Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
1 ADOPCIÓN EN COLOMBIA: CONCEPTO, EVOLUCIÓN LEGISLATIVA FRENTE AL CONSENTIMIENTO Y TRÁMITE COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DENTRO DEL PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. MIRYAM ALEJANDRA TORO MESA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS - ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA BOGOTÁ D. C. 2019 2 ADOPCIÓN EN COLOMBIA: CONCEPTO, EVOLUCIÓN LEGISLATIVA FRENTE AL CONSENTIMIENTO Y TRÁMITE COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DENTRO DEL PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. MIRYAM ALEJANDRA TORO MESA PROYECTO DE TRABAJO DE GRADO ASESOR HUMBERTO GUTIÉRREZ PRIETO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS - ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA BOGOTÁ D. C. 2019 3 NOTA DE ADVERTENCIA “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de grado. Solo velará por qué no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por qué los trabajos de grado no contengan ataques personales contra alguna persona, antes bien se vea en ellos el anhelo de buscar la verdad y la justicia”. Artículo 23 de la Resolución N° 13 de julio de 1946 4 TEXTO DE AGRADECIMIENTO Con la presentación de este trabajo culmina una etapa de mi vida profesional, respecto de la preparación necesaria para el buen desempeño de la profesión que orgullosamente ostento desde hace ya aproximadamente cinco años; no puedo dejar de agradecer a mi familia, el principal bastión que tengo en mi vida, a ellos que han sido y serán siempre el motivo que me impulsa a ser mejor cada día, no solo en lo laboral, sino también mejor persona de la mano de Dios, principal guía en mi camino. No me bastaría las palabras para agradecer a todos los maestros que me instruyeron y profundizaron mi gusto por el Derecho de Familia; a cada uno de ellos infinitas gracias, al Dr. Carlos Gallón por recordar que la profesión se ejerce desde la rectitud en el actuar y en el respeto por los demás; al Dr. José Malagón por demostrar que no hay límite que detenga al ser humano, siempre y cuando se persiga y se insista en lo que se quiere. A mi asesor en esta tesis Dr. Hernando Gutiérrez Prieto, infinitas gracias por la espera y paciencia en la elaboración de este trabajo. 5 ADOPCIÓN EN COLOMBIA: CONCEPTO, EVOLUCIÓN LEGISLATIVA FRENTE AL CONSENTIMIENTO Y TRÁMITE COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DENTRO DEL PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Introducción 1. Concepto 2. Evolución Legislativa 2.1. Marco General. 2.2. Del consentimiento para la adopción a partir de la ley 140 de 1960, la Adopción plena y simple en vigencia de la Ley 5 de 1975, y modificación de esta última con la expedición del Decreto 2737 de 1989. 2.3. ICBF como autoridad central en materia de adopción y trámite preliminar de adopción ante la misma. 3. Adopción como medida de protección dentro del proceso de restablecimiento de derechos y trámite actual con la expedición de la Ley 1878 de 2018. 3.1 Procedimiento Administrativo 3.2 Procedimiento judicial. 6 4. Conclusiones 5. Bibliografía 7 Introducción Escogí el tema de la Adopción en Colombia, porque en el transcurso de la especialización fue el tema que más me impacto, ya que dentro de la asignatura de Código de la Infancia, el maestro encargo de aquélla, Dr. José Malagón, generó reflexión sobre la importancia que se le da a los temas que rodean a los niños, niñas y adolescentes en el país, tal vez porque ellos, como lo expresaba el docente, no pueden votar, ni pueden generar una conmoción nacional como si lo logran temas tan del común como un partido de futbol o un reinado de belleza, temas que tienen cubrimiento permanente. Es tan importante la Adopción en Colombia, que la misma se ha convertido en la principal medida de restablecimiento de derechos de los menores de edad cuando, después de tramitado el respectivo proceso, aquéllos son declarados en adoptabilidad, demostrándose en la mayoría de los casos la triste realidad se centra en que la propia familia biológica no ejerce su rol de garantes de derechos, ya que en el destructivo avance de nuestra sociedad, cada vez más se evidencia el interés personal, sin dejar de lado la problemática creciente de violencia intrafamiliar, tema este último que puede ser tratado de manera independiente, en el que se podría analizar qué papel debe tomar el Estado a través de sus instrucciones y la eficacia de las medidas hasta ahora tomadas. 8 1. Concepto Actualmente la Adopción la define el Art. 61 de la Ley 1098 de 2006, estableciéndose que la misma se trata “principalmente y por excelencia de una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. 