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Autor: Enrique Lueje Fuente Director: Pedro Laborda Ortiz Junio-2015 ESCUELA TÉCNICA SUPERIOR DE NÁUTICA UNIVERSIDAD DE CANTABRIA Trabajo fin de Máster Trabajo Fin de Máster EL CONTRATO DE MANIPULACIÓN PORTUARIA EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA (The Contract of Port Handling Services in the Spanish Maritime Navigational Law) Para acceder al Título de Máster Universitario en: Ingeniería Náutica y Gestión Marítima I ESCUELA TÉCNICA SUPERIOR DE NÁUTICA UNIVERSIDAD DE CANTABRIA Trabajo Fin de Máster EL CONTRATO DE MANIPULACIÓN PORTUARIA EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA (The Contract of Port Handling Services in the Spanish Maritime Navigation Law) Para acceder al Título de Máster Universitario en: INGENIERÍA NÁUTICA Y GESTIÓN MARÍTIMA II III Índice Índice III Resumen y Palabras clave VI Planteamiento del problema, introducción y objetivos. VII I.- METODOLOGÍA 1 I.1.- Herramientas. 1 I.1.1.- Operaciones que integran la carga y descarga en el transporte marítimo. 2 I.1.1.1.- Carga/estiba y descarga/desestiba. 3 I.1.1.2.- Trincado o trincaje. 4 I.1.1.3.- Ensolerado. 4 I.1.1.4.- Trimado. 4 I.1.1.5.- Carga rodante o autotransbordo. 4 I.1.1.6.- Transporte superpuesto. 4 I.1.1.7.- Carga contenedorizada. 5 I.1.1.8.- Transbordo. 5 I.1.2.- Significación económica de las operaciones de carga y descarga en el transporte marítimo de mercancías. 5 I.1.3.- El Código civil. 7 I.1.4.- La regulación administrativa del contrato de manipulación portuaria. La Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante. 14 I.1.5.- La doctrina científica nacional y el contrato de manipulación de mercancías. 23 I.1.6.- El Convenio de las Naciones Unidas sobre responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte (Convenio ETT). 27 I.1.7.- El contrato de manipulación de mercancías en la Ley 14/2014, de 14 de julio, de Navegación Marítima. 41 I.1.8.- Teoría de la unidad y del seccionamiento del transporte. 44 I.2.- Presentación de la metodología a utilizar en el trabajo. 47 II.- DESARROLLO 50 II.1.1.- Ámbito material y geográfico de aplicación de la regulación. 50 II.1.2.- Documentación y formalidades. 53 II.1.3.- Fundamento de la responsabilidad del operador. 55 II.1.4.- Limitación de la responsabilidad del operador. 58 II.1.5.- Presunción sobre el estado de la mercancía operada. 60 IV II.1.6.- Sujetos que pueden exigir responsabilidad al operador. 61 II.1.7.- Acciones de las que se puede exigir el régimen de responsabilidad del operador. 62 II.1.8.- Interacción entre el régimen de responsabilidad del porteador marítimo y del operador portuario. 63 II.1.9.- Derecho de retención. 65 II.1.10.- Prescripción de acciones. 66 III.- CONCLUSIONES 68 III.1.- Conclusiones Parciales 70 III.2.- Conclusiones finales. 79 Bibliografía 82 Aviso 85 V A mis padres. Por todo, por la paciencia. Aquí no cabe todo lo que os tengo que agradecer. A mi hermana y mi futura sobrina VI Resumen y Palabras clave Es el objetivo de este trabajo analizar el tratamiento que ha recibido el contrato de manipulación portuaria en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima. Para ello, se introducirá al lector en el entorno normativo previo a la entrada en vigor de la Ley, la realidad práctica habitual del contrato y la problemática que durante todos estos años ha derivado del mismo. En consecuencia, con el nuevo texto normativo en la mano, y la comparación del mismo con el Derecho positivo patrio en el paisaje pre-LNM, la opinión de la doctrina científica, la regulación administrativa que influye de manera determinante en su naturaleza y la regulación internacional relacionada; podremos estar en situación de determinar, desde el punto de vista de un profesional del sector, el resultado de esa novedosa regulación específica y su adecuación a las necesidades del sector y al contexto práctico en que se desarrolla. Palabras Clave: contrato de manipulación portuaria, buque, transporte marítimo, Ley de Navegación Marítima, carga y descarga, manipulación The aim of this paper is to analyse the role of the contract of port handling services in the 14/2014, Maritime Navigation Law (MNL) of 24 July. Initially, the reader will be introduced in the legal framework prior to the adoption of the present law. The real use of the contract and the legal issues that have derived from it in the last few years will also be discussed. Consequently, the new legal text will be compared with: i) the national law in the pre-MNL framework; ii) the opinion of the scientific doctrine; iii) the administrative regulations that influences it in a significant way, and finally, iv) International regulations related to it. It is then possible to determine, from a professional’s point of view, the result of this novel specific regulation. Furthermore, its adaptation to the needs of the sector, and its practical context of development. Keywords: Contract of Port Handling Services, vessel, maritime transport, Maritime Navigation Law, Shipping Law, Carriage by sea, Loading, Unloading, Handling. VII Planteamiento del problema, introducción y objetivos. Con fecha de 25 de septiembre de 2014 entra en vigor la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (en adelante, “LNM”). Inmersos ya en la segunda década del S. XXI, dicha efeméride acaba con la dispersa normativa en materia de Derecho de la navegación marítima de la que el ordenamiento jurídico patrio adolecía; derogando la vetusta regulación del comercio marítimo contenida en el libro III del Código de comercio de 18851, así como los artículos previstos en ése mismo cuerpo legal que establecían los plazos de prescripción de las acciones nacidas del negocio marítimo (artículos 951 a 954 del Código de comercio), la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893, o la conocida y problemática Ley de Transporte Marítimo de 22 diciembre de 1949, entre otras disposiciones. Pretende pues el texto normativo actualizar, codificar, adaptar y adecuar el marco legislativo nacional en la materia a la práctica actual del transporte marítimo y a la imprescindible coordinación del mismo con el Derecho marítimo internacional; máxime, habida cuenta del carácter global del primero. No obstante, es necesario apuntar que pese a que la “LNM” viene a tratar las principales instituciones del Derecho de la navegación marítima, no establece una regulación completa para la materia, motivo por el cual parte de la disciplina sigue regulándose por otros textos del ordenamiento jurídico y previendo la propia “LNM” la elaboración de un Código de la Navegación Marítima en el que se refundan, junto a ésta última, otras normas reguladoras de las instituciones marítimas (Fernández- Quirós Tuñón, López Quiroga y Cabellos Ballenilla, 2014). La finalidad de este trabajo, no es otra que el análisis de una parte muy concreta del nuevo texto normativo, aquella referida a la regulación del “contrato de manipulación portuaria” y establecida en los artículos 329 al 338 del Capítulo IV, de la Ley, conformando así la regulación más extensa de todas las que integran el Título V en el que queda enmarcada. Dicho análisis, además de un conocimiento profundo de este sector normativo bajo el status creado por la “LNM”, nos permitirá a su vez valorar dos aspectos centrales: por un lado, el grado de salto cualitativo y mejora de nuestro ordenamiento jurídico respecto a la situación previa; y por otro, determinar en qué medida se ha conseguido una adecuada coordinación entre los regímenes de responsabilidad de la manipulación portuaria y del transportemarítimo, toda vez que ambas actividades se hallan materialmente relacionadas y, lo que es más importante, a menudo jurídicamente vinculadas a través de la frecuente integración de prestaciones propias de la manipulación en el conjunto de prestaciones auxiliares del transporte ofrecidas por el porteador marítimo. Estudiaremos pues los concretos contenidos del texto normativo, poniendo especial énfasis en el tratamiento que se ha pretendido dar a los problemas jurídicos más significativos que afectan a la carga y 1 Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio. Libro III: Del comercio marítimo. VIII descarga de mercancías con ocasión del transporte marítimo. Cabe apuntar que el tradicional contrato de carga y descarga se integra en la regulación que esta Ley determina como “contrato de manipulación portuaria”, siendo tanto la carga y descarga como la estiba y desestiba ahora una parte de todo ese conjunto de prestaciones complementarias y auxiliares del transporte marítimo que tienen lugar en el ámbito portuario (otras prestaciones, además de las específicas operaciones de carga/descarga y estiba/desestiba, son el transporte intraportuario, el almacenaje portuario, y otras conexas con las anteriores) y