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PLURALISMO JURÍDICO E INTERLEGALIDAD TEXTOS ESENCIALES PLURALISMO JURÍDICO E INTERLEGALIDAD TEXTOS ESENCIALES Franz von Benda-Beckmann Keebet von Benda-Beckmann Anne Griffiths John Griffiths André Hoekema Compilación y traducción: Armando Guevara Gil Aníbal Gálvez Rivas Departamento Académico de Derecho Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica Dirección Académica de Responsabilidad Social 2014 Guevara Gil, Jorge Armando y Aníbal Gálvez Rivas (Compilación y traducción). Pluralismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales. Lima: Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho (CICAJ), Dirección Académica de Responsabilidad Social (DARS), Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014. Equipo de traducción: Armando Guevara Gil / Aníbal Gálvez Rivas / Aarón Verona Badajoz / Gustavo Zambrano Chávez / Claudia Ochoa Pérez Cuidado de la edición: Aníbal Gálvez Rivas / Aarón Verona Badajoz / José Enrique Sotomayor Trelles Pontificia Universidad Católica del Perú Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica Departamento Académico de Derecho Dirección Académica de Responsabilidad Social Av. Universitaria N° 1801, San Miguel Lima 32, Perú Los artículos incluidos en este libro fueron traducidos y publicados con la autorización expresa de los autores y editores originales, a quienes agradecemos por los permisos conferidos. Los artículos de André Hoekema se encontraban ya publicados en español. Las referencias originales pueden consultarse en la sección «Fuentes originales», al final del libro. Diseño de cubierta: Wílmer Cabezas Paniagua Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: N° 2014-08033 ISBN: 978-612-4206-39-9 Lima, abril de 2014 LICENCIA CREATIVE COMMONS ALGUNOS DERECHOS RESERVADOS Usted es libre de copiar, distribuir y comunicar públicamente esta obra bajo las condiciones siguientes: - Debe reconocer los créditos de la obra. - No puede utilizar esta obra para fines comerciales. - No se puede alterar, transformar o generar una obra derivada a partir de esta obra. Esta obra está sujeta a la licencia Reconocimiento-No Comercial-Sin Obra Derivada 4.0 Internacional (CC-BY-NC-ND 4.0) de Creative Commons. Para ver una copia de esta licencia, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.es_ES http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.es_ES ÍNDICE In Memoriam ............................................................................................................ 7 Presentación ............................................................................................................. 9 Armando Guevara Gil Introducción: La pobreza teórica en los debates sobre el pluralismo legal .......... 17 Franz von Benda-Beckmann ..................................................................................... PRIMERA PARTE REFLEXIONES E INNOVACIONES TEÓRICAS ¿Quién le teme al pluralismo jurídico? .................................................................. 41 Franz von Benda-Beckmann El funcionamiento social de las normas jurídicas .................................................. 89 John Griffiths El concepto de pluralismo jurídico: debates sobre su significado y alcance ....... 169 Anne Griffiths SEGUNDA PARTE COMPLEJIDAD SOCIAL, DESARROLLO Y DERECHOS COLECTIVOS El derecho en la teoría y práctica desarrollista: ¿conjuro mágico o chivo expiatorio? ............................................................................................................ 199 Franz von Benda-Beckmann ¿Qué y de quién es lo comunal? Lecciones desde Minangkabau ......................... 219 Franz y Keebet von Benda-Beckmann Un análisis funcional de los derechos de propiedad, con referencias al caso de Indonesia .............................................................................................................. 247 Franz y Keebet von Benda-Beckmann TERCERA PARTE GLOBALIZACIÓN, MEDIO AMBIENTE Y PUEBLOS INDÍGENAS En búsqueda del pluralismo jurídico: el poder de los paradigmas en un mundo global .................................................................................................................... 293 Anne Griffiths La protección del medio ambiente y de los pueblos indígenas: una alianza engañosa ............................................................................................................... 323 Keebet von Benda-Beckmann Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario ...................................... 349 André Hoekema CUARTA PARTE INTERLEGALIDAD, GOBERNANZA Y CONFLICTO Forum Shopping y Shopping Forums: la resolución de conflictos entre los minangkabau de Sumatra Occidental, Indonesia ................................................. 389 Keebet von Benda-Beckmann Interlegalidad y reconocimiento estatal del derecho y la justicia comunal ........ 425 André J. Hoekema Perspectivas antropológicas sobre el pluralismo legal y la gobernanza en un mundo transnacional ............................................................................................ 435 Anne Griffiths Sobre los autores ................................................................................................. 463 Fuentes originales ............................................................................................... 465 Equipo de traducción ......................................................................................... 467 Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 7 In Memoriam Dedicamos este libro a Franz von Benda-Beckmann (1941-2013), quien falleció de manera inesperada en enero del año pasado. Franz fue uno de los investigadores más originales, rigurosos e influyentes de la Antropología del Derecho mundial. Durante dos décadas (1981-2000) fue profesor de Derecho en la Wageningen Agricultural University de los Países Bajos. Anteriormente ejerció la docencia en las universidades de Zúrich y Leiden. Por su notable trayectoria fue nombrado Profesor Honorario de Etnología en la Universidad de Leipzig (2002) y Profesor Honorario de Pluralismo Jurídico en la Universidad de Halle (2004), Alemania. Desde la cátedra, el profesor Benda-Beckmann contribuyó a formar a varias generaciones de profesionales, investigadores y futuros profesores dedicados a cultivar campos como el Derecho y Desarrollo y la Antropología del Derecho, en especial la pluralidad legal. Entre 1978 y 1981 fue director del Netherlands Research Centre for Law in Southeast Asia and the Caribbean. Posteriormente ocupó diversos cargos directivos en instituciones dedicadas a la investigación académica y fue editor o miembro del comité editorial de prestigiosas revistas como el Journal of Legal Pluralism, The International Journal of Law in Context, y Foocal: European Journal of Social Anthropology. Desde el año 2000 hasta diciembre de 2011 dirigió, junto con Keebet von Benda-Beckmann, el grupo de investigación sobre Pluralismo Legal del Max Planck Institute for Social Anthropology de Halle, Alemania. Sus publicaciones, más de tres decenas de libros, así como sus numerosos artículos, comentarios y reseñas —muchos en coautoría con su esposa Keebet von Benda- Beckmann— exploraron la perspectiva del pluralismo jurídico y la emplearon para Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 8 plantear elaboradas discusiones sobre la diversidad legal a partir de meticulosos trabajos de campo que lo llevaron por Malawi, Indonesia, Nepaly la propia Europa, entre otros escenarios que estudió y visitó. Su sólida formación en Derecho y Antropología le permitió abordar múltiples temas: la complejidad y pluralidad legal, el manejo de conflictos, los derechos de propiedad, la administración de justicia, la sostenibilidad del manejo de los recursos naturales, los derechos indígenas, el derecho y desarrollo, el derecho y la gobernabilidad, las dimensiones transnacionales del derecho y, para abreviar, el derecho en el espacio y el tiempo. Entre sus libros y volúmenes editados o co-editados destacan Property in Social Continuity: Continuity and Change in the Maintenance of Property Relationships through time in Minangkabau (1979); Change and Continuity in Minangkabau: Local, Regional and Historical Perspectives on West Sumatra (1985); Between Kinship and the State: Social Security and Law in Developing Countries (1988); Coping with Insecurity: An “underall” Perspective on Social Security in the Third World. Special issue Focaal 22/23 (1994); Water Rights, Conflict and Policy (1997); Natural Resources, Environment and Legal Pluralism. Yearbook Law and Anthropology 9 (1997); The Capacity of Social Security Systems in Southern Africa: Conditions, Constellations and Socio-political Relevance (1997); Old World Places, New World Problems: Exploring Resource Management Issues in Eastern Indonesia (1998); Property Rights and Economic Development: Land and Natural Resources in Southeast Asia and Oceania (1999); Water, Land and Law: Changing Rights to Land and Water in Nepal (1999); Mobile People, Mobile Law:Expanding Legal Relations in a Contracting World (2005); Changing Properties of Property (2006); Dynamics of Plural Legal Orders. Special double issue of The Journal of Legal Pluralism Number 53-54(2006); Legal Pluralism in Malawi: Historical Development (1858-1970) and Emerging Issues (2007); Spatializing Law: An Anthropological Geography of Law in Society (2009); Rules of Law and Laws of Ruling: On the Governance of Law (2009); The Power of Law in a Transnational World: Anthropological Enquiries (2009); y Political and Legal Transformations of an Indonesian Polity (2013). Por último, cabe resaltar que Franz fue una gran persona: generosa con sus estudiantes y colegas, amable con todos y siempre dispuesta a poner sus aportes académicos al servicio de las causas justas. 