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1 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA EN EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO: Aproximación a la importancia del principio y necesidad de regulación en el Estatuto del Consumidor Jesús Franco Martínez1 Resumen La autonomía de la voluntad es un principio fundamental del derecho privado y particularmente del derecho comercial, toda vez que se consolida como un pilar de los negocios jurídicos que se consolidan en el intercambio de bienes, productos y servicios en el marco de ejecuciones de actos mercantiles, el cual parte de la potestad que tienen las partes de determinar las reglas y clausular que los regirá, lo que no es absoluto puesto que en materia de protección del consumidor la Ley 1480 de 2011 contempló restricciones. Por tanto, en el presente escrito se busca efectuar una aproximación a la importancia del principio y necesidad de regulación en el Estatuto del Consumidor, demostrando el carácter significativo que denota la autonomía de la voluntad para los negocios jurídicos y que es primordial que se establezcan parámetros que garantice el uso adecuado para evitar arbitrariedades, en especial en casos en los que el consumidor se adhiere a los contratos comerciales, para generar condiciones de equidad, orden público y respeto de las buenas costumbres. Lo anterior, a través de un método cualitativo y concretados en una revisión documental de la doctrina, legalidad y jurisprudencia. Palabras clave: autonomía, voluntad, principio, abusos, regulación 1 Profesional en Derecho de la Universidad Del Sinú. Abogado contratista de Ferrocarriles Nacionales de Colombia dentro de la subdirección de Cobro Coactivo- Abogado Litigante -. Artículo Científico como trabajo de grado para optar al título de Especialización en Derecho Comercial de la Universidad Libre De Bogotá. Contacto: j.francoabogados@gmail.com mailto:j.francoabogados@gmail.com 2 Abstract The autonomy of the will is a fundamental principle of private law and particularly of commercial law, since it is consolidated as a pillar of legal businesses that are consolidated in the exchange of goods, products and services in the framework of execution of commercial acts, which starts from the power that the parties have to determine the rules and clauses that will govern them, which is not absolute since in terms of consumer protection, Law 1480 of 2011 contemplated restrictions. Therefore, in this writing we seek to make an approximation to the importance of the principle and need for regulation in the Consumer Statute, demonstrating the significant character that denotes the autonomy of the will for legal businesses and that it is essential that parameters are established. that guarantees the proper use to avoid arbitrariness, especially in cases in which the consumer adheres to commercial contracts, to generate conditions of equity, public order and respect for good customs. The foregoing, through a qualitative method and specified in a documentary review of the doctrine, legality and jurisprudence. Keywords: autonomy, will, principle, abuses, regulation Introducción El derecho comercial desempeña un campo significativo del privado, que se enmarca en las relaciones constantes y permanentes de personas naturales o jurídicas de derecho privado para la materialización de actos mercantiles determinados en la legislación comercial, y que cuyas interacciones se concreta en el nacimiento de negocios jurídicos que genera efectos e impacto entre las partes e incluso a terceros. Negocios jurídicos que se soportan en el principio de autonomía de la voluntad que se consolida como el cimiento de las relaciones y negocios jurídicos objeto del mismo, puesto que la misma legalidad otorga plena facultad a las personas para que según sus intereses, 3 establezcan las reglas que va a regirlo, convirtiéndose en obligaciones para los extremos que acepten manifestando su consentimiento. En ese orden de ideas, se consolida como un pilar de los negocios jurídicos que se consolidan en el intercambio de bienes, productos y servicios en el marco de ejecuciones de actos mercantiles. Denota un aspecto fundamental la autonomía de la voluntad privada de las partes que es permitida para el nacimiento jurídico de negocios, pero que son entendidos como actos de mera liberalidad no es del todo absoluta, en razón a que el legislador a través del Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011 ha implementado mecanismos de protección hacia los consumidores como parte débil de las relaciones de consumo. Lo anterior, focalizados en generar condiciones de equilibrio en la relación que se genera producto de la necesidad de efectuar negocios para la adquisición e intercambio de bienes, productos o servicios, y en términos concretos en el marco del ejercicio de actos mercantiles en los que se involucra una de las partes como consumidora. De conformidad con lo señalado, se busca determinar ¿Cómo opera el principio de autonomía de la voluntad privada en el marco del derecho comercial y concretamente, en las relaciones con consumidores?, teniendo entonces como hipótesis fundamental que a través del Estatuto del Consumidor se garantiza y respeta el principio de autonomía de la voluntad privada, pero no es absoluto por la regulación en virtud de la protección de los derechos del consumidor en aras de un equilibrio real de la relación en el ejercicio del comercio. Significa lo señalado, la autonomía de la voluntad privada en el campo del derecho comercial – Estatuto del Consumidor se concibe como que las partes que intervienen en el negocio jurídico acuerdan las cláusulas que lo regirá. Sin embargo, la realidad es distinta, debido a que el consumidor de adhiere a las condiciones y reglas que establece la parte que brinda el bien, producto o servicio. Lo que significa que quien manifiesta la voluntad en 4 términos generales es el comerciante y el consumidor al adherirse al negocio jurídico, acepta lo definido por la contraparte para que nazca el vínculo jurídico respectivo. En ese orden de ideas, el trabajo que se realiza es significativo y demuestra su desarrollo, que efectúa aportes al derecho comercial, al determinar por un lado la importancia del principio de autonomía de la voluntad privada y además, los casos concretos en los que se ha regulado su uso, contribuyendo a evitar arbitrariedades, y por consiguiente, se genera una análisis que conlleva a efectuar un mirada de la relevancia de estos dos extremos para la adecuada interacción jurídica y nacimiento de negocios jurídicos. Por tanto, en el presente escrito fundado en un método cualitativo y concretados en una revisión documental se busca efectuar una aproximación a la importancia del principio y necesidad de regulación en el Estatuto del Consumidor, demostrando el carácter significativo que denota la autonomía de la voluntad para los negocios jurídicos y que es primordial que se establezcan parámetros que garantice el uso adecuado para evitar arbitrariedades. Contenido 1. Autonomía de la Voluntad Privada en el Derecho Comercial y concretamente en el Estatuto del Consumidor Adoptado Mediante la Ley 1480 de 2011 1.1. Autonomía de voluntad privada en derecho colombiano. Históricamente en Colombia el tema de las libertades que son generadoras de autonomía e independencia de las personas en su conducta, han sido objeto de análisis, debate y evolución, teniendo en cuenta que con los cambios normativos se ha ido cimentando la materialización de libertades en distintos ámbitos y campos, pero igualmente se determinan limitantes y restricciones con el objetivo de alcanzar un orden justo y la convivencia pacífica de la sociedad. 5 En el marco de un Estado Social de Derecho contenido desde la Constitución Política de 1991, el derecho colombiano se ha fundamentado en la garantía de los derechos de las personas, pero también en establecernormas y reglamentaciones que regular el uso adecuado de las prerrogativas reconocidas en la Carta Superior e incluso en disposiciones y tratados internacionales. Por consiguiente, se puede señalar que se conceden y se garantizan los derechos bajo el entendido de que existen leyes en sentido amplio que reglan el uso adecuado, sin que se incurran en arbitrariedades y abusos. La autonomía de la voluntad es una concepción que va de la mano y estrechamente ligada a las libertades y potestades que tienen las personas, la cual se focaliza en la capacidad que tiene el individuo de tomar sus propias decisiones y establecer sus propias normas en casos concretos y particulares. Tal como lo ha expresado en artículos de investigación, según Cerra “La autonomía de la voluntad es el poder de que gozan las partes contratantes para dictarse sus propias reglas y disposiciones contractuales, que se constituirán de obligatorio cumplimiento para