al cual el legislador ha querido otorgar un régimen jurídico común, precisamente el que va a ser objeto de estudio de este trabajo. Por tanto, de ser el contrato de carga y descarga (lo mismo que cualquiera de los otros que pudieran tener por objeto alguna de las prestaciones portuarias antes citadas) un contrato atípico2 e innominado3, calificado como contrato de obra y al que se le aplicaban subsidiariamente los artículos 1.588 y siguientes del Código civil, ha pasado a tener una regulación positiva4 en nuestro ordenamiento desde la perspectiva del derecho privado, con lo que se completaría así la normativa vigente de naturaleza esencialmente administrativa. Para conseguir nuestro propósito deberemos de identificar cuál es el conjunto de actividades que integran la manipulación de mercancías, los sujetos que las ejecutan, y los consiguientes regímenes obligacionales y de responsabilidad que se derivan de la prestación, así como el estudio del mismo no sólo en la vertiente contractual y privada, sino también en los aspectos administrativos que lo condicionan, ya que el servicio se desarrolla en zonas de dominio público portuario y por tanto la Ley de Puertos del Estado y de Marina Mercante (en lo sucesivo, “LPEMM”) regula no sólo el régimen que condiciona la prestación del servicio, sino también el régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. Nos encontramos pues ante un conjunto de operaciones materiales de diversa naturaleza, cuya conexión funcional deriva del hecho de estar ordenadas a la consecución de un resultado final, el tránsito de las mercancías desde el buque hasta su destinatario o receptor, o viceversa, desde el cargador hasta las bodegas de aquél (inicio o fin del transporte y, cuando se integran en el ámbito de transportes sucesivos o multimodales, la continuación del mismo). En ocasiones se denomina a estas operaciones como de “estiba y desestiba de buques” (sobre todo en lo que a normativa administrativa se refiere), aunque es claro que estas concretas operaciones no son sino parte constitutiva de las más amplias de carga y descarga. Pueden englobarse en general en tales operaciones a aquellas que comprenden actos de depósito y almacenaje de las mercancías antes y después del 2 Contrato atípico es aquel que carece de una regulación sustancial en las leyes. Se rigen fundamentalmente por las normas generales de los contratos (artículos 1.254 al 1.314 del Código civil). 3 Contratos innominados son aquellos que no se incluyen a los tradicionales negociales, constituyen un caso específico en cuanto a su forma o causa. Se perfeccionan por el cumplimiento efectivo de una prestación (dare o facere), no basta con el acuerdo de las voluntades. 4 Derecho positivo: Conjunto de normas jurídicas realizadas por una soberanía; esto es, toda creación jurídica del órgano estatal que detenta la función legislativa. IX transporte propiamente dicho, manutención, separación, clasificación, transporte dentro de la zona portuaria, llenado y vaciado de unidades de transporte (como contenedores), carga y descarga propiamente dichas y estiba y desestiba en sentido estricto. (Gabaldón García y Ruiz Soroa, 1999). Todas las operaciones referidas, posibilitan verdaderamente la satisfacción final de los intereses del cargador, e incluso en ocasiones la propia prestación del porteador, en la medida que la entrega de las mercancías en destino no sería posible sin esas operaciones materiales. Las actividades consistentes en la carga y descarga pueden ser prestadas bajo las coberturas del correspondiente contrato, formalizado entre el dueño de las mercancías o el porteador y el empresario especializado en este tipo de actividades, con frecuencia denominados operadores (portuarios, de terminales, o de manipulación portuaria) o bien realizadas personalmente por el propietario de las mercancías o por el porteador, por cuenta del anterior. (López Rueda, 2005). El alcance de las prestaciones asumidas por el operador es muy variable y depende de diferentes factores, pero lo cierto es que se sitúa como un participante necesario en la operación material del transporte marítimo, interviniendo en ella a instancia de alguna de las partes (Arias Varona, 2006). Como ya se ha apuntado anteriormente, al señalar los objetivos de este trabajo, de entre los supuestos que pueden presentarse en la práctica, merece considerarse, por su complejidad, aquél en que el porteador -o bien un tercero que a pesar de no ser porteador efectivo, contrata en su nombre la consecución del transporte-, asume las operaciones complementarias al transporte frente al remitente, pues además de dar lugar a responsabilidades por las citadas operaciones en dos planos distintos cuando el porteador no las ejecuta personalmente sino que las encomienda a un tercero, no resulta claro el régimen jurídico aplicable al porteador por tales operaciones (el del transporte o el de su naturaleza intrínseca), ni tampoco el aplicable a la propia empresa que se encarga de realizarlas, pues a menudo se somete al régimen del transporte en contra de lo que pudiera pensarse. Por tanto, de la celebración del contrato de manipulación portuaria derivan un elenco de derechos y obligaciones para las partes y, dada la frecuencia con que se producen daños, verdaderos problemas en la determinación de las responsabilidades correspondientes, sobre todo cuando la parte que contrata el servicio es la misma que ha asumido la prestación del transporte (Emparanza Sobejano y Martin Osante, 2006). De hecho, atendiendo a datos estadísticos del tráfico marítimo moderno, la llamada fase portuaria es aquella en la que el peligro del perjuicio o pérdida de lo transportado es más alto, toda vez que la mayoría de los siniestros se dan en ese momento y no en el curso de la travesía por mar. Resulta obvio que la vinculación contractual, con la responsabilidad derivada de ello por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, se da entre las partes contractuales, dando lugar a la denominada responsabilidad contractual. Pero como norma muy habitual en la práctica real del transporte marítimo, resulta común que el daño derivado de una manipulación negligente de las mercancías, perjudique a un tercero con quien no le une X nexo negocial alguno. Es aquí donde nace la responsabilidad extracontractual y la necesidad de impulsar reglas especiales para estas situaciones. El resultado que se ha venido dando, es laderogación del régimen común en materia de responsabilidad extracontractual, quedando sujeta en cambio, al régimen especial propio del porteador marítimo, por medio de la invocación de la regulación Convenio de Bruselas de 1924 y su modificación por el Protocolo de Visby (Reglas de La Haya-Visby, y en adelante “RLHV”)5 o propuestas más avanzadas como las Reglas de Hamburgo6, o el empleo de la denominada cláusula Himalaya. En definitiva, será nuestra labor a lo largo de éste estudio, constatar si el legislador se ha hecho eco en el texto de la nueva “LNM” de la determinación de la naturaleza y contenido de un contrato carente de regulación previa a nivel nacional, y sólo muy recientemente objeto de atención por parte del legislador internacional7, identificando los derechos y las obligaciones de las partes, correspondiendo además el análisis de las consecuencias de un desarrollo anómalo de la relación jurídica, con la determinación consecuente de las responsabilidades, tanto contractuales y sobre todo aquellas más problemáticas extracontractuales, por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de una manera lo suficientemente clara, así como particularmente cuando la prestación de manipulación forma parte de las prestaciones prometidas por el porteador marítimo. 5 Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque, hecho en Bruselas el 25 de agosto de 1925 y modificado por sus protocolos de 1968 y 1979. 6 Aprobado por una conferencia diplomática el 31 de marzo de 1978, este Convenio establece un régimen jurídico uniforme para los derechos y obligaciones (de los cargadores, porteadores y consignatarios) nacidos de un contrato de transporte marítimo de mercancías. 7 Nos referimos al Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el comercio internacional, aprobado en Viena el 19 de abril de 1991 y en adelante, Convenio ETT. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 1 I.