Teoria_del_derecho_y_trasplantes_juridic

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Teoría del derecho y trasplantes jurídicos
BIBLIOTECA UNIVERSITARIA
Ciencias Sociales y Humanidades
N U E V O P E N S A M I E N T O J U R Í D I C O 
Colección dirigida por Daniel Bonilla Maldonado
COMITÉ EDITORIAL 
Carlos Morales de Setién Ranina 
Eduardo Cifuentes 
Diego López 
juny Montoya
Teoría del derecho y trasplantes jurídicos
nriUii
f ItJío
Siglo del Hombre Editores
Daniel Bonilla Maldonado 
Editor académico
ive rs i dad de
s Andes
tillad de Dcíctbo
Pontificia Universidad €
¡SO T JAVERIANA Tensar
Teoría del derecho y trasplantes jurídicos / Diego E. López Medina... jet a l.j; editor 
académico Daniel Bonilla Maidonado. - Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Univer­
sidad de los Andes, Pontificia Universidad javeriana, 2009.
216 p.; 21 cm.
1. López Medina, Diego Eduardo, 1969- . Teoría impura del derecho -Crítica
e interpretación 2, Filosofía del derecho 3. Teoría del derecho 4. Derecho - Historia y 
crítica - América Latina I. López Medina, Diego Eduardo, 1969- li. Bonilla Maidonado, 
Daniel, ed.
340.1 cd 21 ed.
A1237509
CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango
©Danie! Bonilla Maidonado
Primera edición, 2009
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Carátula 
Alejandro Ospina
Armada electrónica 
Ángel David Reyes Duran
ISBN: 978-958-665-146-2
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Calle 65 N° 95-28 Bogotá D.C.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN. TEORÍA DEL DERECHO Y 
TRASPLANTES JURÍDICOS: LA ESTRUCTURA
DEL DEBATE................................................................................. 11
Daniel Bonilla Maidonado
1. Los trasplantes jurídicos y los modelos pragmático,
contextual y valorativo.................................................................. 20
2. La teoría jurídica y los trasplantes en el derecho:
la teoría impura del derecho y sus críticos ............................... 28
¿POR QUÉ HABLAR DE UNA “TEORÍA IMPURA
DEL DERECHO" PARA AMÉRICA LATINA?........ ........ 37
Diego E. López Medina
0. Plan de la exposición .................................................................... 38
1. El giro hada una nueva teoría del derecho y un nuevo
constitucionalismo en América Latina....................................... 42
2. El significado de la obra de H.L.A, Hart en dos
mundos diversos............................................................................. 55
3. La teoría del derecho como campo transnacional................. 59
4. Producción, recepción y circulación de teorías
del derecho....................................................................................... 65
5. Originalidad, influencia, copia y transmutación 
en la teoría del derecho
6. Cartografías eurocéntricas de la iusfilosofía
latinoamericana........................................................,...................... 72
7. A manera de conclusión: la copia como espacio
de creatividad................................................... ............................... 82
POLÍTICAS DE UN PARTICULARISMO '
TRANSMUTADO.......................................................................... 91
Helena M. Alviar e Isabel C. Jaramillo
0. Introducción.................................................................................... 91
1. Un particularismo transmutado................................................... 95
2. La inestabilidad de la diferencia en razón de las
transmutaciones.............................................................................. 101
3. ¿Una identidad latinoamericana?................................................ 109
4. La teoría impura como mecanismo de empoderamiento
para los latinoamericanos............................................................. 113
5. La teoría impura como ciencia ................................................... 114
6. Conclusiones.................................................................................... 116
LA GLOBALIZACIÓN DE LA TEORÍA
DEL DERECHO: MALINTERPRETACIÓN
Y RESISTENCIA........................................................................... 119
Hani Sayed
0. Mapa de lectura............................................................................... 120
1. La búsqueda de un “entorno hermenéutíco*.......................... 122
A, Fuera de lugar.................. 122
B, La localización de la teoría del derecho............................ 125
C, El observador observado......................................... 132
2. La teoría impura localizada: globalización y resistencia......... 136
3. Política impura................................................................................. 146
A. El hístoriásmo y lo subalterno............................................ 148
B. La fenomenología de la recepción...................................... 151
C. De la teoría del derecho concreta a la nacionalista......... 155
4. Post scríptum................................................................................... 159
CRÍTICA DEL ESTADO DEL DERECHO.