2. Evolución Legislativa 2.1. Marco General. La adopción el Código Civil1, se encontraba consagrada en el Libro Primero Título XIII del Art. 269 al 287, definiéndola en principio como “el prohijamiento de una persona, o la admisión en lugar de hijo, del que no lo es por naturaleza”, definiendo a su vez a los que en ella intervenían como padre o madre e hijo adoptivo o adoptado. Se encontraba establecido los requisitos para adoptar, siendo uno de ellos que el adoptante no estuviera bajo dependencia de otra persona, que hubiera cumplido veintiún años y que respecto del adoptivo fuera mayor quince años; también existían requisitos restrictivos tales como, que quien tuviera descendientes legítimos no podía adoptar, que la adopción no podía tener lugar sino entre personas del mismo sexo, que el que estaba casado no podía adoptar sin el consentimiento de su cónyuge y en el caso en que la adopción fuera conjunta podrían adoptar indistintamente en favor de personas de ambos sexos, estableciendo igualmente que 1 Ley 57 de 1887 9 el tutor no podía adoptar a quien se encontraba bajo su guarda hasta que cumpliera la edad de dieciocho años, debiendo además estar aprobadas las cuentas de la administración realizada, con el respectivo paz y salvo respecto de su administración. Respecto de la adopción de mayores de edad, la normatividad en mención establecía la viabilidad de la misma, siempre y cuando existiera consentimiento por parte del adoptivo, para la adopción de un menor de edad o de la persona que se encontrara bajo el poder de otro se necesitaba el consentimiento de las personas que respecto del menor de edad debían dar la autorización para el matrimonio o de la persona que tuviera la guarda y en caso en que la persona a quien se pretendía adoptar tuviera bienes, el adoptante debía otorgar caución a satisfacción de la persona de quien el adoptado dependía, estando condicionada también a la aprobación del juez, así como recibirse los bienes con inventario solemne o judicial y en caso en que fuera judicial debía darse la protocolización, siendo necesario para que procediera la adopción la autorización de juez del domicilio del adoptado y en caso de los menores de edad las demás decisiones en beneficio del adoptado; una vez se obtenía el permiso judicial, se debía otorgar la escritura que debía estar firmada por el juez, el adoptante, el adoptado y dependiendo del caso por la persona que haya prestado su consentimiento y una se otorgaba la escritura de adopción, entre el adoptante y el adoptado adquirian entre si los derechos y obligaciones de padre o madre e hijos legitimos y en el caso en que el adoptavo estaba bajo el poder de tutor o curador, saliade este y quedaba bajo la patria potestad del padre o la madre adoptante. 10 En cuestión de derechos herenciales, el hijo adoptivo podía heredar al padre por testamento en caso en el que no existian ascendientes, y con la existencia de aquellos sólo tenía derecho a la decima parte de los bienes; se establecia tambien que el adoptante no podía ser heredero del adoptado; los padres adoptantes podian nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos, al adoptado. La adopción no era revocable sin causa, y las causas para realizar la revocatoria eran las mismas que servian como fundamento para el deseradamiento de un legitimario, y si el adoptado no convenia en la certeza de la causa en que se apoyaba dicha revocación no valia la misma sino se probaba judicialmente. La adopción fenecia por muerte del adoptante o del adoptivo y tambien por el hecho de tener el padre o la madre adoptante descendencia legitima. Con la expedición de la Ley 140 de 1960, cambia la noción de la adopción en dicha epoca, transformandose la misma en una medida para la protección de la infancia, accediendo a que quien no tenia descendencia la pudiera tener con la finalidad de hacer al menor beneficiario del cuidado y sentimientos paternales por parte del adoptante, permitiendo a su vez tener hijos biologicos y adoptivos sin que se afectara el vinculo que se habia generado con la adopción adelantada, pero negaba la posibilidad de que los hijos extramatrimoniales pudieran ser adoptados por su padre, situación que cambio con la expedición de la ley 75 de 1968 ya que con esta sí se permitió que la persona pudiera adoptar a su propio hijo extramatrimonial, creando ademas dicha ley al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad vigente a la fecha. 11 Con la Ley 5ª de 1975, la adopción se torno en una medida irrevocable con control directo de la entidad encargada, tomando dos modallidades y/o clase denominadas plena y simple, entendiendose como plena con la que los adoptivos se integran a la familia del adoptate perdiendo así los vinculos que tenia con la familia natural, y como adopción simple con la que el adoptante le daba el carácter de hijo al adoptivo, sin que por ello este ultimo perdiera el vinculo familiar con su famila de origen, comparandose el parentesco que generaba la adopción simple con el del hijo extramatrimonial. El Decreto 2737 de 19892, instituyo una sola clase de adopción, centrandose en la noción expresa de medida de protección que buscaba la unión en la familia del adoptante, sin que se pasara el parentesco a los descendientes del adptivo o a los parientes del adoptante, persistiendo la noción de un parentesco de unico grado y condicionado. 