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Grupo de Investigación 
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS 
Derecho Constitucional y Derechos Humanos es un Grupo de Investigación de lo 
Facultad de Derecho, Ciencias Políticos y Sociales, vinculado al Instituto Unidad de 
Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molino- UNIJUS. 
Fue creado en el año 2001 por los profesores Rodrigo Uprimny, Mouricio Gordo y Juan 
Joromillo con el nombre originario Estudios en Teoría del Derecho, Teoría Político y 
Derecho Constitucional. En sus diez años de existencia, el Grupo de Investigación se 
ha consolidado como un colectivo de trabajo en el cual profesores, estudiantes y 
egresodos de lo Universidad Nocional e investigadores independientes, investigan 
sobre temas que se encuentran en lo intersección entre lo teoría político, lo teoría 
jurídico y el derecho constitucional, con especial énfasis en lo región latinoamericano, 
entendiendo que lo intersección entre estos disciplinas es uno de los áreas de punto 
más estratégicos en el desarrollo contemporáneo en derecho y en ciencias sociales. 
Actualmente, el Grupo cuento básicamente con cuatro líneas de Investigación: 
l. Línea de Derecho Constitucional moderno y contemporáneo 
11. Teoría Jurídico, interpretación y argumentación 
111. Historio y sociología jurídico 
IV. Derechos Humanos 
Directora 
MARÍA LUISA RODRÍGUEZ PEÑARANDA 
estudiosenderecho_unol@yohoo.es 
Colección Gerardo Molino 27 
Crítica Jurídica 
Comparada 
\JN!VERSIDAD NACIONAL DE COWMBIA 
SEDE BOGOTÁ 
FACULTAD DE DERECHO. aENC1AS POÚTlCAS Y SOCIALES 
&NSTTTVTO UNIDAD DE INVESTtGACJONES 
JUIÚOICO.SOCIAUS 
GEAARDO HOUNA • UNIJUS 
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RITI J 1 1 
Mauricio García Villegas 
María Paula Saffon 
(Coordinadores) 
Grupo de Investigación 
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS 
Diectora: María Luisa Rodríguez 
Autores 
Roberto Gargarella 
José Reinaldo De Lima Lopes 
Paulo Macedo García Neto 
Martine Kaluszynski 
Carlos Miguel Herrera 
Traductor 
Carlos Morales De Setién Ravina 
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA 
SEDE BOGOTÁ 
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES 
INSTITUTO UNIDAD DE INVESTIGACIONES 
JURÍDICO-SOCIALES 
GERARDO MOLINA • UNIJUS 
Catalogación en la publicación Universidad Nacional de Colombia 
Crítica jurídica comparada 1 [coordinadores] Mauricio García Villegas, María Paula 
Saffon; Grupo de Investigación Derecho Constitucional y Derechos Humanos. 
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias 
Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo 
Molina (UNIJUS) 
xxx p. (Colección Gerardo Molina ; 27) 
Incluye referencias bibliográficas 
ISBN: 978-958-719-967-3 
1.Derecho y sociedad 2. Derecho comparado 3. Teoría del derecho l. García 
Villegas, Mauricio, 1959-, coord. 11. Saffon Sanín, María Paula, coord. 
111. Universidad Nacional de Colombia (Bogotá). Grupo de Investigación Derecho 
Constitucional y Derechos Humanos IV. Serie 
CDD-21 340.115 1 2011 
CRÍTICA JURÍDICA COMPARADA 
© UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, SEDE BOGOTÁ 
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES 
Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina - UNIJUS 
Primera Edición: Octubre de 2011 
Impreso y hecho en Bogotá D.C., 2011 
ISBN: 978-958-719-967-3 
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los 
derechos patrimoniales 
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA 
Moises Wassermann Lerner Rector -
Facultad de Derecho Ciencias Politicas y Sociales Sede Bogotá 
José Francisco Acuña Vizcaya - Decano 
Genaro Sánchez Moncaleano - Vicedecano Académico 
Alejo Vargas Velásquez Vicedecano de Investigación y Extensión -
Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina UNIJUS 
Gregario Mesa Cuadros Director -
Chiistian ÁJvarez Gómez - Coordinador de Investigaciones -
Andrea Castro Latorre Coordinadora de Investigaciones -
Imagen de Portada: Castillo: fortaleza junto a la playa, asaltada y defendida por las olas. J. Boschius, 1702. 
Tomado del Diccionario de Símbolos. Ediciones Paidos. 
f?iseño de Carátula: Marcela Valencia Ramírez 
Diseño e Impresión: Coreas Editores Ltda 
Trarisversal 24 No. 59-34 El Campin- PBX: (57.1) 549 4300 
www. corcaseditores. com - info@corcaseditores. com 
Impreso en Colombia 1 Printed in Colombia 
In dice 
l. INTRODUCCIÓN: UN SIGLO DE CRÍTICAS JURÍDICAS ............................................ 9 
(Mauricio García Villegas y Maria Paula Saffon) 
11. SOCIOLOGÍA Y CRÍTICA JURÍDICA EN ESTADOS UNIDOS ................................... 27 
(Mauricio García Villegas). 
111. RADICALISMO POLÍTICO EN LOS ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO: 
EL LEGADO INTELECTUAL DEL RADICALISMO EN LAS AMÉRICAS .................... 69 
(Roberto Gargarella) 
N. PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO EN BRASIL (1920-1940) .............................. 1 05 
(José Reinaldo de Lima Lopes y Paulo Macedo Garcia Neto) 
V. CRÍTICA JURÍDICA EN BRASIL, ARGENTINA Y COLOMBIA (1960-1990) ............. 143 
(Maria Paula Saffon y Mauricio García Villegas) 
VI. CUANDO EL DERECHO REENCUENTRA LA POLÍTICA. PRIMEROS 
ELEMENTOS DE ANÁLISIS DE UN MOVIMIENTO CRÍTICO DEL DERECHO ........ 177 
(Martine Kaluszynski) 
VII.RENOVACIÓN Y CRÍTICA DEL DERECHO EN FRANCIA DURANTE 
LA TERCERA REPÚBLICA ...................................................................................... 211 
(Carlos Miguel Herrera) 
Indice Cuadros 
Cuadro l. Tipos de Críticas ...................... : ....................................................................... 15 
Cuadro 2. Extranjeros africanos residentes en Argentina en 2009 .................................... 56 
Cuadro 3. Casos Latinoamericanos ................................................................................ 170 
Un siglo de crítica jurídica 1 
Mauricio García Villegas 
María Paula Saffon 
l derecho no siempre es ese referente pacífico, neutral y hasta 
indiferente que se cruza a diario por nuestras vidas. Por esa 
razón, las normas jurídicas y quienes las crean pueden ser objeto 
tanto de veneración como de aborrecimiento; e incluso originar guerras o 
consensos perdurables. Las visiones del derecho, sus teorías, explicaciones 
o justificaciones, reflejan este carácter ambivalente y controvertible de lo 
jurídico. De allí surgen dos miradas opuestas. Una pone el acento en el papel 
estabilizador, regulador y hasta racional de las normas. La otra, en cambio, 
ve en ellas un arma de dominación en manos de quienes detentan el poder 
político. Las primeras visiones son más frecuentes e influyentes; no sólo 
predominan en las facultades de derecho sino en el ámbito judicial y en la 
administración pública. Las segundas, las visiones críticas, suelen ser vistas 
como marginales y tienen una influencia limitada. 
Durante el último siglo de la historia de Occidente hubo dos momentos en 
los cuales las visiones críticas tuvieron una acogida relativamente importante, 
incluso en las facultades de derecho. El primero tuvo lugar durante las tres 
décadas iniciales del siglo XX en Europa y Estados Unidos. La industrialización, 
la urbanización y el auge de la modernización crearon grandes tensiones 
Una versión previa de este texto se publicó como capítulo dos en el libro Sociología y crítica del 
derecho (García Villegas, 2010) 
Crítica Jurídica Comparada 
sociales y pusieron en evidencia la incapacidad del Estado para afrontarlas. 
Como resultado de ello, se produjeron las grandes revoluciones sociales de 
Rusia y México. A ellas se añadió el estallido de la primera guerra mundial, 
la crisis económica y la incertidumbre sobre el funcionamiento del sistema 
internacional y la paz mundial. 
En ese contexto emergieron visiones críticas del derecho que, desde 
perspectivas teóricas y metodológicas distintas y con apuestas políticas 
también disímiles, pusieron en tela de juicio el pensamiento jurídico tradicional. 
Entre ellas se destacaron, en el ámbito estadounidense,el realismo jurídico y 
la Sociological Jurisprudence (teoríá jurídica sociológica); y en el europeo, 
la escuela del Derecho Libre, la jurisprudencia de intereses y algunas críticas 
corporativistas y autoritarias al liberalismo, que luego fueron importadas y 
recreadas en América Latina. Las corrientes estadounidenses cuestionaron 
la brecha entre las normas jurídicas y la realidad social (la célebre diferencia 
entre law-in-books y law-in-action), la falta de sintonía entre el derecho y 
las cienciassóciales y erexcesivo formalismo del razonamiento jurídico. Estas 
corrientes tuvieron un impacto considerable en la dogmática y la práctica 
jurídica de las décadas siguientes. Con mucho menor éxito, las corrientes 
europeas defendieron el derecho social e histórico en contra de las visiones 
estatistas del derecho, en algunos casos abogando por el pluralismo jurídico y 
en otros por la incorporación de principios morales y políticos a la interpretación 
del derecho. Las visiones europeas tuvieron algún eco en América Latina, en 
donde fueron utilizadas por académicos que, entre otras cosas, defendieron la 
función social de la propiedad en países como Brasil y Colombia. 