COMENTARIO A “POR QUÉ HABLAR DE UNA 
TEORÍA IMPURA DEL DERECHO1 PARA AMÉRICA
LATINAN DE DIEGO LÓPEZ MEDINA........................... 161
Roberto Gargarella
0, Introducción.................................................................................... 161
1, Crónica de una situación traumática............................... 163
2, Sobre los usos y abusos del poder.............................................. 166
3, Un elogio a la jurisprudencia predominante.......................... 171
LA CARTOGRAFÍA DE LA TEORÍA JURÍDICA:
DIALOGO CON LOS CRÍTICOS.......................................... 177
Diego E. López Medina
0. Introducción.................................................................................... Eli
1. Reformulación del proyecto de una “ teoría impura
del derecho para América Latina” ............................................. 178
2. Las objeciones de los comentaristas.......................................... 198
3. Lecciones aprendidas y proyectos por desarrollar................. 205
INTRODUCCIÓN
Teoría del derecho y trasplantes jurídicos: 
la estructura del debate
Daniel Bonilla Maldonado1
Los trasplantes jurídicos han sido fundamentales para la cons­
trucción y transformación del derecho en el mundo. El comercio, 
los procesos de colonización y emancipación, los proyectos evan- 
gelízadores del Cristianismo, los esfuerzos de integración regio­
nal y la globalización, por ejemplo, han sido factores poderosos 
para el encuentro de los diversos sistemas y tradiciones jurídicas 
que han existido en la historia de la humanidad. El aislamiento 
de los ordenamientos jurídicos ha sido la excepción. La regla ha 
sido el diálogo, choque, imposición, resistencia y cambio de las 
normas, instituciones y conceptos que estructuran los sistemas 
jurídicos que han existido a lo largo y ancho del globo. Los ejem­
plos son múltiples: desde la interacción y mutua transformación 
del derecho romano y el derecho judío y del norte de África,1 2
1 Profesor asociado de k Facultad de Derecho de la Universidad de losAndes 
de Bogotá. Agradezco inmensamente a Natalia Ramírez, Juan Diego Alvares y 
Carlos Morales por los muy útiles comentarios que le hicieron a este texto.
2 P. G. Monaterí, “Gayo el Negro: una búsqueda de los orígenes multiculturales
hasta el intercambio durante el gobierno de Atatürk, entre el de­
recho turco y los ordenamientos jurídicos de varios países euro­
peos —particularmente el suizo y el alemán—,3 pasando por la 
influencia estadounidense en la construcción y cambio del dere­
cho constitucional japonés de postguerra,4 5 la interacción de los 
sistemas jurídicos de los países miembros de la Unión Europea, 
el continuo intercambio entre éstos y el derecho comunitario3 y 
la construcción del derecho estadounidense a partir de su diálogo 
con el derecho inglés.6
Latinoamérica no ha sido la excepción en estos procesos de 
importación y exportación de derecho. Los países de la región 
se han caracterizado por ser tierra fértil para los trasplantes ju­
rídicos que se originan en los Estados del norte global y, con­
temporáneamente, en organizaciones internacionales como el
de la tradición jurídica occidental”, en P. G. Monateri y Geoffrey Samuel, La 
invención d el derecho privado, Universidad de los Andes, Instituto Pensar, Siglo 
del Hombre Editores, Bogotá, 2006, pp. 95-216.