las mismas” (p. 185). Cuyos orígenes se cimientan para el derecho privado en atención de lo expresado por la Corte Constitucional (2006): Tal institución, de carácter axial en el campo del Derecho Privado, tiene como fundamento la filosofía política francesa y el pensamiento económico liberal de la segunda mitad del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, con base en la consideración de la libertad natural del individuo, quien, en ejercicio de su voluntad, puede contraer o no obligaciones y adquirir correlativamente derechos y fijar el alcance de unas y otros. En este sentido se consideró que, si en virtud de su voluntad el hombre pudo crear la organización social y las obligaciones generales que de ella se derivan, por medio del contrato social, con mayor razón puede crear las obligaciones particulares que someten un deudor a su acreedor. (Sentencia C-341) 6 De conformidad con lo anterior, la autonomía de la voluntad que se concreta en la potestad de la persona de darse sus propias reglas o normas, es admisible en el derecho colombiano, específicamente en el ámbito privado que involucra la relación, asuntos y negocios jurídicos entre particulares, lo que excluye como regla general la intervención del Estado y sus agentes como sujetos. Lo anterior, significa que la autonomía de la voluntad se ha consolidado como un principio fundamental del derecho privado en Colombia. Por ejemplo, según lo afirmado por Illescas y Perales (2003): Las personas en desarrollo de sus relaciones jurídicas y en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada pueden acordar someter sus controversias a un mecanismo de solución de conflictos denominado Arbitraje, definido como un procedimiento de resolución de controversias que nace a merced del acuerdo de las partes por someter una o varias disputas determinadas a la decisión de un tercero, de donde deriva así mismo la decisión de cumplir el laudo dictado por el tercero. (p. 471) En virtud de lo descrito, es procedente hablar limitando la temática a la autonomía de la voluntad privada en el derecho colombiano, entendido como un principio que rige los negocios jurídicos celebrados ente personas naturales y jurídicas de naturaleza privada, que permite que tengan facultad para establecer sus propias reglas y normas que rijan su relación. En otras palabras, la utilización de la autotomía de la voluntad abarca los asuntos donde participan particulares, aunque es importante manifestar que existen situaciones en el derecho público que involucra la gestión del Estado y sus agentes, como las clausulas excepcionales en materia de contratación contenidas en la Ley 80 de 1993, las cuales podrían ser consideradas que nacen en el marco de este principio. Sobre este último punto, se comparte la postura de que las clausulas excepcionales en materia de contratación estatal no parten de la autonomía de la voluntad, sino que son disposiciones legales impuestas para regular la materia, como lo sostiene Osorio (2013): 7 La aparición de la institución de las cláusulas excepcionales al Derecho común, en el mandato contenido en la Ley 80 de 1993, obedece a una imposición del legislador, a favor de la Administración Pública y que genera una posición jurídica especial en el negocio jurídico público, del Estado frente al sujeto contratante, que en nada interviene en la discusión y construcción de la supuesta cláusula, como debería ocurrir, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. (p. 11) Por tanto, se concluye que la autonomía de la voluntad se materializa en el derecho civil y, específicamente, en el contractual, es decir que tiene una aplicación en asuntos privados y que se consolida como un principio rige en todas las actividades humanas en las que se realicen negocios o transacciones con bienes o derechos, y que tengan o no un contenido económico. 