2.2. Del consentimiento para la adopción a partir de la ley 140 de 1960, la Adopción plena y simple en vigencia de la Ley 5 de 1975, y modificación de esta última con la expedición del Decreto 2737 de 1989. El consentimiento para la adopción en vigencia de la Ley 140 de 1960, se ceñía a dos tipos, el consentimiento del cónyuge y el del Adoptado. Frente al consentimiento del cónyuge, el mismo se limitaba a que si la persona que quería adoptar tenía como estado civil el de casado, su cónyuge debía manifestar estar de 2 Código del Menor 12 acuerdo y respecto del consentimiento del adoptado, la adopción no podía darse sin el consentimiento de éste, y en caso en que fuera incapaz, debía ser otorgado siempre y cuando existiera la autorización de las personas que debían prestarlo para contraer matrimonio, y a falta de estas se designaba un curador especial o simplemente era otorgado por los directores de las casas de beneficencia en la que se encontrara recogido el menor. Para ese momento la competencia del Juez de Menores, se limitaba al otorgamiento de una licencia y/o autorización, previo a efectuar el trámite en la Notaría; en los casos en el que un menor de doce años se encontrara en abandono moral o económico por parte de sus padres, el juez podía entregar a dicho menor en una adopción provisional vigilada y con las medidas de seguridad que dicho funcionario estimara pertinentes, y durante el tiempo que éste fijara. Vencido el plazo señalado, la adopción podía fenecer por disposición del juez o por voluntad del adoptante. Así mismo, podía tornarse definitiva si se seguía el procedimiento correspondiente para ese momento. Con la expedición de la ley 75 de 1968, el consentimiento era entendido como el que se confiere para realizar cualquier acto contractual plenamente valido, efectuando también una variación respecto de la competencia de los jueces, pasando de otorgar una licencia a entregar a los menores propiamente en adopción. 13 La Ley 5 de 1975, entiende el tema de la adopción, no como una figura contractual que surgía por el consentimiento de los interesados, sino por una decisión judicial que debía ser objeto de inscripción en el Registro Civil. Expedido el Decreto 2737de 1989, se modificó la Adopción, eliminando la que era denominada como simple, haciendo énfasis en que las adopciones que, con anterioridad a dicha ley, no hayan sido plenas, seguirían siendo tratados con los efectos propios de la Adopción Simple, con los efectos que daba la nueva normatividad, siempre y cuando fuera solicitado por los adoptantes, ante el Juez de Familia y se obtuviera el consentimiento del adoptivo si éste fuese púber. Para las adopciones de los menores de 18 años, se daba cuando habían sido declarados en abandono, o si los padres habían conferido con anterioridad el consentimiento ante el Defensor de Familia, funcionario el cual estada obligado a explicar de manera detallada a los padres biológicos, respecto de la irrevocabilidad de la adopción. El consentimiento, exceptuaba su validez en el caso en que era conferido para la adopción de hijo que estaba por nacer; tampoco se aceptaba frente a un adoptante determinado, excepto cuando el adoptivo era pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o fuera el hijo del cónyuge adoptante, situación que se mantiene hoy en día. 14 Con la expedición de la Ley 1098 de 2006, no se efectuó cambio sustancial alguno; no obstante, por ser una ley que se promulgo posterior a la expedición de la Constitución Política, la misma debía estar en consonancia con lo allí dispuesto, razón por la que al tratar el tema del consentimiento que deben conferir los padres biológicos dentro del trámite de la adopción, lo consagró como la manifestación libre y voluntaria que aquéllos expresan ante el Defensor de Familia, estando dicho funcionario en la obligación de explicar, ampliamente, las consecuencias jurídicas de dicho acto; aunado a lo anterior el consentimiento que se otorgue para la adopción debe ser, además de previo, personal, solemne y válido, entendiéndose así que el mismo debe estar exento de cualquier vicio de la voluntad, y contener objeto y causa licita 2.3. ICBF como autoridad central en materia de adopción y trámite preliminar de adopción ante la misma. La autoridad central en materia de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Para poder iniciar el trámite de adopción, debe estar antecedido