J Esín Orticü, “Critical Comparative Law: Considering Paradoxes for Legal 
Systems in Transí don”, Netberlands International Law R eview , vol. 48, 2001; 
“Turkey Facing the European Union-Old and New Harmoníes”, 25 European 
Law R ev 57, 2000 y “Law as Transposition”, 51 International and Comparative 
Law Qtrly. 205,2002,^
4 Frank K. Upham, Law and Social Change in Rostwarjapan, Harvard Universi- 
ty Press, Cambridge, 1987; Kyoko Inoue, MacArthur’s Japanese Comtitution, 
Chicago University Press, Chicago, 1991; Lawrence W. Beer y Hiroshi Itoh, The 
Constitutional Case Law o/Japan, 1970 through 1990, University of Washington 
Press, Washington, 1996; Ray A. Moore y Donald L. Robinson, Partners fo r De- 
mocracy, Oxford University Press, Oxford, 2004.
5 J. Allison, A Continental Distinction in the Common Law, Clarendon Press, 
Oxford, 1996; Fierre Legrand, Fragmente on Law-as-Culture, Schoordíjk-Ins- 
dtute, s.L, 1999; “The Impossibility of Legal Transplan ts”, 4 Uaastricht Jo. O f 
European and Comparative Law 111,1997.
6 El texto clásico de William Blackstone ha generado un importante número de 
publicaciones sobre la influencia del derecho inglés en el derecho estadouni­
dense. William Blackstone, Commentaríes on the Law ofEngland, introducción 
de Stanley N. Katz, Chicago University Press, Chicago, 1979, 4 vols.; Daniel J. 
Boorstin, TheMysterious Science o fth e Law :An Estay on Blackstone’s Commen- 
taries, Chicago University Press, Chicago, 1996; Robert D. Stacey, Sir William 
Blackstone and the Common Law: Blackstone's Legacy to America, ACW, Virginia 
Beach, 2003.
Fondo Monetario Internacional, el Banco M undial y el Banco 
Interamericano de Desarrollo. Así, por ejemplo, el derecho de 
Indias fue determinante para la destrucción o transformación 
del derecho de las comunidades indígenas que habitaban en la 
región y la construcción de los ordenamientos jurídicos de las 
colonias.7 De igual forma, una de las obras más importantes e 
influyentes del derecho latinoamericano, esto es, el Código Civil 
chileno, redactado por Andrés Bello, fue intensamente influido 
por el Código Civil de Napoleón y por las Siete Partidas de A l­
fonso X. Posteriormente, el Código de Bello influyó de manera 
notable en la construcción de los códigos de Uruguay, Argentina y 
Brasil, y fue importado con algunas modificaciones por Ecuador, 
El Salvador, Nicaragua, Honduras, Colombia y Panamá.8 Final­
mente, desde la segunda mitad del siglo XX, Latinoamérica ha 
transplantado, por un lado, un conjunto de normas e instituciones 
económicas y jurídicas que buscan promover principios libera­
les clásicos con el objetivo de fortalecer el Estado de derecho y 
la economía de mercado en la región; y por el otro, un paquete 
de normas e instituciones que buscan transformar los sistemas 
judiciales de los Estados de esta zona del continente, siguiendo 
el modelo estadounidense,9 así como un conjunto importante de
7 Líbardo A riza, Derecho, saber e identidad indígena, Universidad de ios Andes, 
Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2009, capítulo 2; O. Carlos 
Stoetzer, “El espíritu de la legislación de Indias y la identidad latinoamericana”, 
Revista d e Estudios Políticos {Nueva Época), núm, 53, septiembre-octubre de 
19B6 y J. M. Ots Capdequí, El Estado español en las Indias, Fondo de Cultura 
Económica, México, 1957.
8 M, C Mirow, “The Power of Codificación in Latin America. Simón Bolívar and 
the Code Napoleón”, Tulane Journal o f International and Comparative Lato, vol. 
8,2000, pp. 83-116; C. Ramos Núñez, El Código napoleónico y su recepción en 
América latina, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997; Alejandro 
Guzmán Brito, "El Código Napoleón y el Código Civil de Chile”, Boletín de 
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba 10,1994, pp. 
