constitucionalidad 32 Además, también es pertinente resaltar que el control posterior de constitucionalidad no es exclusivo de la Corte Constitucional, dado que cuando los jueces resuelven tutelas; también efectúan este control, por lo que recibe el nombre de control difuso funcional. Sin embargo, es más una especie de control de legalidad judicial con énfasis constitucional. En ese sentido, la Corte Constitucional en virtud de sus competencias efectúa; control de constitucionalidad concentrado, abstracto y posterior. Mientras que, los demás jueces de la república, irrelevantemente de la jurisdicción a la pertenecen, realizan; control de constitucionalidad difuso, de carácter posterior. Dicho esto, puede señalarse que el control de constitucionalidad, es el que se ejerce por un órgano competente, a través de un pronunciamiento definitivo respecto de la concordancia de: los proyectos de leyes estatutarias, la convocatoria de mecanismos de participación ciudadana o leyes vigentes. Con la integridad y la primacía de la Carta Política. Lo anterior en razón de la superioridad de está, respecto de las demás normas del sistema jurídico (artículo 4 C.P.). 3.1.Control concentrado: Siendo la Corte Constitucional, el Tribunal de cierre de la jurisdicción constitucional, le corresponden dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control: la primera; interpretar con autoridad los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de desarrollarse a través de las leyes, los mandatos de la Constitución. Y la segunda; dirimir las controversias entre particulares, o entre estos y el Estado, por situaciones de vulneración o riesgo inminente de violación, del goce de derechos fundamentales, planteadas a través de acciones de tutela. El control de constitucionalidad 33 En desarrollo de su primera facultad, la corte realiza controles concentrados de constitucionalidad, tanto de las leyes vigentes, como de los proyectos de leyes; estatutarias y convocatorias de los mecanismos de participación ciudadana. Si el estudio recae sobre un proyecto de ley, se dice que el control es previo o en abstracto, mientras que, si recae sobre leyes, se denomina como posterior. Entonces, siempre que el control lo efectúe lo realice la Corte Constitucional es concentrado en la medida, que este es el juez natural de dicho control. Recordemos, que la Constitución colombiana de 1991, creó una jurisdicción constitucional autónoma (arts. 239 al 245), en cabeza de la Corte Constitucional, a quien le corresponde en ejercicio de sus funciones guardar la integridad y supremacía de la Constitución. En ese orden de ideas, para el ejercicio de su control concentrado, la Corte ha desarrollado una serie de procesos metodológicos de análisis que ha denominado como “tests” para efectuar su revisión judicial. A propósito, a sostenido el constitucionalista José Francisco García (2011); “En efecto, el uso de tests, parámetros o estándares de control judicial generan diversos beneficios sociales. En primer lugar, se trata de buscar un control más objetivo por parte de los jueces, cuestión que se consigue generando una metodología de evaluación al momento de efectuar el control. Ello potencia decisiones basadas en razonamientos jurídicos más que el uso desmedido de citas y de argumentos que no tienen conexión los unos con los otros, tan propios de nuestro sistema continental. Segundo, y estrechamente vinculado con lo anterior, ello eleva notoriamente la fundamentación y calidad de las sentencias, elemento clave a la hora de exigir accountability a jueces que no gozan de legitimidad democrática directa. Tercero, generan niveles de certeza jurídica mayores en la medida en que el legislador, ejecutivo y agencias administrativas, como también los ciudadanos, saben con claridad cómo serán evaluados sus actos ex ante. Ello contribuye, además, a disminuir los incentivos de actuaciones arbitrarias del regulador” (p. 102). Es relevante también advertir que esta labor de unificación de criterios alrededor del alcance del texto constitucional, permite al sistema jurídico; seguridad jurídica, en la medida que los precedentes sentados por el Tribunal Constitucional, son de obligatorio cumplimiento, no sólo El control de constitucionalidad 34 para jueces, sino también para todos los servidores públicos en general. Ya que, la interpretación de la Corte del texto constitucional, es la valida y, por ende, vinculante. Así podemos destacar, por ejemplo; al test de proporcionalidad también llamado de razonabilidad, y al test de igualdad. Ambos aplicados en una metodología consiste en la aplicación del que ha llamado “juicio integrado de constitucionalidad”. De esta forma, se destacan importantes decisiones judiciales basadas en la interpretación de la Corte, como las sentencias T-75 de 2007, T-24 de 2006 y T-706 de 20083, entre otras. Sobre el test de proporcionalidad ha sostenido la Corte Constitucional; “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes” (Sentencia, C-022 de 1996). “En la jurisprudencia han sido reconocidos como elementos fundamentales o esenciales que deben ser considerados por el juez constitucional a la hora de realizar un test de proporcionalidad: a. La idoneidad o adecuación de la medida, la cual hace relación a que la intervención o la injerencia que el Estado pueda generar en la efectividad de un derecho fundamental resulte lo “suficientemente apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir”. Finalidad que debe propender por un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el cual debe evidenciarse como de imperiosa consecución. b. La necesidad hace referencia a que la limitación a un derecho fundamental debe ser indispensable para la obtención del objetivo previamente descrito como legítimo y, que, de todos los medios existentes para su consecución, debe ser el que, en forma menos lesiva, injiera en la efectividad del derecho intervenido. c. El test de proporcionalidad en sentido estricto, el cual permite entrar a evaluar o ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses jurídicos de orden superior. En otras palabras, es a partir de este especifico modelo de test que resulta posible poner en la balanza los beneficios 3 Con la Sentencia T-75 de 2007 la Corte inició un proceso de reconocimiento de los derechos patrimoniales de la población homosexual; con la Sentencia T-24 de 2006 la Corte
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