Después de la segunda guerra mundial, hubo un periodo de crecimiento 
económico que trajo consigo cambios culturales, materiales e institucionales, 
así como nuevas tensiones sociales originadas sobre todo en la capacidad 
limitada del derecho para producir transformaciones sociales. En ese 
contexto se produjo un notable resurgimiento de la izquierda marxista y 
de los movimientos sociales. En los años sesenta y hasta mediados de los 
ochenta surgió el segundo de los momentos críticos que hemos mencionado, 
el cual también tuvo diversas manifestaciones. En Estados Unidos emergió 
el movimiento Derecho y Soci~dad (Law ~nd Society), empefAado en llevar 
a cabo el viejo ideal realista de la conexión entre el derecho y las ciencias 
sociales. Más adelante, y desde una perspectiva más escéptica y crítica, surgió 
ehmovimiento Estudios Críticos del Derecho (Critica[ Legal Studies), que quiso 
mostrar los límites de los derechos como mecanismos de emancipación social. 
10 
Un siglo de critica jurídica 
En Europa, con un propósito similar, aunque con una estrategia metodológica 
muy diferente, floreció la escuela francesa Crítica del Derecho (Critique du 
Droit), concebida como una extensión de las luchas sociales de mayo del 
68, y dirigida a mostrar el carácter ideológico y opresor del derecho. Esta 
corriente de pensamiento,· combinada con elementos teóricos provenientes 
del psicoanálisis y del estructuralismo francés, tuvo también alguna influencia 
en América Latina, sobre todo en Argentina, Brasil y Colombia. 
A continuación ofrecemos algunas herramientas teórico-conceptuales 
que pueden ser útiles para el análisis de las visiones que surgieron durante 
estos dos momentos de auge de la crítica jurídica en el siglo XX y sobre los 
cuales versa este libro. Primero proponemos una tipología para clasificar las 
distintas visiones críticas del derecho. Luego nos referimos al debate sobre la 
relación entre derecho y cambio social y sobre el papel que juega en ella la 
revolución, que siempre ha gravitado en torno a la crítica jurídica. Finalmente, 
reflexionamos sobre las posibles vías que puede tomar la crítica del derecho 
en este nuevo siglo. 
l. TIPOWGÍA DE VISIONES CRÍTICAS DEL DERECHO 
El contenido y la suerte de las visiones críticas del derecho que surgieron 
en los dos momentos históricos referidos variaron sustancialmente no sólo 
de un periodo a otro, sino también, en cada · periodo, de un contexto a 
otro. En algunos casos se crearon movimientos o escuelas de pensamiento 
estructuradas y claramente diferenciadas; eso sucedió con el realismo jurídico, 
el movimiento Derecho y Sociedad, la escuela francesa Crítica del Derecho y el 
movimiento Derecho Alternativo en Brasil. Otras corrientes, en cambio, sobre 
todo en Francia durante la década de los veinte y en América Latina en los 
ochenta, no lograron consolidarse como corrientes intelectuales autónomas 
e influyentes. 
Aunque las diferencias entre las visiones críticas son múltiples y complejas, 
pueden ser clasificadas según dos puntos de vista, uno metodológico y otro 
teleológico. El primero permite distinguir las teorías en función de la perspectiva 
a partir de la cual se desarrollan. Así, separa las críticas externas, que se hacen 
desde las ciencias sociales, de las internas, que se hacen desde el derecho. 
Las críticas externas tienden a desatender la racionalidad jurídica. Tratan el 
derecho como objeto de estudio ajeno a la disciplina desde la cual se analiza 
y, por consiguiente, no se ocupan de su lógica interna. Las críticas internas, 
11 
Critica Juridica Comparada 
en cambio, cuestionan el derecho desde la disciplina jurídica. Su propósito es 
mostrar las inconsistencias, los vacíos o los sesgos de la racionalidad jurídica, 
es decir, de la dogmática jurídica. 
Por su parte, el punto de vista teleológico se refiere al fin que adopta la teoría. 
De esta manera se diferencian las críticas que tienen como propósito atacar la 
autonomía del derecho -con base en la idea de que éste depende de otra cosa-
de aquéllas cuyo fin es rebatir su supuesta neutralidad política. Las primeras 
visiones estiman que la verdad sobre el derecho sólo puede conseguirse desde 
las ciencias sociales, dado que su racionalidad interna depende de factores 
sociales, políticos y culturales. Estas visiones se diferencian de aquellas que se 
interesan especialmente por denunciar el carácter no neutral, es decir político 
y dominador, del derecho. 
De la combinación de estos dos puntos de vista surgen cuatro tipos 
ideales. El primero (1) combina la mirada epistemológica interna con la 
teleológica en contra de la autonomía jurídica. Así, por ejemplo, la Sociological 
Jurisprudence liderada por Roscoe Pound, y más adelante los escritos de los 
fundadores del movimiento Derecho y Sociedad en Estados Unidos, buscaban 
aproximar el derecho a la realidad social sin desconocer su racionalidad 
interna. Su intención era adaptar el derecho a la realidad social -en contra 
de la autonomía-, con el objeto de meJorar la lógica jurídica. No sobra anotar 
qÜe el potencial crítico de estas teorías es a veces limitado, dado que para 
estos autores la pretensión final de la crítica consiste en reducir las deficiencias 
del derecho -hasta donde es posible- y no en desmontarlo, ni siquiera en 
reemplazarlo o modificar sustancialmente sus contenidos 2• 
El segundo grupo (11) resulta de la combinación de la mirada externa 
con la crítica a la supuesta autonomía del derecho. La mirada externa puede 
provenir de la sociología, la antropología, la ciencia política u otras disciplinas. 
Los autores que escriben desde estas perspectivas pretenden mostrar cómo el 
derecho no tiene una verdad propia, sino que depende de elementos externos. 
Una ilustración de este punto de vista es la sociología del derecho desarrollada 
por Roger Cotterrell en Inglaterra, y en particular su debate con David Nelken, 
quien en cambio ha defendido la autonomía de la racionalidad jurídica y la 
12 
Ver, por ejemplo, la crítica que Austin Sarat y Susan Silbey hacen a estos estudios (Sarat and Silbey, 
·1988), particularmente aplicable, en el caso francés, a la sociología de Jean Carbonnier, quien 
difícilmente puede ser considerado como un sociólogo crítico del derecho. Su sociología, como ha 
explicado Jacques Commaille, es más bien una especie de "sirvienta" del derecho. 
Un siglo de críticajurídica 
imposibilidad de entender el derecho desde la sociología (Cotterrell, 1983; 
Nelken, 1996). Los Estudios de Conciencia Legal (Legal Consciousness 
Studies) en Estados Unidos, desarrollados en general por antropólogos, 
también pueden ilustrar este tipo de crítica. Ellos muestran la manera 
como los ciudadanos ven y practican el derecho, en contraste con lo 
que el derecho contempla en los libros. Algo similar puededecirse del 
movimiento Derecho Alternativo en Brasil. Sus autores -Edmundo Lima 
Arruda Jr., Horado Wandei:rey.-Rodrigues y Antonio Carlos Wolkmer, 
entre otros- adoptan un punto de vista social o sociológico para criticar 
a los operadores jurídicos tradicionales y mostrar la importancia de una 
racionalidad jurídica más abierta e incluyente. 
El tercer grupo (III) resulta de la combinación del punto de vista 
interno con la crítica contra la neutralidad del derecho. El mejor ejemplo 
de esta perspectiva se encuentra en los Estudios Críticos del Derecho, que 
tuvieron su apogeo a finales de los setenta. Su intención era desmontar la 
racionalidad jurídica y mostrar sus vacíos e incoherencias, con el objeto 
de poner en evidencia que el derecho es un instrumento político en 
manos de las élites, destinado a someter a las clases subalternas y a otras 
minorías como las mujeres y los afroamericanos. 
Por último, cuando la mirada externa se une con la idea de que el 
derecho es pura dominación (no es neutral), resulta un cuarto tipo de 
crítica (IV). Los autores que la llevan a cabo suelen ser los más radicales. 
El hecho de que no reconozcan o no se interesen por la racionalidad 
interna del derecho los lleva a adoptar una actitud de descalificación sin 
cortapisas. Es el caso de los críticos franceses pertenecientes a la escuela 
Critique du Droit y de algunos críticos latinoamericanos que recibieron 
cierta influencia de aquéllos, y sobre todo del marxismo. 
Esta es una clasificación de tipos ideales; por lo tanto, hay casos que 
no cuadran del todo. Así, por ejemplo, la sociología del derecho de Max 
Weber o de Pierre Bourdieu, si bien adoptan un punto de vista externo, 
tienen alguna ~ensibilidad frente al interno (Bourdieu, 1986; Weber, 1986). 
De otra parte, la teoría crítica de Fran~ois Ost en Bélgica, si bien adopta 
un punto de vista jurídico interno, no desconoce del todo el externo (Ost, 
1987) 
13 
C:ritica Jurídica Comparada 
Ahora bien, las diferencias entre los tipos de crítica tienen implicaciones 
importantes en lo que se refiere al propósito político y al impacto potencial de 
la crítica. En efecto, es posible afirmar que, por lo general, las críticas internas 
son más "conservadoras" que las externas, debido a que el hecho de adoptar 
la racionalidad jurídica implica cierta aceptación del derecho3• Las críticas 
externas, en cambio, suelen desconocer no sólo la racionalidad jurídica sino 
toda posibilidad de redención del derecho existente. Esto es particularmente 
notorio en los críticos franceses de los sesenta (Miaille, 1976) y también en 
algunos latinoamericanos de los ochenta (Wolkmer, 1995). 