- METODOLOGÍA Abordaremos en éste capítulo, en lo que a la parte de “herramientas” se refiere, la labor de compilación y recuperación de toda la información procedente de diversas publicaciones, textos legislativos, artículos y cualesquiera otras fuentes de conocimiento relativas a la materia del estudio y que puedan ser de utilidad en la investigación; con el ánimo de que nos sirvan a nosotros y también al lector para que, con conocimiento de causa, y asentados y ubicados en el entorno normativo previo y posterior a la “LNM”, nos encontremos en posición de afrontar los objetivos descritos en la introducción, con el respaldo cognitivo necesario para hacerlo con garantías. Acto seguido, una vez recopilada la información bibliográfica, replantearemos el objetivo del trabajo en la “metodología”, pero ahora ya sí, de una manera más concreta, para finalmente abordar su tratamiento con la ayuda de, precisamente, esas herramientas previamente referidas. I.1.- Herramientas. Para la consecución de nuestro propósito resulta de especial importancia un repaso al contexto normativo previo a la entrada en vigor de la “LNM”, con el fin de hacernos una idea de la realidad existente, que como hemos dicho se trataba básicamente de carácter administrativo, y la problemática que dicho entorno ocasionaba en las operaciones de carga y descarga en el tráfico marítimo. Para entrar en materia, haremos una pequeña parada en qué se entiende por operaciones de carga y descarga, así como todas aquellas operaciones conexas a ella, y en la significación económica que reviste la manipulación portuaria en el transporte marítimo de mercancías para seguir después dando un repaso a lo establecido en el Código civil para el contrato de obra, artículos que eran aplicados de manera subsidiaria al contrato de carga y descarga con anterioridad a la regulación positiva establecido en la “LNM”. Seguiremos con los aspectos administrativos derivados del desarrollo del contrato en zonas de dominio público portuario y por lo tanto, lo establecido en la “LPEM” . Será importante conocer los estudios jurídicos relativos al contrato de carga y descarga en nuestro país, institución escasamente tratada por los especialistas del transporte (tanto por los maritimistas como por los que no lo eran), situándose los primeros estudios jurídicos en la segunda mitad del siglo pasado. Por otro lado, los trabajos a nivel internacional para la regulación del contrato, se iniciaron hace más de tres décadas, y han transcurrido ya más de dos sin que se haya El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 2 producido la entrada en vigor de un texto definitivo. Es por esto que a pesar de no estar en vigor, pero al ser considerado como una legislación sobre la que se ha basado la “LNM” y además, el germen de una posible vía de normalización internacional, será necesario hacer referencia al Convenio de las Naciones Unidas sobre responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el comercio internacional. Lógicamente, repasaremos la regulación para el contrato de manipulación portuaria en el articulado de la “LNM”. Lo haremos con el fin de dejar patente su contenido, de cara a establecer el mismo como referencia fundamental en el posterior análisis comparativo frente a las otras herramientas y con el objeto de establecer las conclusiones que respondan a nuestras preguntas acerca de la idoneidad de la nueva normativa. Por último, y para finalizar, mostraremos someramente el régimen de la LNM de responsabilidad del porteador marítimo por daños a la carga y retraso en su entrega, pues constituye la piedra de toque necesaria para chequear la coherencia de regímenes de responsabilidad en el transporte y en la manipulación portuaria, coherencia muy conveniente cuando el transportista asume jurídicamente frente al cargador las prestaciones de manipulación como parte de las de transporte. I.1.1.- Operaciones que integran la carga y descarga en el transporte marítimo. La ejecución del transporte marítimo de mercancías acarrea irremediablemente conexas una serie de operaciones que van más allá de la estricta conducción de los bienes durante la fase marítima y que en su mayoría son desarrolladas en tierra, precediendo y siguiendo a la referida fase marítima (Gondra Romero, 1970). A estas operaciones previas y posteriores8 al transporte marítimo en sentido estricto, se les denomina en un sentido amplio, como operaciones de carga y descarga y son las posibilitadoras ya no del inicio del transporte o de su conclusión, sino también de la continuación del mismo en los hoy en día tan habituales transportes multimodales o sucesivos, en los que las mercancías son trasbordadas de un medio de transporte a otro, de idéntica o dispar naturaleza (López Rueda, 2005). En efecto, en el término operaciones de carga y descarga, incluimos no sólo las entendidas propiamente como tales, esto es, la puesta de las mercancías a bordo del buque y la extracción de las mismas a tierra, sino todo un amplio elenco de operaciones de diversa 8 En principio, las operaciones de carga y descarga suelen coincidir cronológicamente con los actos jurídicos de recepción y entrega de las mercancías por el porteador (cláusulas net terms), pero cuando estas operaciones han sido asumidas en su totalidad por este (cláusulas gross terms) o por el fletador, esta correlación no se produce (Gondra Romero, 1970). El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 3 naturaleza de hecho y relacionadas con la preparación yel término del estricto desplazamiento marítimo. Comprendemos también en ellas, por tanto, las operaciones de depósito y almacenaje de las mercancías previas a su carga o posteriores a la descarga, las operaciones de manutención en tierra, determinación de su peso, separación y clasificación, colocación o extracción en los contenedores, estiba, trincaje, ensolerado, trimado, el desplazamiento dentro de la zona portuaria, por vía terrestre o marítima dentro de la rada del puerto en orden de aproximación al embarque o a los almacenes en tierra a la descarga, etc.… Nos encontramos pues que la terminología no es unánime, pues usualmente se habla de “operaciones de carga y descarga”, “manipulación portuaria”, “estiba”; y lo mismo cabe decir con relación al prestador del servicio, al cual se denomina “estibador”, “terminal”, “empresa de carga y descarga” y quizá, a partir de la entrada en vigor de la “LNM” como veremos más adelante, “operador portuario”. Por otra parte, en sentido estricto, por contraposición al ya expuesto, vendría a referirse el término “carga y descarga”, exclusivamente al izado o elevación de la mercancía desde el costado del vehículo o zona donde operan las grúas, carretillas elevadoras o cualesquiera dispositivos adecuados, hasta situarla a bordo del mismo, y la operación inversa, es decir, su descenso del vehículo a tierra. No existe pues, una terminología uniforme que permita identificar este concepto estricto de carga-descarga que no sean estos mismos términos, los cual no ofrece ninguna ventaja porque también son utilizados como hemos visto, con referencia al concepto amplio9. A continuación, realizaremos un intento de delimitación conceptual de todas aquellas operaciones susceptibles de ser abrazadas por el término “operaciones de carga y descarga” en su sentido amplio. La tarea resulta importante, porque algunas de esas actividades, pueden tener importante trascendencia jurídica. I.1.1.1.- Carga/estiba y descarga/desestiba. Si bien cada uno de los términos implica el despliegue de técnicas parciales y específicas que corresponden a finalidades muy concretas, a menudo se realizan sin solución de continuidad, lo que dificulta su individualización. 9 En la doctrina italiana, por ejemplo, se suelen emplear distintos términos para referirse a las operaciones de carga y descarga “stritctu sensu” (carico y scarico) y a la carga y descarga en sentido amplio (imbarco y sbarco). En Francia y en nuestro país por su parte, los términos carga y descarga (chargement y déchargement) se emplean indistintamente en ambos sentidos. Resulta asimismo extraño como en el ámbito marítimo en el cual cada uno de los trabajos relacionados con la conducción de las mercancías puede llegar a alcanzar gran relevancia económica y complejidad técnica, encontramos una terminología verdaderamente identificativa del concepto estricto de carga y descarga, pues como vemos, los términos suelen utilizarse en sentido amplio. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 4 Resulta comúnmente admitido que la carga, en el transporte marítimo, es la toma de la mercancía en el muelle –o a flote al costado del buque- y su colocación en el mismo por cualquier medio sea requerido (vehículos autopropulsados, puntales, grúas, maquinillas, etc…). La estiba, que es posterior a la carga, consiste en tomar la mercancía una vez a bordo y disponerla debidamente en el lugar que se le destina durante el transporte. La desestiba, supone la operación a la inversa de la estiba, remocionando la mercancía desde su lugar de transporte en el buque y por último, la descarga consiste en tomar la carga de a bordo para finalmente arriarla al muelle o gabarra. De aquí derivamos una muy importante consecuencia jurídica. La seguridad de las mercancías, así como del resto del cargamento, y del propio buque (estabilidad) y de los terceros durante el viaje depende, a menudo, de una adecuada estiba . I.1.1.2.