Trabajo de Grado

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 LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Presentado por: 
YARY ANGARITA AMAYA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA 
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES 
CÚCUTA, COLOMBIA 
2019 
 
 
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LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA 
 
 
 
 
 
 
 
Presentado por: 
YARY ANGARITA AMAYA 
 
 
Anteproyecto de grado presentado como requisito parcial para optar al título de abogado 
 
Director 
CINDY CHARLOTTE REYES SINISTERRA 
Magister en Derecho Procesal 
Candidata a Doctora en Derecho 
 
 
 
 
Asesor metodológico 
LUIS ENRIQUE NIÑO OCHOA 
Especialista en Investigación Social 
 
 
 
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA 
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES 
CÚCUTA, COLOMBIA 
2019 
 
 
 3 
 
Centro Seccional de Investigaciones 
 
 
DECLARACIÓN PERSONAL DE ORIGINALIDAD Y NO PLAGIO, MANIFESTACIÓN 
DE INTERÉS Y PRESENTACIÓN DE TRABAJO DE GRADO COMO REQUISITO PARA 
OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO 
 
Yo, YARY ANGARITA AMAYA, identificada con la Cédula de Ciudadanía Número 
1.090.428.359, de Cúcuta (NDS) estudiante del programa de derecho, declaramos bajo la 
gravedad de juramento: 
 
Que los artículos, documentos de trabajo, ensayos, trabajos que he presentado y presentaré 
en desarrollo del programa de derecho son de mi autoría. 
 
Que el trabajo de grado que en este acto presento es inédito; en consecuencia, no ha sido 
publicado ni puesto en consideración de proceso editorial alguno. Particularmente, se manifiesta 
que el trabajo no ha sido publicado ni presentado por mí, con anterioridad, para obtener título 
académico de pre o postgrado. 
 
Que las fuentes primarias y segundarias que se relacionan en las Referencias o Bibliografía 
se encuentra efectivamente analizadas y citadas en el desarrollo de la estructura del trabajo de 
grado. 
 
Que la información tomada a partir de las fuentes primarias y segundarias se encuentra 
rigurosamente citada, bien a partir de citas textuales o a partir del parafraseo o cualquiera otra 
forma específica para la citación de textos. 
 
Que, en todo caso, he utilizado y respetado las normas sobre citas y referencias para las 
fuentes consultadas en la elaboración de mis artículos, documento de trabajo, ensayos o trabajos. 
Razón por la cual el trabajo que presento no contiene plagio total ni parcial. 
 
Que las cifras, datos, tablas, gráficas utilizadas en mis artículos, documentos de trabajos, 
ensayos u otros son reales, producto de mi esfuerzo intelectual, no han sido falseados, ni 
 4 
alterados, ni copiados; los resultados obtenidos son aportes propios sobre el tema de 
investigación. 
 
 
Que, de faltar a alguno de los anteriores compromisos, asumiré las consecuencias y 
sanciones que de mi conducta se deriven, sometiéndome a nuestro ordenamiento legal vigente 
y a los reglamentos de la UNIVERSIDAD. 
 
Por medio de esta declaración exonero de toda responsabilidad en caso de incurrir en 
alguna conducta reprochable e ilícita, a la UNIVERSIDAD LIBRE CÚCUTA. 
 
En señal de aceptación y libre de todo apremio y presión, suscribo en la ciudad de San 
José de Cúcuta, Norte de Santander, a los 20 días del mes de junio del año 2019. 
 
 
 
 
 
 
 
YARY ANAGARITA AMAYA 
C.C. N° 1.090.428.359, de Cúcuta (N.S) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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San José de Cúcuta, Octubre 3 de 2019 
 
 
Señores: 
COMITÉ DE PROYECTO DE GRADO 
Centro Seccional de Investigaciones 
Universidad Libre de Colombia 
Cúcuta 
 
 
Ref. Aprobación disciplinar del proyecto Titulado: LA MATERNIDAD SUBROGADA EN 
COLOMBIA 
 
 
Cordial saludo 
 
Por medio de la presente expreso la APROBACIÓN DISCIPLINAR del Proyecto de Grado 
titulado LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA propuesto por la estudiante 
YARY ANGARITA AMAYA código 1.090.428.359 del Programa de Derecho de la Facultad 
de Derecho, Ciencia política y sociales de la Universidad Libre seccional Cúcuta. 
 
Sin otro particular me suscribo de Usted. 
 
 
Atentamente 
 
 
 
 
CINDY CHARLOTTE REYES SINISTERRA 
Magister en Derecho Procesal 
Candidata a Doctora en Derecho 
 
 
 
 
 
 
 6 
 
 
 
 
San José de Cúcuta, Octubre 3 de 2019 
 
 
Señores: 
COMITÉ DE PROYECTO DE GRADO 
Centro Seccional de Investigaciones 
Universidad Libre de Colombia 
Cúcuta 
 
 
Ref. Aprobación metodológica del proyecto Titulado: LA MATERNIDAD SUBROGADA 
EN COLOMBIA 
 
 
 
Cordial saludo 
 
Por medio de la presente expreso la APROBACIÓN DISCIPLINAR del Proyecto de Grado 
titulado LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA propuesto por la estudiante 
YARY ANGARITA AMAYA código 1.090.428.359 del Programa de Derecho de la Facultad 
de Derecho, Ciencia política y sociales de la Universidad Libre seccional Cúcuta. 
 
Sin otro particular me suscribo de Usted. 
 
 
Atentamente 
 
 
 
LUIS ENRIQUE NIÑO OCHOA 
Especialista en Investigación Social – UIS 
Docente – Investigador 
Universidad Libre 
 
 
 
 
 
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PÁGINA DE ACEPTACIÓN 
 
 
 
NOTA DE ACEPTACIÓN 
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Presidente del jurado 
 
 
 
 
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Jurado 
 
 
 
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Jurado 
 
 
 
 
 
 
San José de Cúcuta ___ de _____________ de 2019 
 
 8 
DEDICATORIA 
 
 
 
 
A JORGE CHACÓN, SEBASTIAN, VALERIA Y JORGE EDUARDO CHACÓN 
 
Mi esposo e hijos 
Quienes con su amor, comprensión y apoyo 
me brindan la fortaleza necesaria para 
Perseguir mis ideales. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 9 
AGRADECIMIENTOS 
 
 
La autora expresa sus agradecimientos a: 
 
 
 Cindy Charlotte Reyes Sinisterra, Magister en Derecho Procesal, Candidata a Doctora 
en Derecho y Directora del proyecto, por sus valiosas orientaciones. 
 
 Luis Enrique Niño Ochoa, Especialista en Investigación Social, Docente Investigador 
de la Universidad Libre y Asesor metodológico del proyecto, por su constante apoyo y 
motivación para el desarrollo del proyecto. 
 
Directivos de la facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Libre 
seccional Cúcuta, por su dedicación y apoyo logístico para el desarrollo del proyecto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 10 
 
RESUMEN EJECUTIVO 
 
En Colombia se ha interpretado La maternidad subrogada, como el hecho en que una mujer se 
compromete a gestar un bebé con la obligación de entregarlo a los solicitantes cuando nazca, 
estos últimos se comprometen a criarlo y la mujer gestante debe renunciar a la filiación. En 
nuestro país, esta práctica despierta gran inquietud debido a la falta de información, carencia de 
legislación y la escasa jurisprudencia sobre el tema, que no permiten saber si está permitida, 
prohibida o cuáles son sus límites. Por ello, esta investigación se basa en un estudio técnico, 
jurídico, social y ético de la problemática y pretende plantear unos parámetros o pautas sobre la 
maternidad subrogada o alquiler de vientres que orienten una futura regulación o normalización, 
para parejas colombianas con problemas de infertilidad o de gestación, sin que conlleve a la 
trata de personas y explotación a la mujer con fines reproductivos; esto mediante la protección 
de los derechos a la dignidad, intimidad, igualdad, autonomía, y la protección del que está por 
nacer. De igualforma se abordara un fin que tiene que ver con una función del Estado, que es 
proteger los derechos de las personas que se encuentren dentro de un contexto relacionados con 
la práctica de esta figura que se está generalizando en el país: “la maternidad subrogada“. 
 
 De otro lado, se aborda una problemática social como es el tratamiento legal que debe 
darse a esta figura desde la aplicación del derecho en sus diferentes especialidades y si dicha 
actividad en aplicación de los postulados del derecho civil respecto de los contratos se considera 
lícita en Colombia, al igual que la protección y seguridad jurídica de las personas que nacen 
producto de esta práctica. Esta investigación es de tipo documental por cuanto se hará uso de 
libros, artículos publicados sobre el tema, revistas, entre otros, que hagan mención sobre la 
temática objeto de esta investigación. Se utilizará el método inductivo porque se partirá de casos 
individuales donde se evidencien conflictos en torno a la figura del contrato de maternidad 
subrogada en Colombia y otras partes del mundo. El método hermenéutico es de vital 
importancia, por cuanto la interpretación de leyes, jurisprudencia y de teorías será necesaria para 
la estructuración de los parámetros que deberán seguir los administradores de justicia frente a 
la valoración de esta figura en Colombia. Cabe anotar que los intentos por legislar la materia en 
nuestro país han sido insuficientes, por tanto intento no vislumbrar esta realidad social y 
presento un análisis exhaustivo de los beneficios y perjuicios de ésta figura jurídica en el evento 
que sea aceptada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el contexto social 
colombiano. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONTENIDO 
 11 
 
 
Pág. 
 