Igualmente, es posible afirmar qué las críticas a la autonomía del derecho 
son menos radicales que aquellas que se refieren al derecho como mecanismo 
de dominación. Las primeras denuncian la brecha entre el derecho y la realidad 
social, pero admiten que esa distancia puede ser recortada a travésde obras 
de ingeniería institucional que, apoyacfa-s~enlos hallazgos de investigaciones 
empíncas,-cond.i1zc~iñ-a-reformas sociales. Por su parte, las críticas que ven 
el derecho como un mecanismo de dominación suelen no ver otra salida que 
la revolución o el cambio radical de sistema político. Para ellas, las reformas 
jurídicas no son otra cosa que nuevas y más sutiles formas de dominación que 
simplemente crean la ilusión de mejorar el statu quo sin lograr transformaciones 
estructurales de la realidad social. Además, las reformas debilitan la lucha 
política al desviar la atención hacia el proceso jurídico de reforma. 
Así, las críticas externas y contra la dominación suelen ser más radicales 
que las internas y contra la autonomía. Esto hace que la tabla anterior puede 
leerse como una tipología que va de las visiones menos radicales (1) a las más 
radicales (IV). 
14 
No siempre sucede esto. Algunos autores pertenecientes al movimiento Critica! Legal Studiesy algunos 
críticos posmodernos hacen, a veces, una crítica radical. Ver, por ejemplo, MacKinnon (1982), Schlag 
(2001) y Boyle (1991). 
Un siglo de criticajuridica 
Cuadro 1. Tipos de Critica 
TELEOLÓGICA 
Contra la autonomía Contra la neutralidad 
l. Crítica interna a la 111. Crítica interna al 
autonomía del derecho derecho como dominación 
Sociological Jurisprudence en Estudios Críticos del 
Estados Unidos Derecho - CLS 
(Roscoe Pound) (Duncan Kennedy, Roberto 
Interna 
Unger) 
Teoría del derecho social en 
Francia Feministas críticas 
(Léon Duguit) (Catherine Mackinnon) 
Teoría racial crítica 
(Kimberle Crenshaw, Neil 
EPISTEMOLÓGICA 
Gotanda) 
11. Crítica externa a la rv. Crítica externa al 
autonomía del derecho derecho como dominación 
Sociólogos del derecho Escuela francesa Crítica 
(Roger Cotterrell) del Derecho (Michel Miaille, 
Antaine Jeammaud) 
Estudios de Conciencia Legal 
Externa en Estados Unidos (Sarat, Corrientes críticas argentina 
Silbey y Ewick) (Marí, Cárcava, Ruiz) y 
colombiana (Moncayo, 
Movimiento Derecho Alternativo Rojas) 
en Brasil (Edmundo Lima 
Arruda Jr., Horacio Wanderley 
Rodrigues, Antonio Carlos 
Wolkmer) 
11. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO, EL CAMBIO SOCIAL Y LA 
REVOLUCIÓN 
Entre esas posiciones críticas tan diversas han surgido, naturalmente, 
polémicas. Quizás la más importante se refiere al derecho progresista y a 
los derechos. ¿son éstos irremediablemente engañosos y por lo mismo 
funcionales a la dominación política? ¿o, por el contrario, pueden ser 
utilizados de maner-a~emancipatoria? Aquí es posible diferenciar tres 
15 
Crítica Jurídica Comparada 
posiciones. En primer lugar, la postura original de los Critica[ Legal Studies: 
El derecho progresista, y en particular los derechos, son instrumentos 
ideológicos del Estado y por eso los movimientos sociales deben hacer caso 
omiso de ellos (Tushnet, 1984).4 Esta posición es similar a la defendida por 
los autores de Critique du Droit, aunque éstos no se detienen en el análisis 
del funcionamiento concreto y jurídico de esos derechos. En contraste con 
esas dos visiones, las feministas críticas y los críticos raciales defienden la 
posibilidad de que el derecho pueda tener una perspectiva emancipatoria, sin 
desconocer que, en muchos casos, la dominación es tan o más importante 
que la emancipación. 
Durante las últimas décadas se ha venido imponiendo la idea, defendida 
por estos últimos críticos, de que el derecho es un arma política de doble filo, 
es decir que no sólo sirve para la dominación por parte de quienes detentan 
el poder, sino también, al menos eventualmente, para la emancipación de los 
subordinados. En ese sentido, la posición de los radicales ha perdido fuerza. 
Su radicalismo la hace dejar de ser jurídica y convertirse en política, social, 
económica o de alguna otra naturaleza. Su blanco u objeto no es tanto el 
derecho como fenómeno de dominación específico sino más bien el poder 
y los mecanismos de dominación en general. Y sus propuestas para superar 
el statu quo de dominación no contemplan estrategias jurídicas de ninguna 
naturaleza. 
Sin embargo, el desprestigio de los críticos radicales no sólo proviene de 
las evidencias empíricas que muestran que el derecho es más complejo que la 
simple dominación; también hay carencias teóricas en sus postulados -como 
se muestra en el capítulo dos- las cuales deterioran su capacidad explicativa y 
de movilización política. Esas carencias son ante todo las siguientes: 
En primer lugar, al descalificar la utilidad de cualquier uso emancipatorio 
del derecho, la crítica radical adopta una visión instrumentalista de la realidad 
social que parece a todas luces inadecuada (Sarat, 1985). La posición 
instrumentalista consiste en creer que las normas son herramientas acabadas 
que están destinadas a tener ciertos efectos, siempre funcionales al statu quo, 
y que ello es así de manera inevitable. Pero el derecho es ri]áS un campo 
de lucha o de confrontación que otra cosa y, en ese sentido, los intereses 
dominantes no--siempre tienen ganadala batalla final. Al descalificarlo de 
Para un análisis más detallado de esta posición, ver el capítulo segundo 
16 
Un siglo de críticajurídica 
plano, este tipo de crítica abandona el derecho a su suerte y permite que 
sea apropiado e interpretado única o principalmente por las visiones más 
conservadoras. La crítica radical desconoce que, si bien en la mayoría de 
casos el derecho funciona como mecanismo de dominación, también ofrece 
espacios singulares de lucha simbólica que si son utilizados dentro de un 
marco mas amphOCiereiVií1cHcado~ñes de los movimientos sociales, pueden 
contribuir a fortalecerlos y a generar transformaciones sociales y políticas 
in1portantes. 
En segundo lugar, las visiones críticas radicales tienden a menospreciar 
la investigación empírica5 y ello, a pesar de lo que piensan muchos, debilita 
la crítica en lugar de fortalecerla. Los creadores del movimiento Critical Legal 
Studies, por ejemplo, criticaban a los sociólogos del derecho bajo el supuesto 
de que la investigación empírica era inútil o, peor aún, engañosa para los 
propósitos de emancipación social. Es cierto que muchas formas de empirismo 
-por ejemplo, los trabajos iniciales de la asociación estadounidense Derecho y 
Sociedad- se caracterizaron por ser funcionales a una visión instrumentalista 
del derecho según la cual éste puede intervenir de manera directa y no 
problemática en las realidades sociales. Esta visión ha contribuido de manera 
importante a legitimar los mecanismos jurídicos de dominación. Pero esto 
no significa que cualquier tipo de investigación empírica del derecho sea 
necesariamente funcional al poder dominante. No sólo existen esfuerzos muy 
interesantes por hacer estudios empíricos críticos6 sino que, sin la ayuda de 
la investigación empírica, la teoría crítica no puede identificar los mecanismos 
concretos a través de los cuales el derecho sirve como herramienta de 
dominación y de explotación en distintos contextos. 
En tercer lugar, los críticos radicales estiman que las reformas jurídicas 
son no sólo inútiles sino incluso contraproducentes para lograr el objetivo 
de producir transformaciones estructúrafes~cfe~las- relaciones de poder, ya 
Esto tiene una explicación histórica: durante los años sesenta, algunos profesores de Law and Society 
recibieron importantes recursos del Estado para llevar a cabo investigaciones empíricas, sobre todo 
en temas de justicia; de allí surgieron estudios destinados a alimentar las políticas públicas. Buena 
parte de esos estudios abandonó la perspectiva crítica o progresista. De ahí surgió la idea de que esos 
profesores fueron cooptados por el Estado (Sarat, 1985; Trubek and Esser, 1989). Ello derivó en una 
sospecha generalizada del potencial emancipador de los estudios empíricos. 
Buena parte de la producción actual de Derecho y Sociedad es empírica y crítica a la vez. Ver, por 
ejemplo, McCann and March (1995) y Merry (1990). Incluso algunos de los textos clásicos iniciales 
del movimiento eran también no sólo empíricos sino críticos. Es el caso del célebre texto de Galanter 
(1995). Ver igualmente la sociología jurídica crítica de Boaventura de Sousa Santos ( 2002). 
17 
Crítica Juridica Comparada 
que las reformas retrasan el advenimiento de la revolución, que es la única 
capaz de llevar a cabo transformaciones de esa naturaleza. De acuerdo con la 
interpretación marxista de las causas de la revolución, ésta sólo tendrá lugar 
cuando el pueblo "no tenga nada que perder distinto a sus cadenas"7• Es 
decir, cuando las condiciones de desigualdad y opresión sean de tal magnitud 
que empiecen a ser percibidas como intolerables y por ende conduzcan, 
inevitablemente, a una lucha política violenta por la transformación radical 
de la sociedad. Desde esa perspectiva, cualquier reforma orientada a mejorar 
la situación de los subordinados no sólo no soluciona de raíz la situación de 
exclusión o marginación socioeconómica de los grupos subalternos, sino que 
desacelera el proceso de decaimiento de su situación y, en ese sentido, es un 
obstáculo a la revolución8• 
Este análisis resulta problemático pues rechaza cualquier tipo de reforma 
jurídica, por más beneficiosa que sea para los grupos vulnerables y excluidos de 
la población. También porque reposa en una presuposición bastante dudosa 
sobre las causas de la revolución, según la cual existe mayor propensión a 
ella cuanto más gravosas son las condiciones de desigualdad y opresión que 
busca atacar; es decir, existe una relación directamente proporcional entre las 
causas estructurales de la revolución y las motivaciones para emprenderla. 