1361-1373; Jorge Juan Cortabarria, “El Code Napoleón y sus comentaristas 
como fuentes del Código Civil argentino”, IUSHISTORIA Revista Electrónica, 
núm. 1, marzo de 2005.
9 Véase, por ejemplo, Yves Dezalay y Bryant Garth, La internacionalización d e las 
luchas d e poder: La competencia entre abogados y economistas por transformarlos 
Estados latinoamericanos, ILSA, Bogotá, 2002, capítulo 14 y Mauricio García
categorías conceptuales articuladas por la filosofía del derecho y 
la teoría política anglosajonas con el fin de reconstruir o reinter­
pretar su derecho constitucional.10 *
Ahora bien, la literatura sóbrelas causas, dinámicas, estructura 
y consecuencias de los trasplantes jurídicos se ha concentrado en 
un modelo “simple” quetienelas siguientes tres características:11 
en primera instancia, en relación con los agentes, la estructura 
conceptual que domina este tipo de producción académica parte 
de la base de que tanto el exportador como el importador de de­
recho son claramente identificares, que éstos se encarnan en go­
biernos que actúan en nombre y representación de Estados y que 
el sistema jurídico del país receptor es dependiente o menos desa­
rrollado que el del emisor; en segunda instancia, en relación con 
el objeto transferido, asume que éste es usualmente un conjunto 
de reglas jurídicas y que el objeto transplantado no sufre ningún 
tipo de cambio en el Estado receptor; en tercera instancia, fren­
te a las dinámicas del trasplante, presupone que el intercambio 
entre países se da en una sola vía —del Estado emisor al Estado 
receptor—, que el derecho recibido reemplaza al derecho pre­
existente o llena una laguna que había sóbre la materia en el sis­
tema jurídico receptor, e implica una promulgación formal y, por 
tanto, se da en un momento preciso y claramente identificable.12
Villegas, Rodrigo Uprimny y César A. Rodríguez Garavito, ¿justicia para todos? 
Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Norma, Bogotá, 
2006, capítulos 2 y 6.
10 Diego López Medina, Teoría impura d el derecho: la transformación d e la cultura 
jurídica latinoamericana, Legis, Bogotá, 2004, capítulo 6.
n La caracterización y análisis del modelo simple se basa en los siguientes textos 
de William Twínning: GeneraUzing about Lato: The Case o f Legal Transplants, 
LecturaIVy The Tilburg-WarwickLectures, 2000, GeneralJurisprudence, dispo­
nibles en http://www.ucl.ac.uk/laws/jurisprudence/docs/twLtil_4.pdf; “Díffu- 
sion and Giobalizadon Disco ¡irse”, 47 Harvard International Lato Journal 2, 
Summer 2006, pp. 507-515, disponible en <http://www.harvardilj.org/attach. 
php?id=49>; "Diffusion of Law: A Global Perspective”, Journal o f Legal Plu- 
ralism L45, Voí. 49, disponible en <http://www.ucl.ac.uk>, y “Social Science 
and Diffusion of Law”, 32 Journal ofLaw andSociology 203-204,2005.
12 Véase William Twínning,“Diffusion of Law: A Global Perspectíve”, op. cit., y 
GeneraUzing about Law: The Case o f Legal Transplants, Lecture IV, op . cit.