1 Armando Guevara Gil Aníbal Gálvez Rivas 1 Más referencias sobre sus actividades e ingente producción académica, en el sitio web del Max Planck Institute for Social Anthropology: http://www.eth.mpg.de/cms/en/people/d/fbenda/, consulta: 20/02/2014. http://www.eth.mpg.de/cms/en/people/d/fbenda/ Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 9 Presentación Armando Guevara Gil La idea de publicar esta compilación nació el 9 de septiembre del año 2011. Gracias a becas complementarias de la Commission on Legal Pluralism 1 y la Pontificia Universidad Católica del Perú ese día me encontraba en Ciudad del Cabo, Sudáfrica, asistiendo al congreso mundial que la comisión organiza cada dos o tres años. Esa tarde, el profesor Franz von Benda-Beckmann y yo coincidimos en esos típicos intermedios de charlas informales y café. 2 Fue ahí que le propuse traducir al castellano una serie de textos esenciales para actualizar y elevar el debate sobre el pluralismo legal en el Perú. 3 Evito precisar trabajos y autores para no herir susceptibilidades ni entrar a estériles debates. Pero cualquiera que revise la producción académica y oenegeística peruana de los últimos años comprobará que los marcos teóricos, los conceptos y las definiciones operativas de pluralidad legal que se usan replican, acríticamente, la literatura 1 Para más información sobre la comisión, que tiene 36 años de existencia, lleva organizados 20 congresos mundiales y publica el Journal of Legal Pluralism, ver www.commission-on-legal-pluralism.com [fecha de consulta: 1-3-2014]. Desde hace más de una década cuenta con una sección latinoamericana, la Red Latinoamericana de Antroplogía Jurídica, (RELAJU). 2 Franz y yo nos habíamos conocido a principios de los años 1990, cuando fue a dictar una serie de charlas a la Universidad de Wisconsin, Madison, y el profesor Marc Galanter tuvo la gentileza de pedirme que lo acompañe durante su visita. Después, mientras cruzábamos cartas y correos electrónicos esporádicamente, nos reencontramos en Arica (2000) y Chiang Mai, Tailandia (2002), siempre en el marco de los congresos de la Comisión de Pluralismo Legal. Finalmente nos frecuentaríamos más en Halle, cuando Patricia Urteaga y yo fuimos becados para permanecer un trimestre (marzo- mayo de 2012) como investigadores invitados del Grupo de Pluralismo Legal que él dirigía dentro del Instituto de Antropología Social del Max Planck Institut de esa ciudad alemana. 3 Naturalmente que ahora, gracias al formato digital que usamos, podrá circular en otros medios académicos que tal vez se encuentren en una situación similar. Consecuencia imprevista pero bienvenida de la falta de fondos para financiar una edición impresa. http://www.commission-on-legal-pluralism.com/ Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 10 especializada de hace 10, 20 y hasta 30 años. 4 Pluralidad o pluralismo legal ya no son conceptos que cuestionen y abran derroteros de investigación. Se han convertido en típicas etiquetas que evitan analizar la formación, operación, reproducción y transformación de la complejidad normativa que caracteriza a nuestros paisajes sociales. Por eso, mi razonamiento era totalmente inductivo, fruto del contraste entre lo que escuchaba en Ciudad del Cabo y lo que circulaba en nuestro país. Luego de dos días de congreso, la enorme brecha entre los fundamentos teóricos que se manejaban (y manejan) en nuestro medio y los que sustentaban las contribuciones que debatíamos en las mesas de trabajo y plenarias era evidente. Aspiraba a que él, Keebet von Benda-Beckmann y Anne Grifiths, tres de los más importantes antropólogos del derecho presentes en esa reunión, seleccionaran dos o tres trabajos que ellos mismos consideraran emblemáticos de sus aportes a la disciplina para ponerlos al alcance de hispano-hablantes que no accedían a ellos debido a las barreras lingüísticas que todavía nos separan. Franz aceptó la idea con entusiasmo y luego me acompañó a convencer a Keebet y Anne, quienes asintieron de buen grado e inmediatamente. Una vez en Lima, el proceso de traducción fue largo y problemático, entre otras cosas porque se trató de un proyecto académico literalmente desfinanciado, concluido a punta de convicción, entusiasmo y autoexigencia. Finalmente ahora podemos ofrecer los aportes de importantes teóricos de la Antropología del Derecho a una audiencia hispanohablante. A ellos hemos sumado los de John Griffiths y André Hoekema, que ya se encontraban traducidos, por su relevancia para analizar la complejidad sociolegal y la interlegalidad. De este modo, esperamos que esta compilación sirva para renovar, siempre contextual y dialógicamente, los planteamientos teóricos de la Antropología del Derecho peruana y las aproximaciones a los complejos y fascinantes escenarios sociolegales de nuestro país. Quiero agradecer, finalmente, a todas las personas e instituciones que han hecho posible esta publicación. A los autores y editores originales de los textos traducidos por autorizarnos a publicarlos; al equipo de traducción, integrado por Aníbal Gálvez Rivas, Aarón Verona Badajoz, Gustavo Zambrano Chávez y Claudia Ochoa Pérez, que trabajó con dedicación y esmero (y encima ad honorem); a Aníbal Gálvez Rivas por la gran labor que ha desempeñadopara que esta empresa 4 Aníbal Gálvez Rivas se encuentra preparando una importante tesis de licenciatura en Derecho en la que demuestra cómo, en el campo de la Antropología del Derecho, hemos transitado de la fascinación antropológica inicial (1970s) a una situación de recaída dogmática, con el consiguiente empobrecimiento de la reflexión teórica y el trabajo etnográfico. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 11 culmine; a la Dirección Académica de Responsabilidad Social (DARS) de la Pontificia Universidad Católica del Perú por la ayuda económica que asignó a Aníbal, en especial a Patricia Ruiz-Bravo, Carla Sagástegui y Eloy Neira. Eloy es, sin duda, una de las personas más sensibles, comprometidas e inteligentes que tengo el honor de conocer. *** La compilación se inicia con «La pobreza teórica en los debates sobre el pluralismo legal», la última ponencia que Franz von Benda-Beckmann presentó ante el congreso de la Commission on Legal Pluralism (Ciudad del Cabo, 2011). Este trabajo sostiene que las discusiones sobre esta noción se han vuelto cada vez más superficiales porque adolecen de claridad conceptual y de una adecuada comprensión de las implicancias teóricas y metodológicas que tienen para entender el rol del derecho en la sociedad. Por ello, a partir de las debilidades detectadas en los debates, sugiere que es indispensable reconducir la reflexión teórica. Benda- Beckmann concluye sugiriendo que debemos observar las diferencias que caracterizan a quienes participan en los debates y sopesar cómo sus objetivos tienen diversos imperativos heurísticos y pragmáticos que tiñen sus opciones conceptuales. En esta perspectiva, señala que uno de los aspectos más dañinos en los debates sobre el pluralismo jurídico es que autores con diferentes formaciones intelectuales y profesionales traten de encontrar una respuesta correcta para definir al derecho y al pluralismo jurídico. El autor resalta, más bien, que es necesario, inclusive, pluralizar el concepto y reconocer su carácter polisémico. En la primera parte del libro, Reflexiones e innovaciones teóricas, se reúnen artículos que profundizan el análisis conceptual del pluralismo jurídico y el significado social del derecho, a la par que exploran sus implicancias teóricas, metodológicas y prácticas. Comienza con otro aporte de Franz von Benda-Beckmann, «¿Quién le teme al pluralismo jurídico?», donde analiza los debates sobre este concepto, examinando las razones dadas a favor y en contra de su empleo, y aclarando su postura sobre el valor y limitaciones que tiene. En su opinión, la discusión conceptual se concentra demasiado en el vínculo entre el derecho y el Estado y presta poca atención a otros procesos importantes como la regulación efectiva de la vida social. Tampoco brinda suficiente atención a qué tipo de concepto se pretende desarrollar o usar, por qué razón, ni qué debe entenderse por conceptos analíticos. Por ello, primero examina estos puntos antes de comentar los argumentos a favor y en contra de la conexión Estado-derecho. En síntesis, resalta la división que juristas y científicos sociales plantean entre un campo pluralista y otro no pluralista, y muestra cuán poco útil es esta separación. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 12 El segundo artículo, «El funcionamiento social de las normas jurídicas», pertenece a John Griffiths. Aquí analiza la efectividad de la legislación, un tema que desde hace décadas ya se encontraba desfasado y mal fundamentado por la Sociología del Derecho. Luego examina las razones fundamentales por las que el enfoque «instrumentalista del derecho», tradicionalmente privilegiado por la legislación, demostró ser estéril, carente de referentes empíricos e insostenible. Por ello propone el «enfoque del funcionamiento social» de las normas legales en determinados espacios sociales semi autónomos (ESSA). El texto explora las implicancias de esta elección teórica. Por ejemplo, detalla las condiciones bajo las cuales los actores cumplen las normas jurídicas, tanto primarias como secundarias, las que son definidas como las que rigen la movilización de las primarias. Lo que le interesa a J. Griffiths es, finalmente, comprender cómo la efectividad del derecho está socialmente regulada. Esta sección concluye con «El concepto de pluralismo jurídico: debates sobre su significado y alcance» de Anne Griffiths. El texto nos muestra cómo al margen de las distintas perspectivas que se han adoptado, la discusión plantea una serie de preguntas sobre el poder —dónde se ubica, cómo se constituye, qué formas asume— lo que nos invita a un análisis más fino y pausado de las continuidades, transformaciones y cambios en la sociedad. La autora concluye resaltando los principales enfoques que el debate sobre el significado y alcance de la noción de pluralismo jurídico ha generado. Esto la lleva a sostener que el concepto es muy útil no solo para explorar complejos sociolegales sino también para avivar el debate en la Antropología del Derecho. En la segunda parte, Complejidad social, desarrollo y derechos colectivos, se presentan tres artículos que versan sobre la teoría desarrollista, la complejidad de las organizaciones humanas y la propiedad comunal que caracteriza a muchas de ellas. «El derecho en la teoría y práctica desarrollista: ¿conjuro mágico o chivo expiatorio?» de Franz von Benda-Beckmann es el texto de apertura. En esta famosa contribución, el autor denuncia el uso que se hace del derecho tradicional o consuetudinario como chivo expiatorio responsable del fracaso de los proyectos de desarrollo que se diseñan y ejecutan irreflexivamente desde arriba. Sostiene que las nociones legales estructural-funcionalistas de los agentes desarrollistas generan un círculo vicioso porque las aplican a rajatabla, sin cuestionar su marco teórico y sin analizar adecuadamente el escenario social donde se ejecuta el proyecto de desarrollo. El resultado es que los proyectos fracasan y los culpables son las poblaciones objetivo por no haberse amoldado a la errada teoría y práctica desarrollista. Además, estudia cómo los pobladores locales, mediante contacto directo y personal, se enfrentan a las estructuras normativas de las políticas y proyectos de desarrollo —traducidas en las comunicaciones y actividades de funcionarios, profesores, jueces y extensionistas, entre otros— y viceversa, cómo Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 13 los burócratas y tecnócratas se ven confrontados con el derecho local de los pueblos y comunidades que pretenden modernizar. Al final detalla el papel central que el derecho ocupa en los proyectos de desarrollo y cuáles son las implicancias de este rol para la metodología de la investigación sociolegal. Luego «¿Qué y de quién es lo comunal? Lecciones desde Minangkabau, Indonesia», de Franz y Keebet von Benda-Beckmann aborda la complejidad de la propiedad pusako (linaje), su forma de transmitirse hereditariamente y la enorme trama y urdimbre de derechos de propiedad que la caracteriza. También discuten cómo es que las relaciones categóricas (abstractas, normativas) y concretas que se forman alrededor de este tipo de propiedad fueron influenciadas por las disputas sobre la herencia, su incorporación en la administración estatal y los cambios sociales y económicos que atravesó Indonesia. Luego analizan la propiedad comunal de la aldea y la contrastan con otras formas de propiedad, enfatizando las continuidades y discontinuidades que presentan tanto en el plano discursivo y normativo como en el social y cotidiano. De este modo, demuestran que una notable continuidad en las relaciones de propiedad categóricas y en los principios básicos de la organización matrilinealpuede coexistir con constelaciones muy diferenciadas de relaciones de propiedad concretizadas, dentro de las cuales las relaciones conyugales y paterno-filiales juegan un importante rol. Esto contribuye a explicar por qué no se produjo la desaparición o el colapso de la matrilinealidad en Minangkabau, predicha desde un siglo antes por varios autores. Su observación también sirve para aclarar los actuales debates jurídicos y políticos sobre el lugar de la propiedad comunal en Indonesia, los que no distinguen de manera adecuada los conjuntos de derechos que diferencian a la propiedad comunal de la propiedad del linaje. Esa confusión solo puede ser despejada por trabajos etnográficos y teóricos como los desarrollados por los Benda-Beckmann. Esta sección concluye con «Un análisis funcional de los derechos de propiedad, con referencias al caso de Indonesia», también escrito por los Benda-Beckmann. Aquí plantean que las diversas teorías sobre la propiedad, cargadas de matices ideológicos, pragmatismo y orientación teleológica, han sacrificado el análisis minucioso y diferenciado de las interrelaciones entre los diferentes tipos de derechos de propiedad y su desempeño económico ante el altar de sus ideologías. Por ello, examinan los factores necesarios para generar una teoría sobre la propiedad que sea capaz de ofrecer una comprensión más adecuada sobre la naturaleza y el funcionamiento de las relaciones de propiedad de la tierra y otros recursos naturales. Para sentar esas bases ofrecen un recuento histórico de los desarrollos políticos y académicos sobre la propiedad en las ex colonias holandesas durante los siglos XIX y XX, en particular en Indonesia, a partir de sus investigaciones en Sumatra Occidental y las Islas Molucas. Luego, sobre estas evidencias, presentan un enfoque analítico propio y señalan sus implicancias teóricas y metodológicas. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 14 La tercera parte del libro, Globalización, medio ambiente y pueblos indígenas, se concentra en la dimensión global del derecho y el pluralismo jurídico, y cómo esta afecta a los pueblos indígenas, nuevos protagonistas en este escenario ampliado. En primer lugar se incluye «En búsqueda del pluralismo jurídico: el poder de los paradigmas en un mundo global» de Anne Griffiths. Esta contribución estudia los campos en donde las contiendas sobre el derecho y el pluralismo jurídico resultan particularmente importantes. Por ello, no plantea una explicación histórica sobre el desarrollo conceptual del pluralismo, lo cual ya fue abordado por varios autores. Tampoco aspira a cubrir exhaustivamente sus implicancias. Se interesa más bien en describir varios ámbitos que revelan la naturaleza altamente móvil y contingente del derecho. Por eso ofrece ejemplos de cómo se despliega en el espacio, generando constelaciones de pluralidad legal en constante desarrollo. Esta postura es innovadora porque cuestiona las visiones más tradicionales sobre el pluralismo jurídico, usualmente Estado-céntricas. Luego, en «La protección del medio ambiente y de los pueblos indígenas: una alianza engañosa», Keebet von Benda-Beckmann analiza los debates sobre los derechos humanos y la protección ambiental con el fin de rastrear la posición que los pueblos indígenas ocupan en esos discursos tan difundidos y hegemónicos. Detecta que esos debates se refieren a los pueblos indígenas, pero no recogen sus voces ni, necesariamente, sus intereses porque privilegian otros objetivos como el de la protección del ambiente o la vigencia universal del régimen de los derechos humanos. Observa cómo estos discursos comparten un zócalo epistemológico que enfatiza la alteridad irreductible de los pueblos indígenas, lo que los coloca al margen de los debates y decisiones internacionales. Su propósito no es negar que diversos pueblos indígenas vivan en armonía con su entorno o que en muchos casos se puedan derivar lecciones positivas sobre sus prácticas ecológicas. Lo que Benda-Beckmann deplora es que el mito del buen salvaje, que todavía circula en algunas esferas de decisión, impida reconocer la voz propia y los derechos que los pueblos indígenas tienen aquí y ahora, más allá de su inclusión en los discursos dominantes sobre los derechos humanos y la protección del ambiente. Finalmente, André J.Hoekema en «Hacia el pluralismo jurídico formal de tipo igualitario» detalla los conceptos que, en el marco de un proceso de reconocimiento de los derechos indígenas, adquieren gran relevancia para diseñar propuestas de coordinación entre este y el orden legal nacional (e internacional). Debido a la necesidad de desarrollar un aparato conceptual claro, el aporte de Hoekema es valioso porque explica nociones como derecho indígena, pluralismo jurídico formal (de tipo unitario y de tipo igualitario), autonomía y descentralización, claves para plantear mecanismos y procesos de articulación eficaces y equitativos. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 15 En la cuarta parte del libro, Interlegalidad, gobernanza y conflicto, se presentan tres trabajos que exploran las dimensiones teóricas de la interlegalidad y la resolución de conflictos. El primero, «Forum Shopping y Shopping Forums: la resolución de conflictos entre los Minangkabau de Sumatra Occidental, Indonesia» es de Keebet von Benda- Beckmann. En analogía al Derecho Internacional Privado, estudia el fenómeno del forum shopping, es decir, la búsqueda de un foro (e.g., corte, tribunal, instancia administrativa) por conveniencia, cuando los litigantes pueden escoger entre diferentes instituciones y basan su elección en el resultado que esperan de la autoridad. La otra cara de la moneda, está constituida por los shopping forums, ya que no solo las partes escogen foros, sino que las instituciones involucradas usan las controversias para sus propios fines, principalmente de política local. La autora describe primero la variedad de instituciones que tienen algún rol en el procesamiento de conflictos en Minangkabau junto con un panorama etnográfico general. Luego ilustra el proceso bilateral de búsqueda por conveniencia a través del estudio de un caso extendido, en el que se detallan las ramificaciones sociales y las fricciones institucionales originadas por la litigiosidad local. El siguiente artículo es «Interlegalidad y reconocimiento estatal del derecho y la justicia comunal», de André J. Hoekema. Aquí estudia los procesos de interlegalidad que se han producido en los últimos años, en la etapa del post- reconocimiento formal del pluralismo jurídico. Para ello discute una serie de trabajos que aportan importantes luces sobre este fenómeno en el Perú y México. El aporte de Hoekema consiste en haber enfatizado que es necesario empalmar los conceptos de pluralidad e interlegalidad para comprender la dinámica social, institucional y normativa que los actores sociales desatan en el curso de sus interacciones. En el último artículo compilado, «Perspectivas antropológicas sobre el pluralismo legal y la gobernanza en un mundo transnacional», Anne Griffiths analiza cómo, pese a que la literatura sobre la globalización suele ignorar el rol del derecho o se limita a señalar la relación entre sistemas jurídicos estatales, esta opera en diversos niveles normativizados, por ejemplo, en los espacios sociales transnacionales formados por religiones, identidades étnicas o cadenas mercantiles. Este defecto al apreciar las dimensiones y contenidos de la globalización invisibiliza las respuestas de los actores locales a los procesos globales. Para subsanar este problema es imperativo explorar las interconexiones entre diferentes órdenes regulatorios, la recomposición del Estado y de los ordenamientos normativos, y el impacto de la globalización en las personas que la experimentan,sean estas autoridades estatales o personas comunes y corrientes. En los cuatro casos que reseña es evidente que el pluralismo jurídico impacta en la gobernanza de todos los escenarios globalizados pero de manera diferenciada e imprevisible para el derecho oficial. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 16 Como se puede apreciar de este recuento, se trata de contribuciones significativas por su densidad teórica, por los derroteros de investigación que señalan y por las sólidas bases etnográficas que las sustentan. Los autores incluidos en esta compilación comparten un enfoque inductivo que los conduce del trabajo de campo antropológico a la teorización. Si bien todos asumen que el Estado no posee el monopolio de la regulación de la vida social y que esta se estructura, más bien, en función de la heterogeneidad normativa infra y supra estatal que la condiciona, es importante destacar que también comparten una visión analítica con respecto a la pluralidad legal. Por eso les resulta insuficiente afirmar o confirmar su existencia, o plantear que siempre se produce. Eso sería quedarse en la simple afirmación abstracta. La diversidad es, más bien, su punto de partida para desarrollar investigaciones de corte empírico y, solo posteriormente, formular observaciones teóricas de alcance general o propuestas político-normativas para encauzarla. He ahí el valor de estos aportes que ojalá contribuyan a renovar el debate en la Antropología legal peruana. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 17 Introducción La pobreza teórica en los debates sobre el pluralismo legal* Franz von Benda-Beckmann 1. Introducción El concepto de pluralismo jurídico lleva discutiéndose unos cuarenta años. Además, el año 2011, la Commision on Legal Pluralism celebró su vigésimo quinto congreso, lo que refleja su larga trayectoria en la promoción de estudios sobre este tema. Estos hitos temporales deben invitarnos a reflexionar sobre los debates desarrollados hasta ahora. No obstante, considero que las discusiones sobre esta idea se han vuelto cada vez más superficiales, sobre todo porque adolecen de claridad conceptual y de una adecuada comprensión de sus implicancias teóricas y metodológicas para entender el papel del derecho en la sociedad. Esta tendencia se refleja en varias debilidades: a) Se suele reducir la gran variedad de presupuestos teóricos y usos conceptuales de quienes aplican esta noción a solo un par de formulaciones estereotipadas, que luego se generalizan bajo la etiqueta de «el enfoque del pluralismo legal», como si fuera un planteamiento uniforme el de los «pluralistas legales». Esto ocurre como si de verdad existiese una comunidad académica homogénea que —a diferencia del grupo de estudiosos de carne y hueso— compartiese mucho más que la mera convicción de que tiene sentido concebir al derecho como potencialmente plural. Estos planteamientos estereotipados luego derivan en argumentos falaces. * Ponencia presentada a la Conference of the Commission on Legal Pluralism, realizada los días 8 a 10 de septiembre de 2011 en Ciudad del Cabo, Sudáfrica. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 18 b) Dicha percepción selectiva de las opiniones sobre la definición del término, usualmente se combina con una carencia de estudios empíricos que analicen situaciones de pluralismo normativo e institucional. c) Existen confusiones sobre los denominados pluralismo jurídico débil, fuerte o profundo. d) También existe confusión sobre el denominado pluralismo legal clásico — o antiguo— y el nuevo pluralismo legal. Por ello, se suele empaquetar en una sola dimensión el aspecto cronológico o histórico de la constelación jurídica pluralista (colonial, postcolonial, europea) y los enfoques teóricos y conceptuales, unos más antiguos que otros. e) Es usual que no se distinga entre la equivalencia analítica de las formas legales variables y sus diferencias empíricas en poder y significado social. f) Además, se tiende a reducir los diferentes intereses académicos y prácticos (de la ciencia jurídica dogmática o la ciencia social) a un solo nivel de análisis que busca conseguir «la formulación más apropiada del pluralismo legal», sin considerar que se usa para diferentes objetivos. g) Finalmente, pero quizá más importante, se tiende a reducir la teoría a los debates conceptuales y a ver al pluralismo jurídico, adecuadamente definido, como el fin de la discusión más que como su inicio. A estos puntos me refiero al hablar de pobreza teórica. En este artículo —cuyo título está obviamente inspirado en el brillante ensayo «The Poverty of Theory» de E.P. Thompson (1978)— retomaré varias ideas desarrolladas a lo largo de mi carrera desde que incluí el término pluralismo legal en el título de mi tesis de doctorado, en Malawi, allá en 1970. Estos planteamientos surgieron inspirados por, o en colaboración con, Keebet von Benda-Beckmann, y creo que lograron evitar la mayoría de los defectos mencionados. Los congresos de nuestra comisión también han resultado muy estimulantes a lo largo de estos años porque proporcionaron una riqueza etnográfica de los diferentes órdenes legales de todo el mundo que, de haberse tomado más en cuenta, habría ayudado a evitar la esterilidad de las discusiones sobre el término. El congreso realizado el 2011 en Sudáfrica fue, además, una oportunidad precisa para volver la mirada a la época en la que se fundó la comisión en 1978, emergiendo del volksrechtskring holandés, y los debates que tuvimos entonces sobre su nombre y contenido. En los últimos veinticinco años hubo algunos acalorados debates que llegaron al punto de considerar que el concepto de pluralismo legal era «disparatado» (Tamanaha) o autoevidente. Al respecto, permítanme recordarles que, a fines de los años setenta, para la mayoría de los miembros de la entonces nueva comisión la Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 19 noción de pluralismo legal era, en efecto, autoevidente. 1 A nadie se le ocurrió que los sistemas coexistían aisladamente, que eran políticamente iguales o que algunos eran menos significativos que otros. Nadie pensó tampoco que el pluralismo jurídico solo existía en las ex colonias. 2 Para nosotros, que nos inspirábamos en las ideas de Ehrlich, Weber y Van Vollenhoven, la cuestión no era si podía haber pluralismo legal, sino qué tipo de pluralismo legal existía en los contextos sociales que investigábamos, qué tipos de derecho se empleaba en tales entornos y con qué consecuencias. Debido a que era autoevidente, nadie problematizó mucho la cuestión conceptual. Tampoco sentimos realmente la necesidad de atacar las nociones jurídicas monistas, centradas en el Estado que muchos juristas, políticos o filósofos sostenían. 2. La construcción de los «pluralistas legales» El alboroto se inició recién en 1981 cuando John Griffiths, entonces miembro de nuestro grupo, elaboró una ponencia (luego publicada en 1986) que expuso en un congreso de abogados holandeses, criticando la perspectiva Estado-céntrica del derecho que tenían. A menudo este artículo ha sido considerado, estereotípicamente, como el más representativo del pensamiento de los «pluralistas legales», por lo que se le ha usado para demostrar las fortalezas y debilidades del concepto. 3 Aunque en menor medida, esto ocurrió también con algunos textos de Boaventura de Sousa Santos y la reseña de Sally Engle Merry publicada en 1988. Si bien el artículo de Griffiths constituyó un valioso y provocativo ataque dirigido al legalismo de los abogados —elaborado creativamente a partir de las ideas de M.G. Smith, Ehrlich, Pospisil y Moore— el haberlo singularizado reiteradamenteno ayudó a enriquecer los debates posteriores. 