Tal presuposición carece de sustento empírico. De ser cierta, muchos 
más países tendrían revoluciones políticas, dadas las condiciones de severa 
desigualdad, marginalidad y explotación que enfrenta la mayor parte de 
la población mundial. Además, esta presuposición se opone a la célebre 
paradoja de Tocqueville, según la cual la revolución ocurre cuando las 
condiciones de desigualdad y opresión mejoran9• Según este autor, cuando 
las cargas soportadas por los grupos subordinados se vuelven roás livianas, 
paradójicamente comienzan a ser percibidas como inaguantables debido a 
que la mejoría en las condiciones de vida -en especial cuando es el resultado 
de reformas específicamente encaminadas a ese fin- pone en evidencia que 
tales cargas son susceptibles de cambio, y eso las hace ver injustificadas e 
intolerables. De acuerdo con esta perspectiva, sin reformas jurídicas que 
mejoren la situación de los grupos subordinados es muy difícil que ocurra' 
una revolución, pues las cargas soportadas serán percibidas como naturales 
18 
Marx y Engels [18481. 
Éste y los párrafos siguientes están basados en: María Paula Saffon. (2009). 
Alexis de Tocqueville. [18561. 
Un siglo de críticajurídica 
e inmodificables, y por ende no existirá ninguna m·otivación para pretender 
cambiarlas. En ese sentido, la concientización de los grupos subordinados 
sobre la necesidad de la lucha política no tendría lugar con la degradación 
sino más bien con el mejoramiento parcial de sus condiciones materiales. 
Si esta perspectiva es correcta, las visiones críticas radicales del derecho 
podrían, sin quererlo, terminar jugando un papel reaccionario. Por un lado, al 
cerrar las puertas a cualquier tipo de reforma jurídica, ignoran las oportunidades 
de lucha por la transformación social ofrecidas por el derecho, la cual puede 
tener efectos positivos tanto directos (de mejoramiento de las condiciones 
materiales) como indirectos (de fortalecimiento de los movimientos sociales) 
y simbólicos (de reconocimiento de las luchas políticas de los vulnerables, de 
reformulación de los problemas jurídicos a la luz de sus reclamos). Por otro 
lado, siguiendo la paradoja tocquevilliana, las críticas radicales podrían frenar 
el surgimiento de una revolución política, al oponerse a reformas jurídicas 
que podrían generar la concientización de los grupos subordinados sobre el 
carácter injustificado e intolerable de su situación. 
111. lNUEVAS PERSPECTIVAS CRÍTICAS? 
Hasta aquí hemos caracterizado algunas visiones críticas y mostrado 
cómo algunas han perdido importancia mientras que otras la han ganado. 
Quisiéramos terminar esta introducción haciendo referencia al futuro de la 
crítica jurídica. 
Así como hay momentos propicios para la defensa de las instituciones y 
del derecho, también suele haber momentos que favorecen la crítica política 
y jurídica. Cuando un país enfrenta una guerra internacional, por ejemplo, 
toda la sociedad se une en torno a un enemigo externo, lo cual conlleva un 
acallamiento de las visiones críticas. Eso sucedió en Estados Unidos y Europa 
durante la segunda guerra mundial y la década siguiente. Las teorías críticas 
del derecho suelen prosperar, en cambio, en contextos en los que se combinan 
las siguientes tres condiciones: 1) grandes cambios culturales, por lo general 
materiales, originados, por ejemplo, en la creación de nuevastecnologías 
que afectan las condiciones de vida de la población; 2) crisis en la capacidad 
reguladora del Estado y del derecho para responder a esos cambios, y 3) 
politizaCion -a e· fa .. cfl.sTs~-que-puede suceder cuando la falta de regulación es 
atribuida ~a la fncapacidad o a la irresponsabilidad de una clase dirigente, 
19 
Crítica Jurídica Comparada 
un partido o una concepción del poder o del derecho10• Eso parece haber 
ocurrido a comienzos del siglo XX, y durante los años sesenta y setenta en 
Europa, Estados Unidos y América Latina 11 • 
Pero, ¿en qué situación se encuentran hoy los países occidentales? 
GAsistimos a un momento propicio para el renacimiento de la crítica jurídica? 
Estas preguntas no son fáciles de responder. Sin embargo, algo se puede decir 
al respecto. Lo primero es que los motivos o las razones que fundamentan la 
crítica jurídica -la brecha entre las normas y la realidad, las injusticias sociales, 
etc.- están hoy tan presentes como siempre (Santos, 2008). El debilitamiento 
de los estudios críticos durante las últimas dos décadas del siglo XX no se 
debe, ni mucho menos, a que el derecho haya cumplido sus promesas. 
Por otra parte, actualmente las sociedades parecen confrontar grandes 
cambios culturales, debido a la introducción de nuevas tecnologías, sobre 
todo en las comunicaciones, las cuales crean nuevas formas de interacción 
social, de pensar y de ver el mundo. Además, cada vez son más quienes 
descreen de la capacidad del derecho para solucionar los grandes problemas 
de regulación que afrontan las sociedades contemporáneas12• La. pérdida 
de poder de los estados nacionales, el aumento de los flujos migratorios 
en los países desarrollados, el crecimiento de la marginalidad social y de la 
miseria alrededor del mundo, el retorno de las guerras .. relfgiOSasla debilidad 
de las instituciones frente a los grandes intereses económicos y frente a las 
poblaciones marginales, las grandes amenazas globales como el deterioro 
ecológico y la extinción de recursos energéticos son, entre otros, problemas 
para los cuales el derecho contemporáneo y la teoría jurídica no parecen estar 
preparados. 
Así, pues, podríamos pensar que se cumplen las dos primeras condiciones 
favorables al surgimiento de los movimientos críticos, es decir, los cambios 
10 
11 
12 
20 
Las condiciones sociales que favorecen la crítica jurídica parecen similares a las condiciones sociales 
que favorecen la crítica política. 
Quizás no sobre agregar que los movimientos revolucionarios son críticos del derecho y del Estado 
que quieren derrocar, pero una vez tienen éxito y llegan al poder,. suelen ser muy conservadores en su 
concepción del derecho. Así sucedió en la Revolución Francesa y en la Revolución Mexicana. En estos 
países, cuyas instituciones se originaron en grandes revoluciones, la concepción del derecho siempre 
ha sido conservadora y dogmática. 
Jeffrey Sachs, uno de los economistas más reconocidos en la actualidad, sostiene que buena parte de 
los problemas del mundo contemporáneo son problemas de falta de regulación, esto es problemas 
jurídicos (Sachs, 1998). ' 
Un siglo de criticajurídica 
culturales y la falta de regulación. La tercera condición, sin embargo, no 
parece tener lugar. Los problemas del derecho se atribuyen a una especie de 
desconcierto, a una falta de horizontes más que a la responsabilidad de una 
clase dirigente o una ideología. La falta o insuficiencia de regulación es vista 
como una fatalidad del mundo contemporáneo, no como el resultado de la 
incapacidad de las élites gobernantes. Y ello a pesar de que la repartición 
desproporcionada de los beneficios de esos cambios claramente favorece a 
unos cuantos, y en muchos casos, además, parece ser el resultado de sus 
actos u omisiones. No obstante, todo esto podría estar cambiando, al menos 
en parte, en los últimos años, como consecuencia del enjuiciamiento a los 
voceros de las doctrinas neoliberales que ocasionaron la crisis económica 
actual y de la derrota de los republicanos en Estados Unidos luego de más de 
cuarenta años de gozar de un poder casi hegemónico. 
Sea lo que fuere de este nuevo contexto político, lo cierto es que hoy 
son muchos los movimientos sociales y grupos subordinados que acuden 
a los tribunales para defender sus derechos 13• Las nuevas posibilidades de 
interpretación jurídica que se desprenden de la creciente complejidad del 
derecho, la politización de los jueces, las recientes tecnologías que permiten 
mayor intercambio de información entre los líderes sociales y la globalización 
de las luchas contrahegemónicas son, entre otros, fenómenos que hacen 
posible que los reclamos jurídicos de los subordinados puedan tener algún 
éxito. 
De este modo, a comienzos de la segunda década del siglo XXI, la crítica 
jurídica parece tomar un nuevo impulso. Se trata todavía de esfuerzos dispersos 
que no cuentan con voceros claramente identificados ni obedecen a uno o 
varios movimientos articulados. Sin duda, tales empeños se distinguen de las 
visiones críticas del derecho que han surgido en otros periodos históricos, en 
especial porque tienen lugar en un contexto de globalización. Es posible que 
tomen fuerza y cohesión en los años venideros. Mientras tanto, quizás sea útil 
reflexionar sobre las enseñanzas que las experiencias críticas anteriores pueden 
13 Los ejemplos más notables son los movimientos de feministas y afroamericanos en Estados Unidos. 
También es importante destacar el movimiento conocido como Cause Lawyering, corriente de 
pensamiento originada en los trabajos colectivos dirigidos por Austin Sarat y Stuart S~heingold. ~ 
respecto, véase Sarat y otros (1998). Sobre los abogados que emprenden causas progresistas a traves 
de su trabajo jurídico, véase Sarat (2001 y 2005). Fuera de Estados Unidos, son particularmente 
importantes el movimiento alternativo del derecho en Brasil y las luchas de los movimientos indígenas; 
véase, Engelman (2007), Lopes (1994) y Santos y García Villegas (2004). 
21 
Crítica Jurídica Comparada 
aportar a la consolidación de un nuevo movimiento crítico del derecho. El 
estudio de las dificultades, los logros y errores de esas experiencias previas 
puede ayudarnos a comprender lo que está en juego en la construcción de 
movimientos críticos del derecho y a extraer lecciones valiosas sobre los 
factores que pueden influir en su éxito o fracaso. 
