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Trabajo Fin de Grado Las novedades en la regulación de la garantía hipotecaria del préstamo tras la Ley 5/2019 Autor Martín Cruz Conesa Director Miguel L. Lacruz Mantecón Facultad de Derecho 2021 1 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN. EL PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA………….4 I.1. Conceptos generales………………………………………………………………...4 I.2. La Ley 5/2019. Ámbitos de aplicación……………………………………………..6 II. ASPECTOS MÁS RELEVANTES DE LA REGULACIÓN ACTUAL……………12 II.1. Consecuencias de la reglamentación europea sobre productos financieros. Fase precontractual…………………………………………………………………………..12 II.2. Forma, contenido y ejecución del préstamo inmobiliario…………………………16 II.3. La cláusula de vencimiento anticipado……………………………………………18 II.3.1. Conceptos generales…………………………………………………………18 II.3.2. Regulación existente………………………………………………………...21 II.3.3. Análisis jurisprudencial: principales resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Supremo español sobre vencimiento anticipado…………...23 II.4. Intereses de demora………………………………………………………………..31 II.4.1. Concepto y tratamiento jurisprudencial……………………………………..31 II.4.2. Regulación en la Ley 5/2019………………………………………………..34 II.5. Control de transparencia. La transacción y la novación en las cláusulas abusivas..35 II.5.1. Introducción…………………………………………………………………35 II.5.2. Transparencia y consentimiento contractual………………………………...36 II.5.3. La autonomía de la voluntad del consumidor sobre cláusulas no transparentes o abusivas: la transacción y la novación………………………………………………..38 III. CONCLUSIONES………………………………………………………………….42 IV. ANEXO JURISPRUDENCIAL…………………………………………………….44 V. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….46 2 3 I – INTRODUCCIÓN – EL PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA I.1 - CONCEPTOS GENERALES El objeto de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI) se bifurca en un primer momento en dos supuestos (art. 1.1 LCCI): por un lado, tiene como fin brindar una protección a través de sus disposiciones a las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que sean garantizados mediante hipoteca (supuesto más común en la práctica) u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial. Por otro lado y al mismo tiempo pretende otorgar dicha protección cuando la finalidad de tales sujetos sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. Como vemos, en todo caso, la LCCI será de aplicación cuando el prestatario, fiador o garante sea una persona física (art. 2.1 LCCI). No obstante, en el caso al que me he referido en segundo lugar (sobre adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir) se exige adicionalmente que uno de estos sujetos (prestatario, fiador o garante) sea un consumidor (art. 2.1 b) LCCI). Es llamativo que la LCCI en su artículo primero sobre el objeto introduzca el concepto de préstamo únicamente y no hable de crédito. Veremos que el legislador ya lo advierte posteriormente. Tras este breve planteamiento inicial considero conveniente analizar los siguientes conceptos de manera general: El préstamo: el Código Civil regula el préstamo en el Título X del Libro IV y lo hace junto a la figura del comodato. Este segundo se diferencia del préstamo en que tiene por objeto cosas no fungibles. Mientras, en el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1740 CC). También se denomina al préstamo en sentido estricto al que me he referido “préstamo simple” o “mutuo”. Tradicionalmente, se ha calificado al préstamo como un negocio unilateral, es decir, que las obligaciones existen únicamente para una de las partes (obligación de devolver el capital y en su caso los intereses por parte del prestatario). Sin embargo, actualmente ha cambiado esta concepción. Así, en los últimos años, los tribunales conciben el préstamo como un contrato bilateral. Veremos que este cambio de criterio tiene su importancia en materia de resolución anticipada en los préstamos hipotecarios. Es esencial hacer referencia a la gratuidad o no del préstamo. El Código Civil plantea el contrato de préstamo como “esencialmente gratuito” (art. 1740.2). No obstante, se deberán intereses cuando expresamente se hubieran pactado (art. 1755 CC) y esto es lo más habitual. En palabras de Martínez de Aguirre1: “la existencia de intereses convierte al préstamo en un contrato oneroso, en el que a la prestación realizada por el prestamista 1 Martínez de Aguirre, C. Curso de Derecho Civil, Volumen II “Contratos y Responsabilidad Civil”, 5ª Edición, 2020, p. 272. 4 (cesión de la propiedad del dinero, con la ventaja que supone poder usarlo) se corresponde la del prestatario (pago de los intereses). La restitución de la cantidad prestada no es propiamente contraprestación, puesto que no supone enriquecimiento del prestamista”. Por último, cabe referirse, en relación a la existencia de intereses en los préstamos, a las normas de represión de la usura. Si bien, la norma general es la libertad de pacto en la fijación de los intereses por parte de los contratantes, ya desde el año 1908 con la promulgación de la Ley Azcárate, norma por la que se protege a la parte contratante débil, se limita dicha libertad. Esto es totalmente comprensible, ya que dentro de la autonomía de la libertad no cabe el abuso que suponen los contratos de préstamo usurarios. El préstamo hipotecario/crédito hipotecario: cuando el préstamo o crédito es garantizado por un derecho real de hipoteca estaremos ante un préstamo o crédito hipotecario. Como señalé anteriormente, en la LCCI, en un primer momento se recoge tan solo el concepto de préstamo hipotecario. Sin embargo, en el art. 2.3 de esta misma ley, el legislador puntualiza que las referencias que recoja sobre préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos. La hipoteca inmobiliaria: en relación con lo anterior, delimitaré el concepto de derecho real de hipoteca y en concreto el derecho real de hipoteca inmobiliaria pues es lo que interesa a efectos de este estudio cuyo objeto es el crédito inmobiliario. Según Martínez de Aguirre2 la hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garantía que recae sobre un bien inmueble, cuya posesión y disfrute corresponde al propietario, y faculta a su titular para obtener, mediante su venta, la realización del valor de dicho inmueble y, con el dinero así conseguido, el pago de la obligación garantizada, con preferencia a cualquier otro acreedor, cualquiera que sea en ese momento el poseedor o propietario del inmueble hipotecado. En efecto, tal y como se expone en la obra de Bayod y Serrano3, la hipoteca, en cuanto que es una garantía real, posibilita la adscripción de uno o varios bienes del deudor o de un tercero a la satisfacción, mediante su valor, en venta, del crédito garantizado, con carácter preferente y cualquiera que sea el patrimonio en que se encuentre el bien hipotecado; pero no atribuye un poder de disposición al acreedor, que no tiene físicamente la cosa objeto de la garantía, pues ésta sigue en posesión del deudor o del tercero hipotecante. En este punto es importante diferenciar el concepto de hipoteca inmobiliaria del concepto de préstamo hipotecario, pues no es poco común, y especialmente en personas no conocedoras del Derecho y el Derecho civil, el usar indistintamente ambos términos confundiéndolos. Como he dicho, la hipoteca inmobiliaria es un derecho real que puede en su caso garantizar un préstamo, el cuál, entonces, será denominado como préstamo 2 Martínez de Aguirre. Curso de Derecho Civil, Volumen III “Derechos Reales”, 5ª Edición,2020, p. 574. 3 Serrano García, José Antonio y Bayod López, M.ª del Carmen. Lecciones de Derecho Civil “obligaciones y contratos”. Pág. 431. 5 hipotecario. En definitiva son dos figuras distintas que pueden y suelen establecer relación. Por último es conveniente también referirse al “contrato de hipoteca” como aquel mediante el cual se origina el derecho real de hipoteca. Si bien, hay que matizar que el derecho real de hipoteca también puede nacer de otras fuentes (hipotecas legales expresas o resolución judicial o administrativa) y que un contrato de hipoteca puede no dar lugar a un derecho real de hipoteca si no se dan los requisitos de forma correspondientes. 