de solicitud elevada por quienes están interesados en adoptar un niño, niña o adolescente, dirigida al Centro Zonal o a la Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que posteriormente llevara a cabo una entrevista inicial con éstos, tendiente a buscar la reflexión sobre lo que pretenden y una vez realizada la entrevista en mención, se da inicio a unos talleres encaminados a adelantar temas relacionados con el proceso de adopción, tales como 1) abordaje general que incluye la explicación del trámite judicial,2) procedencia de los menores de edad que podrían ser beneficiados con la adopción, 15 sus características y necesidades, así como un proceso de evaluación por parte del equipo psicosocial del Instituto, para luego realizar la vinculación de la familia extensa de los posibles adoptantes, 3) finalizando dichos talleres con el proceso de evaluación, entrevistas, valoraciones y visitas, para obtener así el certificado de idoneidad expedido por el Comité de Adopciones. En la etapa de la ASIGNACIÓN, etapa en la cual se tiene en cuenta las necesidades del niño y el perfil de la familia, se da la preparación de éste, resultando importante lo anterior toda vez que de ello depende su estabilidad emocional relacionada con la posibilidad de entrar a una nueva familia. El encuentro entre el menor y la familia adoptiva tiene carácter de privado, debiendo los adoptantes recibir con anterioridad tota la información relacionada con las rutinas y hábitos del menor, dándose posteriormente la integración entre aquéllos, para lo cual pasados ocho días de convivencia y compartir, se realiza una visita de acompañamiento, posterior a ello y si las condiciones se dan, se expide el certificado de integración3. 3. Adopción como medida de protección dentro del proceso de restablecimiento de derechos y trámite actual con la expedición de la Ley 1878 de 2018. 3.1. Procedimiento Administrativo 3 Art. 124 de la Ley 1098 de 2006, mod., por la Ley 1878 de 2018 16 Consagra el Art. 5º de la Ley 1098 de 2006, que “se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y los adolescentes la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”. La obligación del restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes recae en el Estado a través de las autoridades públicas quienes deberán conducirlos ante los entes competentes (Policía, defensorías de familia, comisarios de familia o ante los inspectores o personerías municipales o distritales) siempre y cuando aquéllos se encuentren en situación de riesgo o vulneración. En los casos en que se ponga de manifiesto la situación de vulneración de derechos, la autoridad competente proferirá auto de trámite ordenando la verificación de garantía de los derechos, debiendo realizarse lo siguiente4: - Valoración inicial psicológica y emocional. - Valoración de nutrición y revisión del esquema de vacunación - Valoración inicial del entorno familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la garantía de los derechos. - Verificación de inscripción en el registro civil de nacimiento. - Verificación de la vinculación al sistema de salud y seguridad social - Verificación a la vinculación del sistema educativo 4 Art. 52 Ley 1098 de 2006 17 Consagra el Art. 53 de la Ley 1098 de 2006, las siguientes medidas de restablecimiento de derechos: - Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico - Retiro Inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicar en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. - Ubicación inmediata en medio familiar - Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en hogares de paso. - La Adopción - Cualquier otra medida que garantica la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Una vez se ha proferido el auto de apertura al Proceso Administrativo de Restablecimientos de derechos se debe surtir el siguiente trámite: Notificar y correr traslado por el término de cinco (5) días, a los representantes legales del niño, niña o adolescente, a las personas con quienes convivan o sean responsables de su cuidado o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, a efectos de que se pronuncien y aporten pruebas que deseen hacer valer. 