A pesar de las enormes diferencias en los contextos tanto sociales 
como académicos de cada época, a través del estudio del pasado es 
posible identificar una serie de elementos relevantes que pueden servir para 
comprender e impulsar la crítica jurídica en este nuevo siglo. En nuestra 
opinión, un movimiento crítico contemporáneo debería tener en cuenta al 
menos las siguientes cuatro consideraciones, basadas en las lecciones dejadas 
por visiones críticas anteriores. 
La primera es política. El derecho es un espacio social en construcción. No 
es algodadci; una herramienta sino un espacio de lucha y confrontación que, 
si bien puede ser desigual y poseer estructuras que favorecen ciertos poderes 
en detrimento de otros, también suele tener fisuras y permitir las luchas 
contra-hegemónicas. El derecho es menos un instrumento para intervenir 
una realidad externa que un espacio de construcción de realidades que a la 
vez afectan y restringen sus efectos. En ese sentido, es posible emprender 
luchas progresistas por el significado de los contenidos del derecho. Esto no 
significa que dichas luchas sean entre iguales y que cualquier resultado pueda 
ser posible, pero sí que no se trata de posiciones inamovibles. Por eso, el 
derecho no es tan poderoso como suelen creer muchos críticos: no lo es ni 
para producir cambios revolucionarios, ni tampoco para mantener por sí solo 
todo el andamiaje de la dominación. El derecho es, a la vez, menos y más 
importante de lo que muchos críticos creen. Es un elemento n~esa_!:!~ pero 
insuficiente para el cambio social. En esa medida, lacrítica contemporánea 
al-derecho debería estar en--capacidad de denunciar las formas a través de las 
cuales es utilizado para perpetuar las relaciones de dominación. Y también 
de desarrollar propuestas de transformación social que involucren al derecho 
con1o una de varias estrategias de emancipación. 
La segunda es teórica. Dado que el derecho es en sí misn1o un campo de 
lucha política, los movimientos críticos contemporáneos deberían interesarse 
por su racionalidad interna y por tomar partido en las disputas que allí se 
suscitan. No se trata de decir que la crítica jurídica es asunto exclusivo de los 
·abogados, pero sí que ella presupone el reconocimiento de que el derecho 
22 
Un siglo de críticajurídica 
tiene una autonomía relativa y de que, por eso, es necesario entender y explicar 
la manera como el punto de vista interno de los abogados opera en la realidad 
social. 
La tercera es metodológica. La separación entre trabajo empírico y crítico 
no parece ni necesaria ni conveniente. Los estudios empíricos pueden ser 
muy útiles para los críticos tanto para desentrañar los mecanismo_s a trav~~~e 
los cuales el derecho funciona como herramienta de dominación, como para 
pensar en--alternativas novedosas para-conirariestar dicha dominación-a 
través de la identificación de prácticas jurídicas emancipatorias. Por otra 
parte, los análisis críticos de carácter teórico y hermenéutico pueden. of;ec~r 
una base sólida a los estudios empíricos. En efecto, pueden aportar h1potes1s 
de trabajo que sirvan como marco analítico a partir del cual sea posible 
confirmar o refutar empíricamente sus conclusiones, así como generalizarlas 
o circunscribirlas a determinados contextos. 
La cuarta consideración es contextual. A pesar de las muy valiosas 
lecciones que pueden extraerse de las visiones críticas del derecho a lo largo 
del siglo XX, las corrientes o movimientos críticos futuros enfrentarán contextos 
muy distintos. En particular, ninguna perspectiva crítica contemporánea 
puede desconocer el contexto de globalización característico de esta época, 
inexistente -por lo menos en las dimensiones actuales- durante la mayor 
parte del siglo pasado. Ello implica reflexionar sobre las particularidades que 
requieren las corrientes y movimientos críticos para hacer frente exitosamente 
a fenómenos como la relativa pérdida de poder regulador de los estados, el 
surgimiento de nuevas y más sutiles formas de dominación que trascienden 
las fronteras geográficas y políticas, y el desarrollo de nuevas formas de 
organización social y política de la sociedad civil que trascienden las fronteras 
nacionales. 
23 
Crítica Jurídica Comparada 
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Un siglo de críticajurídica 
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25 
Mauricio García Villegas 
uien haya estudiado derecho en la tradición civilista, en América 
Latina o en Europa continental, no puede menos que sorprenderse 
on la candidad de análisis interdisciplinarios que existen en Estados 
Unidos sobre la materia. A diferencia de lo que suele suceder en Francia o en 
Argentina, por ejemplo, allí las miradas no dogmáticas del derecho son algo 
natural y frecuente, incluso entre quienes se interesan por la técnica jurídica y 
por el razonamiento estrictamentejurídico15• En Europa, en cambio, a pesar de 
una conspicua tradición sociojurídica16 y de importantes desarrollos durante 
las dos últimas décadas17, las miradas sociales del derecho mantienen una 
posición relativamente marginal, tanto en los ámbitos jurídicos como en los 
sociológicos (Dezalay, 1989). En América Latina, excepción hecha de algunos 
14 
15 
16 
17 
Una versión similar de este capítulo fue publicada en (García Villegas, 2010). 
Una ilustración de la importancia del punto de vista sociológico en la práctica del derecho puede verse 
en el célebre alegato de Luis Brandeis (Brandeis Briet) quien como abogado atacó los largos horarios 
de trabajo que padecían las mujeres a principios del siglo XX (caso Muller vs. Oregon) al mostrar las 
consecuencias fácticas de esos horarios. Desde entonces, este tipo de argumentación sociojurídica es 
aceptada en el ámbito judicial. Otro ejemplo es el famoso caso Brown vs. Board of Education, sobre 
discriminación racial, en el cual el punto de vista sociológico, que ilustra la discriminación, resultó 
fundamental 
Aparte de los clásicos (Marx, Weber y Durkheim), la sociología jurídica de principios del siglo XX tuvo 
importantes desarrollos en Francia, con la obra de Gurvitch (1942); en Alemania, con la de Ehrlich 
(1967) y Tonnies (1963); y en Italia, con la de Santi Romano (1946) y posteriormente la de R. Treves 
(1978). 
En especial, la creación de la revista Droit et Société en Francia y del Instituto Internacional de 
Sociología Jurídica en Oñati (España). 
Crítica Jurídica Comparada 
casos aislados en Brasil y Colombia, los estudios que abordan temas jurídicos 
desde otras ciencias socialesno sólo son muy escasos sino que hacen parte 
de un limbo olvidado entre ellas y el derecho18• 
Las raíces de esta vitalidad interdisciplinaria del derecho se deben, en 
buena parte, al realismo jurídico que, en su momento, estuvo fuertemente 
influenciado por los pensadores pragmáticos de principios del siglo XX19• A 
finales del XIX, en Estados Unidos prevalecía una visión dogmática del derecho, 
fundada en conceptos, reglas y principios (especie de versión norteamericana 
del positivismo jurídico) que, se suponía, guardaban una relación sistemática 
y lógica entre sf2°. Los realistas se enfrentaron a esa cultura jurídica liberal 
dominante y denunciaron el carácter marginal, indeterminado y político del 
derecho y de la práctica jurídica. 
Para tal efecto, utilizaron, por un lado, el razonamiento lógico, que les servía 
para poner en evidencia la falta de coherencia de las decisiones judiciales, lo 
cual fue denominado en aquel entonces como debunking (desmonte)21 ; y por 
otro, los realistas abogaron por el uso de las ciencias sociales, y en particular 
por la investigación empírica, como instrumentos para la explicación objetiva 
de los procesos jurídicos, de tal manera que se pusiera en evidencia la manera 
en que el derecho logra o no determinar las conductas sociales. Las ciencias 
sociales eran percibidas como un antídoto contra el sesgo político de la 
interpretación jurídica (Llewellyn, 1930; Llewellyn, 1960; Pound, 1927, 191 O; 
Trubek and Esser, 1989) y, adicionalmente, como garantía para la producción 
de normas jurídicas conectadas con el entorno sociaF2• 
18 
19 
20 
21 
22 
28 
Sobre los estudios de sociología jurídica en América Latina, ver Correas (1991), Junqueira (2001), 
Wolkmer (1995) y García Villegas y Rodríguez-Garavito (2003). 
El pragmatismo es la corriente filosófica noteramericana por excelencia. Se estima que sus orígenes 
se remontan a finales del siglo )GX, con la filosofía de Charles Peirce, aunque su pleno desarrollo sólo 
tiene lugar a principios del siglo XX con pensadores como William James, John Dewey y más tarde 
Richard Rorty. Los filósofos pragmáticos, en claro contraste con sus colegas europeos, reivindican la 
necesidad de valorar las ideas a partir de las consecuencias prácticas que ellas podrían producir en la 
realidad y no simplemente a partir de su construcción interna. 
Esta visión dominante tuvo origen en la reforma hecha por Cristopher Langdell en la Universidad de 
Harvard y es conocida en Estados Unidos como formalismo jurídico (legal formalism). Según ellos, 
el derecho es un sistema de normas coherente, determinante (que produce los efectos prácticos que 
establece) y políticamente neutral. 
Al final del siglo XX, con el movimiento Estudios Críticos del Derecho, se utilizaría la palabra 
"deconstruction", término más sofisticado que fue introducido por el filósofo francés J. Derridá 
La visión positivista de las ciencias sociales tuvo influencia en el movimiento de los realistas y ello se 
manifiesta en la idea de una ciencia positiva de las políticas públicas (Lasswell and McDougal, 1943). 
Sociología y crítica jurídica en Estados Unidos 
Así, los realistas diseñaron una propuesta crítica y científica a la vez. 