http://www.ucl.ac.uk/laws/jurisprudence/docs/twLtil_4.pdf
http://www.harvardilj.org/attach.php?id=49
http://www.harvardilj.org/attach.php?id=49
http://www.ucl.ac.uk
Así, por ejemplo, la narración típica que se obtiene sobre las 
reformas a la jurisdicción penal en Colombia, que es un caso 
paradigmático del proceso de incorporación del sistema penal 
acusatorio en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, si­
gue las siguientes líneas: el gobierno colombiano acordó con el 
gobierno de los Estados Unidos la importación del sistema penal 
acusatorio a Colombia para reemplazar el sistema penal inquisi­
tivo establecido por la Carta Política de 1991. La importación de 
este conjimto de normas e instituciones, que buscan fortalecer 
el Estado de derecho y la administración de justicia de un país 
subdesarrollado como Colombia, se concretó en el Acto Legis­
lativo número 3 de 2002, que refórm ala Constitución de 1991, y 
en las Leyes 813 de 2003,882 ,890 de 2004 (Código Penal) y 906 
de 2004 (Código de Procedimiento Penal), mediante las cuales 
el Congreso Nacional determinó el cambio de la estructura del 
proceso penal en el país. Desde el momento de su incorporación, 
el sistema penal acusatorio colombiano ha buscado ser una m i­
mesis del sólido sistema jurídico estadounidense —con algunas 
pocas excepciones, como la no incorporación de los juicios con 
jurados—, Consecuentemente, hasta hoy, la estructura normativa 
y las dinámicas del sistema colombiano no han variado funda­
mentalmente con respecto a las que dan forma al ordenamiento 
estadounidense.
Este tipo de narración, que domina nuestra imaginación po­
lítica y jurídica, oscurece dimensiones importantes del proceso 
de difusión del derecho que son efectivamente recogidas por 
el modelo “complejo que se expone a continuación”.13 Por un 
lado, el modelo simple, en relación con los agentes, oscurece el 
hecho de que los trasplantes no siempre, o no sólo, son promovi­
dos por los gobiernos, que los generadores de este tipo de inter­
cambios de bienes jurídicos no son siempre ídentificables y que
lí La caracterización y análisis del modelo complejo se basa en los siguientes textos 
de William Twinning: GeneraUzing about Law: The Case o f Legal Transplants, 
Lecture IV, op. cit.; The Tilburg-Wamnck Lecturas, 2000; General jurisprudence, 
op. cit,¡ “Diffusion and Globalization Discourse”, op. cit.-, “Diffusion of Law: A 
Global Perspective”, op. cit., y “Social Science and Diffusion of Law”, op. cit.
los importadores de derecho no siempre son sistemas jurídicos 
“subdesarrollados” o dependientes. Así, por ejemplo, el discurso 
estándar sobre los trasplantes pierde de vista que el derecho via­
ja también a través de los comerciantes, refugiados, inmigrantes 
legales e ilegales, misioneros, juristas, académicos, colonizadores 
y estudiantes. Estos individuos, de manera constante y efectiva; 
llevan su derecho a los países que los acogen y traen a los suyos 
el derecho de estos terceros Estados. La descripción tradicional 
perdería de vista, por ejemplo, el papel que han jugado las perso­
nas del sur global que han adelantado estudios de postgrado en el 
norte global en la transformación de sus sistemas jurídicos. Más 
precisamente, y sólo para ilustrar el argumento, esta perspectiva 
perdería de vista el rol que tuvieron los colombianos graduados 
en maestrías y doctorados de universidades estadounidenses y 
europeas en la importación de normas, instituciones y modelos 
de enseñanza que impulsaron y contribuyeron a consolidar la 
Carta Política de 1991.
Del mismo modo, este discurso margina de la discusión el 
hecho de que los sistemas jurídicos “desarrollados” son también 
constantes importadores de derecho. No hay que olvidar, por 
ejemplo, los procesos continuos de recepción y transferencia 
mutua que han vivido en las ultimas décadas los países miembros 
de la Unión Europea o la recepción del derecho romano que se 
hizo en el siglo XVII en Bélgica, Sajonia y la provincia holandesa 
de Friesland a través de los comentarios hechos a los Institutos 
de Justiniano en los libros escritos por Natalís Chamart, Samuel 
Strykius y Ulrich Huber, respectivamente,^ Estos libros se con­
virtieron no solo en interpretaciones académicas dei derecho 
romano, sino en fuentes de derecho en los países donde fueron 
publicados. Tampoco hay que olvidar las discusiones que se han 
dado en los últimos años sobre la existencia de ordenamientos 
jurídicos “desarrollados” y “subdesarrollados” en la Unión Eu­
ropea. Para algunos autores, aun dentro de este ente regional del 14
14 ^ an Watson, Legal Lramplants and European Prívate Lato, lus Commune Lee- 
ture, Maasmchí, 2000, pp, 4-5.
norte global, existirían países que como Alemania y Francia serían 
exportadores de derecho, y países que como España y Portugal 
serían receptores del mismo.