18 Vencido el término antes referido, la autoridad administrativa procederá a decretar de oficio o a solicitud de parte, las pruebas que se hayan ordenado en el auto de apertura, las que se practicaran en Audiencia de Pruebas y Fallo, o por fuera de la diligencia en mención dependiendo de su naturaleza, siempre bajo los lineamientos del Código General del Proceso. Las pruebas decretadas deberán practicarse y de no ser así deberá existir auto motivado que revoque su decreto. Las pruebas que se practiquen antes de la Audiencia de Pruebas y Fallo, mediante auto que se notifique por Estado, se correrá traslado por un término de cinco (5) días para que se efectué pronunciamiento de conformidad, actualmente, del Código General del Proceso. Vencido el anterior traslado, mediante auto que será notificado por Estado, se fijará fecha para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Fallo, en la que se practicaran las pruebas que no se hayan adelantado, se dará traslado y se emitirá el fallo que corresponda. El Fallo que se profiera es susceptible de Recurso de Reposición, el cual deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma y para quienes no asistieron se les notificara por Estado y en este caso la formulación del Recurso en mención deberá ser presentado en los términos previstos en el Código General del Proceso y se resolver dentro de los diez días siguientes a su formulación. 19 Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, si dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Publico manifiestan su inconformidad con la decisión y de ser manifestación presentada por parte del Ministerio en mención la misma deberá contener las expresiones de las razones en que fundamente la oposición que se presenta. El Juez resolverá en un término no superior a veinte (20) días, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso. Sea cual fuere el caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que es IMPRORROGABLE, y el mismo no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. Fenecido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto, y remitirá dentro de los tres días siguientes el expediente al Juez de Familia para que resuelva el recurso o para que defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos meses, so pena de que se promueva investigación disciplinaria a que haya lugar. 20 Si el Juez no resuelve dentro del término conferido, perderá competencia para conocer del mismo y en consecuencia ordenará su remisión al que le siguen en turno y lo pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura. Los yerros que se produzcan en el trámite administrativo su subsanación se efectuara mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente y en el caso de haberse superado el término la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisiónquien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y de llegar a ser así, proceder a resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña o adolescente, con observancia de los términos consagrados para el efecto. Dándose la decisión de la situación jurídica concluya con resolución que deje en firme el consentimiento para la adopción se adelantará el trámite previsto en los incisos 2° y 3° del Art. 108 de la Ley 1098 de 2006. En los asuntos en los que se declare la situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescente, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda SEIS (6) MESES contados a partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará lo siguiente: 21 Si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente está UBICADO EN MEDIO FAMILIAR y ya se ha superado la vulneración de derechos. El REINTEGRO AL MEDIO FAMILIAR cuando el niño hubiere estado institucionalizado y la familia cuente con lo necesario para garantizar los derechos de éste. Únicamente en casos excepcionales la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento deberá así decidirlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder SEIS MESES, contados a partir del vencimiento del término del seguimiento inicial. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, incluido el seguimiento y su prorroga, no podrá exceder el término de dieciocho (18) meses, contados a partir del día de conocimiento de los hechos de parte de la Autoridad Administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o reintegro del niño, niña y adolescente al medio familiar Cuando la Autoridad Administrativa supere los términos establecidos en el Art. 103 de la Ley 1098 de 2006, sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá de inmediato la competencia debiendo remitir el expediente correspondiente a Juez de Familia 22 En los casos en que tramitado en su totalidad el PARD5, y la decisión que se profiera sea la de declarar en adoptabilidad al niño, niña o adolescente y si en cualquiera etapa de la actuación administrativa hubo oposición, el Defensor de familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su Homologación. Si no existió oposición alguna, la resolución de la declaratoria de la adoptabilidad producirá respecto de los padres la terminación de la patria potestad y deberá solicitarse la inscripción de dicha decisión en el libro de varios y en el registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria y la Registraduría del Estado Civil deberá garantizar que la anotación en mención se realice en un término no superior a diez (10) días a partir de la solicitud. Efectuada la anotación