Pero no estaba libre de problemas. Desde el primer momento se puso en 
evidencia la tensión que había entre el crudo relativismo inherente a la práctica 
deconstructiva, por una parte, y la confianza incuestionada en la objetividad 
de la investigación empírica, por otra. Dicho en términos más generales, los 
realistas debieron afrontar la tensión entre el análisis empírico de la realidad 
social (saber) y la valoración política de las instituciones estatales y del derecho 
( crítica)23• 
Pero no siempre fue fácil y por eso, a partir de las ideas originales del 
realismo, fueron surgiendo dos tendencias diferentes: la primera, destinada 
a mostrar, con ayuda de las ciencias sociales, las conexiones que el derecho 
mantiene con la realidad social; y la segunda, encaminada a mostrar, a partir 
de la filosofía y la teoría polftica, las deficiencias del derecho oficial. Avanzada 
la segunda mitad del siglo XX, ambas tendencias se consolidaron en dos 
movimientos académicos que tuvieron gran impacto en la vida intelectual del 
derecho. El primer movimiento se conoce como LaLl) and Society (LS) y el 
segundo como Critica[ Legal Studies (CLS). 
La vitalidad del debate jurídico en Estados Unidos y, en general, en el 
mundo anglosajón, también se debe a la reflexión que, desde la sociología, 
se ha realizado sobre el derecho. No sólo las ideas de los clásicos en esta 
materia han sido estudiadas con profundidad (Treviño, 2007; Treviño 1996; 
Hunt 1982; Cotterrell 1992; Cain and Hunt 1979); también la teoría social 
estadounidense ha producido importantes aportes a la reflexión jurídica. Uno 
de ellos es la teoría social funcionalista de Talcot Parson, según la cual el 
derecho es visto como un conjunto de normas relativamente formalizadas 
que imponen la obligación de cumplir diferentes papeles en la sociedad y un 
instrumento que, en las sociedades modernas, tiene una función integradora 
fundamental aliado de otras de carácter sociaF4 • 
Otra contribución relevante se encuentra en la obra de Donald Black 
(1976, 1972, 1995), en particular en su "Sociología pura del derecho", en la 
que pretende formular una teoría general del control social que excluye los 
23 
24 
Edward White (1986) plantea esta tensión en términos de una dicotomía valor/hecho (the fact-value 
dichotomy). Ver igualmente a Trubek and Esser (1989) 
Según Parsons ( 1954, 1962, 1968, 1977), la sociedad puede ser analizada como un sistema complejo 
de funciones interrelacionadas originadas en cuatro subsistemas: economía, política, comunidad y 
valores 
29 
Crítica Jurídica Comparada 
elementos normativos y jurídicos. En ella, el derecho es visto en términos de 
cantidad (más o menos) y estilo (derecho penal, terapéutico, compensatorio, 
etc.). Además, varía con la estratificación (a mayor estrato, más derecho), la 
clase social (el derecho ligado a la riqueza y al estatus), la cultura (sociedades 
tradicionales tienen menos derecho que las modernas). 
En contraposición a la teoría de Black, hay que mencionar la sociología 
non-nativa de Philip Selznicky Philippe Nonet (1978). Adicionalmente, ha habido 
contribuciones importantes en el campo de la sociología de la sorganizaciones 
(Edelman, 2004; Edelman and Su~hman, 1997); de la policía y el control 
social (Johnston, 1992; Hutter, 1988; Hawkins, 2003); y por supuesto, de la 
profesión jurídica (Heinz and Laumann, 1982; Freidson, 1984; Larson, 1977), 
entre otros. Una visión actual y global de la sociología del derecho desde el 
punto de vista de los sociólogos puede encontrarse en autores tales como 
Roger Cotterrell (1983, 1990), Mathieu Deflem (2008) y Javier Treviño (1996). 
En consecuencia, cuando se habla de sociología jurídica en Estados 
Unidos es posible diferenciar dos vertientes: aquella que se origina en 
la r~JL~.Qn de !~juristas y la que hacen los sociólogos. En este texto me 
concentro en la descripción y el análisis de la primera vertiente, en particular 
de las corrientes de pensamiento que han evolucionado a partir de las ideas 
originarias del realismo jurídico. Sólo tendré en cuenta de manera marginal la 
tradición sociológica de la socioiogía jurídica. 
Además de los movimientos LS y CLS, mencionados antes, figuran 
los siguientes: Derecho y eco~on:ía (Law and Economics, LE), Derecho y 
desarrollo (Law and Development, LD); Estudios críticos de raza (Race Theory, 
RT); Teoría feminista del derecho (Feminist LegarTheQiY:-FL:T), Estudios 
críticos latinos (LatCrit), Teoría posmoderna de Oposición (PO) y Estudios 
de conciencia legal (Legal Consciousness Studies,---ICS). Este listado no 
abarca todos los movimientos críticos del derecho, pero estos sí pueden ser 
los más importantes. Más aun, en las explicaciones que siguen, le daré más 
importancia a los movimientos críticosprogresistas, como el caso de los 
CLS, y menos a los conservadores como LE o incluso a los más centrados en 
políticas públicas como LS y LD. 
A pesar de las grandes diferencias que existen entre estas diversas 
corrientes, todas pueden calificarse como posturas críticas frente al derecho, 
por lo menos a aquel que tienen en mente los juristas y que se enseña en las 
30 
Sociología y crítica jurídica en .Estados Unidos 
facultades. Todos son críticos progresistas, salvo la mayoría de los autores de 
LE, que si bien tienen una visión crítica del formalismo jurídico, adoptan una 
posición política conservadora. 
En la primera parte describo las distintas corrientes que tuvieron lugar 
entre los años sesenta y los ochenta, con el fin de mostrar la evolución del 
legado realista en la segunda mitad del siglo XX. En la segunda parte hago 
una breve exposición de los movimientos de crítica jurídica que surgieron 
con la disolución del movimiento Critica} Legal Studies y de la evolución del 
movimiento LS desde principios de la década de los noventa. Finalmente, en 
unas breves conclusiones, planteo algunas consideraciones sobre los debates 
generados por estas corrientes de pensamiento a la luz de la teoría social 
y la importancia relativa de la sociología jurídica estadounidense en otras 
tradiciones y contextos, particularmente en América Latina. 
l. EL LEGADO DE LAS IDEAS REALISTAS EN EL DERECHO 
A mediados del siglo XX, luego del apogeo del realismo jurídico, 
surgieron dos movimientos teóricos en Estados Unidos. El primero de ellos, 
que se denominó Derecho, ciencia y políticas públicas, se dedicó a mantener 
el propósito realista de apoyo a estas últimas, excluyendo toda pretensión 
"t' 25 El d " en 1ca . segun o, mas elaborado y exitoso, se denominó Escuela del 
proceso legal (The Legal Process School) y buscó un camino intermedio 
entre el formalismo y el realismo jurídicos. Su exponente más notable fue Lon 
Fuller26 y su mayor contribución, señalar el potencial creativo de la actividad 
judicial y de los condicionamientos sociales en los postulados jurídicos. 
El rigor trágico de la segunda guerra mundial y la necesidad de afirmar 
los valores-.l!~~E~~~ en . <:entra del t()talitari~l11o, dieron al traste con buena 
parte de l~~~I'.~~~a-C[é.)O,~~-Críücos .. y 108" esfuerzos se concentraron en el 
perfeccionamiento de fa·s · polítlc.as públicas27• Gracias al consenso que 
suscitaban los objetivos dispuestos por éstas, ciencia y política mantuvieron 
25 
26 
27 
~ste movimie~to se origin? en ~1 artículo publicado por Harold Lasswell y Myres J'.1cDouglas (1943) 
Legal Educat1on and Pubhc Pohcy: Professional Trainning in the Public lnterest, 52, Yale L. J .. 
Fuller ( 1946). Para una explicación detallada de este movimiento y del anterior, ver White (1986). 
Herederos actuales de la escuela son John Hart Ely y Alexander Bickel 
Las épocas revolucionarias y bélicas nunca han sido propicias para el desarrollo de las ideas críticas 
del derecho en ese proceso revolucionario, lo cual no implica que se produzcan grandes ideas 
31 
Crítica Jurídica Comparada 
entonces relaciones armoniosas. Fue necesario esperar hasta la década de los 
sesenta para que se produjera un renacimiento de las ideas críticas. 
A.. El movimiento Law and Economics 
El nacimiento de Law and Economics (LE) tuvo lugar en los sesenta, 
cuando el premio Nobel de Economía Roland Coase publicó su célebre 
ensayo "The problems of social cost" (1960), y Guido Calabresi, sus textos 
sobre análisis económico de la responsabilidad jurídica (1970). Esta primera 
generación de autores, incómoda cdn el activismo judicial de la llamada Corte 
Warren y, en general, cori el intervencionismo del Estado en el mercado, estuvo 
empeñada en convertir el d~sec!"l~,~!!-~Il~~!~Eci~_!!,~~!~~P.E~9e~!~.!~)~ .. -~~~~a 
Q; de los métodos y de laracionalida<:i prc:)pi()S cle la economía, que permitiera a 
!J los jueces-Tomá_l'_ de~isiones fundadas en la-eficienCiá~:i no en valores morales 
o_po~~~o~ (Posner, 1995) 
Coase y sus seguidores hicieron suyos los postulados de la célebre Escuela 
de Chicago, caracterizada por la adopción radical de principios propios del 
liberalismo económico y por la defensa casi a ultranza de la economía de 
\
-\ mercado (Becker, 1993). Para sus representantes, las personas son actores 
racionales que "maximizan sus intereses" a través de cálculos estratégicos28• 
Con base en este postulado epistemológico a favor del actor racional y de 
aquel principio normativo en pro del liberalismo económico, los autores de LE 
estimaron, por ejemplo, que las penas funcionan como impulsos negativos o 
positivos para los criminales, que los costos del derecho son sobre todo de 
oportunidad y que la mejor manera de optimizar las transacciones, es decir, de 
hacerlas eficientes, es a través de los intercambios voluntarios. 