1 Para llegar a esa conclusión habíamos recibido la influencia de los juristas holandeses sobre el derecho adat de Indonesia y los más recientes desarrollos de la Antropología Legal anglófona, tal como quedó manifiesto en el homenaje a Adamson Hoebel publicado en 1973. Si bien teníamos diferentes miradas sobre las conceptualizaciones del derecho y los derechos no estatales en particular, extendimos la noción de pluralismo al campo legal. Ya otros abogados y antropólogos como Laura Nader y Barbara Yngvesson (1973) habían hecho lo mismo. Además, en la comisión nadie era adicto al método de estudio de los casos problemáticos como el modo de encontrar el derecho no escrito. 2 La investigación de Van den Bergh sobre Staphorst en Holanda se publicó en 1980. Véanse, también, los trabajos de Emile y Els van Rouveroy van Nieuwaal, Karen Portier y Herman Slaats, Joep Spiertz, Fons Strijbosch, así como los que publiqué junto a Keebet durante los años setenta. 3 Esta simplificación se encuentra en los artículos de Tamanaha y más recientemente en Bertselsen (2009). También se ha deslizado en la Sociología/Teoría del Derecho en Alemania. Al respecto, véanse los trabajos de Teubner y Gessner. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 20 La construcción de un nosotros y un ellos, marcando una oposición entre los pluralistas legales y el resto del mundo, así como la reducción del pensamiento legal pluralista a uno o dos autores son, en mi opinión, el resultado de una combinación de pereza mental y la urgencia de tomar postura clara frente a tal noción reduccionista del pluralismo jurídico. Irónicamente, los críticos de los pluralistas legales, luego de plantear sus objeciones a los estereotipos que asumen como válidos, suelen desarrollar su propia aproximación al pluralismo jurídico —a veces sugiriendo algo nuevo o diferente, otras veces no—, al parecer sin notar que se convierten en uno más del montón o que sus observaciones ya han sido planteadas. Esto le ha hecho un flaco favor a los debates porque, en realidad, quienes consideran que el pluralismo jurídico es un concepto útil manejan nociones de derecho y pluralismo muy diferentes. También difieren mucho en sus enfoques sobre las relaciones entre derecho y sociedad. Lo mismo ocurre con quienes sostienen presupuestos monistas sobre el derecho. 4 3. El nexo Estado-derecho, el Estado-centrismo y el pluralismo fuerte y débil El nexo Estado-derecho o «centralismo legal» (Griffiths 1986) es probablemente el tema más controvertido en los debates teóricos. Es una cuestión cargada políticamente, que coloca a cualquiera frente a una serie de dilemas. Por un lado, si uno adhiere al nexo Estado-derecho, el pluralismo legal se vuelve una contradicción terminológica, a menos que se refiera al pluralismo dentro del Estado. Pero, por otro lado, si uno concibe la posibilidad de órdenes jurídicos no estatales, la probabilidad de alguna forma de pluralismo legal llega a ser una banalidad. 5 Pese a ello, como he sostenido ampliamente en otras ocasiones, no existen razones lógicas, morales o funcionales para restringir el concepto de derecho al estatal (F. von Benda-Beckmann 1979, 1997). 6 4 No entraré en el análisis del nuevo o antiguo pluralismo jurídico. En esos debates se comprimen varias dimensiones en una sola. Una de estas dimensiones es la cronológica o histórica de los órdenes legales, que trae a colación distintos tipos de constelaciones plurales (colonial, postcolonial, europea). Otra dimensión tiene que ver con modelos conceptuales y teóricos, nuevos y antiguos, para acercarse a los órdenes jurídicos plurales, a menudo combinados con la determinación de la ancestralidad del concepto, o con la época del «descubrimiento» de los órdenes legales plurales y su relevancia en círculos académicos o políticos. 5 Esto también deja espacio para que el pluralismo jurídico pueda existir nítidamente en organizaciones políticas no estatales y en las ex colonias, antes de su incorporación a los Estados metropolitanos (por ejemplo en Sumatra Occidental). 6 Además, estas definiciones pocas veces se usan de manera consistente. Por ejemplo, solo aquellas partes del derecho islámico que el derecho estatal reconoce como válidas, llegarían a considerarse derecho. Sin embargo, esto no ocurre normalmente. Casi todos Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 21 Las situaciones en que el Estado reconoce legal o jurisdiccionalmente al derecho consuetudinario o religioso parecen tener un estatus intermedio. Pero, como Griffiths y Vanderlinden plantearon, son compatibles con la ideología del centralismo legal porque presuponen su validación como derecho (Griffiths 1986). Estas construcciones de pluralismo legal han sido denominadas «débiles» (Griffiths) o «pluralismo legal relativo» (Vanderlinden 1989). Griffiths ha sostenido, de manera convincente, que estas nociones no proporcionan un concepto científico de pluralismo legal. El carácter ideológico de estas construcciones ha sido desenmascarado como un «mito» y contrastado con la «realidad» de los diversos órdenes normativos coexistentes o pluralismo legal «fuerte» (Griffiths 1986). 7 En cierta medida estoy de acuerdo con estas afirmaciones, pero debería considerarse que las elaboraciones teóricas sobre el pluralismo jurídico débil no buscaban ofrecer un dispositivo analítico para la descripción y análisis de sistemas normativos complejos. 8 Por lo tanto, no deberían ser reprochadas por algo que no pretendían hacer. Lo que resulta todavía más importante es que las críticas a las construcciones teóricas sobre el «pluralismo legal débil» son muy sesgadas. Si las consideramos como lo que son —y, al menos en el caso de Hooker, cómo son presentadas—, es decir como construcciones normativas para jerarquizar órdenes normativos, entonces debemos entenderlas como fenómenos sociales con carácter legal. No se les puede negar o falsificar por la demostración de que son fenómenos normativos. Su juridicidad tampoco fluye de su propia existencia. Se necesita alguna calificación que las haga jurídicas, pero esta no suele ofrecerse. La crítica por tanto no distingue, por un lado, entre un concepto analítico y una pluralidad normativa empírica. Por otro lado, tampoco hace distinciones en el mundo de lo empírico, entre el deber ser (ideología del centralismo legal) y el ser de la pluralidad normativa. hablan del derecho islámico, también en situaciones donde el ksyariah no se reconoce como derecho válido para el Estado. Esto significa que los autores Estado-céntricos aplican un doble estándar. En efecto, si al derecho religioso se le denomina derecho, incluso cuando el Estado no lo reconoce como tal, entonces no hay razón para tratar al derecho consuetudinario o tradicional de otra manera. 7 Se presentan como algo que el derecho estatal hace «para disimular el inevitable fracaso de su ideal totalitario» y no es más que «el reconocimiento que hace el sistema estatal de su incapacidad para hacer efectiva completamente su ambición totalitaria y un modo de disfrazar lo que a primera vista hubiera sido evidente» (Vanderlinden 1989: 153). 8 Hooker (1975), quien se volvió el principal crítico de estas objeciones, afirma de manera explícita que «este planteamiento puede considerarse una representación de la realidad, pero una realidad limitada en naturaleza y forma por las características de los sistemas dominantes» (1975: 445, énfasis añadido). Plurarismo jurídico e interlegalidad: textosesenciales 22 Otra debilidad de la crítica al pluralismo jurídico débil es que se dirige selectivamente contra la ideología del centralismo del derecho estatal y por lo tanto es tan Estado-céntrica como la ideología que ataca. En efecto, oculta que también los sistemas jurídicos nativos o religiosos pueden tener ideologías jurídicas centralistas y generar sus propias construcciones normativas sobre las interrelaciones entre los diferentes universos normativos coexistentes. Así, dentro de la misma organización política puede haber una pluralidad de estipulaciones normativas sobre las interrelaciones entre diferentes órdenes normativos, un pluralismo de pluralismos jurídicos débiles (F. von Benda-Beckmann 1992). Por ello, no debe sorprendernos la existencia de pluralismo jurídico al interior de los sistemas jurídicos nativos y/o religiosos. 9 Todos esos dispositivos sobre la relación normativa entre órdenes jurídicos son, por su puesto, parte de la totalidad del derecho en un orden jurídico plural (fuerte). Es importante destacar esto cuando tratamos con ideologías jurídicas rivales y, finalmente, ideas sobre soberanía. Así, lo que las críticas sobre el pluralismo jurídico débil hacen es resaltar los poderes sociales limitados y las ideologías de las organizaciones estatales. Lo que dejan de lado es la cuestión de si otros grupos y organizaciones mantienen o (re)construyen sus propias nociones rivales de soberanía y el derecho a crear interrelaciones entre diferentes órdenes normativos y, finalmente, como esta totalidad compleja puede o no influenciar en relaciones e interacciones sociales reales y concretas. 