 INTRODUCCIÓN 
 
IDENTIFICACIÓN DEL ANTEPROYECTO 14 
 
TITULO 
Planteamiento del problema 
 
 
14 
Formulación del problema 15 
Sistematización del problema 15 
Justificación 16 
Objetivos 
Objetivo General 
 
17 
Objetivos Específicos 17 
 
MARCO REFERENCIAL 
Antecedentes 
 
 
18 
Bases teóricas 19 
Bases legales 25 
 
ANALISIS DE INFORMACIÓN 
Análisis normativo 
 
 
33 
Análisis jurisprudencial 37 
 
LA MATERNIDAD SUBROGADAEN COLOMBIA 
 
PARÁMETROS Y PAUTAS QUE DEBERÍA CONTENER UN 
PROYECTO DE LEY EN COLOMBIA 
65 
 
 
 
CONCLUSIONES 
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 
78 
 
ANEXOS 
 
80 
 
 
 
 12 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LISTA DE ANEXOS 
 
Pág. 
 
 
Anexo A. 
 
Guía de Análisis Normativo 1…………………………………………………………..33 
 
Guía de Análisis Normativo 2…………………………………………………………..34 
 
 
 
Anexo B. 
 
Guía de Análisis Jurisprudencial 1……………………………………………………..35 
 
 
 13 
 
 
INTRODUCCIÓN 
 
Hasta qué punto es legal afirmar que en Colombia una mujer puede gestar a un niño para otra 
pareja, con la intención de entregárselo después de que nazca? 
 
 En Colombia no existe una regulación expresa del asunto, por lo que se traduce en un 
tema que genera gran controversia. Por el momento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional 
cuenta con una Sentencia, la T-968 de 2009, que estudió en profundidad el caso y debido a que 
no existe norma explícita en la legislación, la reconoció como una práctica legal, basándose en 
el Artículo 42 de la Constitución Política y el Artículo 1602 del Código Civil: consentimiento 
libre, capacidad, objeto lícito y causa lícita. 
 
 Adicionalmente, la entidad judicial estableció unos requisitos mínimos para validar esta 
figura de maternidad subrogada. Por ejemplo: que la mujer tenga problemas fisiológicos para 
concebir, que las células reproductoras sexuales para el embarazo no sean aportadas por la mujer 
que facilita el vientre, que la mujer gestante no tenga un fin lucrativo sino el de ayudar a otras 
personas, que se preserve la identidad de las partes, que la mujer gestante no pueda retractarse 
de la entrega del menor, que los padres biológicos no puedan rechazar a su hijo, entre otros. Sin 
embargo, alrededor de la situación hay múltiples inconvenientes que plantean los detractores de 
la práctica, especialmente, en lo relacionado con fines lucrativos y económicos. 
 
 El análisis que se presenta en esta investigación pretende responder al interrogante: ¿Es 
válido el contrato de alquiler de vientre en Colombia?, revisando como a través de la legislación 
se ha regulado esta práctica bien sea a favor como en el caso de Estados Unidos o en contra 
como lo ha hecho España, esto con el fin de presentar una serie de opciones regulatorias que 
puedan ser aplicadas en Colombia tomando la experiencia internacional de dichos países en el 
uso de esta técnica de reproducción asistida. 
 
 La importancia de este análisis respecto del contrato para alquilar un vientre y lograr 
tener la familia que biológicamente no ha sido posible, radica precisamente en que en la 
actualidad existe una inseguridad jurídica respecto al tema, conllevando a que estos métodos de 
reproducción asistida no puedan ser utilizados de forma libre, mediante el cual reflexionar sobre 
la necesidad que de acuerdo a la Constitución Política de 1991, el estado debería ocuparse de 
regular integralmente el contrato de maternidad por subrogación de manera que permita su 
realización de una forma segura y blinde jurídicamente el mismo, Así entonces se sugiere un 
contrato privado que regule las obligaciones y derechos de las partes, para el objeto de alquiler 
de vientre. 
 
 
 
 
 14 
IDENTIFICACIÓN DEL ANTEPROYECTO 
 
 
Título 
 
La maternidad subrogada en Colombia 
 
 
Planteamiento del problema 
 
El mundo de la actualidad se está planteando diferentes situaciones que implican que las diversas 
ciencias sociales vayan evolucionando a tal forma, que tenga en cuenta las múltiples 
modalidades en que se concibe la tutela jurisdiccional de los derechos de las personas, que como 
se puede vislumbrar son el presupuesto central de un Estado Social de Derecho, y no un estado 
legalista en donde lo que importaba era simplemente la protección y efectividad de la ley. 
 
Dentro de este nuevo modelo de Estado, en donde los derechos y las personas son el 
centro del contexto jurídico nacional e incluso internacional, aparece una situación que se 
expande a diario por evento de las necesidades de lo que se concibe como familia dentro de la 
misma constitución y los tratados internacionales; la conocida maternidad subrogada. 
 
Para poder entender a cabalidad lo que se entiende por alquiler de vientre, es importante 
partir del concepto jurídico que ha sido estudiado por otros como el fenómeno de la subrogación, 
en los siguientes términos: “La Subrogación de vientre materno hace referencia a la práctica que 
muestra a una mujer que desea un hijo y a otra que desea gestarlo. Cada una con su necesidad y 
con su objetivo. Mediáticamente suele llamarse a este u otros procedimientos como una 
“maternidad a cualquier precio”, pero este título inquietante no hace más que favorecer los 
aspectos negativos y de condena que puede tener una sociedad sobre los métodos asistidos para 
lograr tener un hijo”. (Jimenez M. A., 2010) 
 
Desde el estudio hecho por lo que hasta ahora puede concebirse como una rama novedosa 
del derecho, es decir el bio-derecho, en fusión sistemática entre lo que le concierte al derecho y 
a la bioética, es importante resaltar que “este hecho cobra particular relevancia, en el caso de la 
mujer, puesto que la realidad biológica de la maternidad y el recurso a las técnicas de 
procreación asistida, hacen posible que la mujer pueda planificar su propia procreación” 
(Beatriz, 2012), sin los condicionamientos a los que la naturaleza somete el deseo de una 
paternidad individual. De igual manera, en el caso de que la mujer decidiera colaboraren la 
procreación de terceras personas, la ayuda que aquella puede brindar no se limita a la donación 
de su material biológico, sino que puede llegar a implicar la disposición de su integridad psico-
física. (Reyes, 2008) 
 
 15 
 
Para nadie es un secreto, que en el derecho civil colombiano se reglamenta todo lo 
concerniente a la regulación de los diferentes regímenes legales que tienen un contenido ligado 
a las personas, los bienes, las obligaciones, los contratos y la relación integral que tienen todas 
estas figuras entre sí. Pero la anterior situación, implica un contexto que para Colombia no es 
tan fácil de definir desde un ámbito jurídico interno, y más cuando no se han determinado 
claramente las diferentes concepciones de lo que es la familia y aún se encuentran en debates 
constitucionales sin una situación claramente definida asuntos relacionados con esta materia. 
 
Es por lo anterior que se identifica a partir de esta investigación una problemática 
evidente contenida o emanada de una situación que no se encuentra regulada de forma especial 
en Colombia y que merece un estudio doctrinal, jurisprudencial y legal del tratamiento a aquellas 
personas que están realizando esta práctica y que cada vez es más común en el país: ¨ La 
subrogación de vientre materno, es una práctica que se está posicionando dentro de las mujeres 
colombianas de estratos 1, 2 y 3 como un negocio viable y rentable, es una solución que a corto 
plazo, genera dividendos solo equiparables a los obtenidos en el ejercicio de trabajos tales como 
la prostitución, tráfico de drogas y crimen organizado que por su connotación netamente 
delictiva resultan más peligrosas y arriesgadas que la alternativa de subrogación de vientre 
materno¨ (Buendia & Blanco, 2013) 
 
Si en Colombia no interviene el Estado desde el Legislativo para regular, crear 
normativas y delimitar esta situación que inevitablemente es una realidad social que crece y se 
arraiga en el imaginario de los colombianos en situación de vulnerabilidad, se tendrá en unos 
años resultados escabrosos en esta materia, donde se verán en los aeropuertos llegar padres 
extranjeros con una pañalera llena de dólares y salir del país con la dignidad de la Nación en sus 
brazos. (Buendia & Blanco, 2013) 
 
 
Formulación del problema: 
 
¿Qué aspectos, parámetros y disposiciones debería contener un proyecto de Ley que regule la 
maternidad subrogada en Colombia? 
 
 
Sistematización del problema: 
 
¿Cuál es el desarrollo doctrinal de la maternidad subrogada en Colombia? 
¿Cuál es el desarrollo jurisprudencial de la maternidad subrogada en Colombia? 
 
¿Cuál es la regulación contractual aplicable al contrato de maternidad subrogada en 
Colombia? 
 16 
 
 
Justificación 
 
El concepto de familia en Colombia según el artículo 42 de la Constitución Política, no ha 
concebido diferentes variaciones que se evidencian a partir de contextos sociales, económicos 
y culturales, que implican el mismo desarrollo de los seres humanos y sus necesidades tal y 
como se entiende desde la regulación que a partir de un estado del arte se puede demostrar. 
Frente a la maternidad subrogada no existe en el ordenamiento jurídico colombiano como 
contrato específico. 
 