4 I.2 - LA LEY 5/2019: ÁMBITOS DE APLICACIÓN. A día de hoy, es innegable la importancia del crédito inmobiliario en la economía y tráfico jurídico de la mayoría de países, tan solo tenemos que mirar a nuestro alrededor para darnos cuenta de que buena parte de la población ha recurrido a los contratos de crédito inmobiliario para obtener financiación con el fin de comprar vivienda o emprender un negocio. Así pues, para lograr el buen funcionamiento de la economía de un país o de una región es fundamental garantizar la seguridad, agilidad y eficacia de los contratos de crédito inmobiliario. De esto, desde luego, ha tratado de encargarse el Derecho de la Unión Europea mediante la aprobación de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Uno de los fines más importantes perseguidos por la Unión Europea (si no el más relevante), es el de alcanzar un mercado interior, un espacio sin fronteras en el que se garantice la libre circulación de mercancías y servicios y la libertad de establecimiento. En los propios considerandos de la citada Directiva encontramos recogido este fin, y además, se dice lo siguiente: “la instauración de un mercado crediticio más transparente y eficiente dentro de ese espacio es fundamental para promover el desarrollo de las actividades transfronterizas y crear un mercado interior de contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial”.5 En España, la transposición de esta Directiva se ha producido parcialmente por la Ley 5/2019, de 15 de marzo. Esta transposición llegó con cierto retraso (debía haberse llevado a cabo en marzo del año 2016) y además, se tramita en unos momento en los 4 Martínez de Aguirre., Curso de Derecho Civil, Volumen III “Derechos Reales” cit., p. 575. 5 Considerando segundo de la Directiva2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº1093/2010. 6 que nuestro ordenamiento jurídico, en lo que a la práctica hipotecaria y crediticia se refiere, ha sido objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. A raíz de la crisis económica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y el Tribunal Supremo dictaron resoluciones, en ocasiones controvertidas, que han sembrado ciertas dudas respecto al sistema crediticio. Este es el contexto que debemos tener presente a la hora de analizar lo dispuesto por nuestro legislador en la LCCI. A continuación, voy a desarrollar el ámbito objetivo, subjetivo y temporal de la Ley 5/2019: Respecto al ámbito de aplicación objetivo, la actividad en la que se centra la LCCI es en la concesión e intermediación para la celebración de los contratos de préstamo (o crédito) recogidos en los artículos 1 y 2 de esta Ley. Como es obvio, estos contratos de préstamo están directamente relacionados con inmuebles de uso residencial y son los siguientes: - El préstamo con garantía hipotecaria (u otro derecho real de garantía) sobre un inmueble de uso residencial. En este punto, cabe remarcar que es indiferente la finalidad para la que fue concedido el crédito. Lo esencial es que el préstamo esté garantizado con hipoteca u otra garantía real y que el gravamen recaiga en un bien inmueble de uso residencial. La siguiente cuestión es la de definir el “uso residencial” (pues la LCCI no hace tal cosa). Algunos autores entienden por uso residencial a estos efectos: “aquel referido a proporcionar alojamiento como vivienda o ser trastero, garaje o bienes “domésticos” similares; aunque no necesariamente debe ser la vivienda habitual.6 - El préstamo celebrado para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. La gran diferencia con el supuesto anterior es que no es necesario que el gravamen recaiga en un inmueble de uso residencial y justo al contrario, aquí sí nos centraremos en la finalidad del préstamo. Respecto al concepto de “inmuebles construidos o por construir”, se entiende que no es necesaria la construcción de la edificación, aunque parece que ,como mínimo, debe estar “proyectada” en el momento de conceder el crédito, pues ello justifica precisamente la finalidad del mismo. 7 De lo visto hasta ahora sobre el ámbito objetivo de la LCCI, una de las observaciones a destacar, es que no solo se aplica a préstamos o créditos hipotecarios. Caben otros derechos reales de garantía. 6 Al respecto, cfr. Domínguez Luelmo, A., “Especialidad de la vivienda habitual como objeto de la hipoteca”, en Vivienda e Hipoteca, Madrid, 2018, pp.241-243; y, del mismo autor, “La vivienda habitual y otros inmuebles en garantía del cumplimiento de las obligaciones del prestatario”, en Los contratos de crédito inmobiliario. Novedades legislativas y problemas prácticos, Aranzadi, Cizur Menor,2017, pp. 948-950. 7 Sáenz de Jubera Higuero, Beatriz. Los contratos de crédito inmobiliario tras la Ley 5/2019 de 15 de marzo. 2019 - Tirant lo Blanch - 1ª edición. Pág. 26. 7 La disposición adicional sexta de la LCCI establece que las disposiciones previstas en esta Ley serán también de aplicación a los supuestos de subrogación del deudor en la obligación personal cuando esta se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y los supuestos de novación modificativa del contrato de préstamo. También hay que tener en cuenta una serie de contratos de préstamo sobre los que no será de aplicación la LCCI. Estos se regulan en el art. 2.4 de dicha ley. En cuanto al ámbito temporal, la disposición transitoria primera de la LCCI establece que esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor (16 de junio de 2019). Sin embargo, a continuación se prevé una excepción respecto a aquellos contratos que hayan sido objeto de novación o de subrogación con posterioridad a la entrada en vigor de la ley. Cuestión especial es la de los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se han incluido cláusulas de vencimiento anticipado. Sobre esto me remito a lo dispuesto en el apartado correspondiente a estas cláusulas de este estudio. La entrada en vigor de la LCCI tuvo incidencia en varias leyes. En relación a la Ley Hipotecaria se produjeron algunas modificaciones. En concreto se produce la modificación de los artículos 12, 129 o el 114 respectivo al interés de demora el cuál pasa a ser el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del periodo en el que aquel resulte exigible. Así como la adición de un nuevo artículo 129 bis referente a la nueva regulación sobre el vencimiento anticipado del contrato. Respecto al ámbito de aplicación subjetivo, a diferencia de la Directiva 2014/17/UE, las disposiciones de la LCCI no se limitan tan solo a la figura del prestatario consumidor, sino que también los destinatarios de la protección serán las personas físicas quesean deudores, fiadores o garantes de aquellos contratos de préstamo que hemos visto en el ámbito objetivo de esta ley. No obstante, hay un ámbito en el que sí se limita la protección como establece el art. 2.1 b) LCCI, el cual, al regular aquella modalidad de préstamo cuya finalidad es la de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, exige que el prestatario, fiador o garante sea un consumidor: uno de estos tres sujetos debe serlo. A partir de aquí, una de las problemáticas que ha surgido es la referente al concepto de consumidor que debemos tomar, puesto que, si bien la LCCI en su art. 4.1 define al prestatario como “persona física que sea deudor de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir”, nada dice al respecto de qué concepto de consumidor se trata. 8 Por un lado, parece razonable acudir a la Directiva objeto de transposición por esta Ley. Así pues, el concepto de consumidor que toma la Directiva 2014/17/UE, la cual remite al concepto observado en la Directiva 2008/48/CE, es el siguiente: “persona física que, en las operaciones reguladas por esta Directiva, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional”. Por otro lado, cabe recurrir a la norma general básica española en la protección de los consumidores, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU). Esta norma en su artículo tercero define al consumidor como: “persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión” y también “personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. En comparación al anterior, vemos como en el TRLGDCU se adopta un concepto de consumidor más amplio, incluyendo a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica. Nada hubiese impedido que la LCCI hubiese tomado este concepto más amplio, de hecho hubiera sido razonable ampliar el ámbito de protección de la ley a las personas jurídicas dentro de ese ámbito ajeno a la actividad comercial, sin embargo, del tenor literal de los artículos 1 y 2 de la Ley no cabe otra interpretación, sino la de que el concepto de consumidor se limita al consumidor persona física y por lo tanto tomaremos el primer concepto al que me he referido, el que se desprende de la Directiva 2014/17/UE. De todos modos, recordemos que la condición de consumidor solo se exigía para la modalidad de préstamo cuya finalidad es la de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. En la modalidad de préstamo con garantía hipotecaria (u otro derecho real de garantía) sobre un inmueble de uso residencial basta con que el prestatario, fiador o garante sea persona física. Esto supone una ampliación de la protección de la LCCI, de tal forma que, generalmente, sus disposiciones serán de aplicación, además de a los consumidores, a las personas físicas que sean profesionales autónomos y empresarios individuales actuando como tales. Me parece conveniente remarcar el hecho de que el destinatario persona física de la protección prevista en la LCCI sea además del prestatario, el fiador, hipotecante y otros garantes reales del crédito inmobiliario. Esta ampliación es muy importante, pensemos que en muchas ocasiones la persona afectada por la concesión de un crédito no tiene porque ser necesariamente el prestatario, puede ser cualquiera de esas personas. Así pues, es razonable que les sean aplicables las disposiciones de la LCCI y así estos garantes también puedan conocer el alcance y condiciones del préstamo en el momento de constitución de la garantía. 