- Trincado o trincaje. El trincado (lashing) hace referencia la sujeción de la carga con tensores, cadenas, eslingas, cables. Su ejecución correcta también resulta fundamental en orden a evitar desplazamientos a la carga con las consecuencias nefastas que tanto sobre la carga como el propio buque esto pudiera acarrear. I.1.1.3.- Ensolerado. El ensolerado (dunnage o fardage) consiste en la colocación de tablas de madera para recubrir las bodegas del buque, separar el cargamento, rellenar huecos, protegiendo así a las mercancías de rozamientos, contactos, etc. I.1.1.4.- Trimado. En el caso de transporte marítimo de graneles, el trimado (trimming) consiste en la operación de asentamiento y nivelación de la carga con la finalidad de evitar su corrimiento y estabilizar el buque. I.1.1.5.- Carga rodante o autotransbordo. Es la que se realiza mediante la introducción de automóviles, remolques, semi- remolques y vagones de ferrocarril dentro de un buque especialmente adaptado al efecto (buques ferry, ro-ro). I.1.1.6.- Transporte superpuesto. Técnica que es típica de las combinaciones ferrocarril-carretera en la cual, el automóvil, remolque o semi-remolque cargado con las mercancías se sube a la plataforma del ferrocarril, transportándose así por vía férrea la carga y el propio medio de transporte de carretera. Se trata el vehículo de carretera como si fuera un bulto en sí mismo. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 5 I.1.1.7.- Carga contenedorizada. Hemos de referirnos al contenedor mismo, no a la carga que se aloja en su interior. La contenedorización constituye un método de consolidación de las mercancías que demanda una técnica y unos medios específicos para su manipulación. I.1.1.8.- Transbordo. El concepto de trasbordo, sin perjuicio de lo que se disponga en los textos normativos de una manera más específica, hace referencia a todas aquellas operaciones materiales necesarias para retirar la mercancía del un buque y situarla en otro vehículo de misma o distinta naturaleza. Se entiende que comprende las operaciones de desestiba y descarga del primer vehículo, el transporte horizontal para su aproximación a otro medio de transporte y la carga y estiba en este último. I.1.2.- Significación económica de las operaciones de carga y descarga en el transporte marítimo de mercancías. Las operaciones de carga y descarga, en cuanto se ordenan a la preparación y finalización del transporte marítimo, revisten, desde el punto de vista jurídico, un carácter accesorio en relación con la fase propiamente marítima de aquel (Gondra Romero, 1970). Pero esto sin embargo no debe ocultar la relevante significación que las mismas asumen en el orden económico, tal y como lo prueba la minuciosa previsión que de las mismas se hace en los contratos de transporte marítimo en sus diversas modalidades. De ordinario se realiza la asignación pactada de los gastos que conllevan la carga y descarga entre las partes del contrato de transporte y los efectos económicos del tiempo de carga-descarga de las mercancías cuando son realizadas por el cargador-fletador. Así podemos mencionar el constante esfuerzo de los armadores por incrementar el ritmo de ejecución de estas operaciones a fin de reducir el costoso periodo de plancha del buque, por lo que la búsqueda del mayor rendimiento económico es contraria a cualquier inmovilización del buque que no devengue flete, como es el caso de las operaciones de carga y descarga. Tiempo que además, es un factor variable, siendo diferente en función de la diligencia, pericia, profesionalidad, capacidad organizativa, cantidad y calidad de los medios humanos y materiales de quien tiene encargada la tarea. Queda por tanto a las claras que la ejecución delas operaciones de carga y descarga exige una inmovilización improductiva del buque, que repercute inmediatamente en los gastos de explotación del buque, y por consiguiente en los costes del transporte que inciden en la economía del porteador, pero repercutiendo en definitiva, en la economía de los dueños de las mercancías transportadas debido a la subida de los fletes. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 6 Desgraciadamente, esta continua “presión” por parte de los armadores para incrementar el ritmo de ejecución de las operaciones, conduce a un menor control y cuidado de la manipulación de la mercancía durante las mismas. Ello sumado a las dificultades de orden técnico que encierran la ejecución de estas operaciones pese a los constantes perfeccionamientos y avances en las técnicas así como a las mejoras en instalaciones y terminales. Asimismo, estas actividades acusan en términos económicos las peculiares características a las que están sujetas jurídicamente en términos administrativos dado el entorno en el que se desarrollan: el puerto. Su carácter de bien público, ha despertado el interés de la administración sobre estas actividades y a consecuencia de ello, la intervención administrativa se ha manifestado en el desarrollo de este tipo de actividades en nuestros puertos, condicionándolas notablemente10. Muestra de ello es en nuestro país la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante que en lo relativo al tema que nos atañe, veremos con más detenimiento en su momento. No cabe duda pues, en vista a lo expuesto, de la especial significación que revisten las operaciones de carga y descarga ya no sólo dentro del comercio marítimo, si no también en el orden económico nacional, siendo un dato revelador la atención que se presta a las mismas en dicho texto normativo de carácter administrativo, permitiéndole al estado un amplio grado de intervencionismo administrativo en la materia. El modelo de gestión y prestación de los servicios portuarios, y muy especialmente, el coste de los servicios de estiba y desestiba, a través de las tarifas o tasas que soportan los usuarios, constituyen elementos primordiales en el planteamiento estratégico de la competitividad portuaria y en el desarrollo del transporte marítimo (López Rueda, 2005). Asimismo, la experiencia ha demostrado que cuanto mayor sea la integración entre modos a lo largo de las principales rutas de tránsito se conseguirán mayores ahorros de funcionamiento aumentando la eficacia del conjunto, siendo necesario por tanto, potenciar el papel de los nodos de conexión intermodal, entre los cuales, la carga y descarga se presenta como primordial para conseguir dicha integración. La utilización, por ejemplo, de 10 La existencia de una cierta intervención pública en esta materia no es algo exclusivo del derecho español. Constituye de hecho, una constante en la mayoría de los ordenamientos, hasta el extremo que un ordenamiento tan poco proclive a la intervención pública en actividades que pueden desarrollarse de manera privada, como es el estadounidense, cuenta con una cierta intervención sobre las actividades de los empresarios de terminales portuarias (Arias Varona, 2006). En Italia por su parte se establece un monopolio de mano de obra local (Compagnie portuali) de la que necesariamente han de valerse los armadores y las empresas de carga y descarga para la ejecución de estas operaciones (Arts. 110 y 111 del Códice della Navigazione) . En Francia, las operaciones de carga y descarga vienen reservadas por arreté (decisión administrativa) del M. De Travaux Publics a los dockers que están representados en un organismo portuario (Bureau Central de la main d´ouvre) juntamente con los representantes de las empresas de carga y descarga (Gondra Romero, 1970). El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 7 las tan en boga rutas marítimas de corta distancia, o “autopistas del mar” (short sea shipping) en combinación con los desplazamientos por carretera, se consideran alternativas idóneas para aprovechar las ventajas de cada modo, pero para eso, ha de contarse de esos puntos de conexión intermodal, de esos nodos, de manera eficiente en los que llevar a cabo las tareas de almacenaje, carga, descarga y transbordo. I.1.3.- El Código civil. 