Por lo anterior, esta investigación es pertinente en el ámbito nacional e internacional de lo 
que se concibe como contratos contemporáneos en el derecho civil, mercantil e incluso, 
dependiendo del ordenamiento jurídico aplicable se podría decir que tiene incidencias en el 
derecho penal, constitucional y los derechos humanos, dentro de un marco integral de aplicación 
sistemática de las normas que tienen relación con el ámbito legal de protección de los seres 
humanos y del régimen contractual, en todos los casos y por consiguiente con gran impacto y 
proyección social por cuanto como se explicó en el planteamiento del problema, es una actividad 
que se está generalizando cada día más en el mundo y en el país. 
 
Actualmente al no existir una regulación específica frente al contrato que involucra a la 
maternidad subrogada en Colombia, implica que para darle respuestas a la población 
colombiana se desarrolle una investigación con un amplio margen de proyección social, puesto 
que al ser una práctica que se está realizando en gran medida y por medio de la cual muchos 
hogares tanto colombianos como extranjeros están viendo una posibilidad de adquirir la calidad 
de padres de un ser humano, también es necesario generar un contexto de seguridad jurídica 
frente a los derechos del no nacido, del nacido, de la madre contratada y de los padres que 
tendrán la patria potestad de dicha persona haciendo distinción de regulaciones dependiendo de 
la nacionalidad de los mismos si así lo implica la interpretación sistemática que se realice. 
 
Esta investigación es importante para Colombia, porque de esta manera se construye una 
línea clara frente al tratamiento legal que debe darse a este tipo de contratos, y si es permitido 
realizarlos, informará a la comunidad en general sobre el tipo de contrato y las obligaciones 
derivadas del mismo y si es posible realizarlo, si se concibe como un contrato de naturaleza civil 
o mercantil o si esto configura un tipo penal según sea el caso. 
 
Además es importante para la Región de Norte de Santander y Cúcuta ser líder en el país 
en el desarrollo de este tipo de investigaciones que por regla general son estudiadas desde los 
grupos de investigación de Género de Universidades ubicadas en la capital, para que también la 
población que se encuentra en las zonas denominadas de provincia tengan acceso a una solución 
 17 
que propende por la protección de personas que se encuentran ubicada en cualquier lugar del 
país. 
 
Para la Universidad es importante porque hasta el momento no se ha realizado ninguna 
investigación que tenga como eje central, la regulación normativa en Colombia del tema aquí 
tratado, y en la región por lo que sería pionera en dar una perspectiva académica para el país 
desde una visión del derecho comparado a la problemática anteriormente planteada poniendo en 
contexto la investigación realizada con temas de actualidad en el marco internacional. 
 
 
 
Objetivos 
 
 
Objetivo general 
 
Proponer las pautas que debería contener un proyecto de Ley que regule en Colombia la 
Maternidad subrogada. 
 
 
Objetivos específicos 
 
Describir las regulaciones normativas aplicables a la maternidad subrogada en Colombia a partir 
de un estudio legal, jurisprudencial y doctrinal del derecho nacional e internacional. 
 
Analizar las normas de aplicación de del derecho civil y mercantil al contrato de 
maternidad subrogada en Colombia a partir de un estudio legal, jurisprudencial y doctrinal del 
derecho nacional en internacional. 
 
Proponer los parámetros y las pautas que debería contener un proyecto de ley en Colombia 
que desde el contexto social y legal sean coherentes para regular la figura de la maternidad 
subrogada. 
 
 
 18 
 
 
MARCO REFERENCIAL 
 
 
Antecedentes 
 
Existen algunos trabajos que han desarrollado el tema que se pretende gestar por medio de esta 
investigación, como en el proyecto de grado presentado por CRISTIAN MARLO JIMENEZ 
SUAREZ, titulado: Análisis de la maternidad subrogada en la legislación colombiana 2009 – 
2015, en donde: “El tema en concreto de la presente monografía gira en torno a cuales han sido 
los avances en la legislación colombiana respecto al tema de la maternidad subrogada en el 
periodo comprendido entre el 2009 al 2015, fenómeno que sin duda alguna se presenta en el 
territorio nacional de manera reiterada y comprobable cuando en portales de la web se pueden 
leer un centenar de avisos en los cuales las mujeres colombianas ofrecen su vientre para hacer 
realidad el sueño de otros de ser padres, es decir, el objetivo general busca realizar un análisis 
frente a laregulación legal existente en materia de maternidad subrogada o alquiler del vientre 
como se conoce popularmente en el país” (Jimenez C. , 2016) 
 
Otra tesis que aborda el tema pero desde una perspectiva del derecho comparado, es un 
trabajo de grado presentado por KATHERINE LEÓN VÉLEZ y JHON WILSON MILLÁN 
FORERO, titulada “El futuro de la maternidad subrogada en Colombia: una perspectiva desde 
las experiencias de España y México”, en donde se explica que: “Al observar el desarrollo de la 
maternidad subrogada en Colombia, se encuentra que este negocio jurídico está en auge. En 
internet se encuentran avisos en que mujeres ofrecen este servicio, la igual que de parejas o 
personas que lo solicitan. Además, los medios han hecho artículos sobre este fenómeno en país, 
lo que evidencia que es usual esta práctica. La anterior situación se justifica en la existencia de 
una demanda por parte de las personas que quieren tener un hijo y no lo puede concebir, junto 
con la fuerte oferta de alquiler de vientres, que ofrecen mujeres que necesitan encontrar una 
forma de trabajo en el contexto de pobreza y desempleo colombiano. Sin embargo, pese a su 
popularidad, este contrato no se encuentra reglamentado en Colombia” (León Vélez & Millán , 
2013) 
 
Además se revisó otro trabajo elaborado por, INGRID AREVALO VILLAREAL, 
titulado: Maternidad Subrogada analizada desde la legislación de Colombia, España y Estados 
Unidos, en donde se explica que: “La importancia de este análisis radica precisamente en que 
hoy en día existe una inseguridad jurídica respecto al tema ya que en la actualidad no se permite 
que estos métodos de reproducción asistida puedan ser utilizados de forma libre, sino por el 
contrario muchas personas deben abstenerse de realizar este tipo de procedimientos médicos ya 
que no tienen claro a que se enfrentan en materia legislativa, y si en cierto modo, puede ser 
 19 
considerada una práctica contraria a la ley el contrato para alquilar un vientre y lograr tener la 
familia que biológicamente no ha sido posible” (Arevalo Villareal, 2016) 
 
Otro antecedente se presenta en el estudio presentado por KARLA MARIANA 
CADAVID PULGARÍN Y AMALIA BARRERA CORREA, en un trabajo titulado: Maternidad 
subrogada en el sistema jurídico colombiano y principales aportes internacionales al tema, en 
donde se explica la importancia de un precedente jurisprudencial en la Corte Constitucional: 
“La maternidad subrogada es una práctica de reproducción asistida, nacida inicialmente con el 
fin de que aquellas personas que por razones o enfermedades fisiológicas se les hacía imposible 
convertirse en padres de manera natural, tuvieran la posibilidad de hacerlo mediante el alquiler 
del vientre de quien sería la madre sustituta; quien se comprometía a entregar al bebé apenas 
naciera a quienes serían sus padres biológicos o a quienes la habían contratado” (Cadavid 
Pulgarín & Barrera Correa, 2016) 
 
El precedente jurisprudencial que en Colombia trata este tema es en la sentencia de tutela 
968 del año 2009 en donde la Corte Constitucional explica: “En el ordenamiento jurídico 
colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o 
acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales 
se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas 
jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos 
en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, 
tiene iguales derechos y deberes.” La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o 
subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las 
parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por 
ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; 
la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio 
cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos 
entre las partes involucradas” (Corte Constitucional , 2009). 
 
 
 
Bases teóricas 
 
 
Maternidad subrogada 
 
 
Reseña histórica 
 
“En 1975 se publicó́ en los Estados Unidos un anuncio de un periódico, a petición de una 
pareja estéril, donde solicitaban una mujer para que fuera inseminada artificialmente 
ofreciendo retribución por ese servicio. De esa fecha en adelante concretamente en el año 
de 1982 en el estado de California aparecen anuncios de madres portadoras con nombre 
 20 
de treinta de éstas, como también de sesenta y cuatro personas ansiosas de tener un hijo 
por dicho método. 
 
Sin embargo, el caso más famoso es el concertado entre Mary Beth Whitehead, una 
mujer casada de unos treinta años, madre de dos hijos y el matrimonio Stern (formado por 
William Stern, con una edad sobre los cuarenta años, hijo de unos sobrevivientes del 
Holocausto y destinado a ser el último descendiente, ya que su mujer sufría una 
enfermedad que con el embarazo se le hubiera agudizado y no estaba dispuesta a aceptar 
los riesgos de la gestación y el parto). El contrato comprendía el pago de 10,000 dólares 
y todos los gastos médicos. Dicho convenio lo firmó la señora Whitehead con el objetivo 
de “dar el más cariñoso don de felicidad a una pareja desafortunada” y de aprovechar la 
suma de dinero para poder proveer en un futuro los estudios de sus dos hijos. 
 