9 Además, en relación con esta previsión, no se nos debe escapar un detalle que se percibe de la literalidad del art. 2.1 LCCI. La exigencia de la condición de persona física se cumplirá cuando uno solo de esos sujetos lo sea. Es decir, que aunque el prestatario sea persona jurídica, se protegerá a los fiadores y garantes reales que sean personas físicas. En contraposición, una persona jurídica garante no resultaría protegida por la LCCI aunque el prestatario fuera persona física. En la LCCI siempre se protege a la persona física, no a la jurídica, esta es la interpretación que creo que se debe hacer. Por último, me referiré a las personas concedentes del crédito inmobiliario: prestamistas, intermediarios y representantes designados. Según la LCCI, estos pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, la única exigencia (prevista en el art. 2.1 LCCI) es que deben realizar la actividad de manera profesional, y esto se cumplirá cuando el prestamista (también el intermediario o representante designado) “intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora” (art. 2.1 i.f. LCCI). Una vez fijados el objeto y el ámbito de aplicación (arts. 1 y 2), la Ley 5/2019 establece que sus disposiciones y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter irrenunciable e imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario. En este sentido la norma no será imperativa sino semiimperativa. Esta fijación del carácter irrenunciable de los derechos debemos relacionarla con el Código Civil, pues supone, conforme al artículo 6 del mismo, que se produzca la nulidad de pleno derecho de cualquier pacto de renuncia respecto a las disposiciones imperativas de la LCCI. En palabras de Juan Gómez8, sin perjuicio de que esto supone una indudable declaración de principios del legislador, tiene más consecuencias prácticas de las que pueda parecer. Pues a tal conclusión de nulidad podría llegarse igualmente, respecto de los consumidores, a partir de su legislación tuitiva, pero esta norma también se aplicará a los empresarios persona física, respecto de los que no cabe realizar controles de contenido o abusividad. De esta suerte se ataja la posibilidad de establecer pactos con los profesionales persona física, que limiten las medidas que aquí se establecen. 8 Juan Gómez, Mateo. Desgranando la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: veinte aspectos a considerar. Actualidad Civil n.º 4, abril 2019, Nº 4, 1 de abr. de 2019. Página 3. 10 11 II. ASPECTOS MÁS RELEVANTES DE LA REGULACIÓN ACTUAL II.1 - CONSECUENCIAS DE LA REGLAMENTACIÓN EUROPEA SOBRE PRODUCTOS FINANCIEROS. FASE PRECONTRACTUAL. Dentro de la materia que nos ocupa, el marco europeo en el que nos encontramos viene fijado por la Directiva 2014/17/UE por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) núm.1093/2010. Como ya he esbozado anteriormente, la Unión Europea, de conformidad con su Tratado de Funcionamiento (TFUE), tiene como fin primordial el de establecer un mercado interior libre y para ello ha venido tomando acciones en pro de la instauración de un mercado crediticio más transparente y eficiente. En este sentido podemos acudir al considerando segundo de la Directiva 2014/17/UE, en el cuál se habla de la creación de un mercado interior de contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial con el fin de evitar que las diferencias entre las disposiciones de los distintos Estados miembros referentes a la conducta en la concesión de este tipo de créditos sean un verdadero obstáculo que limite la actividad transfronteriza, reduzca la competencia y posibilidades deelección y en definitiva, aumente el coste de los préstamos. Un factor esencial que nos ha hecho ver la importancia de que los participantes en el mercado mantengan un comportamiento responsable ha sido la crisis económica y financiera. Como se dice en el considerando tercero de la Directiva, a raíz de la crisis, “numerosos consumidores han perdido la confianza en el sector financiero y los prestatarios han experimentado cada vez más dificultades para hacer frente a sus préstamos, provocando un aumento de los impagos y las ventas forzosas”. Así pues, para cumplir los fines de la Unión Europea que acabo de describir, será necesario crear un marco jurídico adecuadamente armonizado a nivel de la Unión en numerosos ámbitos. Eso sí, habrá de tener en cuenta también las particularidades propias de cada Estado, que en virtud de su autonomía, mantendrá en la regulación de los contratos de crédito. Este es el marco que debemos tomar como referencia para comenzar con el análisis de la fase precontractual en la concesión del crédito inmobiliario. Para crear un verdadero mercado interior y proteger al consumidor, la Directiva 2014/17/UE, establece disposiciones objeto de armonización en relación al suministro de información precontractual a través de la ficha europea de información normalizada (FEIN) y el cálculo de la TAE. En este punto, como he dicho antes, hay que tener en cuenta las características específicas de los contratos de crédito para bienes inmuebles y las diferencias en la evolución y las condiciones del mercado entre los distintos Estados miembros. Por ello, la Directiva reconoce que es conveniente que los Estados miembros puedan mantener o adoptar disposiciones más estrictas que las previstas por ella en aquellos ámbitos que no sean “de máxima armonización”. Así pues, vemos que la Directiva apuesta por este planteamiento diferenciado para evitar un exceso de regulación y armonización que 12 podría terminar teniendo un efecto adverso, en vez de proteger adecuadamente al consumidor. A continuación, voy a referirme a la regulación concreta de la fase precontractual en España, la cual se encuentra recogida, como es lógico, en la norma encargada de transponer esta Directiva, la Ley 5/2019. El Capítulo II de la Ley 5/2019 establece unas normas de protección del prestatario que se refieren, esencialmente, a la fase precontractual. De lo primero que se encarga el legislador es de establecer una serie de principios que servirán de base y fundamento a la actividad de concesión de préstamos inmobiliarios. Así, como principio general, las personas concedentes de crédito inmobiliario (prestamistas, intermediarios y representantes designados) deberán actuar de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, respetando los derechos e intereses de los consumidores, tanto en la concesión de préstamos como en la ejecución de los contratos de préstamo. Además, esta concesión debe basarse en la información sobre las circunstancias del prestatario y en aquellos requisitos específicos que este de a conocer. Así pues, el prestatario tiene una obligación de información y el prestamista un deber de evaluar la solvencia (art. 5 en relación con los arts. 11 y 12 LCCI). Establecidos los principios generales, en el art. 6 LCCI consta la información básica que debe figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios. Se refiere, entre otros, a datos como la identidad del prestamista, tipo de garantía (hipoteca u otra garantía real sobre inmueble de uso residencial), tipo deudor, importe total del préstamo, etc. Cabe destacar que será preciso reflejar entre dichos extremos la opción del deudor de poder verificar una dación en pago del inmueble hipotecado con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del préstamo garantizado. Respecto a las condiciones generales de contratación, aquellas cláusulas utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación (con arreglo a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación) deberán ser inscritas por los prestamistas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Además, deberán tenerlas a disposición del público en su página web o, en su defecto, en sus establecimientos abiertos al público (art. 7 LCCI). Además de la información básica y las obligaciones de transparencia que acabo de señalar, el art. 9 LCCI establece una relación de información general que deberán facilitar en todo momento los concedentes de crédito de los préstamos inmobiliarios. Esta información general debe ser clara y comprensible. Cabe destacar lo dispuesto en la letra j) de este precepto: “se deberá especificar, cuando proceda, una declaración clara y concisa de que el incumplimiento de los términos y condiciones de los contratos de crédito no garantiza el reembolso del importe total del crédito en virtud del contrato de crédito” y en la letra n): “debe constar una advertencia general sobre las posibles consecuencias de no cumplir los compromisos asociados al contrato de crédito”. 