25 de julio de 1889 se publica en La Gaceta11, el Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código civil. Contiene el fundamento del Derecho civil de carácter común en España. El español, fue uno de los Códigos civiles más tardíos en aparecer en Europa (causa de las tensiones sociopolíticas, religiosas y culturales del país) y sigue el esquema propuesto por el Francés (personas, cosas, modos de adquirir), con la innovación de añadir un cuarto libro dedicado a Obligaciones y Contratos, quedando estructurado en un Título Preliminar y cuatro Libros divididos en títulos, éstos en capítulos y los capítulos en secciones, que a su vez están compuestas por artículos, con un total de 1.976. En el servicio portuario de manipulación de mercancías, la relación jurídica entre prestador y prestatario será, una relación contractual, de Derecho Privado. En este caso, hablamos del que podríamos denominar genéricamente como contrato de carga y descarga. En España era considerado como un contrato atípico, ya que carecía de regulación específica. Se le consideraba pues como un arrendamiento de obra con una prestación compleja, ya que comprende una serie de variadas operaciones técnicas. Esta complejidad puede llevar al intérprete jurídico a disgregar el contrato en prestaciones típicas, tantas como pueda identificar, sometiendo a cada una de ellas a su régimen particular (de depósito, de transporte, de arrendamiento de obra…). Esta era la posición para quién defendía un carácter mixto para el contrato de carga y descarga. La doctrina española, prefirió considerar que el contrato, aunque formado por prestaciones diversas, ostentaba una unidad y autonomía propias, derivadas del hecho de que todas esas actividades están encaminadas a conseguir un opus concreto: la carga o la descarga; siendo por tanto, la causa contractual entendida como prestación característica, única. De ahí, que en el contexto normativo previo a la “LNM”, el contrato de carga y descarga era subsumible en la 11 Publicación impresa de contenido informativo generalista con origen allá por 1661 y que desde 1762, por iniciativa de Carlos III, pasa de control y dirección privada, a convertirse en medio de información oficial de las decisiones del Gobierno. Desde septiembre de 1836, en el contexto del gobierno liberal progresista de José María Calatrava, la publicación pasa a convertirse en órgano oficial de expresión legislativa y reglamentaria, considerándose, desde entonces, que los decretos, órdenes e instrucciones que dicte el Gobierno, serán de obligado cumplimiento desde la publicación de los mismos en Gaceta. Característica ésta que conserva en la actualidad su sucesor el Boletín Oficial del Estado; y cuya cabecera es sustituida en 1936 por el nombre que ha perdurado hasta nuestros días por el bando nacional en el contexto de la Guerra Civil. (Gobierno de España. Ministerio de la Presidencia). El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 8 categoría amplia del arrendamiento de obra contemplada en el Código civil. Esta tesis era mantenida con independencia del dato de cuál de las dos partes había asumido la carga de realizar la operación. Es decir, independientemente de que la empresa de carga y descarga fuera contratada por el cargador o receptor de las mercancías(transportes en condiciones FIO12, FOB13 o similares), o fuera contratada por el porteador marítimo como parte de su obligación (liner terms14 o similares), la relación jurídica es autónoma y distinguible de la del transporte. Sin embargo, cuando la prestación es asumida por el porteador en el contrato de transporte, se produce, a efectos prácticos, una superposición del régimen jurídico del transporte sobre el del arrendamiento de obra, puesto que el porteador será responsable ante los receptores de las mercancías conforme a aquel régimen incluso cuando los daños se produzcan en la fase portuaria. El régimen de arrendamiento de obra desplegará sus efectos, en estos casos, sólo en las relaciones internas entre porteador y estibador, lo que hasta cierto punto enmascara su existencia y autonomía. Pero sin más dilación, veamos a continuación lo contenido en el Código civil para el referido arrendamiento de obra. Artículo 1588. Puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material. Artículo 1589. Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla. 12 FIO: (Free in and out): El fletador tiene a su cargo la obligación de ejecutar por sí o por otros las operaciones de carga, estiba , desestibó y descarga, asumiendo su costo y riesgo y el traspaso de la posesión del embarcador al fletante se produce a bordo del buque en el puerto de carga y la entrega en destino se produce, asimismo, del fletante al receptor, en la bodega del buque en el puerto de descarga (Larrucea, 2003). 13 FOB (Free on board): Referida a condiciones de carga y descarga en un contrato de fletamento, la cláusula FOB significa : que el fletador tiene a su cargo la obligación de ejecutar por sí o por otros las operaciones de carga y estiba, pagando si es preciso, los costos de ejecución de tales operaciones y corriendo con sus riesgos; y que la entrega o traditio de la mercancía se produce a bordo del buque una vez que le cargamento queda situado en las bodegas, comenzando por la obligación de custodia por el fletante. (Larrucea, 2003) 14 Liner terms: Implican que las operaciones de carga, estiba, desestiba y descarga están cotizadas dentro del flete. Se excluyen el costo de las operaciones previas al gancho en la carga y posteriores a éste en la descarga. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 9 Artículo 1590. El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño. Artículo 1591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años. Artículo 1592. El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha. Artículo 1593. El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. Artículo 1594. El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. Artículo 1595. Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona. En este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algún beneficio. Lo mismo se entenderá si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 10 Artículo 1596. El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra. Artículo 1597. Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación. Artículo 1598. Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida. Artículo 1599. Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega. Artículo 1600. El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague. Dentro de la consideración del contrato de carga y descarga como de arrendamiento de obra; hemos de tener en cuenta que el Código civil ve en el contrato de obra una modalidad arrendaticia de la que podemos extraer su definición del artículo 1544: “En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”. El contrato de obra se diferencia del de arrendamiento de servicios, ya que en él, el contratista promete el resultado de una labor. Recordemos que en éste caso, el resultado de esa labor, el opus, es la carga o la descarga en su caso. Cabe también recalcar que el Código civil plantea el arrendamiento de obra desde una visión estrecha del mismo, ya que sus disposiciones fueron pensadas mayoritariamente para la construcción de edificios (Diez- Picazo y Gullón Ballesteros, 2001). Asimismo, y dado la gran cantidad de actividades accesorias a la propia de la carga y descarga englobadas en el sentido amplio del término, como hemos visto, podríamos ampliar la regulación aplicable del Código civil también a lo dispuesto para el contrato de depósito, cuando la prestación es el almacenamiento. En ése caso: El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 11 Artículo 1760. El depósito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario. Artículo 1761. Sólo pueden ser objeto del depósito las cosas muebles. Artículo 1762. El depósito extrajudicial es necesario o voluntario. Artículo 1763. Depósito voluntario es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante. También puede realizarse el depósito por dos o más personas que se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, que hará la entrega, en su caso, a la que corresponda. Artículo 1764. Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otraincapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por ésta misma, si llega a tener capacidad. Artículo 1765. Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo es, sólo tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio. Artículo 1766. El depositario está obligado a guardar la cosa y restituirla, cuando le sea pedida, al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en e contrato. Su responsabilidad, en cuanto a la guarda y la pérdida de la cosa, se regirá por lo dispuesto en el título I de este libro. Artículo 1767. El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante. En caso contrario, responderá de los daños y perjuicios. Artículo 1768. Cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato. El permiso no se presume, debiendo probarse su existencia. Artículo 1769. Cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, debe restituirla el depositario en la misma forma, y responderá de los daños y perjuicios si El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 12 hubiese sido forzado el sello o cerradura por su culpa. Se presume la culpa en el depositario, salvo la prueba en contrario. En cuanto al valor de lo depositado, cuando la fuerza sea imputable al depositario, se estará a la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario. Artículo 1770. La cosa depositada será devuelta con todos sus productos y accesiones. Consistiendo el depósito en dinero, se aplicará al depositario lo dispuesto respecto al mandatario en el artículo 1.724. Artículo 1771. El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser propietario de la cosa depositada. Sin embargo, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quién es su verdadero dueño, debe hacer saber a éste el depósito. Si el dueño, a pesar de esto, no reclama en el término de un mes, quedará libre de toda responsabilidad el depositario, devolviendo la cosa depositada a aquel de quien la recibió. Artículo 1772. Cuando sean dos o más los depositantes, si no fueren solidarios y la cosa admitiere división, no podrá pedir cada uno de ellos más que su parte. Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita división, regirá lo dispuesto en los artículos 1.141 y 1.142 de este Código. Artículo 1773. Cuando el depositante pierde, después de hacer el depósito, su capacidad para contratar, no puede devolverse el depósito sino a los que tengan la administración de sus bienes y derechos. Artículo 1774. Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para la devolución, el depositario debe llevar a él la cosa depositada; pero los gastos que ocasione la traslación serán de cargo del depositante. No habiéndose designado lugar para la devolución, deberá ésta hacerse en el que se halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depósito, con tal que no haya intervenido malicia de parte del depositario. Artículo 1775. El depósito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo o tiempo determinado para la devolución. Esta disposición no tendrá lugar cuando judicialmente haya sido embargado el depósito en poder del depositario, o se haya notificado a éste la oposición de un tercero a la restitución o traslación de la cosa depositada. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 13 Artículo 1776. El depositario que tenga justos motivos para no conservar el depósito podrá, aun antes del término designado, restituirlo al depositante; y, si éste lo resiste, podrá obtener del Juez su consignación. Artículo 1777. El depositario que por fuerza mayor hubiese perdido la cosa depositada y recibido otra en su lugar, estará obligado a entregar ésta al depositante. Artículo 1778. El heredero del depositario que de buena fe haya vendido la cosa que ignoraba ser depositada, sólo está obligado a restituir el precio que hubiese recibido o a ceder sus acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le haya pagado. Artículo 1779. El depositante está obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido del depósito. Artículo 1780. El depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito. Artículo 1781. Es necesario el depósito: 1. Cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal. 2. Cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes. Artículo 1782. El depósito comprendido en el número 1. del artículo anterior se regirá por las disposiciones de la ley que lo establezca y, en su defecto, por las del depósito voluntario. El comprendido en el número 2. se regirá por las reglas del depósito voluntario. Artículo 1783. Se reputa también depósito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones. Los fondistas o mesoneros responden de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento a los mismos, o a sus dependientes, de los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros, por su parte, observen las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos. Artículo 1784. La responsabilidad a que se refiere el artículo anterior comprende los daños hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los criados o El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 14 dependientes de los fondistas o mesoneros como por los extraños; pero no los que provengan de robo a mano armada, o sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor. I.1.4.- La regulación administrativa del contrato de manipulación portuaria. La Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante. La regulación jurídica de un contrato como el de manipulación portuaria acusa fuertemente las características peculiares del entorno en el que se desarrolla dicha actividad: el puerto. Su carácter de bien público ha provocado el interés de la administración de todas aquellas que se desarrollan en el ámbito portuario, entre las que la manipulación de las mercancías objeto del transporte es una de las más importantes. A consecuencia de ello, la intervención administrativa se ha manifestado en el desarrollo de este tipo de actividades en nuestro puertos, condicionándolas notablemente. Una buena muestra de ello es la dedicación que le presta la Ley de Puertos del Estado y de Marina Mercante, así como la Ley de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general de 26 de noviembre de 2003 (hoy habría que hablar del Texto Refundido constituido por el Real Decreto Legislativo 2/2011 de Puertos del Estado y de Marina Mercante). Esto supone que las normas referidas al ejercicio de la actividad se enfoquen hacia cuestiones que tienen más que ver con el derecho administrativo que con el derecho privado. A esto, además, hay que unir que las peculiares características de la relación laboral de quienes prestan sus servicios para este tipo de empresarios ha generado la elaboración de normas sobre la materia propiasdel derecho del trabajo que, a su vez, también interfieren en el régimen administrativo (Arias Varona, 2006). Esta situación contrasta con la ausencia de un régimen orientado a resolver las dificultades de naturaleza jurídico privada del que carecía nuestro ordenamiento. Dado que el fin último de este trabajo es afrontar el contrato y la actividad derivada del mismo desde este último punto de vista, no es conveniente un análisis detallado de las normas administrativas y laborales indicadas. Sin embargo, si resultará de utilidad un repaso a sus extremos que pueden tener conexión con la vertiente jurídico privada de la actividad. La actividad de manipulación de mercancías en base a la definición que de ella hace la “LPEMM”, engloba a las actividades de carga y estiba15, desestiba y descarga16 y 15 Comprenderán: 1.º La recogida de la mercancía en la zona de almacenamiento o depósito del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo. 2.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte terrestre, o desde el muelle, o pantalán, al costado del buque. 3.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque. 4.º La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque, de acuerdo con los planes de estiba e indicaciones del capitán del buque o de los oficiales en quienes delegue esta responsabilidad. 5.º El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque. 6.º El trincaje o sujeción de la carga a bordo del El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 15 trasbordo de mercancías17, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte, con la condición de que dichas actividades han de realizarse íntegramente en la zona de servicio del puerto y guardar relación directa con un buque determinado. En la LPEMM, el servicio de manipulación de mercancías, es considerado como un servicio portuario18 y su régimen de prestación se ve regulado por el Estado, a través de la obtención, otorgada por las Autoridades Portuarias, de una licencia previa aprobación del cumplimiento de las condiciones establecidas en el Pliego de Prescripciones Particulares19 buque para evitar su desplazamiento durante la navegación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque. 16 Comprenden: 1.º El destrincaje o suelta de las sujeciones de la carga a bordo para permitir su manipulación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque. 2.º La desestiba de mercancías en la bodega o a bordo del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia. 3.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía. 4.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle o pantalán al costado del buque. 5.º La descarga de la mercancía, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle o pantalán para su posterior recogida por vehículos o medios de transporte horizontal, y, en su caso, su traslado a la zona de almacenamiento o depósito dentro del puerto, y el depósito y apilado de la mercancía en dicha zona. 6.º El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes. 17 Comprende: el destrincaje o suelta, siempre que no se realice por la tripulación del buque y la desestiba en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro y la estiba en el segundo buque y posterior trincaje, siempre que no se realice por la tripulación del buque en el segundo buque. 