10 Por tanto, en las constelaciones jurídicas plurales, a menudo encontramos un pluralismo de tales pluralismos jurídicos (F. von Benda-Beckmann 1992). Esto no debería distraer la atención del hecho de que muchas luchas sociales, económicas y políticas ocurren en relación a qué orden jurídico es superior a los demás, o sobre el grado de reconocimiento que un orden jurídico (a menudo el Estado o el derecho internacional) brinda a otros y los derechos asignados a los grupos poblacionales y a las autoridades de esos órdenes legales. Estas luchas sobre qué derecho debería ser el derecho estatal correcto, o qué derecho no estatal debería aplicarse en las cortes estatales, se llevan a cabo como luchas por la supremacía de legitimidad estatal y no estatal, tradicional o religiosa. Por supuesto, los abogados litigantes, las ONG y los antropólogos del derecho pueden entrar en estas luchas, pero en este caso su actividad no será sociocientífica sino política. 9 Véase F. von Benda-Beckmann (1992b), F. y K. von Benda-Beckmann (1993). 10 Véase F. von Benda-Beckmann (1988, 1991 y 1997). Recientemente Bertselsen ha criticado la noción de pluralismo jurídico centrada en el Estado y ha planteado una noción pluralizada de soberanía (2009: 136). Evidentemente no estaba al tanto de que esto ya se había formulado. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 23 4. La equivalencia analítica y la relevancia política diferenciada La carga política de las discusiones teóricas impide ver la diferencia entre los debates conceptuales y la constelación empírica de los órdenes normativos. Así, algunos autores, en su urgencia por resaltar la desigualdad política entre los órdenes normativos empíricos al interior de los Estados, han criticado la noción de pluralismo jurídico pues consideran que supone igualdad (Starr y Collier 1989: 9). Algo parecido ocurre con quienes han criticado que el pluralismo jurídico asume que los órdenes legales coexistentes relativamente aislados o en armonía (véase, recientemente, Bertelsen 2009: 133). Sin embargo, olvidan que las condiciones empíricas específicas del pluralismo jurídico son distintas del concepto. En efecto, la importancia funcional o su relevancia social y política no pueden determinar la cuestión conceptual. No se puede acusar a este concepto por las condiciones existentes en Sudáfrica o en cualquier otro lugar, así como no se puede identificar otras nociones como las de derecho, economía o religión con algún sistema jurídico, económico, o religioso empírico específico. El concepto, al margen de cómo se le defina, deberá abarcar constelaciones empíricas muy diferentes. La relevancia del derecho estatal, internacional, religioso o tradicional puede ser menor y las demandas hechas por estos órdenes normativos pueden ser patéticas. En muchas fases del desarrollo histórico de los Estados europeos y en la historia colonial temprana, las demandas del derecho estatal no eran realistas y difícilmente eran conocidas o sentidas por la población sometida. Esto ha cambiado, sin duda, pero las variaciones en la relevancia social relativa de los diferentes órdenes normativos y el resurgimiento de órdenes jurídicos no estatales, basados en la tradición o la fe, no nos indican haber llegado al final de la historia jurídica. 11 11 Además, considerando el estado actual de los estudios sobre la materia, los planteamientos sobre cómo «los otros» conciben el pluralismo jurídico son superficiales y poco sustantivos. Esto porque la mayoría de descripciones y análisis sobre el pluralismo legal toman en cuenta la relevancia política diferenciada de los diversos órdenes legales y su interrelación. El concepto de pluralismo que inicialmente acogió la antropología se basaba en el análisis de las sociedades coloniales (Boeke, Furnivall, Smith) donde indicaba relaciones asimétricas de poder (y raza) entre la minoría blanca y la mayoría indígena. Luego de usarse sobre todo para el análisis de las economías coloniales como dualismo, gradualmente fue reemplazado por la noción de pluralismo. Como van den Berghe señaló en 1973, el concepto también tiene otra raíz intelectual, la teoría política estadounidense —la que Starr y Collier parecen tener en mente—, donde se le asocia con una distribución dispersa de poder y autoridad en una organización estatal política democrática. Véase también F. von Benda-Beckmann (1997). Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 24 5. Equivalencia analítica y diferencia de valor político 5.1 El buen derecho Una cuestión similar es si se puede atribuir evaluaciones morales y políticas a los órdenes normativos plurales y si esto influye en el debate conceptual. ¿Podemos llamar derecho solo a los mecanismos legales que cumplen ciertos estándares de moralidad y valores (justicia, derechos humanos, etc.)? ¿Solo el buen derecho puede considerarse derecho? Aunque algunos filósofos del derecho y políticos podrían señalar esto, 12 la mayoría de científicos sociolegales seguramente coincidirán en que las consideraciones morales no pueden zanjar la discusión conceptual. Pocos negarían, en base a una evaluación moral, el carácter legal de las leyes coloniales, fascistas o racistas. La pregunta puede extenderse al pluralismo jurídico. ¿Es bueno o malo? A veces se reprocha a quienes escriben sobre pluralismo jurídico por celebrarlo como algo bueno y emancipador. Algunos autores, efectivamente, lo han hecho. Otros, como podemos notar, celebran al derecho estatal como algo bueno. Pero, ¿nuestra evaluación moral debería afectar nuestras consideraciones conceptuales? En realidad, el pluralismo jurídico puede ser bueno, malo o feo dependiendo de su constelación empírica y la evaluación moral que se aplique. Recuerdo que a muchos no les gustaba el concepto de pluralismo jurídico en Sudáfrica porque se refería al detestable régimen legal del apartheid, que sin duda era terrible. En otros Estados, reforzaba el reconocimiento del derecho a la tierra de la población local que prácticamentehabía desaparecido bajo el derecho estatal, lo que resultaba ser muy positivo. La aprobación de normas favorables a la desigualdad de género en el 12 Como ha sostenido Lyons, y probablemente estarán de acuerdo quienes hayan vivido bajo regímenes políticos explotadores y opresores —coloniales y postcoloniales—: «Los teóricos pueden asumir que el derecho [estatal] es una institución valiosa, suficientemente útil para respaldar una presunción moral que favorezca la obediencia, pero lo suficientemente frágil para requerirla. Esto es plausible solo si asumimos que las leyes injustas son aberraciones. Pero es inverosímil cuando se aplica a alguien que sufre injusticias sistemáticamente bajo el derecho […] Asumir que normalmente hay una presunción que favorezca la obediencia al derecho es, creo, verlo desde la perspectiva de sus beneficiarios» (Lyons 1993: 24-26, cursivas añadidas). Y según concluye Lyons «no hay razón a priori para aceptar una presunción a favor de la obediencia al derecho, ni la experiencia ni la teoría favorecen tal presupuesto» (1993: 13). Al analizar los presupuestos de teóricos como Hart, Dworkin y Rawls, Lyons cita un típico planteamiento de Dworkin: «La Constitución establece un esquema político general que es suficientemente justo para considerarse decidido por razones de equidad. Los ciudadanos se benefician al vivir en una sociedad cuyas instituciones se disponen y gobiernan de acuerdo a tal esquema, y deben asumir las cargas también, al menos hasta que un nuevo esquema entre en vigencia ya sea por una enmienda discreta o una revolución general» (Dworkin 1987, citado por Lyons). Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 25 derecho hindú resultaba bueno para los hombres y malo para las mujeres, y especialmente malo si se aplicaban estándares internacionales de derechos humanos. De modo que lo bueno o malo depende de la perspectiva. La realidad generalmente resultará confusa, poco clara, llena de complejas contradicciones entre diferentes conjuntos de valores. Pero esto tiene poco que ver con el concepto. No se puede afirmar nada sensato sin antes analizar la esencia de cualquier derecho. Como recurso analítico, el pluralismo jurídico solo puede ofrecer una base para ver la ideología y demandas jurídicas estatales como lo que son, es decir, construcciones normativas, ideologías legales y demandas. El concepto asume la misma posición hacia las ideologías y demandas jurídicas Maori, Minangkabau o Zulu, y hacia las islámicas y cristianas. Las toma a todas con la misma seriedad que a las estatales o a las de organizaciones interestatales. A partir de esto no se puede inferir que se puede plantear una afirmación científicamente justificada sobre la primacía y certeza de algún tipo de derecho. 6. Pluralismo, pluralidad, multiplicidad, multicentricidad y complejidad 6.1 Pluralismo: ¿cualquier complejidad? En estos días el pluralismo jurídico se ha vuelto casi idéntico a la complejidad. La intención original de usarlo para indicar una forma particular de complejidad, concretamente la regulación jurídica paralela o duplicadora de una misma situación (Vanderlinden 1971, Berghe 1973), casi ha desaparecido. 13 Esa calificación llamó la atención sobre el hecho de que una misma situación y la misma gente podían estar sometidos o confrontados a más de un orden jurídico o más de un mecanismo dentro de su derecho —en casos de matrimonio, herencia, derechos de propiedad o autoridad política, etc.—. La atención a esta situación probablemente desapareció (aunque véase Woodman) porque J. Griffiths (1986) lo desestimó sosteniendo que referirse a la «misma situación» no era útil porque la noción de «lo mismo» se construía en base a categorías normativas. Si bien tiene algo de razón, la crítica está mal concebida. 