13 En este punto, el concedente de crédito ofrecerá al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado. Otorgada toda la información necesaria por el prestatario sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, el prestamista le ofrecerá la información personalizada que necesite mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), recogida en el Anexo I de la Ley. La FEIN tiene consideración de oferta vinculante (arts. 10 y 14.1 LCCI) y viene a sustituir a la anterior FIPER. Con carácter previo a la realización de la oferta vinculante, el prestamista debe haber evaluado la solvencia del potencial prestatario (también del fiador y del garante real). Es una forma de verificar la capacidad de reembolso del deudor con arreglo a los parámetros del artículo 11.1 LCCI. Cabe preguntarse qué ocurriría si el prestamista no evalúa correctamente la solvencia del prestatario. El apartado cuarto de este artículo establece la imposibilidad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo por parte del prestamista por este motivo. No obstante, con la excepción de que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información. Así bien, tras la evaluación de solvencia, el prestamista solo otorgará el préstamo si deriva de la misma un resultado positivo, lo cuál significa que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo serán cumplidas con arreglo a lo establecido en el contrato (11.5 LCCI). De denegarse la solicitud del préstamo, es necesaria una motivación del prestamista, indicando en su caso si la decisión procede de un tratamiento automático de datos. En tal caso, se deberá entregar una copia del resultado de esa base de datos (11.6 LCCI). Esta información relativa a la solvencia del potencial prestatario y que este tiene que facilitar, debe ser especificada en la fase precontractual de manera clara y directa por el concedente del crédito. El art. 12.1 LCCI exige que la solicitud de esta información sea proporcionada y limitada al adecuado análisis de la solvencia y en todo caso respetando la normativa de protección de datos. En caso de que el potencial prestatario no facilite la información necesaria, el concedente del crédito le advertirá de que el préstamo no podrá concederse (12.3 LCCI). El artículo 13 LCCI se refiere a la tasación de los bienes inmuebles aportados en garantía. Estos han de ser adecuadamente tasados antes de la celebración del contrato de préstamo. Este precepto prevé que sea una sociedad o serviciode tasación regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario o un profesional también homologado (conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley). Además se exige la independencia de estos órganos respecto al concedente del crédito y las normas de tasación deben ser fiables y reconocidas internacionalmente conforme a la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras. Una vez haya sido verificada la solvencia y se tome la decisión por el prestamista de conceder el préstamo, este le entregará al potencial prestatario con al menos diez días 14 naturales de antelación a la firma del contrato una serie de documentos indicados en el artículo 14 LCCI. Estos documentos son los siguientes: - La ficha Europea de Información Normalizada (FEIN): tiene la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato (mínimo de 10 días). - Una ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE): en esta se informa al prestatario de las cláusulas relevantes, haciendo referencia a los siguientes elementos: los índices oficiales utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, los límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado, la posibilidad del vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y si se trata de un préstamo en moneda extranjera. - Si estamos ante un préstamo a tipo de interés variable: un documento separado con referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés. - Una copia del proyecto de contrato. - Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario - Si el concedente del crédito requiere al prestatario la suscripción de una póliza de seguro, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige. Junto a la documentación mencionada, cuando se prevea la formalización del préstamo en escritura pública, el prestamista advertirá al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario de su elección sobre el contenido y consecuencias de la información contenida en la documentación entregada. Esto no exime al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo (art. 14.1.g) en relación con los arts. 14.2 y 15.9 LCCI). Toda esta documentación, así como la manifestación firmada por el prestatario de haberla recibido y de haberle sido explicado su contenido, debe remitirse telemáticamente al notario. Esto se aplicará igualmente a los casos en que intervenga un fiador o garante real. El notario debe verificar la entrega de la documentación indicada al prestatario, debe responder a sus cuestiones y prestarle el debido asesoramiento sobre las mismas, así como sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE. Como tarde, el día anterior a la firma de la escritura pública, el notario extenderá acta notarial para hacer constar todo ello. 15 De no quedar acreditado documentalmente el cumplimiento de todas estas obligaciones, el notario expresará en el acta esta circunstancia y en tal caso no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo. El contenido del acta se presume veraz e íntegro [art. 17 bis.2.b) de la Ley del Notariado y artículo 319 de la LEC] De lo visto hasta ahora en la fase precontractual se desprende la intención del legislador de no limitarse a establecer unas normas dirigidas a un mero cumplimiento formal de las obligaciones de información, sino que se ha tratado de alcanzar una verdadera transparencia material. El objetivo es que el prestatario tenga la información necesaria para comprender la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar, y que además haya una comprobación por el notario de este hecho. De ahí, que el propio notario tenga que levantar un acta previa del otorgamiento de la escritura de préstamo acreditando dicho extremo.9 Por último, cabe destacar que la información precontractual facilitada a los prestatarios es homogénea en todo el territorio español, impidiendo tal consideración que la normativa autonómica pueda exigir documentación complementaria. Se deben respetar los modelos normalizados de información que ofrece la normativa básica estatal de transparencia, así los prestatarios pueden valorar adecuadamente las diferencias entre unas y otras ofertas en todo el territorio español (Disp. Adic. 5.ª LCCI). II.2 - FORMA, CONTENIDO Y EJECUCIÓN DEL PRÉSTAMO INMOBILIARIO Vista ya la fase precontractual del contrato de préstamo inmobiliario, procede comenzar el análisis de la forma, contenido y ejecución del contrato en sí mismo. - Forma: la Ley 5/2019 permite la formalización en papel o en otro soporte duradero de los contratos de préstamo que regula. En el caso del préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, se debe formalizar en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial. En el documento de formalización del contrato constarán, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen reglamentariamente por el Gobierno. Al existir la posibilidad de que estos contratos no se realicen en escritura pública ante notario, puede ocurrir que se introduzcan en el contrato condiciones generales en perjuicio de los consumidores de modo no transparente. Este tipo de cláusulas serán nulas con arreglo a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Así se establece en el art. 5.5 LCGC, “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. 9 Jiménez París, Teresa Asunción. Breve introducción a la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 776, 2019, pág 3138. 