Asimismo, esta perspectiva pierde de vista que los trasplantes 
jurídicos pueden ocurrir entre niveles distintos al estatal, entre 
una compañía multinacional y un Estado, por ejemplo, y que 
pueden darse dentro del mismo Estado —si aceptamos la tesis 
descriptiva del pluralismo jurídico que índica que la mayoría, si 
no todos los Estados contemporáneos, incluyen más de un siste­
ma jurídico dentro de sus fronteras— , De este modo, la literatura 
tradicional sobre los trasplantes jurídicos perdería de vista que 
un porcentaje muy alto de los pobladores del sur global vive en 
barrios informales que están regidos por sistemas jurídicos dis­
tintos al estatal. En estos barrios, cuestiones que van desde cómo 
se castiga a quienes roban,15 hasta cómo se concibe, interpreta, 
protege y aplica la propiedad, están determinadas por sistemas 
extralegales que están en constante interacción con el derecho 
“oficial”.16
Por otro lado, el discurso estándar para describir y evaluar los 
trasplantes jurídicos desconoce, en relación con el objeto transfe­
rido, que aquello que se importa o exporta no son siempre reglas 
jurídicas, o no únicamente. En muchas ocasiones, los “derechos” 
que viajan son, entre otros, diseños institucionales, formas de re­
dacción de documentos jurídicos, ideologías, modelos teóricos 
descriptivos o normativos y métodos de enseñanza o estructuras 
curriculares.17 De esta forma, por ejemplo, el examen típico de 
los trasplantes jurídicos dejaría que pasaran desapercibidos los
15 Boa ven tura de Sousa Santos, “The Law oí the Oppressed: The Constructíon 
and Reproducdon oí Legaíity in Pasargada”, Law and Saciety, 1977.
16 Daniel Bonilla, “Pluralismo jurídico y propiedad extralegal: dase, cultura y de­
recho en Bogotá”, Revista d e Derecho Privado Universidad de los Andes, núm. 
36, junio de 2006, y “Propiedad extralegal, monismo y pluralismo jurídico”, en 
Derecho y propiedad, Libraría, Buenos Aires, 2008.
17 Véase William Twinning, “Diffusion of Law: A Global Perspeccive”, op. cit., pp. 
20-21, y Generalizing ahout Law: The Case o f Legal Transplanís, Lecture IV, op. 
cit., p. 20.
proyectos que transfirieron el modelo educativo estadounidense 
a Latinoamérica desde la década de los años sesenta y que tuvie­
ron como impulsores de primera línea al Movimiento Derecho y 
Desarrollo, US AID, facultades de derecho en Colombia, Chile y 
Brasil y la Fundación Ford.18
Del mismo modo, en relación con los objetos transplantados, 
tal perspectiva de análisis pasa por alto que éstos son constan­
temente transformados en los contextos de recepción. Así, por 
ejemplo, mientras que en el contexto anglosajón la teoría del 
derecho como integridad defendida por Ronald Dworkin es in ­
terpretada como una teoría liberal estándar que se sitúa en el 
centro o a la derecha del espectro político, en algunos países la ­
tinoamericanos como Colombia esta teoría es catalogada como 
progresista, “hacía la izquierda” o con notables poderes eman­
cipadores. Esta interpretación se fundamentaen el argumento 
de que el derecho como integridad provee tres herramientas 
poderosas para subvertir el formalismo jurídico imperante en 
la región: la diferenciación que hace entre principios y reglas, la 
idea de que los principios pueden ser ponderados —y por tanto 
la posibilidad de que los conflictos no se solucionen de manera 
todo o nada , y el cuestionamiento que hace a la separación 
conceptual entre derecho y moral que, se razona, aparta radical 
e indebidamente justicia y derecho.