Los términos del contrato, como se reproducen en los hechos de la sentencia, fueron 
que la señora Whitehead se obligó́ a intentar la concepción a través de la inseminación 
artificial, de llevar a cabo el embarazo, parir y entregar el niño o niña al señor Stern, 
renunciando a sus derechos de potestad y dando por hecho que este acto era de interés del 
menor. Por otro lado, se convino que el nombre de los Stern aparecería en el certificado 
de nacimiento; que la señora Whitehead asumiría el riesgo del embarazo y del parto y se 
sometería a un examen psiquiátrico, a costa del señor Stern. El derecho de dar el nombre 
al niño(a) le correspondía a Stern. Si eventualmente muriera el señor Stern el niño(a) se le 
entregaría a su esposa. La señora Whitehead se obligó́ a no abortar y someterse a examen 
médico y si el feto resultaba con anormalidad genética o congénita, la señora Whitehead 
se obligaba a abortar a solicitud del señor Stern. 
 
El 27 de marzo de 1986 en el Monmouth Medical Center de Long Bran- ch, New 
Jersey, la niña nace. Sería mundialmente famosa como “Baby M”. Ese mismo día el padre 
biológico y contractual se trasladó́ al hospital para ver a la niña y se percata que 
contrariamente a los acuerdos tomados, ella tiene el nombre de la familia de la madre 
natural: Sara Elizabeth White- head. Primer incumplimiento, porque lo convenido era que 
la niña habría debido ser llamada como hija de William Stern. De todos modos solicitó 
que, según los acuerdos, la niña le fuera entregada. Mary Beth Whitehead, arrepentida de 
la obligación asumida, lo rechazó y se da a la fuga por todo el país. La verdad es que estos 
acontecimientos encierran una triste historia de relaciones humanas, antes que un caso 
jurídico, pero son todavía más tristes, quizá́, los acontecimientos judiciales. 
 
Los Stern resolvieron acudir a la justicia para hacer valer el acuerdo de subrogación, 
conociendo en primera instancia el juez Harvey Sorkow, para Hackensack (New Jersey), 
condado de Bergen, que entregó la custodia de la criatura a los Stern y que en su sentencia 
determinó que el contrato era válido y legal, terminando con todos los derechos de la 
portadora. Se revela constante la preocupación por el interés de la menor, que se encuentra 
 21 
en el centro del caso judicial, pues la sentencia reza que cuando la corte de justicia 
constreñidaa elegir entre los derechos de los progenitores y el bien de la niña, la elección 
es y debe ser el bien de la niña y su prevaleciente interés. Dicha sentencia fue recurrida 
por la señora Whitehead, declarando el Tribunal Supremo del Estado la nulidad del 
contrato por ir en contra de la ley y el orden público; reintegra sus derechos a la madre 
pero confirma la decisión de la corte inferior, acerca de otorgar la custodia al padre (Stern), 
sobre la base del interés de la menor. 
 
Si se evalúa la sentencia desde los parámetros del medio de la sociedad 
norteamericana, es claro que la balanza de la justicia debía inclinarse a favor de la pareja 
Stern. Por un lado, el matrimonio Whitehead carecía de una formación intelectual, su nivel 
económico era inferior al de los Stern, se habían mudado de casa por lo menos doce veces 
en los últimos años, aparentemente la mujer tiene un papel dominante en la familia porque 
el hombre es alcohólico. Por su parte, el matrimonio Stern estaba constituido por dos 
personas con doctorados, económicamente más favorecidos y, en apariencia, con mayor 
estabilidad. 
 
Antes de 1986 existían ya más de cien casos conocidos de madres portadoras en los 
Estados Unidos. Entre ellos está el caso de Anna Johnson, madre portadora que después 
del alumbramiento del hijo reclama compartir la custodia, extremo a que se opusieron los 
padres genéticos, matrimonio formado por Mark y Crispina Colvert. Esta última, ante la 
imposibilidad de tener descendencia al haber sufrido una intervención que le impedía 
conservar el feto en su seno, optó por utilizar los servicios de una madre subrogada, Anna 
Johnson. Después de la fecundación in vitro del óvulo de Crispina con el semen de su 
esposo, el embrión resultante fue implantado en el útero de Anna, quien se negó́ a entregar 
al niño, alegando que durante el embarazo se había establecido un lazo especial entre 
ambos, por lo que decidió́ reclamar la custodia compartida, pero los Colvert no estaban 
dispuestos en modo alguno a hacerlo. 
 
El juez de la Corte Superior del Condado de Orange resolvió́ originalmente la 
controversia permitiendo a Anna Johnson visitar tres horas diarias al recién nacido, y 
dando la custodia legal a los padres genéticos. Tras las declaraciones de la portadora a la 
revista Los Angeles Times, en el sentido de que genéticamente nada tenía que ver con el 
feto, que si por el contrario hubiera sido su óvulo, habría sido diferente, y por lo que hace 
a la cuestión emocional, después introducida, resultaba un “cuento”, por lo que en la 
revisión del caso el juez de Santa Anna (California) otorgó la custodia del pequeño 
Chistopher, de dos meses de edad a sus padres biológicos, Mark y Crispina Colvert, 
negando además cualquier derecho de visita a la madre de alquiler, argumentando que 
esto tenía como objetivo evitar confusión afectiva y emocional al pequeño. Una situación 
de dos madres sería muy confusa para la criatura y los derechos de visita y custodia parcial 
“facilitarían la extorsión emotiva y financiera”, según indicó́ en la sentencia La 
 22 
maternidad subrogada se ha establecido en otros países, como en Gran Bretaña, en donde 
el primer caso fue el de Mary Stewar, que dio a luz y entregó después la criatura al padre 
biológico, según se había acordado. Mary Stewar atendió́ a un anuncio publicado en un 
diario por una pareja estéril. 
 
En Francia el fenómeno de las madres sustitutas comenzó́ su desarrollo hacia 1982, 
con la fundación del doctor Sacha Geller, director del Centro de Investigación de Técnicas 
de Reproducción, primera asociación destinada a poner en contacto matrimonios y parejas 
estériles con futuras madres portadoras. La asociación determinaría la creación de otras 
dos: Sainte Ara y Alma Mater, además de Les Cigognes, la cual desaparecería pronto. 
Como consecuencia de tal actividad, en 1987 se dieron más de cien nacimientos mediante 
tales técnicas, habiendo gestionado Alma Mater sesenta y seis de ellos. 
 
El caso de las gemelas Cristine y Magali, de La Grande Motte, localidad de Hevearlt, 
se hizo igualmente patente en todo el mundo. Cristine fue inseminada artificialmente con 
esperma de su cuñado, Denis Sevault, marido de su hermana gemela. La portadora dio a 
luz un niño en 1983 y manifestó́ haber aceptado el embarazo y parto por el profundo amor 
que sentía por su hermana. 
 
En 1985 en una clínica de Montpellier, Francia, Patricia Lavisse, de 22 años, 
inseminada artificialmente con semen del marido de la pareja que la contrató, dio a luz 
una niña. El caso revistió́ trascendencia por tratarse del primer supuesto divulgado de 
operación cremástica en Francia. La señora Lavisse recibió́ 50,000 francos por el servicio, 
además de otros valiosos regalos, siendo entregada la niña al matrimonio contratante sin 
resistencia de la portadora” (Guzman Avalos, 2007) 
 
 
Conceptos sobre maternidad subrogada 
 
 
Según Cristiana Baffone (2013), licenciada en filosofía de la Universidad de Bolonia (Italia), 
Maestra en ciencias filosóficas de la Universidad de Bolonia y doctora del Instituto de 
Investigaciones Jurídicas (UNAM),Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la 
UNAM, 2012: 
 
Una de las mayores problemáticas que concierne al tema de la subrogación de maternidad, 
tiene que ver con las diferencias entre clases sociales entre las personas involucradas en 
su práctica; frecuentemente se enfrentan mujeres de bajos recursos que prestan sus 
servicios como subrogadas contra mujeres que tienen un status económico elevado. 
 
 23 
Según Camilo Rodríguez Yong (2012), Magíster en Derecho, Director del Grupo de 
Investigación en Derecho Privado, investigador y profesor de la Facultad de Jurisprudencia de 
la Universidad del Rosario, Revista de Derecho, 2012: 
 
El contrato de madre subrogada ha sido definido como un acuerdo por medio del cual una 
mujer acepta quedar embarazada mediante un procedimiento de inseminación artificial, 
para que luego, una vez que se produzca el nacimiento del bebé, lo entregue al donante de 
la esperma y su esposa, renunciando para ello a los derechos que la ley le confiere sobre 
el recién nacido, y en contraprestación, por regla general, al pago de una compensación, 
generalmente consistente en una suma de dinero. Una definición en esta dirección ha sido 
adoptada por la legislación de algunos estados de la unión americana. 
 