14 En efecto, restringe el derecho —y el pluralismo jurídico— a los 13 Berghe (1973) ofrece una buena explicación de la historia intelectual del «pluralismo», así como la otra historia intelectual basada en la teoría política estadounidense, donde el pluralismo se refiere a una multiplicidad de organizaciones relativamente autónomas (independientes) dentro del dominio del Estado (Dahl 1982: 207). Las extrañas críticas de Starr y Collier a los presupuestos de otros autores sobre el pluralismo jurídico parece referirse a esa tradición (véase F. von Benda-Beckmann 1997: 14). 14 Es resultado de la particular interpretación de Griffiths sobre la diferencia entre el derecho como significado normativo objetivado —ideológico, y por tanto no considerado como real— y el derecho /pluralismo jurídico real (véase F. von Benda- Beckmann 1998, 1997). Al parecer Woodman (1998: 35-38) es de la misma opinión, aunque al igual que Griffiths, parece sostener que para que las normas sean observables Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 26 aspectos que añaden consecuencias a los hechos. Pero las categorías constitutivas y cognitivas son también parte del derecho. 15 Por ello la noción de pluralismo jurídico debe extenderse a todos los elementos del derecho, a las conceptualizaciones de imágenes situacionales construidas legalmente, a los estándares de relevancia y a las consecuencias. 16 Finalmente, para ver al pluralismo jurídico como duplicador frente a lo mismo, debemos en última instancia vincular la semejanza o diferencia legalmente construidas a nuestro propio planteamiento de igualdad analítica. 6.2 Semejanza y diferencia La semejanza y la diferencia se usan de múltiples maneras en estas discusiones. En algunos ejemplos, la diferencia está arraigada principalmente en la ubicación de normas (similares o diferentes) en diversos órdenes o sistemas jurídicos. De acuerdo a Woodman (1998) y anteriormente Vanderlinden (1971), el pluralismo jurídico podía también ocurrir dentro de un orden jurídico pues podía haber más de como hechos sociales requieren algún grado de relevancia, más que una forma de existencia como he sostenido antes. Pero yo argumentaría que las normas que no se siguen del todo también son hechos sociales. 15 Véase F. von Benda-Beckmann (1979). Por otro lado, Barkun (1968), Cancian (1975) y Wright (1974) también enfatizan los elementos cognitivos en las leyes/normas. El planteamiento de Geertz (1983) frecuentemente citado sobre el «derecho como una forma de imaginar lo real» nos recuerda que el derecho consiste, además, de conceptos cognitivos, y que con la ayuda de conceptos jurídicos se establecen los hechos, o como he señalado, las imágenes situacionales (1979, 1986). Por ello, no debemos olvidar que las concepciones jurídicas también proveen estándares de evaluación de acciones y transacciones válidas y permisibles, y que otras indican lo que se debe o debería (o no) hacerse, más que imaginar lo que se ha hecho o se está haciendo. 16 Tomemos el ejemplo de un homicidio como la misma situación. Evidentemente, en diferentes sistemas jurídicos podemos encontrar consecuencias distintas para tal imagen situacional, pero la forma en que se le construye, con supuestos jurídicos sobre causalidad y evidencia (entre otros) puede también ser distinta. Solo pensemos en las muertes por brujería: lo que se considera homicidio en una forma de pensamiento jurídico puede ser muerte accidental en otro. Pero también podemos pensar que aunque el homicidio y sus consecuencias podrían tener características más o menos idénticas en dos sistemas jurídicos, podrían ser, sin embargo, diferentes pues son elementos que pertenecen a diferentes sistemas, que tienen distintas fuentes delegitimación y a menudo, aunque no necesariamente, diferentes autoridades para tratar estos casos. Otro ejemplo es el tratamiento jurídico de las obligaciones de parentesco. Tanto la naturaleza de las obligaciones como la definición de los tipos de personas que se consideran parientes pueden variar de un sistema jurídico a otro. Igualmente, podemos encontrar otro ejemplo en los derechos de propiedad, los que pueden diferir no solo por su naturaleza y distribución entre los propietarios sino por lo se considera como tierra o bien inmueble. Coincido con Woodman (1998) en que no hay razón para que tales situaciones no se consideren ejemplos de pluralismo jurídico. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 27 un mecanismo jurídico que regule lo mismo. 17 No veo razón para que no podamos considerar instituciones o mecanismos duplicadores para lo mismo dentro de un orden jurídico como situaciones de pluralismo jurídico. Para evitar confusiones, se puede distinguir entre pluralismo intrasistémico y pluralismo de sistemas (von Benda-Beckmann 1979: 23). Para evitar el Estado-centrismo abierto, también se requiere apertura al pluralismo intrasistémico y pluralidad dentro de los órdenes jurídicos tradicionales o religiosos. Esto no significa que, para hablar de pluralismo jurídico, siempre debamos referirnos a sistemas completos, 18 sino que también puede tratarse de complejos normativos institucionalizados o mecanismos jurídicos específicos. Hablar de sistemas en este sentido se refiere a un sistema nativo, una categoría emic, y por tanto se puede referir a un cuerpo de derecho que se representa como un universo simbólico delimitado. Por tanto, los sistemas o elementos atribuidos a los sistemas pueden distinguirse como fenómenos empíricos. Y en muchas sociedades, tales sistemas jurídicos existen como derecho, derecho estatal, adat minangkabau, o derecho islámico. A menudo, pero no necesariamente, se atribuye sistematicidad interna a ese sistema. Como Woodman indica, y yo esperaría que la mayoría de autores concuerden con él, la totalidad del derecho estatal, o para el caso los órdenes jurídicos no estatales, son raramente coherentes en este sentido. 19 Pero esto no cambia el hecho de que el adat sea tratado como un sistema y que se le atribuya sistematicidad. Además, no toda ley es necesariamente vista como (parte de) un sistema. Pueden haber normas (con todos los criterios de derecho) que no se consideran parte de ningún sistema, a las que he denominado «leyes sin nombre» (1992b: 9). 7. El pluralismo en la sociedad: la pobreza de la teoría Hasta ahora he abordado cuestiones preliminares, por lo que quiero pasar al tema de mi título: la pobreza teórica. Debido a que el concepto de pluralismo jurídico no brinda una definición del derecho, no nos dice mucho sobre las diferentes formas legales coexistentes que podemos encontrar, ni sobre las relaciones e interdependencias entre estos mecanismos jurídicos. El pluralismo jurídico es solo un inicio para empezar a tratar estas cuestiones. Y en estos aspectos, existe una gran pobreza teórica. El derecho y el pluralismo jurídico no pueden ser más que un concepto sensibilizador, un punto de partida para una mayor clarificación 17 Para J. Griffiths, sin embargo, esto no sería suficiente porque la diferencia tiene que basarse en órdenes legales alternativos. Se refiere a órdenes legales diferentes que coexisten en un espacio social semiautónomo, pero no aclara en ningún lugar qué es un orden jurídico o dónde está la diferencia. 18 Véase Vanderlinden (1971, 1989, 1998) y Woodman (1998). 19 No estoy de acuerdo con el planteamiento de Woodman de que «las concepciones usuales de pluralismo jurídico profundo asumen que el derecho estatal es un todo bien definido y consistente que puede ser una parte clara de una situación plural» (1998: 52). Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 28 conceptual y elaboración metodológica y teórica. A partir de ello, los verdaderos problemas teóricos y conceptuales recién comienzan. 7.1 El nexo Estado-derecho como discusión pseudo-teórica A menudo la teoría se reduce a resolver la cuestión conceptual y en los debates el nexo Estado-derecho tiende a igualarse con la definición de derecho, 20 como si en uno de los extremos de tal relación tuviéramos un concepto de derecho definitivo. Por ello, los adherentes del nexo Estado-derecho necesitan abrirse un camino propio en el antiguo debate sobre las conceptualizaciones y definiciones del derecho dentro de la esfera monista, y si hay algo claro, es que en esa esfera de reflexión tampoco existe una versión aceptada de manera general. 21 En otro extremo, algunos autores (como Griffiths y posiblemente Woodman) parecen sugerir que al disociar las nociones de derecho y Estado se lograría un concepto lo suficientemente claro para denominar jurídico a la normativa no estatal, pero no brindan ninguna buena razón para ello. Y es que se requiere alguna forma de caracterizar lo jurídico, distinto al reconocimiento estatal, aplicable a cualquier mecanismo jurídico. En textos anteriores he tratado de identificar las especificidades como propiedades particulares de concepciones cognitivas y normativas, antes que como atributos morales o funcionales asociados con esas concepciones en abstracto o en la vida real observable (véase F. von Benda- Beckmann 1979, 1992, 1997, 2002). 22 Si bien tal concepción puede ser general y estar subdeterminada (algo compartido con muchos otros conceptos), he intentado delinear las dimensiones de variación de las formas jurídicas mediante propiedades adicionales para que podamos ofrecer caracterizaciones más detalladas de las formas jurídicas, incluso de aquellas que pueden coexistir en diferentes constelaciones de pluralismo jurídico. Esta parece ser una estrategia mucho más útil que cortar la discusión alegando que si el derecho pudiera ser plural, entonces todo sería derecho y desaparecerían diferencias importantes (Moore, Merry). 