18 Servicio Portuario: Según el artículo 108 de la LPEMM: “1.Son servicios portuarios las actividades de prestación que sean necesarias para la explotación de los puertos dirigidas a hacer posible la realización de las operaciones asociadas con el tráfico marítimo, en condiciones de seguridad, eficiencia, regularidad, continuidad y no discriminación, y que sean desarrolladas en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias. 2.Tienen la consideración de servicios portuarios los siguientes: a) Servicios técnico-náuticos: 1º Servicio de practicaje. 2º Servicio de remolque portuario. 3.º Servicio de amarre y desamarre. b) Servicio al pasaje, que incluye: el embarque y desembarque de pasajeros, la carga y descarga de equipajes, y la de vehículos en régimen de pasaje. c) Servicio de recepción de desechos generados por buques, que incluye: la recepción de los desechos y residuos de los anexos I, IV, V o VI del Convenio MARPOL 73/78, según lo establecido en el artículo 132 de esta ley. d) Servicio de manipulación de mercancías, que consiste en la carga, estiba, descarga, desestiba, tránsito marítimo y el trasbordo de mercancías”. 19 Las Autoridades Portuarias habrán de aprobar los Pliegos de Prescripciones Particulares, debiendo ser publicados en el Boletín Oficial del Estado y encontrándose a disposición de todos los interesados. Dichos Pliegos regularán, entre otras, las siguientes materias: a) Objeto y ámbito geográfico del servicio portuario. b) Requisitos de acceso a la prestación del servicio. c) Condiciones de solvencia económico-financiera, técnica o profesional para hacer frente al servicio. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 16 por el que se rige el servicio. Conviene aquí llamar la atención acerca del hecho de que una parte del contenido de dichas Prescripciones Particulares tiene un notable efecto material sobre las relaciones privadas entre el prestador y el prestatario del servicio de manipulación de mercancías, en tanto en cuanto “prefigura” algunos aspectos de la propia prestación, como son el precio del servicio, sometido a “tarifas máximas empresariales”, o el contenido o estándares de calidad de las actividades que comprenden la prestación. Al hecho de que la regulación española haya incorporado el acervo comunitario del principio que somete a las actividades que se desarrollan en el ámbito portuario a las reglas de la libre competencia, debería derivar, como es lógico, en que la prestación de este tipo de servicios esté sometida al principio de libre competencia. Sin embargo, la libertad de la prestación de estos servicios no impide el eventual mantenimiento de situaciones monopolísticas. Se dispone en la LPEMM que la prestación del servicio de manipulación portuaria, como servicio portuario, se rige por el sistema de libre concurrencia, quedando a salvo la posibilidad de que la administración portuaria limite el número de prestadores por razones objetivas. Llegando la ley incluso a permitir que, en casos excepcionales, sea la propia Autoridad Portuaria quien de forma directa o indirecta gestiones esos servicios. Cabría hacer también en este apartado una breve referencia a la particularidad nacional del sistema de prestación del servicio de portuario de manipulación de mercancías, en lo que se refiere a los trabajadores empleados en este servicio por los prestadores, como brevemente habíamos apuntado unos párrafos ut supra, en la introducción. Se trata de una parcial imposición, por la propia LPEMM, de la utilización de los estibadores portuarios pertenecientes a empresas denominadas SAGEP o “Sociedades de gestión de la puesta a disposición de trabajadores”, que son sociedades anónimas mercantilesprivadas que, como dice la propia ley en su artículo 14220 tendrá por objeto social la gestión de la puesta a d) Obligaciones de servicio público. e) Criterios para la consideración de una inversión como significativa, en si caso. f) Medios humanos mínimos y su cualificación, así como medios materiales mínimos y sus características. g) Estructura tarifaria y tarifas máximas, así como los criterios para su actualización, revisión o fijación. h) Tarifas que los prestadores podrán recibir, en su cas, cuando intervengan en servicios de emergencia. i) Obligaciones de suministro de información a la Autoridad Portuaria. j) Garantías. k) Penalizaciones. l) Causas de extinción de la licencia. m) Obligaciones de protección medioambiental. n) Plazo de duración de la licencia. o) Criterios para la distribución de las obligaciones de servicio público entre los prestadores. De lo anterior, podemos apreciar como el contenido de una licencia de prestación de un servicio portuario dado viene determinado en gran medida por el contenido del correspondiente Pliego de Prescripciones; el cual además, también regula la responsabilidad del prestador frente a su trabajador y frente a terceros. (Laborda Ortiz, 2015) 20 Artículo 142. de la LPEMM: Modelo de gestión de la puesta a disposición de trabajadores portuarios. “1.En los puertos de interés general podrá constituirse, sin perjuicio de la conversión de las Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba y las Agrupaciones Portuarias de Interés Económico existentes a la entrada en El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 17 disposición de sus accionistas de los trabajadores, por ella contratados, que dichos accionistas demanden para el desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de manipulación de mercancías. Se trata de un esquema coyuntural, proveniente de antiguos sistemas públicos seguidos en el país para la prestación de mano de obra para los trabajos de estiba y desestiba y de los que ha quedado un remanente de estibadores portuarios, y que la LPEMM ha resuelto en integrarlos como operarios de estas SAGEP, empresas de cuya titularidad la norma obliga a formar parte a los prestadores del servicio portuario de manipulación de mercancías. Al tiempo que la LPEMM obliga también (en los términos que establece la propia ley) a estos prestadores a utilizar en la ejecución de esos servicios precisamente a trabajadores de estas SAGEP (Laborda Ortiz, 2014). En cualquier caso la relación jurídica entre prestador21 y prestatario, como habíamos dicho, se tratará de una relación contractual de derecho privado; que genéricamente denominamos “contrato de carga y descarga” (y que antes de la entrada en vigor de la LNM, como ya ha sido dicho, se encontraba carente de regulación específica –atípico-, debiéndonos de remitirnos a lo considerado en el Código civil para el arrendamiento de obra). Actualmente se encuentra regulada en la nueva LNM en lógica coherencia con lo contenido en la LPEMM. Tras haber hecho un somero repaso de el porqué de la regulación administrativa a colación del contrato que nos atañe en este trabajo, y como por lo tanto condiciona su carácter, es hora de dejar transcrito a continuación lo contenido en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido vigor de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, una sociedad anónima mercantil privada que tendrá por objeto social la gestión de la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores, por ella contratados, que dichos accionistas demanden para el desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de manipulación de mercancías que no puedan realizarse con personal propio de su plantilla, como consecuencia de la irregularidad de la mano de obra necesaria para la realización de las actividades incluidas en dicho servicio portuario. Además, podrá poner a disposición de los accionistas, trabajadores para desarrollar actividades comerciales sujetas a autorización en la zona de servicio de los puertos, siempre que dichos socios estén debidamente autorizados para realizarlas. Igualmente, será objeto de estas sociedades la formación continua de los trabajadores que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las actividades que integran el servicio de manipulación de mercancías. También incluirá en su objeto social la puesta a disposición de trabajadores a las empresas que estén autorizadas para la realización de actividades comerciales que no tienen la consideración de servicio portuario de manipulación de mercancías de acuerdo con lo previsto en el artículo 130.3.c) de esta ley. 2.Dicha sociedad se regirá por lo dispuesto en esta ley y supletoriamente por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en su caso, por la legislación que lo modifique o sustituya. 3.La denominación de cada Sociedad será la que se establezca en los estatutos de la misma, debiendo figurar en ella la expresión «Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios» o las siglas SAGEP, que serán exclusivas de esta clase de sociedades”. 