1.2. Autonomía de la voluntad privada en el derecho comercial colombiano. Se ha señalado que la autonomía de la voluntad se enmarca su procedencia en el derecho civil, sin embargo, esta rama del derecho tiene varios ámbitos o aspectos que involucra, partiendo de sucesiones, personas, familia e incluso, el comercial. Lo que permite determinar que el aducido principio objeto de análisis, está presente en todos estos campos, consolidándose como la potestad o facultad que tiene la persona o las partes que participan en un negocio o transacción de bienes o derechos de establecer sus propios normas o reglas que regulará su relación. Conceptualizando la temática, el principio de autonomía de la voluntad privada es definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-934 con ponencia del magistrado Nilson Pinilla (2013), como: La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por 8 tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación (Sentencia C934/13). Lo citado, hace comprueba que el principio de autonomía de la voluntad en materia civil es el cimiento de las relaciones y negocios jurídicos objeto del mismo, puesto que la misma legalidad otorga plena facultad a las personas para que según sus intereses, establezcan las reglas que va a regirlo, convirtiéndose en obligaciones para los extremos que acepten manifestando su consentimiento. Al respecto, continúa la aducida jurisprudencia las implicaciones que lleva consigo la autonomía de la voluntad: Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel (Sentencia C934/13). Implica entonces, el principio que las partes de un negocio jurídico civil dentro de los que se encuentran asuntos mercantiles o comerciales, pueden pactar de común acuerdo las clausulas o reglas que rige la relación respectiva, teniendo como criterio la voluntad de las mismas que busca la satisfacción de sus intereses y que por tanto, a través del consenso y el consentimiento aceptan las normas que producirán efectos entre ellas en vigencia del negocio. 9 Por consiguiente, por medio de la autonomía de la voluntad privadaen materia civil como son las mismas personas las que tienen la potestad de establecer sus normas, son las que determinan que tanto estás dispuestas a ceder en sus derechos e intereses para lograr un consenso. Si bien es cierto todo lo expresado que fundamenta el carácter primordial que desempeña la autonomía de la voluntad en materia privada, existen condiciones y aspectos que pueden ser entendidos como limitantes al aducido principio, como es el caso del orden público, en razón a que a pesar de que las personas tienen la potestad positiva de establecer sus propias normas, éstas pueden atentar o ir en contra del orden público y concretamente de disposiciones superiores como es la Constitución Política de 1991. La importancia de este cuestionamiento es el reflejo de llegar a evidenciar que existen situaciones donde normas de orden público dan parámetros a los contratantes para que estos manifiesten su voluntad dentro de un marco en que no pueden salir –– es decir la limitación de la voluntad de las partes puede estar sujeto a lo que las normas impongan, en donde no se estén no violando normas que atenten con los bienes jurídicos de la sociedad, pero esto porque aunque la norma jurídica implemente en su redacción limitación a la voluntad en la realidad la limitación de la voluntad, más exactamente la autonomía de la voluntad va dirigida al verdadero querer de las partes pues existen supuestos donde el origen del contrato que posiblemente posea cláusulas abusivas reflejo ese querer y la norma al limitarla puede ser algo coercitivo. El orden público, y además las buenas costumbres se consolidan como limitantes en materia comercial o mercantil a la autonomía de voluntad privada, que implica que en efecto existe este principio fundamental, pero que no puede ser usado de manera abierta y arbitraria, debido a que puede causar agravios en primera medida a la contraparte y generar en el gremio mercantil prácticas contrarias a las buenas costumbres, que en la materia tiene un grado de fundamental en establecer normar y directrices. 10 Por lo anterior, existen disposiciones o postulados normativos en materia comercial que, a pesar de reconocer la autonomía de la voluntad privada, determinan lineamentos marco de los cuales no puede desbordar la potestad de las personas de establecer sus propias reglas, al respecto es importante partir del ejemplo o caso hipotético en materia comercial de una compraventa de computadores, en la que quien vende determina las condiciones del negocio en uso de la autonomía otorgada, y por otra parte, quien compra se acoge a dichas clausulas al expresar su consentimiento, ante lo cual la legalidad ha intervenido contemplando aspectos que buscan la protección del consumidor. Autores han sostenido que la autonomía de la voluntad debe ajustarse a las condiciones de la época actual, en palabras de Arrubla (1987): En el momento actual, la autonomía de la voluntad