antes mencionada, tanto en el libro de varios, así como en el registro civil de nacimiento del niño, niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la regional que corresponda en un término no mayor a diez (10) días, dándose con posterioridad a ello el trámite al que se hiciera alusión anteriormente, en lo que corresponde con la solicitud de adopción en adelante. Hubo lugar a la expedición de la ley 1878 de 2018, a efectos de sanear vacíos respecto de la interpretación relacionada con la reglamentación que regía el 5 Procedo de Restablecimiento de Derechos 23 proceso de restablecimiento de derechos, y con ello poder definir de manera casi que inmediata a situación de los menores que se encuentran con medida provisional, ubicados en centros de emergencia u hogares de paso, y así poder definirles su situación. Con lo que no contaba el poder legislativo fue con la implicación que conllevo la implementación de dicha ley, como quiera que cientos de defensores de familia haciendo uso de la disposición de perdida de competencia y la obligación de remitir de manera inmediata el respectivo expediente, procedieron a remitir expedientes que tenían represados, de un año inclusive, con la pretensión que la competencia fuera asumida por el juez de familia quien debía resolver en el término de dos meses, el trámite que el defensor no pudo efectuar en más de un año, aun teniendo a su disposición el equipo psicosocial. Debido al conflicto generado entre Defensores de Familia y Jueces de Familia, por lo menos en lo que concierne a Bogotá, han tenido que mediar charlas académicas e informativas en el Tribunal Superior de Bogotá, lo cual si bien es loable a efectos de zanjar diferencias respecto de la aplicación de la normatividad que rige actualmente, tal situación no se debería dar por cuanto la norma es expresa y se debe sujetar al cumplimiento de la misma y no en la modulación de su aplicación a conveniencia de determinado funcionario. Conforme lo anterior, todo proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se haya puesto bajo el conocimiento del Defensor de Familia, y que 24 no cuente con la situación jurídica definida, bien sea con la declaración de vulneración de derechos o Adoptabilidad, deberá ser decidido de conformidad con la ley que se encontraba vigente al momento de la apertura. En los casos en que, a la entrada en vigencia de la citada ley, ya se contaba con la situación jurídica definida, el trámite de seguimiento se realizaba acatando las nuevas disposiciones, entendiéndose en todo caso que la duración del proceso administrativo, como se indicó líneas atrás, no puede superar el término señalado para ello, esto es el de 18 meses, entendiendo que dicho término no es un solo, sino que el mismo comprende: 6 meses para tomar definir la situación jurídica, decisión en la que si se ha declarado la vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, se ordena un seguimiento por un término que no puede exceder el de 6 meses, y en casos excepcionales podrá decretarse la prórroga de dicho seguimiento por otro tanto. Procedimiento judicial. El procedimiento judicial de la Adopción propiamente dicho, se encuentra regulado en los Artículos 124 y s.s de la Ley 1098 de 2006. La competencia para conocer del proceso de Adopción radica, en primera instancia, en el Juez de Familia del domicilio de los adoptantes, en el caso de la adopción por colombianos, y en los casos en que la adopción sea internacional la competencia será de cualquier Juez del país. 25 Para poder iniciar el proceso judicial de adopción, se hace necesario la presentación de la respectiva demanda, acompañada de los documentos referidos en el Art. 124 de la Ley 1098 de 2006, y en lo que respecta con los requisitos adicionales para adoptantes extranjeros, los mismos están taxativamente señalados en el Art. 125 ibídem. Cumplido con lo anterior y presentada la demanda correspondiente el trámite que consagra el Código General del Proceso para los procesos de adopción es el de jurisdicción voluntaria; no obstante, lo anterior, el trámite de adopción tiene norma especial, esto es lo previsto en el Art. 126 de la Ley 1098 de 2006, siendo el procedimiento allí previsto el que se debe aplicar. 