16 El registrador debe calificar todas las cláusulas del contrato y no solo aquellas que tengan trascendencia real (art. 12 LH). Así pues, hará constar en el asiento todas las cláusulas válidas en los términos que resulten de la escritura de formalización. A efectos de ejecución, serán tenidas en cuenta tan solo las cláusulas inscritas (art. 130 LH). Respecto a la denegación de la inscripción de cláusulas en el contrato, el registrador de la propiedad estará a lo dispuesto por las normas imperativas o prohibitivas (como las disposiciones de la Ley 5/2019). Además, también denegará aquellas que se declaren nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Art. 258.2 LH. - Contenido: lo más reseñable dentro de las novedades introducidas por la Ley 5/2019 es la prohibición de la cláusula suelo. Así se contempla en el art. 21.3 cuando dice que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés. Así el tipo de interés variable podrá bajar en función del índice de referencia con el límite de que el interés remuneratorio no podrá ser negativo (21.4 LCCI). Es decir, el interés mínimo se establece en un 0%, situación que difícilmente podrá darse dado que las entidades crediticias fijan el tipo de interés variable utilizando un índice de referencia más un diferencial10. Cabe mencionar también la incorporacióndel derecho del consumidor a convertir el préstamo inmobiliario denominado en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida, como mecanismo de protección frente al riesgo del cambio. Art. 20 LCCI. 11 - Ejecución: dentro de la ejecución del contrato de préstamo inmobiliario situamos tanto la figura del vencimiento anticipado como lo referente a los intereses de demora. Ambos aspectos serán tratados a continuación en sus correspondientes apartados. Otra cuestión a tratar es la del tipo de salida para la subasta. En relación al mismo, se ha modificado la normativa para el procedimiento extrajudicial notarial de ejecución hipotecaria (art. 129 LH) por la disposición final 1.ª.3, señalándose que «el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario». Así pues, de acuerdo a esta nueva redacción del art. 129.2 a) LH, aplicable a cualquier hipoteca y no solo a la que garantiza los préstamos sometidos a la LCCI, el tipo de salida para la venta extrajudicial notarial no puede ser inferior al valor fijado en la tasación del inmueble (realizada, en su caso, en el ámbito del deber de evaluar la solvencia si el préstamo entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019. 10 Jiménez París, Teresa Asunción. Breve introducción a la nueva Ley 5/2019… cit. Pág. 3141. 11 Jiménez París, Teresa Asunción. Breve introducción a la nueva Ley 5/2019… cit. Pág. 3145. 17 II.3 - LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO II.3.1 - Conceptos generales El vencimiento anticipado es la posibilidad que tiene el acreedor de dar por vencido (adelantando el momento del vencimiento pactado) el crédito que tiene contra el deudor en determinadas circunstancias, cuando este pierde el beneficio al plazo, tal y como recoge el 1129 del Código civil o se ha pactado en virtud de la libertad de pactos que establece el artículo 1255 del Código civil.12 Para entender este concepto de “beneficio al plazo” debemos partir del hecho de que normalmente las obligaciones derivadas de la formalización de un contrato cuentan con un plazo, sea pactado o legal, para indicar el momento en el que deben cumplirse, es decir, el vencimiento. Este plazo puede determinarse en beneficio de la parte deudora, de la parte acreedora o, lo que se presume en circunstancias normales, de ambos. Así lo contempla el art. 1127 CC cuando dice que “siempre que en las obligaciones se designe un término, se presume establecido en beneficio del acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquéllas o de otras circunstancias resultara haberse puesto en favor del uno o del otro”. La circunstancia de haberse designado un plazo a favor de una parte significará que la otra no pueda proceder unilateralmente a su modificación y por el mismo razonamiento, si el plazo es a favor de ambas partes, ninguna de ellas podrá adelantar ni retrasar tampoco el plazo a su conveniencia. En consecuencia, si el plazo se ha establecido en beneficio del deudor, este sí podrá adelantar su pago, y el acreedor estará obligado a a recibirlo, pero no al revés; y si es en beneficio de los dos, solo un acuerdo de ambos modificándolo o excepcionalmente a través de la “pérdida del beneficio del plazo” por alguno de ellos, permitirá un cumplimiento anticipado o adelantado. La posibilidad de resolver un contrato con obligaciones recíprocas debido a un incumplimiento de la otra parte no es controvertida, se regula expresamente en el art. 1124 del Código civil en relación con el 1129. Este precepto establece una serie de supuestos que de cumplirse, supondrán la pérdida del beneficio del plazo que pudiera tener el deudor, y el acreedor podrá dar por vencido el crédito antes de la fecha señalada, resolviendo el contrato. No obstante, ¿Es el préstamo un contrato bilateral, dando lugar a obligaciones recíprocas? Al comienzo de este estudio, en la definición de los conceptos generales, ya me pronuncié sobre esta cuestión y advertí de su importancia en materia de resolución anticipada. Tradicionalmente, se ha calificado al préstamo como un negocio unilateral, en el sentido de productor de obligaciones a cargo de una sola de las partes: el prestatario, que debe devolver el capital prestado y los intereses cuando se trata de un préstamo oneroso bancario. Esta consideración del préstamo tiene su lógica si atendemos a su configuración como contrato real en virtud del artículo 1753 del Código civil, perfeccionándose el mismo con la entrega del capital (normalmente). Consecuentemente, la obligación de entregar el capital por el 12 Rodríguez de Almeida, María Goñi, La cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, ISSN 0210-0444, Año nº 96, Nº 777, 2020. Pág. 531. 18 prestamista no es resultado del negocio jurídico, sino que es el presupuesto para que se perfeccione el contrato. Sin embargo, en la actual práctica bancaria, la concepción de este negocio jurídico ha evolucionado hacia un carácter consensual, en el que la entrega del dinero prestado se suele materializar en el mismo momento de la formalización del préstamo ante el notario público. Así pues, en los últimos años, se ha venido concibiendo el préstamo como un contrato bilateral y por lo tanto se ha aplicado directamente la regulación sobre la resolución en caso de obligaciones recíprocas del artículo 1124 del Código civil13. En todo caso, cabe señalar que este obstáculo no era del todo insalvable, puesto que aunque hubiese seguido manteniéndose el concepto de préstamo como contrato unilateral, estaba al alcance la posibilidad de resolución por voluntad de una de las partes conforme al art. 1255 CC, siempre que no fuera contrario a una norma imperativa. En definitiva, nada impide que sea incorporado a un contrato de préstamo inmobiliario un pacto de vencimiento anticipado, y que en virtud del mismo, el acreedor se reserve la facultad de dar por vencido el crédito y adelante la ejecución hipotecaria si se produce el incumplimiento de la obligación principal o incluso de algunas accesorias del contrato. Por lo tanto, cuando el prestamista observe el incumplimiento del deudor, o que se han cumplido las circunstancias que para el vencimiento anticipado se hayan pactado, podrá resolver unilateralmente el contrato, declarando el vencimiento total de la deuda pendiente y exigiendo el pago completo al deudor. En la práctica lo más habitual es que sea el impago de alguna cuota por parte del deudor lo que active este vencimiento anticipado, con lo cuál difícilmente podrá responder al requerimiento del pago completo de la deuda pendiente. Así pues, el acreedor instará el procedimiento para la ejecución de la garantía (de la hipoteca en caso de préstamo hipotecario). No obstante, aunque, como hemos dicho, de la normativa emana claramente la posibilidad de incluir cláusulas de vencimiento anticipado de mutuo acuerdo en los contratos de préstamo, el debate sobre su validez va mucho más allá. Se han producido numerosos cambios legislativos y se ha construido toda una doctrina jurisprudencial estos últimos años en torno a esta cláusula, siendo de gran importancia el debate en torno a su posible calificación como cláusula abusiva cuando el deudor hipotecario sea un consumidor y el prestamista un profesional, y su inclusión no haya sido negociada sino impuesta por el banco. Un buen punto de partida para centrar este debate es el análisis de lo dispuestopor la STS de 12 de diciembre de 2008. Este pronunciamiento judicial es especialmente ilustrativo porque aborda buena parte de la problemática que encierra la inclusión de estas provisiones contractuales. Esta Sentencia desestima sendas pretensiones de nulidad de una provisión general de resolución anticipada en un préstamo hipotecario con consumidores. Para ello, esgrime la siguiente argumentación: 13 Ver, en este sentido, las SSTS de 7 de febrero de 2000 (ROJ STS 826/2000), de 4 de junio de 2008 (ROJ STS 2599/2008), de 12 de diciembre de 2008 (ROJ STS 6858/2008) y de 16 de diciembre de 2009 (ROJ STS 8466/2009). 