no puede concebirse con el influjo de las escuelas individualistas; tampoco pretendemos la negación absoluta de la autonomía, pues la realidad nos informa que aún se mantiene en cierto grado; somos más bien partidarios de darle al concepto un contenido más acorde a la época actual. Empero, buscar un nuevo enfoque de la autonomía de la voluntad supone necesariamente, adecuar toda la estructura sobre la cual se edifica la teoría de las obligaciones; la noción misma del negocio jurídico ya no podrá encuadernarse en las definiciones clásicas de corte voluntarista, como una declaración de voluntad. Los limitantes de la autonomía deben adecuarse a la realidad en que se vive, así como la teoría de la causa en las relaciones obligatorias. (p. 18) Continúa señalando, el autor Arrubla (1987): Sería conveniente que se aprovechara el momento de futuras enmiendas a nuestra legislación mercantil, para establecer de una manera clara y perentoria el límite que tienen los particulares para su iniciativa privada, suprimiendo los conceptos de orden 11 público y buenas costumbres, por el campo que claramente determine la ley. Solamente, el imperio de la ley como garantía ciudadana, puede mantener una iniciativa privada imaginante y creativa, tal como debe ocurrir en los sistemas que precisen de un tráfico económico especulativo y de generación de riqueza. (p. 27) Corolario de lo indicado, la autonomía de la voluntad históricamente en su existencia dentro del ordenamiento jurídico colombiano, ha tenido un nivel significativo de utilidad en la gestión de los negocios jurídicos privados debido a que coadyuva a que sean las mismas partes las que establezcan sus reglar y normas que regirá su relación. Sin embargo, el uso extremo o sin límites de la autonomía de la voluntad puede conllevar a arbitrariedades o abusos que podrían generar perjuicios o afectaciones a alguna de estas o terceros. Igualmente, en procura de garantizar la vigencia de un orden público y las buenas costumbres, el primero como fin esencial del Estado y el segundo como elemento fundamental del derecho comercial. Con lo descrito, no significa que se esté restringiendo y menoscabando la autonomía de la voluntad, sino por el contrario se otorgan aspectos de regulación que facilita un uso y utilización adecuado e idóneo que permita a las partes e intervinientes tener certeza y seguridad jurídica del negocio jurídico que está suscribiendo. Es decir, que se establecen lineamientos marco que guíen la autonomía de la voluntad, buscando que no se incurra en arbitrariedades y abusos. Por contextualizar lo anterior, el derecho comercial regula el ejercicio de actos mercantiles y por consiguiente las relaciones que nacen de los mismos, ejemplos prácticos podrían ser la compraventa de bienes muebles como computadores, televisores, impresoras, entre otros, en el que intervienen dos extremos, uno comprador y otro vendedor. En virtud de la autonomía de la voluntad, el vendedor determina las cláusulas que rigen la relación respectiva y el contrato, y la otra parte se adhiere al mismo. Se pueden presentar situaciones en que los compradores establezcan cláusulas abusivas para evadir garantía del bien o producto. 12 De lo señalado, se evidencia que la autonomía de la voluntad puede utilizarse de manera inadecuada y podría conllevar a agravios y perjuicios a una de las partes o terceros, razón por la cual se soporta que existan lineamientos que orienten y enmarquen el uso de este principio, que si bien es cierto es fundamental en el derecho privado – comercial, es necesario que u utilización encaje en el orden público y buenas costumbres como se ha aducido. 1.3. Autonomía de la voluntad privada en el Estatuto del Consumidor adoptado mediante la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor adoptado mediante la Ley 1480 de 2011 se consolida como un instrumento normativo que busca generar un escenario de garantía y protección en las relaciones entre las partes que intervienen en las relaciones de consumo, esto es en el intercambio de bienes, productos y servicios. Dicha disposición, se focalizan de manera primordial a la defensa de los intereses de los consumidores, tal como detalla el articulado al expresar que “tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos” (Art. 1). Por la finalidad y propósito de la norma, se evidencia que las disposiciones están dirigidas a la salvaguardar los derechos de los consumidores, puesto que, en el intercambio de bienes, productos o servicios, se consolidan como la parte que se adhiere a al negocio jurídico aceptando las clausulas determinadas por el comerciante en el uso del principio objeto de estudio establecido para el derecho comercial como se ha detallado. Por tanto, el Estatuto del Consumidor es una herramientaque permite equilibrar las cargar en la relación comercial al determinar pautas o lineamiento de protección de quienes son la parte consumidora, pero sin consolidarse como restricciones al ejercicio del comercio. 