Coase quería idear un modelo de eficiencia económica que pudiera 
reducir al mínimo las llamadas externalidades, es decir, aquellas actividades · 
que afectan a otros, para bien o para mal, sin que éstos paguen por ellas o sean 
compensados (dicho en otros términos, los efectos económicos colaterales de 
las acciones de unas personas sobre otras que no se expresan en un precio). 
28 
32 
progresistas que moldeen una nueva doctrina jurídica u otra manera de concebir el derecho, como 
sucedió en la Revolución Francesa. A este respecto, ver el capítulo primero 
Esto es lo que se conoce como el modelo del actor racional (Becker, 1993) 
Sociología y crítica jurídica en Estados Unidos 
Un ejemplo de externalidad es el impacto que la producción de un objeto tiene 
en el medio ambiente 
También sostenía el Nobel que si los costos de transacción eran mínimos 
o nulos29, la intervención legal era inútil y que lo mejor, lo más eficiente, 
era permitir que los individuos negociaran entre ellos sin la intervención del 
Estado. Así, por ejemplo, si el ganado de un finquero se pasa a la propiedad 
de un agrigultor -sin que el ganadero sea responsable de ello- y daña sus 
sembrados, la solución, dice Coase, no consiste en imponerle una limitación 
legal o judicial a uno u otro, es decir en solucionar el problema a través de 
imposición de responsabilidades jurídicas, sino en dejar que ambos negocien 
a partir del precio que cada cual le otorga a su derecho. El agricultor le pondrá 
un precio al interés que tiene en impedir que el ganado de su vecino se pase 
a sus predios; y el ganadero, a su deseo de mantener intacto, sin limitaciones, 
su grupo de animales. 
La práctica del derecho, dice Coase, debe estar guiada por el principio 
de eficiencia. Los jueces, por ejemplo, no deben pensar tanto en cuál es la 
decision más justa, según ellos, sino en cuál produce un resultado más eficiente 
para, de esta manera, proteger mejor los derechos de todos. Dicho en otros 
téminos, cuando no existen obstáculos para las transacciones económicas 
entre las partes -costos de transacción nulos30- los recursos serán utilizados 
eficientemente sin importar quién tiene inicialmente derechos y cuáles normas 
jurídicas regulan dicha relación. 
Las ideas de Coase fueron particularmente influyentes a mediados de 
los ochenta, cuando los políticos conservadores de Estados Unidos, con el 
presidente Reagan a la cabeza, vivieron su mejor momento. Un número muy 
grande de jueces federales, entre ellos Richard Posner, e incluso algunos de los 
nombrados en la Corte Suprema, adherían explícitamente a este movimiento. 
Tantos años de intensa producción intelectual han creado fracturas y 
dispersión en el movimiento. No obstante, Lewis Kornhauser sostiene que 
todavía es posible identificar los cuatro postulados básicos que comparten 
29 
30 
Los costos de transacción son aquellos en los que se incurre para llevar a cabo una transacción 
económica. Así, por ejemplo, para comprar unas manzanas, el comprador paga unos costos 
adicionales al precio del producto: se desplaza, gasta un tiempo determinado, consigue información 
sobreel producto, etc. 
Lo cual es muy poco frecuente. En este sentido, LE asume los postulados de la escuela neoclásica en 
economía, según la cual el mercado se autorregula sin necesidad de intervención externa. 
33 
Critica Jurídica Comparada 
todos los autores del mismo: 1) la economía proporciona una teoría útil para 
predecir la manera como la gente se comporta cuando actúa bajo el derecho; 
2) el derecho debe ser eficiente; 3) el Common Law es, de hecho, eficiente; y 
4) el Common Law selecciona reglas eficientes aunque no todas sus normas 
son de ese tipo (Kornhauser, 1984). 
En su interpretación del LE, Gary Minda (1995) sostiene, sin embargo, 
que hoy en día el movimiento es mucho más disperso de lo que Kornhauser 
piensa. El único postulado realmente compartido, dice Minda, es el primero, 
el comportamentalista. Una ilustración de esta falta de unidad puede verse en 
la obra del juez Richard Posner, quitás el más célebre de todos los autores de 
r LE. Si bien sus primeros escritos compartían el ideal de los fundadores, que l consistía en crear una ci_~~~~!~-~~~~--E~~~P~~~-~<:!!:~.!~-~~!"!~-~- com<?_!?~ jueces 
1 deciden y atar sus decisiones a los objetivos del mercado -por ejemplo Posner 
(1977, 1990), en sus libros de finales dclsiglo,esmucho menos enfático 
en el postulado científico y también menos optimista en los beneficios del 
mercado. Para él, lo que representa el núcleo duro del LE es su postura 
pragmática frente al derecho y no tanto el postulado científico de la predicción 
del comportamiento de los individuos que actúan guiados por reglas. 
El auge de LE tuvo lugar durante la era del conservadurismo político y del 
liberalismo económico que vivió Estados Unidos bajo el gobierno de Ronald 
Reagan. El fracaso parcial del modelo económico ideado en esa época y el 
ascenso al poder de una nueva élite política, no sólo le han dado la razón a 
muchos críticos del LE31 sino que posiblemente produzcan una reorientación 
parcial del movimiento en los años que vienen. 
B. Derecho y desarrollo (Law and Development) 
En 1960, el gobierno de Estados Unidos, a través de la Agencia 
Internacional para el Desarrollo, en colaboración con la Fundación Ford y 
otras instituciones privadas, emprendió un ambicioso proyecto destinado a 
introducir reformas jurídicas -sobre todo en los ámbitos de la educación legal 
y la justicia- en países periféricos de Asia, África y Latinoamérica. La premisa 
(1 fundam€mtal de ese proyecto era ésta: el derecho es una herramienta esencial 
íl 
para el desarrollo económico, y los actores del campo jurídico, sobre todo los 
31 Fiss (1986), Edelman (2004) Kennedy (1998) 
34 
Sociología y crlticajur[dica en Estados Unidos 
/l jueces, los profesores del área y los abogados, pueden operar como especies 
de ingenieros de la vida social e impulsarlo. 
Alimentados por el espíritu reformista y constructivista de la 't\lianza para el 
Progreso", especie de plan Marshal para América Latina, estos investigadores 
sociojurídicos se volcaron masivamente hacia los países latinoamericanos 
con el objeto de incidir en reformas legales consideradas claves para el 
desarrollo, sobre todo en el tema de la reforma agraria y de la educación 
legal. La participación entusiasta de profesores estaaounidenses -sobre todo 
de las universidades de Wisconsin, Vale y Stanford- hizo del proyecto inicial un 
verdadero movimiento intelectual progresista32 • 
Buena parte de la intervención de los participantes del movimiento estuvo 
destinada a reformar la educación jurídica o, por lo menos, la manera de 
entender e interpetar el derecho. Los profesores estadounidenses creían que 
había que reducir la tradicional brecha existente en los. países periféricos 
entre la ley escrita y la realidad sociafy-queello~era-Únaexigencia~pragínática 
indispensable pa-ra hacer del derecho una herramienta del desarrollo. Para 
lograrlo, los profesores hicieron énfasis en la importancia de enseñar el 
derecho a partir de casos concretos, como en el Common Law, y eñ reducir 
er-é:arácter puramente dogmático y abstracto, propio de "la tradición del 
derecho civil. Sin embargo, este propósito de transladar la cultura jurídica 
estadounidense a países como los latinoamericanos, formados en una cultura 
jurídica diferente, terminó siendo mucho más difícil de lo que parecía, y por 
eso fueron muy pocas las experiencias educativas que realmente prosperaron 
(Trubek and Galanter, 197 4; Gardner, 1980; Carty, 2002; Rodríguez-Garavito, 
2001; Trubek, 1996). 
La ineficacia de las reformas legales planteadas en aquella época pronto 
opacó y desprestigió al movimiento. Análisis posteriores pusieron de presente la 
complejidad de las reformas institucionales y la insuficiencia de las propuestas 
l reformistas simplemente jurídicas. ---·--~-----~----------~------"--~-~'"""""-'-· 
Tres décadas más tarde, a principios de los noventa, surgió una especie de 
segunda versión del movimiento Law and Development. En esta oportunidad, 
el acento no estaba puesto en la reforma agraria ni en la educación legal sino 
32 Al respecto, ver la colección de artículos editados por Anthony Carty (1 002). Para una evaluación 
crítica, consultar Trubek (1974). 
35 
Crítica Jurídica Comparada 
en la justicia (Rodríguez-Garavito, 2001). Pero la idea central de este segundo 
impulso seguía siendo similar a la planteada inicialmente, es decir, que el 
derecho, y más específicamente el sistema judicial, es un elemento esencial 
del desarrollo y, en consecuencia, las reformas judiciales son una condición 
ineludible del progreso de los pueblos. 
En esta ocasión, como en la anterior, las reformas estuvieron jalonadas 
por el Estado, y en particular por las agencias internacionales para el desarrollo 
radicadas en Estados Unidos -particularmeñte-Ia7\genC1a'~Interñácionaf para 
el Desarrollo (USAID) y el Banco Mundial-, las cuales invirtieron enormes 
cantidades de dinero en los antiguos países de la cortina de hierro y en América 
Latina33• 
c. El movimiento Derecho y Sociedad (Law and Society, L&S) 
En 1964, con la inauguración de la Asociación Derecho y Sociedad, se 
crea el movimiento del mismo nombre. Dos años más tarde, nace la Law and 
Society Review, en la que se publica lo más significativo del movimiento34, 
en el cual se pueden diferenciar por lo menos dos etapas35: la primera se 
inicia con su fundación y se extiende hasta finales de los ochenta; la segunda 
se origina a finales de los ochenta y llega hasta el presente. Por el momento 
sólo me ocuparé de la primera de estas etapas. El segundo aire de Derecho 
y Sociedad se entiende mejor si se mira como una respuesta a los ataques 
provenientes de los críticos durante los ochenta, los cuales se explican en este 
capítulo. 