19 En el motivo segundo del recurso se denunciaba la transgresión de los artículos 127 y 135 de la Ley Hipotecaria, aludiendo a la idea de la obligatoria perdurabilidad del préstamo hipotecario recogida por estos preceptos. Es decir, la parte recurrente pide la nulidad de los pactos de vencimiento anticipado por ser contrarios a lo dispuesto por la legislación hipotecaria. El Tribunal Supremo desestima este motivo y dice lo siguiente: “no sirve para el objetivo pretendido la tesis de que, con fundamento en lo establecido en los artículos 127 y 135 LH, en el supuesto de impago por parte del deudor, el acreedor hipotecario venga obligado a esperar el transcurso del plazo convenido cualquiera que sea su duración para ejecutar la garantía y limitar la ejecución a los vencimientos impagados, debido a que ninguno de estos preceptos excluye la factibilidad de que, como consecuencia de pacto entre las partes, se establezca el vencimiento anticipado de la obligación, cuya legalidad tiene cobijo en el artículo 1255 del Código civil, que permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. En el motivo tercero, la parte recurrente alega la vulneración de los artículos 1125, 1127 y 1129 del Código civil, entendiendo que estos preceptos impiden la existencia de este tipo de cláusula predispuesta por la parte demandada. Lo fundamenta en el carácter taxativo e indisponible de esa regulación dada por el CC e interpreta que otros supuestos de decaimiento del plazo distintos a los previstos ella no tendrán amparo legal. El motivo también es desestimado por el Tribunal Supremo en base al carácter dispositivo y no imperativo de los artículos referidos. Por lo tanto, en base a ese carácter dispositivo, estas normas del Código civil no impiden el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, al igual que anteriormente en base al artículo 1255 Cc. El sentido de esta sentencia, decantándose a favor de la validez de estas cláusulas generales de vencimiento, no solo fue respaldada por la jurisprudencia, sino que el legislador, de forma expresa en la redacción original del art. 693 de la LEC, reconoció esta posibilidad de resolución anticipada, llegando incluso a la ejecución del bien hipotecado. La Dirección General de Registros y Notariado también se pronunció en la misma línea, sirva de ejemplo su resolución de 2 de julio de 1999. No obstante, también se llega a una conclusión muy importante y es que se matiza la no admisibilidad de estas provisiones cuando estas permitían la resolución por conductas ajenas al incumplimiento de la misma obligación garantizada. Así pues, si bien se llegó a un cierto concierto sobre la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, también se esbozan ciertos límites, siendo el pacto lícito siempre que se ejercite de buena fe y se respeten los límites establecidos en la LGDCU y en las disposiciones complementarias de la misma. A este respecto se puede observar cómo entre la doctrina ya se percibe en este momento cuál va a ser la normativa que finalmente origine la posible nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado. El razonamiento que existe detrás de estos límites a la validez de la cláusula es sencillo. Debemos tener en cuenta que la ejecución de una resolución anticipada sobre un préstamo hipotecario con un consumidor conduce normalmente a un desahucio y, aunque estas consecuencias han sido contempladas en un contrato firmado por ambas partes (sean de aplicación los 20 principios generales del Derecho como el pacta sunt servanda o la seguridad jurídica), en muchas ocasiones tales estipulaciones han venido incluidas dentro de un marco de condiciones generales ofrecido por la entidad financiera al consumidor. Sobre esto se pronuncian algunos autores como Díaz Fraile14 que expone lo siguiente: “se debe intentar lograr un equilibrio entre los intereses en juego en el que no exista indefensión por parte del consumidor, ni tampoco una regulación que garantice el derecho de defensa de este a costa de hacer insegura la garantía hipotecaria”. En definitiva, pese a existir un cierto consenso en esta etapa sobre la validez de este tipo de provisiones, se vislumbran ciertas excepciones. El primer pronunciamiento judicial de cierta relevancia en esta dirección es la STS de 27 de marzo de 1999 (ROJ STS 2155/1999). A modo de resumen, esta sentencia afirma que la condición resolutoria de los préstamos hipotecarios constituye un pacto contrario a las leyes, aludiendo a la idea de la perdurabilidad del crédito hipotecario que deriva de lo establecido en la normativa hipotecaria. En concreto, se refiere al art. 127 LH, según el cual, el Tribunal entiende que la situación creditual ha de prolongarse hasta el último día convenido al contratar. No obstante, este pronunciamiento no constituyó jurisprudencia, sino que ha quedado como una resolución aislada sin continuación. De hecho, la propia STS de 12 de diciembre de 2008, a la que me he referido anteriormente, dice lo siguiente cuando una de las partes alega esta sentencia: «(…) STS de 27 de marzo de 1999, resolución esta que contiene un criterio aislado e insuficiente para ser considerada como jurisprudencia reiterada y con valor para los Tribunales, ya que el artículo 6.1 del Código civil exige que exista más de una sentencia que resuelva el caso con idéntico criterio». Será en años posteriores cuando la jurisprudencia constate un verdadero criterio de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, eso sí, partiendo siempre de la premisa de su validez general. Antes de comenzar con el análisis de estas sentencias es necesario exponer la regulación existente en la actualidad. II.3.2 - Regulación existente Sin perjuicio de otras normas existentes en las cuáles pueda encontrarse regulación sobre el asunto que nos ocupa, hay dos normas a destacar: la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en adelante Ley 1/2013) y la LCCI. La Ley 1/2013 fue determinante en la modificación que realizó del art. 693 de la LEC. Este cambio legislativo fue basado en las nuevas interpretaciones jurisprudenciales y en concreto, se trató de garantizar que la ejecución hipotecaria se realizase salvaguardando los derechos e intereses del deudor hipotecario, sin menoscabar, eso sí, la agilidad y flexibilidad que debe guardar un procedimiento de ejecución tal. Esta modificación también habilitó al órgano judicial competente para que pudiese apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y así decretar la improcedencia de la 14 Marín Narros, Héctor Daniel. Nulidad de la condición general de resolución anticipada de los préstamos hipotecarios con consumidores conforme a las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, de 26 de enero de 2017, de 26 de marzo de 2019, SSTS de 23 de diciembre de 2015, de 18 de febrero de 2016, de 11 de septiembre de 2019 y resto de jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia menor. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Añonº95, Nº775, 2019. Pág. 2701. 21 ejecución o la continuación sin aplicación de aquellas cláusulas abusivas. Este artículo 693 LEC en su nueva redacción vigente a partir del 15 de mayo de 2013 establece lo siguiente: lo dispuesto en el Capítulo V del Título IV de la LEC, que trata sobre las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, será aplicable cuando deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencen al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor la obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Si estamos dentro de este supuesto, el acreedor podrá reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total. En este caso, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio del despacho de la ejecución por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que puede, hasta la celebración de la subasta, liberar el bien gravado mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida en la fecha de presentación de la demanda. Además, se precisa que, en caso de que el bien hipotecado sea la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación a la que me acabo de referir. En cuanto a la regulación del vencimiento anticipado prevista en la LCCI, esta se encuentra en su artículo 24. Evidentemente, esta regulación será de aplicación a los contratos de préstamo que son objeto de la LCCI y como ya he tenido ocasión de comentar anteriormente en este estudio, estos son: 1) El préstamo con garantía hipotecaria (u otro derecho real de garantía) sobre un inmueble de uso residencial cuyo prestatario, fiador o garantes sea una persona física; 2) El préstamo cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial. Es necesario remarcar estas últimas palabras: “para uso residencial” contenidas en la segunda modalidad de préstamo objeto de la LCCI puesto que no se exigía, para que le fuesen de aplicación sus disposiciones, el hecho de que esos terrenos o inmuebles construidos o por construir sean para uso residencial (véase el apartado: LA LEY 5/2019: ÁMBITO DE APLICACIÓN, página 