13 En palabras de autores como Namén (2009), las normas de protección al consumidor, buscan: No hay duda alguna de que la idea que inspira a todas las instituciones del derecho del consumo es la de proteger los intereses del consumidor, y ese carácter proteccionista de esta área de la ciencia jurídica parte de una consideración que contemporáneamente resulta incontestable: la asimetría presente entre las partes que intervienen en una relación contractual de consumo. Por un lado, los consumidores de bienes y servicios, quienes son considerados la “parte débil” del contrato, habida cuenta de la dificultad que tienen para conocer a plenitud lo que se les ofrece en el mercado. (p. 1) Lo que reafirma lo manifestado sobre la finalidad de la legislación, lo que puede ser concebido a primera vista como una restricción o limitante del principio objeto de análisis que está en cabeza de las personas que intervienen en las relaciones jurídicas en materia comercial. Sin embargo, es primordial determinar que el Estatuto del Consumidor no limita el principio de autonomía de la voluntad privada, sino por el contrario regular el marco de aplicación del mismo con el único propósito de evitar abusos y arbitrariedades, proporcionando un escenario de relaciones pacíficas y en convivencia armónico de la sociedad, la vigencia de un orden público justo y la salvaguarda de las buenas costumbres. En efecto, se busca una real protección del consumidor que en palabras de Ordoqui (2012): La ley 1480 referente al Estatuto del Consumidor en esencia responde a las exigencias del artículo 83 de la Constitución de la República y supone una progresiva revalorización de la buena fe de base constitucional que exige una nueva dimensión ética de la autonomía privada en las relaciones en las que se encuentran un fuerte con un débil. En las relaciones de consumo no rige solo el principio de la autonomía privada, 14 sino que coexiste con el principio de la buena fe y en ello se encuentra el verdadero fundamento de las relaciones de consumo obligacionales con carácter general velándose por la real protección de ese no solo por lo que tiene sino en cuanto es como persona. (pp. 643-644) En ese orden de ideas, dentro del derecho comercial y en el marco del Estatuto del Consumidor que se focaliza en la protección de los consumidores por ser considerados la parte débil de la relación, se reconoce el principio de autonomía de la voluntad privada por ser un criterio orientador y guía de la gestión en los negocios jurídicos que se celebren entre las partes, pero dicho reconocimiento no es del todo absoluto puesto que se establecen parámetros y lineamientos, que no restringen el principio sino que regulan el uso adecuado el mismo, buscando amparar los derechos de todos los intervinientes. La autonomía de la voluntad privada de las partes que es permitida para el nacimiento jurídico de negocios, entendidos como actos de mera liberalidad no es del todo absoluta, en razón a que el legislador a través del Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011 ha implementado mecanismos de protección hacia los consumidores como parte débil de las relaciones de consumo. Esto con el objetivo de generar condiciones de equilibrio en la relación que se genera producto de la necesidad de efectuar negocios para la adquisición e intercambio de bienes, productos o servicios, y en términos concretos en el marco del ejercicio de actos mercantiles en los que se involucra una de las partes como consumidora. De manera sintetizada, en el Estatuto del Consumidor en efecto de garantiza y respeta el principio de autonomía de la voluntad privada, que consiste en la facultad que tienen las partes para acordar las reglas que rigen el negocio jurídico, sin embargo, no es absoluto por la regulación en virtud de la protección de los derechos del consumidor en aras de un equilibrio real de la relación en el ejercicio del comercio. 