26 4. Conclusiones El tema de la adopción deja de ser visto como un asunto de segundo plano, dado a la evolución que se ha tenido al respecto, entendiendo la abismal importancia que tiene hoy en día al ser entendida por el común de las personas, en su mayoría, como el mayor acto de amor hacía un persona de la cual no existe lazo alguno, comprometiéndose de lleno a brindar una verdadera familia donde prime el interés superior del nuevo integrante que llega a la misma, en muchas ocasiones,después de haber pasado por situaciones que vulneraron en gran medida sus derechos al punto de declararlo e adoptabilidad, o simplemente porqué quienes figuran como sus padres biológicos dan el consentimiento para ello en busca de su bienestar. Debido a lo anterior se hace necesario profundizar en la importancia de analizar que personas son las que actualmente fungen como Defensores de Familia que tramitan lo correspondiente al proceso administrativo de restablecimiento de derechos, ya que en su inmensa mayoría si bien cuentan con un título de especialista, también lo es que la misma legislación6 permite que dicho título pueda ser de especialista en derecho administrativo, derecho civil, constitucional o e ciencia sociales, siempre y cuando un módulo de dichas especialidades sea del estudio de la familia, como si ello bastara para conocer a fondo todo los temas que dichos funcionarios deben tratar, prueba de ello resulta ser la cantidad de 6 Art. 80 de la Ley 1098 de 2006 27 procesos de restablecimientos que son remitidos a los Jueces de Familia, por perdida de competencia ya que, por mi actual trabajo, pareciese que en la mayoría de los casos les interesara únicamente proferir resoluciones definiendo la situación jurídica del menor únicamente por cumplir, en teoría con lo establecido en la ley, olvidando así estar en defensa de las personas más vulnerables, los niños. Prueba de lo anterior son los casos en que de manera “ágil” definen la situación del menor en estado de vulneración, disponiendo la declaratoria de adoptabilidad, en ocasiones por el consentimiento que prestan los progenitores de manera desinformada, es decir sin que se les explique las consecuencias que su declaración conlleva y en otras por omitir durante el trámite administrativo de restablecimiento, el llamamiento de la familia extensa que pudiera estar interesada en ejercer el cuidado del niño, lo anterior en aras de evitar el rompimiento de la relación familiar y así garantizar al menor su crecimiento con las garantías del caso, pero con su familia de origen. En los casos en que la vulneración de derechos del menor es tan evidente, que no da lugar a tomar decisión distinta que la declaratoria de adoptabilidad, se hace necesario a que los Defensores de Familia centren su entender y actuar jurídico en realizar tan cuidadosamente dicho trámite que no haya lugar, por parte del Juez de Familia, a no realizar la homologación de dicha decisión, lo que conllevaría a una vulneración directa a los derechos prevalentes del niño, niña o adolescente, 28 como quiera que tendría que el funcionario repetir la actuación de manera correcta lo que conllevaría a que el menor pase tiempo en un “limbo jurídico” al no tener certeza de situación, y aún más cuando ni siquiera se toman las medidas de urgencia que consagra la ley. No es mi querer, hacer ver como si el Defensor de Familia no cumpliera con sus deberes, pero sí insisto en la necesidad de que éste sea un verdadero especialista en la materia de derecho de familia, lo cual le permitirá tener una visión muchísimo más amplia y así poder desempeñarse de una mejor manera. Ahora, después de hacer un recorrido general sobre el trámite del proceso de adopción, se hace necesario que, desde las directivas del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, se cree las Defensorías de Familia especializadas en procesos administrativos de derechos y adopciones ya que, también es otro punto de análisis, la sobrecarga laboral que en la actualidad tienen los defensores de familia puede ser otro factor que genera la no resolución de los asuntos que conocen. Además de lo anterior, hace falta trabajar en gran medida con la sensibilización de quienes pretenden adoptar, en el sentido de que también contemplen la opción de adelantar todo el proceso con la finalidad de adoptar a un niño, niña o adolescente que sea de difícil adopción, es decir los que por su edad o por su condición de salud, terminan siendo niños que vivirán en los hogares del ICBF; para lo anterior, soy consiente falta mucho para llegar a comprender que los niños 29 en mención también merecen tener una familia y que no sea su condición de salud, un punto negativo que los relegue de poder ser adoptados. 30 5. Bibliografía - Constitución Política, Ed. Legis. - Ley 1098 de 2006 - Ley 1878 de 2018 - MEDINA PABON, Juan Enrique, Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2018 pg 551- 596. - PARRA BENITEZ, Jorge, Derecho de Familia, 2ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 2017. - CARDOZO MUNEVAR, Nelcy, La Filiación Adoptiva, Enfoque Jurisprudencial, 1ª ed. Bogotá, Ed. Ibáñez, 2011. - Corte Constitucional, Sentencia C 075 de 2007, Magistrado Ponente ESCOBAR GIL, Rodrigo. - Corte Constitucional, Sentencia C 577 de 2011, Magistrado Ponente MENDOZA MARTELO, Gabriel. - Corte Constitucional, Sentencia SU 214 de 2016 Magistrado Ponente ROJAS RIOS, Alberto. - Colección Derecho de Familia, Legis
Compartir