33 Para una visión general ver Trubek (1996), Shihata (1995); una explicación crítica de estos movimientos 
de dinero para el desarrollo puede verse en Santos (2000). Un análisis de este fenómeno desde la 
perspectiva de las ciencias políticas puede verse en C)Oürinell (1998). Es de anotar, finalmente, que 
el 24 y el 25 de marzo de 2000 la Universidad de Wísconsin en Madison organizó un taller al cual 
fueron invitados más de cuarenta investigadores de diferentes países con el objeto de plantear las 
34 
35 
36 
posibilidades de un nuevo movimiento de derecho y desarrollo. 
En el congreso celebrado en Berlín en 2007, por ejemplo, se presentaron más de 700 ponencias y 
asistieron alrededor de 3000 personas. En 2008, el congreso anual se llevó a cabo en Denver, Colorado; 
más de mil ponencias fueron presentadas. Cualquier sociólogo extranjero se sorprende de la vitalidad 
de este movimiento y de la aparente facilidad con la que convoca investigadores provenientes de 
disciplinas tan diversas como el derecho, la ciencia política, la sociología y la antropología 
Según Trubek (1990), los objetivos del movimiento mantienen una ambigüedad que está implícita en 
su propio objeto de estudio 
Sociología y crítica jurídica en Estados Unidos 
Enel movimiento L&S es posible distinguir al menos cuatro postulados 
esenciales: 1) énfasis en el estudio del derecho tal como opera en la realidad 
social (law-in-action),d en cóniraite--~coi1Tüs enfoques dogmáticos (law-
in-books); 2) confianza en la investigación empírica basada en las ciencias 
sociales como instrumento de conocirñTento ob}etivo de la realidad social; 
3) concepción política progresista y ~eformista destinada a la consolidación 
de valores democraticos-,-nbérales y ae~equidad social; y 4) interés por los 
procesos institucionales y por el Estado, en particular. 
A diferencia de los movimientos precedentes, L&S representa un retorno 
parcial a la idea realista del vacío jns~Jyable ~_Q!I_e l~~!_~o~jurídico~ su eficacia 
social (Law in books/Law in action), y en tal sentido retoma, al menos en parte, 
la idea crítica del derecho. Sin embargo, durante las dos primeras décadas 
del movimiento, el espíritu crítico se fue perdiendo, debido al predominio del 
empirismo en el movimiento y, sobre todo, al apoyo financiero del Estado 
desÚnado-a.lperfeccionamiento de las políticas públicas. Ambas cosas, como 
lo muestran Austin Sarat y Susan Silbey en un texto célebre (1988), obraron 
en contra del mantenimiento de sus energías críticas36• 
La preocupación central de L&S se concentra, tal como lo dice L. 
Friedman, en el estudio crítico y empírico de los procesos institucionales. 
Durante la primera etapa de-l&S~-éstese manifiesia_p_fimordialmente en tres 
ámbitos temáticos: la justicia, la .PE~~~~~~J~~~y_!__<:_!eo_~~ sociojurídica. 
Además de los dos temas reseñados, algunos autores consideran que 
los estudios de teoría social aplicada al derecho tienen entidad y profundidad 
suficientes para conformar un ámbito de estudio dotado de consistencia 
y autonomía (Munger, 1998; Macaulay, 1984). Los textos sobre teoría 
sociojurídica publicados por David Trubek, Boaventura de Sousa Santos y 
Austin Sarat a final de los ochenta son una buena muestra del alcance que 
tuvo el debate teórico en L&S dos décadas atrás. La dependencia de autores 
europeos en ese debate y la falta de una teoría sociojurídica general obraron, 
36 Los proyectos iniciales de L&S recibieron apoyo financiero de la Roussel Sage Foundation y del 
Walter E. Meyer Research lnstitute. La mayoría de estos proyectos fueron financiados con el objeto 
de responder a la creciente preocupación, durante los años sesenta, por el incremento de los índices 
de criminalidad. Cuatro centros académicos universitarios concentraron estos proyectos: Berkeley, 
Wisconsin, Northwestern y Denver. Entre ellos sobresalió la Universidad de Wisconsin con su lnstitute 
for Legal Studies. Allí fueron especialmente notables los académicos Stewart Macaulay, Jack Ladinsky 
y Lawrence Friedman. 
37 
1 
Crítica Jurídica Comparada 
sin embargo, en contra de la continuidad de esos debates37 • Más adelante 
retomaré este tema. Por ahora me interesa poner de presente la existencia 
de un presupuesto teórico más o menos explícito en el desarrollo del 
movimiento L&S hasta mediados de los setenta; éste consiste en la necesidad 
de la investigación empírica o del empidsmo38 como remedio crítico contra 
las distorsiones de la visión dogmát~ica del derecho. Dicho en términos más 
generales, L&S encontró sus fundamentos teóricos en una concepción de la 
ciencia social según la cual existe una realidad objetiva externa a los ~~1~!<?S 
que puede ser con()cida,~valuacra~~ij1~~1!ª~:iªe~~~Eita, tal como sucede con 
los ~hechos naturalei ~-Este presupuesto teórico obtuvo aceptación en una 
época -mediados de los años sesénta- en la cual las vinculaciones entre el 
establecimiento académico y las instituciones estata~~s se e~~~rrollaban -~ un 
ambiente de relatíva~··armonfa···que~p~er-mltíó que se- afianzara un movimiento 
fuertemente-centniclo-en-las investigaciones destinadas a mejorar las políticas 
públicas, y relativamente poco interesado en la crítica institucional. 
Sin embargo, esta armonía no duraría mucho tiempo. La cercanía de 
la academia con los diseñadores de las políticas estatales39 condujo a 
una sobreestimación del impacto social del derecho y del Estado, lo cual 
desmanteló la agenda relativamente progresista que fue planteada al inicio del 
movimiento (Trubek, 1990): 28)40• 
37 Más aún, sorprende el hecho de que a pesar de la existencia de una cantidad enorme de estudios 
sociojurídicos empíricos en Estados Unidos, no haya habido autores -salvo quizá Black (1976)- que 
se havan aventurado de lleno en estos terrenos. En Europa, en cambio, con muchísimos menos 
estudÍos de este tipo, ha habido, además de los clásicos -M. Weber (1978: vol. 1, 212-216, 311-
315, 331-337; vol. 11, 654-658, 753-758, 775-776, 941943, 952-954); Durkheim (1983: 123-154); 
Marx (1978:, 186-193)-, intentos contemporáneos notables, especialmente con Luhmann (1985) y 
Habermas (1998), y de manera más difusa con Foucault (1975) y Bourdieu (1986). 
38 Sin embargo, la idea de empirismo, tal como lo anota Trubek (1984: 582), es ambigua en cuanto 
puede referirse a por lo menos tres nociones: en primer lugar, evoca los conceptos de determinismo 
(entendido como la visión según la cual el mundo social está gobernado por leyes, tal como sucede 
con el mundo físico, en cuyo sentido la ciencia social revela las condiciones objetivas de nuestra 
realidad social; y de positivismo (que parte de la idea de que la ciencia social, para hacer honor a su 
nombre, sólo puede consistir en proposiciones acerca de hechos fácticos. En esta visión se incluyen 
tanto las teorías estructurales funcionalistas de la sociedad como el marxismo). En segundo lugar, se 
refiere a una concepción pragmática de la realidad social; y en tercer lugar, puede aludir a la noción 
general de estudios no dogmáticos. Un análisis más detallado de este tema puede verse en Trubek 
and Esser (1989). 
1 39 
1 Según David Trubek (1990: 29), "debido a que no había agencia alguna lista para proporcionar 
ayuda financiera a una disciplina soci~jurídica autónoma, su producto fue acomodado para servir las 
necesidades de las agencias gubernamentales y las fundaciones". 
40 
38 
Por su parte, Sarat y Silbey (1988: 113) sostienen que "La alianza entre academia sociojurídica y la 
élite encargada de las políticas públicas en el Estado liberal es fuerte y sutil a la vez de tal manera que 
Sociología y crítica jurídica en Estados Unidos 
En el rnomento de la creación de L&S se consideraba que existía una 
diferencia marcada entre política (politics) y política pública (policy) pues esta 
última, a diferencia de la primera~-esta6a fundaa-aen·· un anan·srs··ae la realidad 
institucional ajeno a toda valoración y limitado al asunto técnico de disponer 
de unos medios para la realización de ciertos fines. El tema de la ineficacia del 
derecho era central en este tipo de estudios en la medida en que la sociología 
jurídica estaba ~~stinada a resolver los problemas t~cnicos d~ las norrnas 
ineñcaces~éstó.es,·· de aquellas~que~ño lograban los propÓsitos busca-dos. Este 
tiPo-de-estudios, caracterizados por una clara visión i!!_~~~!!len!~L~_e) __ ~erecho 
y conocidos como estudios sobre la brecha (gap studies) fueron fuertemente 
criticados a mediados de los ochenta41 • Según Austin Sarat, por ejemplo, 
ellos "mitifican el derecho porque suponen que los objetivos del derecho se 
pueden lograr y deben lograrse. Al tratar. de volv~r el_ derec~() más eficaz lo 
vuelven más difícil de resistir" (SaniC-f985:~28Y42~ La -distinciÓn esencial entre 
el enfoque dogmático y el enfoque basado en la realidad social era entonces 
tratada como un asunto de consistencia institucional y no como una razón 
para la crítica y la dominación política. El catálogo realista -o simplemente no 
dogmático- según el cual el derecho es un fenómeno marginal, contradictorio 
e indeterminado, perdió así su fuerza inicial y se convirtió en un mero 
problema de disfuncionalidades que podía ser resuelto con la creación de 
mejores normas y con el perfeccionamiento