15 Al hablar de la autonomía de la voluntad privada en el campo del derecho comercial – Estatuto del Consumidor se concibe que las partes que intervienen en el negocio jurídico acuerdan las cláusulas que lo regirá, pero la realidad es distinta, debido a que el consumidor de adhiere a las condiciones y reglas que establece la parte que brinda el bien, producto o servicio. Lo que significa que quien manifiesta la voluntad en términos generales es el comerciante y el consumidor al adherirse al negocio jurídico, acepta lo definido por la contraparte para que nazca el vínculo jurídico respectivo. Lo anterior, no quiere hacer referencia a que esté mal o es inadecuado, sino que se quiere significar que la costumbre mercantil conlleva a afirmar que en ese sentido se mueven las dinámicas de los negocios jurídicos, y por tanto confirma que el consumidor está en una condición de desventaja frente al comerciante, debido a que para poder adquirir bienes, servicios y productos que necesita o desea, tiene que adherirse a las reglar que éste pacte. Pueden presentarse situaciones concretas en los que los contratos mercantiles a los que se adhiere el consumidor, tengan clausular arbitrarias y abusivas que se consolidan como desconocedoras del equilibrio de la relación jurídica y además, generar agravios y perjuicios injustificados a los intereses del consumidor, por tanto, es necesario que existan indicaciones o parámetros que determinen hasta donde va ese principio. Siendo fundamental afirmar que, en primera medida este principio se debe enmarcar en el orden público y las buenas costumbres. Es así, que se busca reglamentar el uso adecuado de la autonomía con el propósito de evitar contratos ilegales o clausulas excesivas que conllevan a un desequilibrio en la relación y que perjudica injustificadamente al consumidor, evitando conflictos y controversias entre las partes que intervienen. 16 1.4. Restricciones a la procedencia absoluta de la autonomía de la voluntad privada en asuntos del consumidor. Dentro del Estatuto del Consumidor se determina de manera clara y concreta una restricción al uso del principio objeto de estudio en los contratos mercantiles, concretamente en la Ley 1480 de 2011 al determinar la prohibición de cláusulas abusivas, expresando: Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho. (Art. 42) Es así, que la autonomía de la voluntad privada que da lugar a los contratos mercantiles no es absoluta, debido a que se prohíbe contemplar cláusulas abusivas en los términos del artículo 42 del Estatuto del Consumidor, al generar un desequilibrio entre las partes e ir en contra de los derechos de los consumidores. Por lo que se puede señalar, que la restricción al principio objeto de análisis se focaliza a el uso arbitrario y abusivo de la misma al contemplar en el contenido de los acuerdos de voluntades, postulados que atenten de manera injustificada contra el equilibrio de cargar en negocio jurídicos de adquisición de bienes, productos y servicios mercantiles. La misma normatividad citada, hace un listado de las cláusulas que con ineficaces dentro de los acuerdos de voluntades mercantiles, con ocasión de ser abusivas, la Ley 1480 de 2011determinando casos concretos dentro de los que se destacan limitaciones de responsabilidad del productos, renuncia de derechos del consumidor, carga de la prueba 17 invertida, terminación unilateral, y situaciones que conlleven a perjudicar notable y desproporcionadamente al consumidor, descritas de manera textual en el artículo 43 del Estatuto del Consumidor. Las cláusulas que busquen incurrir en las situaciones descritas, son ineficaces y se entenderán como escritas en los contratos mercantiles, puesto que de la sola lectura de las mismas se evidencian casos que desconocen los derechos del consumidor y generan un desequilibrio significativo entre el comerciante y el consumidor, siendo éste último la parte considerada débil de la relación comercial, y que al contemplar dichos aspectos se generarían agravios que no tienen soportes y justificación. Por tanto, la prohibición de cláusulas abusivas en los contratos mercantiles, no es una desatención o desconocimiento del principio de autonomía de la voluntad, sino por el contrario es un instrumento que busca que el aducido principio des utilizado de manera adecuada y generar condiciones de igualdad, convivencia pacífica, seguridad