Para el caso de la madre subrogada, estas consistirán en: 1) permitir ser inseminada 
artificialmente con la esperma del padre biológico, 2) llevar el feto en su vientre hasta el 
nacimiento del bebé, y 3) renunciar a los derechos de custodia sobre el recién nacido en 
favor del padre biológico y su esposa. Por su parte, en contraprestación a las obligaciones 
asumidas por la madre subrogada, el padre biológico y su esposa se obligan a: 1) pagar 
todos los gastos médicos y legales generados como consecuencia del embarazo, 2) asumir 
la responsabilidad de custodia sobre el recién nacido, y 3) como regla general, pagar a la 
madre subrogada una compensación, (Yong, 2012). 
 
Según Aníbal Guzmán Ávalos, Doctor en Derecho y profesor del área de derecho civil en la 
Universidad Veracruzana de México, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas, 2007: 
 
La posición de rechazo de la sustitución de la maternidad es mayoritaria, tanto 
legislativa como doctrinariamente.17 Sin embargo, como he manifestado en otros 
trabajos similares, entre los elementos fundamentales de la filiación se incluye el de 
la “voluntad” y si se sostiene, para el caso de determinar la paternidad, en los 
supuestos de donador de semen, la filiación con el varón que otorga su 
consentimiento. Entonces, ¿porqué se tendría que cambiar el criterio para 
determinar la maternidad, ya que la mujer comitente desea el hijo para ella y la 
portadora no pretende hacer valer el título de la atribución del Estado y no busca ni 
desea enprincipio hijo propio, y ni siquiera proporciona óvulo, ni hay acto sexual? 
Es decir: ¿aquí́ la voluntad no tendrá́ un significado relevante? Es cierto que no es 
lo mismo donar un gameto que portar un hijo; los supuestos son distintos, el vínculo 
que se crea entre el producto de la concepción y la madre es superior a una simple 
donación de gametos. Aquí́ se muestra ya en todo su esplendor el lazo maternal que 
une a la portadora con el hijo. Es por ello que ha habido incumplimientos de 
convenios que han traspasado las fronteras y han sido de dominio público. 
 
 24 
Sin embargo, si se quiere sostener en este tipo de procreación que hay que 
hacer referencia al elemento de voluntad de querer asumir la maternidad, elemento 
necesario para atribuir la filiación, en congruencia con el derecho a procrear, como 
parte de los derechos fundamentales, no se puede negar que una mujer preste su 
útero a otra para llevar a cabo un embarazo. Las mujeres que intervienen son 
mayores de edad, con un discernimiento propio para decidir la maternidad y si se 
les impide, simplemente se les priva del derecho a la maternidad y a las sustitutas la 
acción humanitaria y solidaria con quienes no pueden tener hijos, (Guzman Avalos, 
2007). 
 
 
 
Según Verónica Lidia Martínez Martínez, especialista en derecho social y maestra en Derecho 
por la División de Estudios de Posgrados de la Facultad de Derecho de la UNAM y Miembro 
de la Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social, Revista Díkaion, 2015: 
 
En el caso del código civil, para la ciudad de México se reconoce en su artículo 162 
el derecho que tienen los cónyuges a decidir de manera libre, informada y 
responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así́ como a emplear, en los 
términos que señala el mismo ordenamiento, cualquier método de reproducción 
asistida para lograr su propia aspecto por considerar del citado artículo 162, es que 
al permitir “cualquier método de reproducción asistida”, deja abierta la posibilidad 
para que cónyuges y, por extensión, concubinos al serles aplicables todos los 
derechos y obligaciones inherentes a la familia, puedan tener descendencia a través 
de la maternidad subrogada, quedando prohibido este método para aquellas personas 
que viven solas, además de no prever la posibilidad de que un varón recurra a este 
tipo de técnica se puede presentar las siguientes modalidades: 
- Subrogación total, plena o tradicional. La mujer contratada es inseminada y aporta 
sus propios óvulos, pero después de la de la concepción. Normalmente se 
insemina con el esperma del padre comitente, pero también puede ser el esperma 
de un donante. 
- Subrogación parcial o gestacional. Este método consistente en implantar los 
gametos en la madre subrogada mediante fertilización in vitro. Da lugar a que el 
óvulo pueda pertenecer a la madre comitente o a una donante, pero no a la 
gestante, mientras que el esperma puede ser aportado por el padre comitente o un 
donante. 
- Subrogación altruista. Se presenta cuando la madre gestadora acepta llevar a cargo 
el procedimiento de maternidad subrogada de manera gratuita, por lazos de amor, 
amistad o parentesco con la pareja contratante. 
 25 
- Subrogación onerosa. En esta modalidad la madre gestadora recibe de la pareja 
contratante una contraprestación por concluir el embarazo y entregar al 
producto de la concepción al nacer, (Martinez, 2015). 
 
Según Paula Siverino Bavio, profesora titular de Derecho Civil y de Bioética en la 
Pontificia Universidad Católica del Perú, Directora del Observatorio de Bioética y 
Derecho, Facultad de Derecho, Miembro del Comité de Derechos Sexuales y 
Reproductivos de la Sociedad Peruana de Ginecología y Obstetricia, Presidente del 
Capítulo Perú del Programa PRODIVERSITAS, Revista Peruana de Ginecología y 
Obstetricia, 2012: 
 
La Asociación Médica Mundial ha dicho que “la concepción asistida es distinta del 
tratamiento de una enfermedad, ya que la imposibilidad de ser padres sin 
intervención médica no siempre es considerada una enfermedad. Aunque puede 
tener profundas consecuencias psicosociales y médicas no es en sí́ limitante de la 
vida. Sin embargo, es una importante causa de una enfermedad psicológica y su 
tratamiento es evidentemente ha señalado que debe dirimirse si se estaría frente a 
personas que padecen una enfermedad o discapacidad o, por el contrario, de 
personas que funcionan como clientes otro enfoque, una reciente y completa 
investigación en el medio peruano deduce que habría motivos suficientes para 
considerar a la infertilidad no solo una enfermedad, sino una que debería ser 
entendida como problema de salud pública. Asimismo, análisis y estadísticas 
actuales han llevado a sostener que la infertilidad es una dolencia cuya tasa de 
prevalencia e incidencia creciente la han vuelto un problema de salud pública, 
especialmente en Europa y paulatinamente en algunos países de América Central y 
Latina, (Siverino, 2012). 
 
 
Bases legales 
 
 
Constitución Política de 1991 
 
Artículo 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República 
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, 
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la 
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 
 
Artículo 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la 
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados 
en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la 
 26 
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia 
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de 
un orden justo. 
 
Artículo 3o. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder 
público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos 
que la Constitución establece. 
 
Artículo 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre 
la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. 
 
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las 
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. 
 
Artículo 5o. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos 
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. 
 
Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá́ pena de muerte. 
 
Artículo 12. Nadie será́ sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas 
crueles, inhumanos o degradantes. 
 
Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma 
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y 
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, 
lengua, religión, opinión política o filosófica. 
 
Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su 
buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a 
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos 
de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. 
 
Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin 
más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. 
Artículo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será́ molestado por razón de sus 
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. 
 
Artículo 26. Toda persona es libre de escogerprofesión u oficio. La ley podrá́ exigir títulos 
de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las 
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre 
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. 
 27 
 
Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni 
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de 
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por 
motivo previamente definido en la ley. 
 
Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos 
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o 
por la voluntad responsable de conformarla. 
 
 
Ley 54 de 1990 
Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre 
compañeros permanentes 
 
Artículo 1. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina 
Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen 
una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se 
denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la 
unión marital de hecho. 
 
Es importante hacer relevancia en que actualmente en Colombia no existe una ley que 
regule la maternidad subrogada como contrato o negocio jurídico en el orden nacional, lo que 
podría generar una adecuación dentro de lo que se percibe es un contrato atípico pero que estaría 
invalidado de forma absoluta por su objeto, aunque en la realidad, la práctica se siga propagando. 
 
 
Sentencia 29 de agosto de 2008 
 
Según la cual el Juez Décimo de Familia concedió el permiso de salida del país de los menores 
Samuel y David de manera permanente en compañía de su padre, lo que en la práctica equivale 
a una asignación disfrazada de la custodia de los menores, proceso que por demás se estaba 
adelantando en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes, el cual se encuentra en este momento 
en etapa probatoria. Tampoco había concluido el proceso de pérdida de la patria potestad que el 
padre había instaurado contra la madre de los menores y del que conocía el mismo Juzgado 
Décimo de Familia” (Juzgado Décimo de Familia de Vijes, 2008) 
 
 
Sentencia del 7 de julio de 2009 
 
 28 
Con esta providencia, el Juez Décimo de Familia cumplió extemporáneamente lo ordenado por 
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la sentencia del 10 de diciembre de 2008 
que concedió la tutela interpuesta por Sarai contra la providencia del 29 de agosto de 2008 que 
autorizó la salida de los menores del país. En esta oportunidad el Juez Décimo revocó el permiso 
de salida del país de los menores, porque así se lo había ordenado el Tribunal, pero insistió en 
que la madre no cumplía las condiciones exigidas para asumir la custodia y cuidado” (Juzgado 
Décimo de Familia, 2009) 
 
 
Sentencia del 8 de septiembre de 2009 
 
Como resultado del incidente de desacato promovido en su contra, el que prosperó ordenándole 
que dentro de las doce (12) horas siguientes a la notificación de la sanción, cite para audiencia 
de fallo y proceda a dictar sentencia dentro del término máximo de cinco días hábiles. El Juez 
Décimo de Familia de Cali volvió a negar las pretensiones de la demanda de permiso para salir 
del país de los menores Samuel y David. A pesar de que advierte que en esta oportunidad 
“dictará la sentencia con base en los puntos expresamente señalados en el fallo que le concedió 
la tutela a favor de la señora Sarai”, insiste en reiterar que los niños se encuentran en excelentes 
condiciones en el hogar paterno y que la decisión de retirar la custodia y cuidado personal a la 
madre fue tomada previamente por el ICBF y el Juzgado Promiscuo de Vijes” (Juzgado Décimo 
Civil de Cali, 2009). 
 