3). Sin embargo, esto sí que se prevé en el art. 24.1 LCCI a efectos de vencimiento anticipado. En todo caso, la regulación sobre vencimiento anticipado que nos trae la LCCI es la siguiente, el vencimiento anticipado de los contratos de préstamo objeto de esta Ley se producirá si concurren los siguientes requisitos: Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos 22 mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. En el párrafo segundo de este artículo, se establece el carácter imperativo del mismo. Por último, hay otra cuestión a tener en cuenta para la aplicación de este régimen normativo: como es lógico, no será de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado ya se haya producido con anterioridad al 16 de junio de 2019 (entrada en vigor de la Ley), se haya instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no, conforme con lo establecido en el número 4 de la disposición transitoria primera de esta Ley. Vemos pues que lo importante a efectos de su aplicación al supuesto concreto es que se haya producido el vencimiento anticipado con independencia de la tramitación procesal del mismo. No obstante, este artículo 24 sí será de aplicación a aquellos contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la LCCI en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado y estas no se hayan activado, salvo que el deudor alegue que la previsión que contiene el contrato resulta más favorable para él. Una vez vistos los conceptos generales y la regulación existente relativa a la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo inmobiliario, considero imprescindible realizar en este estudio un análisis de la evolución de la doctrina jurisprudencial del TJUE y del TS en este ámbito. II.3.3 - Análisis jurisprudencial: principales resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Supremo español sobre vencimiento anticipado A partir del año 2013, el TJUE asentaba su jurisprudencia sobre cuáles debían ser las consecuencias derivadas de la apreciación de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos celebrados con consumidores. - STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11, Aziz): esta fue la sentencia que dio paso al control de abusividad de la estipulación general de vencimiento anticipado. Su argumentación fue seguida por el Tribunal Supremo y el resto de tribunales y juzgados españoles a la hora de declarar esta abusividad. Concretamente, esta 23 resolución reconoce al juez la potestad de comprobar especialmente las siguientes cuestiones15: - Si la facultad del profesional concedente del crédito de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación “esencial” en el marco de la relación contractual. - Si esta facultad esta prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. - Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a la materia. - Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Estos elementos son los que el tribunal debe entrar a valorar, pudiendo llegar a la conclusión de que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva o no, dependiendo de las circunstancias del caso. Lo que ocurre es que, cuando dejan de pagarse los plazos pactados para la devolución del préstamo y el abono de los intereses, se está incumpliendo una obligación esencial del contrato (concurre sin duda el punto primero de los enumerados anteriormente). En cuanto al punto número cuatro, la LEC (art. 693.3) ya prevé la posibilidad de que el deudor enerve la ejecución consignando la cantidad que se debía, por lo que, el acreedor debe ofrecer este remedio enervatorio al deudor, salvo que el bien hipotecado sea la vivienda habitual de este último, en cuyo caso podrá liberar el bien aun sin el consentimiento del prestamista. Por lo tanto, la clave para valorar si una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva o no, siguiendo conlos fundamentos de esta resolución, estará en examinar si el incumplimiento del deudor puede considerarse como suficientemente grave. Con relación a este extremo, parece evidente que, en un préstamo de larga duración (20 0 30 años por ejemplo), el impago de un solo plazo mensual como motivo para declarar el vencimiento anticipado de toda la obligación es absolutamente desproporcionado. Por ello, se produce la reforma de la LEC operada por la Ley 1/2013, en la que además de introducirse el control de abusividad que propugna esta sentencia, se eleva a un mínimo de tres los plazos mensuales que deben dejarse de pagar por el deudor. Esta norma, además, ha servido de base para sustituir las cláusulas abusivas, integrando los contratos donde figuraban, conforme a la doctrina que se ha ido abriendo paso en las resoluciones del TJUE, y que también ha sido asumida y desarrollada por nuestro TS. Así pues, este pronunciamiento provocó una profunda reforma de nuestro sistema de ejecución forzosa, determinando la posibilidad de que los jueces controlasen de oficio, y los ejecutados denunciasen por vía de oposición, la abusividad de las cláusulas de los títulos extrajudiciales consistentes en contratos de profesionales con consumidores. 16 15 Marín Narros. “Nulidad de la condición general de resolución anticipada…” cit. Págs. 2706 y 2707. 24 - STJUE de 30 de abril de 2014 (as. C-26/13, Kásler): esta resolución, que también tuvo gran relevancia en nuestra materia, parte de lo dispuesto en la sentencia de 14 de junio de 2012 (as. C-618/10, Banco Español de Crédito) sobre las consecuencias que tendrá estimar como abusiva una cláusula contractual: la no vinculación de la cláusula abusiva, subsistencia del resto del contrato e interdicción de su integración. Podemos considerar este régimen como la regla general, sin embargo, en esta sentencia se plantea una excepción, entendiendo la misma como compatible a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, y es que, el juez que aprecie que una cláusula es abusiva, podrá integrar el contrato siempre que17: - Lo haga mediante la aplicación de una disposición nacional de carácter supletorio. - Esta integración posibilite que el contrato subsista, por cuanto la cláusula se refiera a un aspecto esencial del mismo, de modo que, si se suprime aquella, el contrato no podría pervivir. - La anulación del contrato expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, ocasionándole una penalización mayor que la que padecería en tal caso el profesional. De tal modo, la normativa nacional, cumplidos estos requisitos, puede permitir al juez subsanar la nulidad de la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional. - Aplicación de la doctrina Kásler a las cláusulas de vencimiento anticipado en España. Las SSTS 705/2015 y 79/2016: a finales de 2015 e inicios de 2016, en España surge una nueva línea jurisprudencial a través de la sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre, cuyo contenido se reproducirá en la STS 79/2016, de 18 de febrero. Si bien, como he señalado en el título, se parte de la doctrina expuesta anteriormente y recogida en la sentencia Kásler (la cual parte a su vez de la sentencia Aziz) no es menos cierto que el Tribunal Supremo realiza una aplicación sui generis de estos pronunciamientos. Por un lado, se afirma que: “en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves” [nº 3 del FJ 5, e)]”. Pero, por otra parte, el TS aboga por atender al uso concreto que el acreedor haya hecho de la cláusula, debiendo el Juez examinar en primer lugar si el acreedor ha respetado los plazos mínimos antes de declarar el vencimiento (tres plazos mensuales) (69.3.2 LEC) y en segundo lugar, si se puede considerar justificado el uso de la cláusula poniendo en relación el grado de incumplimiento del deudor con la duración y cuantía del préstamo (nº4 del FJ 5, e). Si 16 Cubillo López, Ignacio. Evolución de la Doctrina Jurisprudencial del TJUE y del TS relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado: convergencias y divergencias. Revista General de Derecho Procesal n.º 51 (2020). Págs. 3, 4 y 5. 17 Cubillo López. “Evolución de la Doctrina...” cit. Pág. 6. 25 se supera positivamente este control judicial, el Tribunal Supremo considera que se debe continuar con la ejecución hipotecaria y por lo tanto no se sobreseerá el procedimiento (nº5, 6 y 7 del mismo FJ).18 Así pues, el Alto Tribunal se posiciona a favor de la continuación de las ejecuciones hipotecarias derivadas de las cláusulas de vencimiento anticipado, que hayan sido ejercitadas “ante comportamientos de flagrante morosidad” (nº5 del FJ 5, letra e), puesto que en caso contrario, el acreedor se encontraría en una situación especialmente gravosa, al tener que acudir a un proceso declarativo o al tener que esperar a la finalización de todos los plazos previstos en contratos que son normalmente de larga duración. En esta línea argumentativa el TS añade que: “conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y esto es lo que, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor” (nº 6 del FJ 5, letra e). 