jurídica, orden público y prevalencia de las buenas costumbres. No es un limitante que deje sin efector el principio de autonomía de la voluntad, sino que se tornan como aspectos regulatorios de la relación comercial, debido a que quien establece inicialmente el clausurado del acuerdo es el comerciante y el consumidor termina adhiriéndose para poder adquirir el bien, servicio o producto. En nada se afecta la autonomía de la voluntad privada, puesto que éste principio está instituido como un criterio orientador causante de beneficios y respeto entre las partes, y por tanto, los abusos y arbitrariedades escapan de su órbita y deben ser tenidos como ineficaces dentro del consenso de las partes intervinientes. Lo anterior, ha sido sostenido por la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad encargada de velar por el efectivo ejercicio del comercio en Colombia, al expresar que los productores y/o proveedores no pueden incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y, en caso de incluirlas, estas serán ineficaces de pleno 18 derecho, como garantía de protección contractual en las relaciones de consumo derivadas de la suscripción de contratos de condiciones uniformes, en el marco de lo determinado en el Estatuto del Consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio (2019) señaló que “no se pueden incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y en caso de incluirlas, estas serán ineficaces en pleno derecho” (Sentencia 4589). Lo que materializa lo determinado por la legalidad y además afirma que: La autonomía privada de la voluntad de las partes para darle vida a los negocios jurídicos como actos de mera liberalidad no es del todo absoluta, en la medida que el legislador ha implementado mecanismos de protección hacia los consumidores como parte débil de las relaciones de consumo. (Sentencia 4589). Conclusión. La autonomía de la voluntad en el derecho privado, especialmente en el derecho comercial tiene una representación fundamentes e importante debido a que determina el principio rector que establece la potestad que tienen las partes para establecer de manera libre y espontánea las cláusulas que rigen la relación jurídica de intercambio de bienes, productos y servicios. Sin embargo, se ha tenido erróneamente que la misma legislación ha pretendido en varios escenarios o aspectos limitar el principio de autonomía de la voluntad, como es el caso del Estatuto del Consumir con disposiciones que coartan el uso del mismo. A lo largo del presente documento, inicialmente se demostró el papel significativo que desempaña la autonomía de la voluntad, su uso y fundamento, y así mismo, se concretó en hacer visible que las restricciones y regulaciones para el uso adecuado e idóneo es necesario con el objetivo de lograr relaciones jurídicas o negocios jurídicos en materia mercantil efectivos y que conlleven a un equilibrio entre las partes, particularmente en los casos del Estatuto del Consumidor en el que el consumidor es tenida como la parte débil. 19 En efecto, el Estatuto del Consumidor de manera acertada determinó prohibiciones como es el caso de las cláusulas abusivas que, si se contemplan en los contratos comerciales en virtud de la autonomía de la voluntad, se entenderán como inefectivas. Lo cual, no desvirtúa la esencia del principio aducido, sino por el contrario busca un uso apropiado y garante de un orden público y de las buenas costumbres. Por consiguiente, no se deben entender como limitantes sino como instrumentos o herramientas que permiten la efectiva materialización de la autonomía de la voluntad privada para generar acuerdos justos y equitativos. Referencias Arrubla. J. (1987). La autonomía de la voluntad y derecho comercial. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, (78), (pp. 9–27). Recuperado a partir de https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/4883 Cerra, E. (2017). De la autonomía de la voluntad: noción, limitaciones y vigencia. Rev. Advocatus volumen 14. (p. 185). Fuentes, M. y Hernández, I. (2020). El principio de la autonomía de la voluntad contractual vs el control jurisdiccional constitucional en los laudos arbitrales. Revista e-mercatoria. (pp. 53–81). https://doi.org/10.18601/16923960.v18n1.03. Illiescas. R. y Perales. P. (2003), Derecho Mercantil Internacional, Madrid, Editorial Ramón Areces S.A. (p. 471). Namén, J. (2009). 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