 
Sentencia del 13 de octubre de 2009 
 
Como la sentencia anterior providencia fue impugnada por el padre de los menores, el Juez 
Décimo de Familia de Cali, inexplicablemente expidió otra, antes de que se decidiera la 
impugnación, en la que volvió negar las pretensiones de la demanda de permiso de salida del 
país de los menores Samuel y David, pero en esta oportunidad por ineptitud sustantiva de la 
demanda. No obstante reitera que al Señor Salomón, por reunir las condiciones necesarias, se le 
debería conceder el permiso de salida del país de sus hijos” (Juzgado Décimo Civil de Cali, 
2009). 
 
Sentencia T-968 de 2009 
 
En donde por primera vez en Colombia se pronuncia la Corte Constitucional acerca de lo que 
pudiera ser el tratamiento de la maternidad subrogada en la actualidad en el orden jurídico 
nacional: 
 
La revisión del expediente y la valoración de las pruebas ordenadas por esta Sala, no 
evidencian la existencia de una circunstancia que constituya razón suficiente para separar a los 
 29 
niños Samuel y David del entorno familiar materno, máxime cuando la madre cambió de 
domicilio para ofrecer un ambiente más saludable a sus hijos. Incluso los episodios de violencia 
intrafamiliar que en algún momento son aducidos como justificación para suspender 
provisionalmente la custodia y cuidado personal que detentaba la madre, nunca fueron dirigidos 
contra los menores y si se presentaron fue con anterioridad a su nacimiento. 
 
Ante la clara evidencia de la vulneración injustificada de los derechos fundamentales de 
los menores implicados en el presente asunto, y del enorme perjuicio que las decisiones 
mencionadas en este fallo, han generado en su desarrollo psico-afectivo por la separación 
abrupta y definitiva de los niños de su progenitora en una etapa crucial en su desarrollo, la Sala, 
en primer lugar, procederá a confirmar la sentencia del 24 de febrero de 2009 proferida por la 
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la decisión del 
10 de diciembre de 2008 de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de 
Cali, en el sentido de dejar sin efectos la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 del Juzgado 
Décimo de Familia de Cali, por medio de la cual se autorizó la salida del país de los menores. 
 
En segundo lugar, la Sala advirtiendo que pese a haberse expedido con respecto al caso 
cuatro (4) sentencias por el mismo despacho judicial, el Juzgado Décimo de Familia de Cali, 
hasta la fecha no se ha logrado el restablecimiento efectivo de los derechos conculcados. Por 
ello, ordenará unas medidas de protección encaminadas a lograr el restablecimiento de los 
derechos de los menores y de la madre, afectados con las decisiones de las autoridades de familia 
antes señaladas, cuyo eje central es garantizar el contacto de los hijos con su madre, hasta tanto 
se decidan los procesos de pérdida de la custodia y cuidado personal que adelanta el Juzgado 
Promiscuo Municipal de Vijes y el de pérdida de la patria potestad que ha sido suspendido. 
 
Para tales efectos, en cumplimiento de los criterios jurídicos desarrollados por la 
jurisprudencia constitucional para determinar el interés superior del menor en el caso concreto, 
explicados en el numeral 5 del punto II. Consideraciones y fundamentos, el padre de los menores 
deberá traer los niños a Colombia, a la ciudad donde se encuentre domiciliada la madre, como 
mínimo tres (3) veces al año, durante las vacaciones de Semana Santa o su equivalente, mitad 
de año (junio-julio) y de fin de año (diciembre), hasta tanto se decidan definitivamente los 
procesos de custodia y cuidado personal y pérdida de la patria potestad por las autoridades 
competentes. Los gastos que ocasione el traslado de los menores durante estas fechas, así como 
de alimentación, salud, vestuario y recreación, y en general todos los gastos que demandesu 
estadía en el país, deberán ser asumidos por el padre, de acuerdo con la cuota que para tales 
efectos determine el Juzgado Décimo de Familia de Cali, la cual deberá estar acorde con las 
reales condiciones económicas del padre de manera que se garantice el nivel de vida que los 
menores han tenido hasta el momento, o facilitar el traslado de la madre a los Estados Unidos 
en tales oportunidades asumiendo todos los costos que ello suponga. 
 
 30 
Además, en caso de enfermedad de los menores, el padre deberá sufragar todos los gastos 
de traslado, alojamiento y alimentación de la señora Sarai, y respaldar con la documentación 
que se requiera el trámite de la visa correspondiente y sus costos para el desplazamiento de la 
señora Sarai, a los Estados Unidos. 
 
El Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar deberá acompañar el proceso de 
reencuentro de los menores con su madre, con el asesoramiento y ayuda psicológica que se 
requiera para restablecer la relación madre e hijos, y como garante del cumplimiento de las 
órdenes previstas en esta sentencia, sin perjuicio de las funciones de vigilancia superior, de 
prevención, control de gestión y de intervención ante las autoridades judiciales asignadas por la 
Constitución (art. 268) y la (Ley 1098 de 2006, art. 211) a la Procuraduría General de la Nación, 
a través de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la 
Adolescencia y la Familia” (Corte Constitucional , 2009) 
 
 
Sistema teórico 
 
 
Variables 
 
VARIABLES DEFINICIÓN DE LAS VARIABLES 
Maternidad subrogada La maternidad subrogada es una práctica de reproducción asistida, 
nacida inicialmente con el fin de que aquellas personas que por 
razones o enfermedades fisiológicas se les hacía imposible 
convertirse en padres de manera natural, tuvieran la posibilidad de 
hacerlo mediante el alquiler del vientre de quien sería la madre 
sustituta; quien se comprometía a entregar al bebé apenas naciera a 
quienes serían sus padres biológicos o a quienes la habían 
contratado” (Cadavid Pulgarín & Barrera Correa, 2016). 
 
En Colombia Contexto en el que se pretende desarrollar y proponer regulación 
legislativa respecto de la maternidad subrogada 
 
 
 
 
 
 
Operacionalización de variables 
 
 
Variable Y: Maternidad subrogada 
 
DIMENSIONES INDICADORES 
Antecedentes - Europa 
- América del Norte 
 31 
- América del Sur (Colombia) 
Concepto - Ley 
- Jurisprudencia 
- Doctrina 
Régimen legal - Europa 
- América del Sur (Colombia) 
- América del Norte 
Implementación - Europa 
- América del Sur (Colombia) 
- América del Norte 
Desarrollo 
jurisprudencial 
- Europa 
- América del Sur (Colombia) 
- América del Norte 
Control de 
Convencionalidad 
- Corte Interamericana de Derechos Humanos 
- Corte Internacional de Justicia 
- Corte Penal Internacional 
- Tribunal Europeo de Derechos Humanos 
 
 
Variable Y: En Colombia 
 
DIMENSIONES INDICADORES 
Antecedentes - Ley 
- Jurisprudencia 
- Doctrina 
Concepto - Ley 
- Jurisprudencia 
- Doctrina 
Régimen legal - Constitución Política 
- Derecho Civil 
- Derecho Mercantil 
- Derecho Penal 
Implementación - Ley 
- Jurisprudencia 
- Doctrina 
Desarrollo 
jurisprudencial 
- Corte Constitucional 
- Corte Suprema de Justicia 
- Consejo de Estado 
 
 
 
DISEÑO METODOLÓGICO 
 
 
Tipo y método de investigación 
 
 32 
La investigación que se realizará será socio-jurídica partiendo de que se cumplen con tres de los 
elementos que hay que tener en cuenta para que se trate de una investigación de este tipo. Es 
decir, de un lado se aborda un fin que tiene que ver con una función del Estado, que es proteger 
los derechos de las personas que se encuentren dentro de un contexto relacionados con la 
práctica de esta figura que se está generalizando en el país: la maternidad subrogada. De otro 
lado, se aborda una problemática social como es el tratamiento legal que debe darse a esta figura 
desde la aplicación del derecho en sus diferentes especialidades y si dicha actividad en 
aplicación de los postulados del derecho civil respecto de los contratos se considera lícita en 
Colombia, al igual que la protección y seguridad jurídica de las personas que nacen producto de 
esta práctica. 
 
Es una investigación de tipo documental por cuanto se hará uso de libros, artículos 
publicados sobre el tema, reportajes, revistas, periódicos jurídicos que hagan mención sobre el 
tema objeto de esta investigación. 
 
Se utilizará el método inductivo porque se partirá de casos individuales donde se 
evidencien conflictos en torno a la figura del contrato de maternidad subrogada en Colombia y 
otras partes del mundo. 
 
El método hermenéutico es de vital importancia, por cuanto la interpretación de leyes, 
jurisprudencia y de teorías será necesaria para la estructuración de los parámetros que deberán 
seguir los administradores de justicia frente a la valoración de esta figura en Colombia. 
 