19 Algunas de las ventajas que presenta la ejecución hipotecaria y que no ofrece el proceso declarativo ni la ejecución ordinaria son las siguientes: el límite mínimo en el valor de tasación del inmueble que sirve como garantía (682.2.1ª LEC), la posibilidad de enervación del art. 693.3 LEC o la posible rebaja en la responsabilidad, dispuesta en el art. 579 LEC) para los casos en que se haya adjudicado en pago la finca hipotecada que sea vivienda habitual del deudor y no haya sido suficiente para satisfacer al acreedor. Por lo tanto, no se puede sostener la afirmación de que proseguir con la ejecución siempre resulte perjudicial para el consumidor (nº7 del FJ 5, letra e). Tras estas importantes sentencias y antes de que nuestro TS plantease al TJUE las cuestiones prejudiciales que resolverá mediante su sentencia de 26 de marzo de 2019, este tribunal dictó al menos dos relevantes sentencias que afectan a cláusulas abusivas y en las que insiste en la desvinculación que deben producir estas cláusulas y en cuál ha de ser su alcance. Me refiero a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (as. C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo) y a la STJUE de 17 de enero de 2017 (as. C- 421/14, Banco Primus). 18 Cubillo López. “Evolución de la Doctrina...” cit. Pág. 8. 19 Cubillo López. “Evolución de la Doctrina...” cit. Pág.9. 26 - La STJUE de 26 de marzo de 2019 sobre las consecuencias de estimar la abusividad de una cláusula (as. C-70/17 y C-179/17, Abanca Corporación Bancaria y Bankia): son dos las cuestiones fundamentales de las que se ocupa el TJUE en este pronunciamiento: por un lado, se resuelve a cerca de la posibilidad de apreciar parcialmente la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado eliminando la parte considerada abusiva y manteniendo la parte válida y por otro lado, entra en la cuestión de si, una vez apreciada la abusividad de la cláusula, el juez debe estar facultado para valorar la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional que permita iniciar o continuar la ejecución hipotecaria, evitando el sobreseimiento y la consiguiente ejecución ordinaria en el marco de un proceso declarativo de resolución del contrato. Respecto a la primera cuestión a la que me he referido, el TJUE, acogiendo las conclusiones del Abogado General (Sr. Szpunar), la resuelve en sentido negativo: “la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas equivaldría a modificar el contenido esencial de estas cláusulas, por lo que no cabe admitir el mantenimiento parcial de las mismas, pues de otro modo se menoscabaría directamente el efecto disuasorio del art. 7 de la Directiva 93/13 (ap. 55 de la sentencia).20 En lo referente a la segunda cuestión expuesta, la Sentencia dice lo siguiente: siempre que la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva conlleve la anulación del entero contrato (requisito que a efectos expositivos podemos llamar A), se examinará si dicha anulación del contrato expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (requisito que llamamos B), y en caso de que concurran los dos requisitos señalados (A y B), se permitirá que el juez nacional remedie la nulidad de la cláusula a través de la sustitución de su contenido abusivo por lo dispuesto en una norma de derecho interno (resultado que llamamos C), y en estos casos tal norma sería la versión vigente al tiempo del proceso del precepto legal que inspiró la cláusula nula (art. 693.2 LEC, según la Ley 1/2013). Siguiendo este esquema, vemos que el primer paso es el análisis de la nulidad de la cláusula y si ello conlleva necesariamente la anulación total del contrato de préstamo. Si esto no se da, no es necesario examinar el siguiente punto. En todo caso, el TJUE deja que, sobre este extremo, la apreciación la realicen los tribunales nacionales. Es decir, en España, serán nuestros órganos judiciales los que deban examinar la pervivencia o no del contrato una vez suprimida la cláusula abusiva. El TJUE solo exige que esto se lleve a cabo “adoptando un enfoque objetivo”. A continuación, una vez se concluya que el préstamo hipotecario no puede subsistir sin las cláusulas de vencimiento anticipado declaradas abusivas, se procederá al análisis de esas consecuencias perjudiciales que puede suponer la anulación del contrato al consumidor. Esta valoración sobre si la situación procesal en la que queda el consumidor le es más gravosa que la anterior a la declaración de abusividad, también se otorga por el TJUE a los tribunales nacionales. 20 Cubillo López. “Evolución de la Doctrina...” cit. Pág. 14. 27 La sentencia no se pronuncia expresamente sobre el caso de que los tribunales nacionales consideren que sí se cumple el requisito A (que los préstamos no pueden pervivir sin tales cláusulas, de suerte que, anulada la cláusula, se anularía todo el contrato), pero en cambio no se cumple el requisito B (el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria no es más gravoso para el consumidor que su continuación). En este punto no se dice si podría integrarse el contrato con un precepto legal que resultase aplicable, pero debemos entender que no cabe tal posibilidad, ya que esta última solución solo se contempla para cuando concurren ambos requisitos, A y B. En caso contrario, si se da el primer requisito (requisito A) pero se considera que sí puede subsistir el préstamo hipotecario sin la cláusula de resolución anticipada, el TJUE establece que los tribunales “deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de la ejecución ordinaria”. De este modo, se aplicaría la repetida jurisprudencia del TJUE sobre la necesaria desvinculación respecto de las cláusulas abusivas, que tiene como salvedad el que el propio consumidor sea quien prefiera que tenga eficacia y le vincule la cláusula abusiva. Así pues, observamos que se produce una cierta evolución en la jurisprudencia del TJUE, superando la doctrina que entendía que la salvaguarda del efecto útil y disuasorio de la protección del consumidor pasaba por que la desvinculación respecto de la cláusula abusiva se viera seguida de la prohibición de integrar los contratos donde aquellas figuraban. Actualmente se posibilita una integración judicial de estos contratos mediante la aplicación de reglas legales que se refieran a la materia afectada por la cláusula abusiva y que vengan a sustituirla, salvando así la vigencia del contrato. Eso sí, reitero que para ello, es necesario que los tribunales entiendan que el contrato de préstamo hipotecario no puede pervivir si se suprime de ellos la cláusula de vencimiento anticipado y además, la ineficacia del entero contrato coloca al consumidor en una situación más gravosa que la precedente a que se declare la abusividad de tal cláusula. La STS 463/2019, de 11 de septiembre: tras el análisis de un pronunciamiento judicial tan esencial como el que constituye la Sentencia Abanca dictada por el TJUE, para finalizar este análisis jurisprudencial relativo a las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos celebrados con consumidores me centraré en la doctrina del Tribunal Supremo español derivada de aquel pronunciamiento. Esta resolución es muy importante, de un lado, porque reafirma -y concreta más- la jurisprudencia de la Sala 1ª sobre cuándo debe entender un órgano judicial que una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva; y de otro lado, porque va a establecer unas pautas u orientaciones jurisprudenciales para que se apliquen en la multitud de ejecuciones hipotecarias que estaban pendientes y a la espera de esta resolución, relativas a las consecuencias procesales que deben seguirse de estimar como abusiva una de tales cláusulas. 28 En cuanto al interrogante sobre cuándo un órgano judicial debe considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusiva, el TS acude en esta sentencia a los dispuesto en el ap. 73 de la sentencia Aziz (ver pág 17). En resumen, no podemos afirmar que las cláusulas incluidas en contratos de larga duración son abusivas de por sí, sino que hay que comprobar el modo en que hayan sido predispuestas por el empresario, de hecho, pueden entenderse admisibles si se prevén para cuando el consumidor haya llevado a cabo un incumplimiento suficientemente grave de una obligación esencial y además, deben existir mecanismos para que el deudor ponga remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. El TS señala que esta doctrina fue confirmada por el ATJUE de 8 de julio de 2015 (as. C-90/14), y como resumen de ella indica que: “En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y de la cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación” (FJ 7.1, i.f.). 21De tal modo, se superará el control de abusividad y se podrá dar por vencida toda la obligación