21 En el ámbito de la LPEMM el prestador será el empresario de carga y descarga, esto es, el titular de la licencia de servicio de manipulación de mercancías. En la LNM, se le denomina operador portuario. El prestatario será pues, el transportista marítima, cargador o receptor de la carga. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 18 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Concretamente se trata de los artículos 130 y 131 de la Sección 4ª del Capítulo III perteneciente al Título VI. Artículo 130. Definición y ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías. 1. Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado. a) Las actividades de carga y estiba comprenden: 1º La recogida de la mercancía en la zona de almacenamiento o depósito del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo. 2º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte terrestre, o desde el muelle, o pantalán, al costado del buque. 3º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque. 4.o La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque, de acuerdo con los planes de estiba e indicaciones del capitán del buque o de los oficiales en quienes delegue esta responsabilidad. 5º El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque. 6º El trincaje o sujeción de la carga a bordo del buque para evitar su desplazamiento durante la navegación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque. b) Las actividades de desestiba y descarga comprenden: 1º El destrincaje o suelta de las sujeciones de la carga a bordo para permitir su manipulación,siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque. 2º La desestiba de mercancías en la bodega o a bordo del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia. 3º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía. 4º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle o pantalán al costado del buque. 5º La descarga de la mercancía, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle o pantalán para su posterior recogida por vehículos o medios de transporte horizontal, y, en su caso, su traslado a la zona de almacenamiento o depósito dentro del puerto, y el depósito y apilado de la mercancía en dicha zona. 6º El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes. El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 19 c) La actividad de trasbordo comprende el destrincaje o suelta, siempre que no se realice por la tripulación del buque y la desestiba en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro y la estiba en el segundo buque y posterior trincaje, siempre que no se realice por la tripulación del buque en el segundo buque. 2. A los efectos establecidos en este artículo, no tendrán la consideración de mercancía objeto de tráfico marítimo: a) Los bienes propiedad de las Autoridades Portuarias. b) Las cartas, tarjetas, paquetes postales y otros bienes que sean objeto del servicio postal o de mensajería. c) La pesca fresca, el bacalao verde y sus productos elaborados. d) Los desechos y residuos generados por el buque, así como los desechos y residuos de la carga procedente de los buques. 3. Quedan exentas de su consideración como servicio portuario de manipulación de mercancías las actividades siguientes: a) El manejo de medios mecánicos propiedad de la Autoridad Portuaria y la manipulación de mercancías del Ministerio de Defensa, salvo que en este último caso el servicio se realice por una empresa titular de una licencia para la prestación del servicio de manipulación de mercancías. b) El manejo de cabezas tractoras o grúas automóviles que no estén permanentemente adscritas a operaciones portuarias y sean conducidas por su personal habitual. c) El embarque y desembarque de camiones, automóviles y cualquier clase de vehículos a motor, con sus remolques o semirremolques, cuando se realicen por sus propietarios, usuarios o conductores habituales dependientes de aquellos. Asimismo, está excluido del servicio de manipulación de mercancías el embarque y desembarque de vehículos a motor sin matricular. d) La conducción, enganche y desenganche de cabezas tractoras que embarquen o desembarquen remolques o semirremolques, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona de servicio del puerto hasta su embarque, o desde el barco hasta fuera de la mencionada zona. e) La conducción de vehículos de todo tipo que transporten mercancías hasta pie de grúa o de instalación de carga, o de rampa de embarque, en operaciones directas de cualquier medio de transporte terrestre a buque, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona de servicio del puerto. Asimismo, la conducción de vehículos de todo tipo que reciban mercancías a pie de grúa o de instalación de descarga, o de rampa de desembarque, en operaciones directas de buque a cualquier medio de transporte terrestre, si el transporte se produce sin depósito intermedio El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 20 hasta fuera de la zona de servicio del puerto. En ambos casos, las operaciones de conexión de los medios de carga y descarga. En este supuesto, se consideran incluidas las operaciones directas de cualquier medio de transporte terrestre a buque y las de buque a cualquier medio de transporte terrestre. f) Las labores de sujeción y suelta de la carga a bordo del buque, cuando sean realizadas por las tripulaciones de los buques. g) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo para el avituallamiento. Asimismo, las operaciones de carga, descarga y trasbordo para el aprovisionamiento de buques cuando no se precise emplear medios de carga adscritos permanentemente al servicio de manipulación de mercancías, así como la carga o descarga de las piezas y repuestos para la reparación del buque y la maquinaria y herramientas precisas para dichos trabajos. A estos efectos, se considerarán operaciones de avituallamiento las que se refieren a los siguientes productos: agua, combustibles, carburantes, lubricantes y demás aceites de uso técnico. A su vez, se consideran operaciones de aprovisionamiento las que se refieren a los siguientes productos: los destinados exclusivamente al consumo de la tripulación y de los pasajeros, productos de consumo para uso doméstico, los destinados a la alimentación de los animales transportados y los consumibles utilizados para la conservación, tratamiento y preparación a bordo de las mercancías transportadas. h) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo si se realizan por tubería. i) Las operaciones que se realicen en instalaciones portuarias en régimen de concesión o autorización, cuando dichas instalaciones estén directamente relacionadas con plantas de transformación, instalaciones de procesamiento industrial o envasado de mercancías propias que se muevan por dichos terminales marítimos de acuerdo con su objeto concesional, salvo que se realizasen por una empresa estibadora. Las actividades incluidas en el servicio de manipulación de mercancías que sean realizadas en las instalaciones otorgadas en concesión o autorización citadas en el párrafo anterior deberán ser realizadas con trabajadores que cumplan los requisitos de formación y aptitud exigidos por los artículos 153 y 154 de esta ley, sin que sea exigible la participación de la empresa por cuya cuenta presten sus servicios los trabajadores en el capital de la Sociedad de Gestión de Estibadores Portuarios regulada en el capítulo VI del título VI de este libro primero. 4. La Autoridad Portuaria podrá autorizar al naviero o armador, sin necesidad de tramitar una licencia de servicio de manipulación de mercancías, el manejo de medios de carga y descarga propios del buque por personal de su tripulación, una vez se acredite, mediante la El contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima. 21 presentación de los oportunos certificados de las autoridades competentes, la idoneidad de los medios técnicos empleados y la cualificación del personal que los maneje, particularmente en materia de prevención de riesgos laborales. La Autoridad Portuaria podrá imponer las condiciones necesarias a fin de que se garantice la realización de la operación en condiciones de seguridad y de calidad ambiental. En ningún caso se podrá autorizar para aquellos buques que enarbolen el pabellón de un Estado incluido en la lista negra que se publica en el informe anual del Memorando de París o, independientemente de su pabellón que esté descrito como de alto o muy alto riesgo por el nuevo régimen de inspección. 5. Las actividades incluidas en el servicio de manipulación de mercancías, deberán ser realizadas por trabajadores que cuenten con la cualificación exigida en esta ley. Artículo 131. Instrucciones Técnicas sobre maquinaria específica. Por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, oído Puertos del Estado previa audiencia de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas del sector,