 
 
Población y muestra 
 
Población: en principio no la hay pues es teórico, pero se podría decir que la investigación se 
desarrollará en Colombia. 
 
 
 
 
Análisis de información 
 
 
Análisis normativo 
 
 
Constitución Política de Colombia de 1991 
 
 33 
ARTÍCULO ANÁLISIS 
 
Artículo 1. Colombia es un Estado social de 
derecho, organizado en forma de República 
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus 
entidades territoriales, democrática, 
participativa y pluralista, fundada en el respeto 
de la dignidad humana, en el trabajo y la 
solidaridad de las personas que la integran y en 
la prevalencia del interés general. 
 
 
El pluralismo propio de Colombia debería 
permitir tener en cuenta que la sociedad 
evoluciona a tal punto que no es tenido en 
cuenta un concepto de familia en todos los 
casos como el que se concebía al momento 
de la creación de la Constitución. 
 
Artículo 2o. Son fines esenciales del Estado: 
servir a la comunidad, promover la prosperidad 
general y garantizar la efectividad de los 
principios, derechos y deberes consagrados en 
la Constitución; facilitar la participación de 
todos en las decisiones que los afectan y en la 
vida económica, política, administrativa y 
cultural de la Nación; defender la 
independencia nacional, mantener la integridad 
territorial y asegurar la convivencia pacífica y 
la vigencia de un orden justo. 
 
 
Para garantizar de forma efectiva el 
derecho de las personas es necesario que se 
tenga presente la inclusión de las personas 
que por diferentes motivos no pueden tener 
el mismo acceso a la posibilidad de poder 
procrear un hijo 
 
Artículo 3o. La soberanía reside 
exclusivamente en el pueblo, del cual emana el 
poder público. El pueblo la ejerce en forma 
directa o por medio de sus representantes, en los 
términos que la Constitución establece. 
 
 
El pueblo es precisamente el entorno 
social de donde parte la necesidad de 
regular esta práctica contractual atípica 
que no estaba prevista en el Derecho 
Nacional. 
 
Artículo 4o. La Constitución es norma de 
normas. En todo caso de incompatibilidad entre 
la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se 
aplicarán las disposiciones constitucionales. 
 
Es deber de los nacionales y de los extranjeros 
en Colombia acatar la Constitución y las leyes, 
y respetar y obedecer a las autoridades. 
 
 
La supremacía de la Constitución es de 
imperativo cumplimiento, lo que pone de 
presenta la igualdad y el libre desarrollo de 
la personalidad. 
 
Artículo 5o. El Estado reconoce, sin 
discriminación alguna, la primacía de los 
derechos inalienables de la persona y ampara a 
 
Esto es directamente ligado a la laguna 
jurídica que existe actualmente en 
Colombia, por cuanto la prohibición o la 
 34 
la familia como institución básica de la 
sociedad.falta de regulación pueden ser derivadas en 
una situación de discriminación indirecta. 
 
Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. 
No habrá́ pena de muerte. 
 
 
El derecho a la vida es uno de los que 
pudiera decirse puede sustentar tanto la 
permisión del a figura para poder tener una 
opción de procreación para las personas 
que no tienen dicha posibilidad pero 
además sustenta las opiniones contrarias 
que por la protección a la vida consideran 
que esto concibe lo que se podría decir es el 
objeto ilícito que genera nulidad del 
negocio jurídico. 
 
 
Artículo 12. Nadie será́ sometido a 
desaparición forzada, a torturas ni a tratos o 
penas crueles, inhumanos o degradantes. 
 
 
Este es uno de los artículos que podría 
sustentar que la manipulación genética con 
fines lucrativos no puede ser regulada de 
forma legal en Colombia 
 
Artículo 13. Todas las personas nacen libres e 
iguales ante la ley, recibirán la misma 
protección y trato de las autoridades y gozarán 
de los mismos derechos, libertades y 
oportunidades sin ninguna discriminación por 
razones de sexo, raza, origen nacional o 
familiar, lengua, religión, opinión política o 
filosófica. 
 
La igualdad como derecho constitucional es 
de vital importancia para propender por la 
regulación de esta figura negociar que 
permita la igualdad entre las personas que 
pueden y no pueden optar por la opción de 
la concepción en Colombia. 
 
Artículo 15. Todas las personas tienen derecho 
a su intimidad personal y familiar y a su buen 
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos 
respetar. De igual modo, tienen derecho a 
conocer, actualizar y rectificar las 
informaciones que se hayan recogido sobre 
ellas en bancos de datos y en archivos de 
entidades públicas y privadas. 
 
Este artículo puede sustentar la regulación 
legal del contrato de maternidad subrogada 
en Colombia 
 
Artículo 16. Todas las personas tienen derecho 
al libre desarrollo de su personalidad sin más 
limitaciones que las que imponen los derechos 
de los demás y el orden jurídico. 
 
 
Este es un artículo que sustenta la 
regulación legal del contrato de 
maternidad subrogada en Colombia 
 
 35 
Artículo 18. Se garantiza la libertad de 
conciencia. Nadie será́ molestado por razón de 
sus convicciones o creencias ni compelido a 
revelarlas ni obligado a actuar contra su 
conciencia. 
Este es un artículo que sustenta la 
regulación legal del contrato de 
maternidad subrogada en Colombia 
 
Artículo 26. Toda persona es libre de escoger 
profesión u oficio. La ley podrá́ exigir títulos de 
idoneidad. Las autoridades competentes 
inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las 
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios 
que no exijan formación académica son de libre 
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un 
riesgo social. 
 
 
Este es uno de los artículos que defiende la 
posición de aquella mujer que elige 
desarrollar este contrato. 
 
Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie 
puede ser molestado en su persona o familia, ni 
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su 
domicilio registrado, sino en virtud de 
mandamiento escrito de autoridad judicial 
competente, con las formalidades legales y por 
motivo previamente definido en la ley. 
 
 
Este es uno de los artículos que defiende la 
posición de aquella mujer que elige 
desarrollar este contrato. 
 
Artículo 42. La familia es el núcleo 
fundamental de la sociedad. Se constituye por 
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión 
libre de un hombre y una mujer de contraer 
matrimonio o por la voluntad responsable de 
conformarla. 
 
 
Este es uno de los artículos que se ha 
flexibilizado en el país para poder dar 
cabida la regulación del contrato de 
maternidad subrogada en Colombia 
 
 
 
 
 
 
Ley 54 de 1990 
Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre 
compañeros permanentes. 
 
ARTÍCULO ANÁLISIS 
 
 36 
Artículo 1. A partir de la vigencia de la 
presente Ley y para todos los efectos 
civiles, se denomina Unión Marital de 
Hecho, la formada entre un hombre y una 
mujer, que sin estar casados, hacen una 
comunidad de vida permanente y singular. 
Igualmente, y para todos los efectos civiles, 
se denominan compañero y compañera 
permanente, al hombre y la mujer que 
forman parte de la unión marital de hecho. 
 
 
El pluralismo propio de Colombia debería 
permitir tener en cuenta que la sociedad 
evoluciona a tal punto que no es tenido en 
cuenta un concepto de familia en todos los 
casos como el que se concebía al momento de 
la creación de la Constitución 
 
Es importante hacer relevancia en que 
actualmente en Colombia no existe una ley que 
regule la maternidad subrogada como contrato 
o negocio jurídico en el orden nacional, lo que 
podría generar una adecuación dentro de lo que 
se percibe es un contrato atípico pero que estaría 
invalidado de forma absoluta por su objeto, 
aunque en la realidad, la práctica se siga 
propagando. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 37 
Análisis jurisprudencial 
 
 Sentencia T 968 de 2009 
 
 
Sentencia: 
T. 968 
18 /12/ 2009 
Radicado 
Expediente: 
T-2220700 
M.P: Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA 
Caso: 
Acción de Tutela instaurada por Sarai, contra la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 proferida por 
el Juzgado Décimo de Familia de Cali; por considerar que desconoció el derecho fundamental de sus 
hijos a tener una familia y a no ser separado de ella (C.P., art. 44), a la igualdad (C.P., art. 43) y la 
aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 93 CP). 
Problema jurídico ¿Es válida en Colombia la figura contractual de la maternidad subrogada? 
Sujeto de especial Protección: 
Menor de edad. 
X Tutela 1ra o Única instancia 
Tutela 2da 
instancia 
 Revisión x 
HECHOS Y ARGUMENTOS DE LA DEMANDA: 
 
 
Los hechos y argumentos relatados por la accionante fueron los siguientes: 
 
PREIMERO. El señor SALOMÓN de nacionalidad colombiana, psicólogo, de 54 años 
de edad, residente en Sterling, Massachusetts, EE.UU. casado con Raquel, dominicana, 
residente en Estados Unidos, deseaba tener un hijo; y en un principio SARAI, 
mercaderista de 22 años de edad, madre soltera, residente en el municipio de Vijes, Valle 
del Cauca, aceptó realizarse varios tratamientos con el fin de que el señor Salomón fuese 
padre, a pesar que no se conocían personalmente y su único contacto había sido 
telefónico. 
 
SEGUNDO. Sarai acudió al centro Fecundar y allí le implantaron los óvulos de la esposa 
del señor Salomón, tratamiento que no dio resultado porque su cuerpo rechazó dichos 
óvulos. 
 