20 Por su puesto existe una larga tradición de algunas marcas de teoría jurídica que denominan teoría a estas reflexiones, pero para quienes estudian el pluralismo jurídico en la sociedad, o el funcionamiento del derecho en diferentes contextos sociales, este tipo de teoría sigue siendo pobre y poco interesante. Ni siquiera intenta explicar las constelaciones de pluralismo y su funcionamiento. 21 La gente suele seguir modelos de tipologías de normas, como la noción de Hart sobre normas primarias y secundarias, o la de Luhmann sobre el código legal/ilegal. 22 Esto contrasta con autores como J. Griffiths y G. Woodman que usan un atributo funcional, concretamente el control social, y reducen la barrera conceptual entre normas jurídicas y no jurídicas a un continuo de mayor o menor control social. En mi opinión, esto no tiene sentido. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 29 7.2 Observando las relaciones e interdependencia en órdenes jurídicos plurales ¿Cómo debemos pensar e investigar la interacción, interdependencia y las relaciones entre órdenes jurídicos dentro de una constelación de pluralismo jurídico? El problema de si el derecho está o no atado por definición a la organización política de un Estado es solo un aspecto de la discusión. a) Las relaciones Existen dos tipos diferentes de relaciones (F. y K. von Benda-Beckmann 2009). El primero supone esquemas socialmente construidos sobre cómo los diversos universos normativos coexistentes se relacionan entre sí. Estas formulaciones se expresan, por lo general, en declaraciones políticas e ideológicas sobre la complementariedad, equivalencia o superioridadde los órdenes coexistentes. Además, demarcan sus respectivas esferas de validez como un todo o para campos específicos de la organización social como la constitución de la aldea, el parentesco, la propiedad, la herencia, el matrimonio, la banca o el orden público. Son los denominados «pluralismos jurídicos débiles», que se generan en múltiples campos políticos, legislativos y educativos. También pueden hacerse de manera implícita o explícita en las cortes o en otros foros de resolución de conflictos. 23 En segundo lugar, las relaciones de tipo funcional y más cuantitativo entre órdenes jurídicos se vuelven visibles cuando comparamos los procesos sociales en los que los actores usan los diversos repertorios legales para organizar y justificar sus transacciones sociales o decisiones. Ejemplos de esto son el uso de los sistemas en cuestiones de propiedad y herencia, los matrimonios y divorcios, los procesos de disputa en aldeas y en cortes estatales, el establecimiento de instituciones y los procesos de creación de normas y regulación. Analizar estos procesos brinda información sobre la relevancia social relativa de estos usos diferenciables en distintos campos sociales. b) ¿Qué tipos de procesos? La multicontextualidad Existe una variedad de procesos sociales en los que el derecho participa. Los más conocidos y dogmáticamente privilegiados son las interpretaciones y replanteamientos de normas jurídicas y principios en procedimientos formalizados que los funcionarios administrativos o judiciales emplean para decidir «conforme a derecho». Puede tratarse de procedimientos judiciales o de «protección preventiva 23 Las enormes variaciones en las constelaciones estructurales fueron catalogadas ya en el artículo original de Vanderlinden (1971): impuesto vs. acordado, paralelo o integrado, acumulativo o aislado, opcional u obligatorio, controlado o independiente, remedial o previsional, antagónico o complementario. Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 30 de derecho» que validan transacciones económicas o sociales no problemáticas en procesos formalizados conducidos por instituciones públicas como los registros civiles o los notarios públicos. Pero la reproducción del derecho también puede ocurrir «fuera de contexto», en muchas formas y procesos como la socialización de los niños, la reproducción del derecho en universidades o en medios de comunicación y, por último pero no menos importante, el uso de formas legales y orientación hacia el derecho en la vida cotidiana, donde también puede usarse como medio para racionalizar y justificar demandas en procesos y transacciones cotidianos. No pretendo ocultar las diferencias entre los usos del derecho en los contextos de interacción política y dogmáticamente privilegiados como jurídicos por la ciencia jurídica —como las decisiones judiciales en las que la reproducción del derecho adquiere una aceptación particular (Wickham 1990)— y en aquellos no tan privilegiados. Sin embargo, cualquier investigador interesado en los modos de reproducción del derecho debe prestar atención, adicionalmente, a los otros procesos sociales en los que esto ocurre. Aunque estos podrían carecer de relevancia en las doctrinas jurídicas y la definición del derecho, ciertamente contribuyen a su mantenimiento. c) ¿Cómo participa el derecho? Podemos identificar varias formas principales de participación del derecho. Así, este puede usarse como recurso en la interacción social, como medio para racionalizar y justificar acciones, incidentes, interpretaciones, reclamos o decisiones. Además, puede emplearse como modalidad legítima para alcanzar ciertos objetivos como elaborar un testamento, celebrar un matrimonio o un contrato de garantía, activar un procedimiento para el manejo de conflictos o crear normas en cualquier nivel de la organización social. Debemos asumir, además, que la interacción humana siempre es influenciada, hasta cierto grado y entre otros factores, por la totalidad del derecho (plural) cuando la gente considera en qué acciones comprometerse o de cuáles abstenerse. No deberíamos presumir esta influencia desde el inicio, sino más bien observar siempre la influencia potencial de las múltiples formas jurídicas o procedimientos en relación a otros factores (relaciones de poder, dependencia económica, factores psicológicos). Se trata de una cuestión de investigación empírica e interpretación. Las condiciones de pluralismo jurídico a menudo amplían el rango de procesos sociales en los que se reproduce la idea de derecho o de ciertos elementos jurídicos. También afectan el grado en el que las formas jurídicas se invocan explícitamente. Así, la invocación del derecho, como esquema de racionalización y justificación, depende en gran medida de lo que bajo determinadas circunstancias puede parecer Plurarismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales 31 autoevidente. Esta se reduce, en particular, cuando se brindan alternativas. Entonces se tiene que clarificar qué opción se ha escogido y la presión para justificar la elección aumenta. Por esta razón, los procesos de reproducción del derecho usualmente son más explícitos bajo condiciones de pluralismo jurídico, cuando la gente es consciente de los repertorios normativos y procedimientos alternativos en los que pueden usarse. d) ¿Qué pasa con los elementos jurídicos en los procesos sociales? En todos estos procesos, los repertorios jurídicos pueden distinguirse y aplicarse claramente como formas jurídicas distintas con su propia lógica y sustancia jurídica. Pero pueden también estar combinados en formas jurídicas híbridas que conjugan elementos del derecho islámico con partes del derecho estatal o el adat en el mismo proceso, decisión, institución o regulación social. Con el paso del tiempo, tales híbridos pueden por sí mismos institucionalizarse como versiones jurídicas más o menos estables y atribuirse a un sistema jurídico particular. Los distintos participantes y quienes toman decisiones pueden referirse al mismo derecho, pero a menudo movilizan repertorios jurídicos opuestos entre sí — derecho nativo contra derecho estatal, derecho religioso contra el nativo o el estatal, etc.—. Hasta podrían acumular elementos de varios sistemas o combinarlos para crear formas híbridas. Incluso en una situación de interacción a muy pequeña escala —o un espacio social semiautónomo— es posible una gran variabilidad. Pensemos, por ejemplo, en las disputas por herencia en Sumatra Occidental. Las partes en este tipo de conflictos saben que existe el derecho adat y el islámico sobre la herencia y que distintas cortes podrían aplicar distintos derechos. Esto es parte de su conocimiento individual y del contexto más amplio en el que interactúan. En un caso, podrían discutir y argumentar en términos del derecho adat, aunque a la sombra del pluralismo jurídico e institucional. En otra situación, movilizan las normas adat y las islámicas oponiéndolas entre sí para racionalizar y justificar demandas opuestas. En una tercera situación, pueden usar las normas adat y las islámicas para resolver distintos aspectos del problema sucesorio. En una cuarta situación, aunque fueran conscientes de que otra gente o tribunales conocen las disonancias entre estos dos derechos, pueden afirmar que no las aprecian y que el adat y el Islam son, en realidad, lo mismo. 7.3 Espacio, escala y acumulación Si queremos ubicar al pluralismo jurídico y la interdependencia de sus componentes en la sociedad, debemos prestar atención a la espacialización de los procesos sociales en los que participa el derecho que, adicionalmente, contribuyen al mantenimiento o cambio de las constelaciones jurídicas plurales (F. y K. von Benda-Beckmann y