Ante el fracaso de este tratamiento, el señor Salomón viajó a Colombia para conocer 
personalmente a Sarai, la visitaba frecuentemente en su residencia de Vijes, Valle del 
Cauca, iniciaron una relación y al cabo de un tiempo le pidió que se realizara un nuevo 
tratamiento de fertilización pero con sus propios óvulos. A cambio le prometió una 
“buena posición económica para que tuviera el niño y que ese niño lo criarían los dos”. 
 
LA SEÑORA SARAI ACCEDIÓ Y PROCEDIÓ A REALIZARSE UN 
TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en el Centro Imbanaco de Cali con 
sus propios óvulos y los espermatozoides del señor Salomón, el cual dio como resultado 
un embarazo gemelar. 
 
TERCERO. Salomón pagaba la EPS de Sarai y le enviaba mensualmente la suma de 
$149.000 para su manutención, pagos que efectuó cumplidamente hasta cuando ella 
cumplió cinco (5) meses de embarazo. 
 38 
 
CUARTO. El día 21 de marzo de 2006, como producto de la inseminación artificial 
consentida, nacieron en el municipio de Vijes los mellizos, Samuel y David, en buen 
estado de salud. Como la madre sufría de preeclampsia debió quedarse hospitalizada y 
para poder dar de alta a los niños, ante la ausencia delpadre, el hermano sufragó los 
gastos generados por el parto y ella tuvo que registrar a los niños con sus dos apellidos. 
 
QUINTO. Durante los nueve (9) meses que los gemelos estuvieron bajo el cuidado de 
Sarai, el padre no les proporcionó alimentos ni asistencia médica, a pesar de que ya 
habían sido registrados por él. 
 
SEXTO. El 20 de diciembre de 2006, cuando los niños tenían nueve (9) meses de nacidos, 
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le retiró a la madre la 
custodia y cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional 
a la tía paterna, Isabel. Tal decisión se originó en el estado de afección gripal que 
presentaban los menores debido a que la casa en que vivían en Vijes estaba ubicada al 
lado de un horno de cal, y a pesar de que estaban siendo atendidos por su madre, ella 
nunca los maltrató y eran de conocimiento previo del padre tanto la situación de la 
vivienda, como las condiciones económicas de la señora Sarai. 
 
SEPTIMO. Desde ese entonces el padre de los menores tomó la decisión de separar 
definitivamente a Sarai de sus hijos e inició un proceso de custodia y cuidado personal 
en Vijes y otro de privación de la patria potestad en Cali. 
 
OCTAVO. Sarai ante la pérdida de la custodia y cuidado personal de sus hijos decidió 
cambiar de domicilio y se radicó en la ciudad de Cali, acompañada de su madre y de su 
hija de cinco (5) años, producto de una relación anterior. Trabaja como mercaderista y 
devenga un salario mínimo. 
 
Sarai visitaba todas las semanas a sus hijos en la casa de la tía paterna, compartía y jugaba 
con ellos y los niños la reconocían como su madre. 
 
NOVENO. A través de apoderada judicial el padre de los menores presentó demanda de 
permiso de salida del país con el fin de que los niños pudiesen residir en los Estados 
Unidos. La demanda dirigida contra la madre correspondió en reparto al Juzgado Décimo 
de Familia de Cali y fue admitida el 19 de noviembre de 2007. El Juez de Familia 
mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, concedió el permiso de salida del país de 
los niños Samuel y David con destino a los Estados Unidos en compañía del padre, el 
cual “deberá permitir el contacto de los menores con su madre, suministrándole la 
dirección de residencia, teléfono y permitiéndole las visitas.” 
 
La decisión del Juez Décimo de Familia se basó en las siguientes consideraciones: 
 
1. Entre Salomón y Sarai, existió un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler 
de vientre, en donde ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen del 
 39 
contratante, obligándose a entregar el fruto que resultase de la fecundación a la pareja 
conformada por Salomón y Raquel. 
 
2. Sarai después de recibir una alta suma de dinero, un tratamiento adecuado y la 
afiliación a una EPS, incumplió el contrato y decidió quedarse con los niños. 
 
3. Desconoció los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los niños 
con su apellido, e impedirle las visitas. 
 
 4. Las diferentes autoridades que inicialmente conocieron del caso (ICBF y Juzgado de 
Vijes), consideraron pertinente que ante la situación de salud que estaban viviendo los 
niños, se le adjudicara a la tía paterna de manera provisional su custodia y cuidado 
personal, la cual posteriormente fue ratificada en cabeza del padre. 
 
5. Debido a las condiciones económicas de la madre y a la situación de subdesarrollo, 
inseguridad y pobreza que vive la ciudad de Cali, los niños con su padre van a tener el 
amor de una familia y van a contar con todas las oportunidades de vivir en un país 
desarrollado. 
 
6. El padre de los menores tiene un mejor derecho a estar con ellos, porque él fue quien 
buscó por todos los medios y con muchos sacrificios su concepción. Para garantizar los 
derechos de la madre, el Juez dispuso que el padre “deberá traerlos o permitir que ellos 
vengan a esta ciudad y estén al lado de su madre dos veces al año, en época de vacaciones 
de mitad y de fin de año. Cuando la señora Sarai pueda ir a los Estados Unidos, bien sea 
por sus propios medios económicos o por ayuda que le pueda brindar el señor 
SALOMÓN, se entiende que se cumple con el compromiso de las visitas.” 
 
DECIMO. Sarai no estuvo de acuerdo con el fallo por considerar que el Juez Décimo se 
limitó a transcribir tanto la demanda como los alegatos presentados por el padre y accedió 
al cambio de domicilio de los niños, sin tener en cuenta: 
 
10.1. El informe de estudio socio familiar elaborado por la trabajadora social del 
Juzgado Décimo de Cali y los alegatos presentados por la Procuradora Octava 
de Familia de Cali, los cuales concluían que los niños no debían ser separados 
de la madre; 
10.2. El cambio de residencia de la madre; y 
10.3. El hecho de que se encontraban pendientes de resolución los procesos de 
custodia y cuidado personal (Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes) y de 
privación de la patria potestad (ante el mismo Juez Décimo de Familia de Cali). 
10.4. Además, Sarai señaló los apartes de la sentencia que consideraba no ajustados 
a derecho por desconocer los derechos fundamentales de los menores, en los 
siguientes términos: 
 
10.4.1. “Cómo es posible que el señor JUEZ en su Sentencia manifieste que la 
señora SARAI “era consciente que al nacer los niños los debía entregar al 
 40 
padre de los mismos, pero se apegó a ellos a pesar de que tenía ya otra hija” 
(página 12 parágrafo 2 de la Sentencia), afirmación que considero injusta 
partiendo del hecho de (sic) como Juez sabe que dicho contrato es ATIPICO 
en nuestra legislación además el señor Juez se refiere a la señora SARAI 
como si ella no tuviera sentimientos o sea peor que un animal porque (sic) 
hasta los animales después de tener a sus crías las cuidan hasta que ellas se 
defienden solas (...). 
 
10.4.2. Otra situación planteada por el señor JUEZ en la Sentencia que considero 
injusta es cuando el mismo manifiesta que la “ciudad de Cali, es peligrosa, 
no hay fuentes de empleo, la gente es pobre pasa demasiadas necesidades, 
estudiar se ha vuelto una odisea, hay problemas de drogadicción y 
prostitución, hay delincuencia en todos los órdenes de la sociedad, 
narcotráfico etc., en otras palabras es difícil levantar familia en esta ciudad 
ante los innumerables problemas que nos rodean ...” (Tomado textualmente 
de la sentencia), cómo es posible que todo un Juez de la República se 
exprese de esta forma de la ciudad donde habita (...). Señores Magistrados 
es muy doloroso la manifestado por el señor JUEZ DÉCIMO DE FAMILIA 
cuando manifiesta que es muy difícil ser profesional y tener buenos valores 
en nuestro país. 
 
10.4.3. Ahora bien el señor JUEZ hace una comparación económica e intelectual 
entre la señora SARAI y el señor SALOMÓN, pues lógicamente es desigual 
pero este hecho no quiere decir que por ser la señora SARAI una persona 
asalariada no pueda estar con sus hijos pues señores Magistrados díganme 
si los niños no pueden vivir bien en nuestro país con lo que legalmente debe 
aportar el padre y la madre (...) Y si generalizamos en Colombia hay buenos 
colegios, universidades y viviendas, ahora si nos vamos a la parte 
económica al señor SALOMÓN) le queda mucho más fácil viajar a 
Colombia a visitar a sus niños que la señora SARAI, ¿díganme señores 
Magistrados si una persona asalariada y que inclusive no tiene visa le queda 
fácil estar viajando a Estados Unidos?, no lo creo. 
 
10.4.4. Tampoco considero justo que los niños se vayan a vivir a Estados Unidos 
con la esposa del señor SALOMÓN, como lo manifestó el señor Juez 
porque (sic) los niños empezarían a reconocer como madre a la señora 
RAQUEL y tarde que temprano se olvidarían de su verdadera madre (...) 
Usted cree Honorable Magistrado que es lo mismo visitarlos, cargarlos, 
besarlos, abrazarlos, darle la comida, córtales las uñas, limpiarles los