Finalmente, el discurso típico sobre los trasplantes jurídicos, 
en lo referente a sus dinámicas, ensombrece el hecho de que és­
tos generalmente implican interacciones de doble vía entre los 
agentes que exportan e importan derecho. Usualmente, el dere­
cho transferido no sólo se impone sobre los vacíos o debilidades 
del derecho existente:19 el ordenamiento jurídico receptor m u­
18 César A. Rodríguez Garavito, “Globalización, reforma judicial y Estado de de­
recho en Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y 
desarrollo”, en Mauricio Garda Villegas, Rodrigo Uprimny y César A. Rodríguez 
Garavito, ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en 
Colombia, op. cit.
19 Véase, por ejemplo John Gríffiths, “What is Legal Pluralism?” Jou rna l ofLegal 
Pluralism 24 ,1986; Sally Engle Merry, “Legal Pluralism”, Law andSociety Re-
chas veces contiene regulaciones fuertes en torno a las materias 
que el modelo transferido pretende reglamentar y, por tanto, ar­
ticula movimientos de resistencia que las marginan, contienen o 
transforman. Así, por ejemplo, en Micronesia, al menos durante 
la segunda mitad del siglo XX, el derecho colonial no rigió las 
vidas de sus pobladores, aunque formalmente era el único dere­
cho existente,20 El derecho colonial estadounidense y sus agentes 
—los funcionarios públicos coloniales— tenían una vida paralela 
al derecho de las poblaciones colonizadas —los Yap, por ejem­
plo, y sus agentes, los líderes tradicionales— 21 De igual forma, 
el sistema de propiedad extralegal de un barrio informal como 
jerusalén, en Bogotá, no sólo ha incorporado —transformándo­
las—,. instituciones del derecho oficial como la promesa de venta, 
sino que ha modificado el derecho “oficial”, haciendo que éste 
permíta la legalización del barrio aunque no pueda otorgar títulos 
individuales sóbrelos inmuebles que existen en el asentamiento.22
Este discurso dominante también pierde de vista que los mo­
mentos en los que se transplanta el derecho no son siempre cla­
ramente determinables, que se trata de procesos que muchas ve­
ces no incluyen un momento específico de promulgación dentro 
del sistema jurídico receptor. Esta narrativa hegemónica no es
view i Vol. 22,5,1998; Gunther Teubner, “The Two Faces ofjanus: Rethinking 
Legal Pluralism”, Cardozo Law Review, Vol. 13, March 1992 y “Breaking Fra- 
mes; The Global ínterplay of Legal and Social Systems”, American Journal o f 
Compárame Lato, Winter, 1997; Meter Fitzpamck, “Law, Plurality and Under- 
development”, en David Sugarman (ed.), Legality, Ideology and the State, Aca- 
demíc Press, New York, 1983; Nicholas Blomley, “The Boundríes of Property: 
Lessonsfrom Beatrix Potter”, Canadian Geogmpher48,2, Summer 2004; Timar 
Wílson, “The Urban Informal Sector”, Latín American Perspectivas, Vol, 25,2; 
M. Chiba (ed.), Asían Indigenous Liw in Interactíon with R eceived Law, KPjf, 
London, 1986; M. Chiba, Legal Pluralism: Towards a General Theory Through 
Japanese Lega! Culture, Tokai üniversity Press, Tokyo, 1989 y “Legal Pluralism 
in the Contemporary World”, 11 R atío jum 228,1998.
20 Brian laman ah a, A Gener&ljuñsprudence ofLaw andSodety , Oxford Üniversity 
Press, New York, 2001, p. 145.
21 Brian Tamanaha, “Custom and Traditional Leaders Under the Yap Constitu­
ción”, 10 Üniversity o f Hawai! Law Review 81,1988.
22 Daniel Bonilla, “Propiedad extralegal, monismo y pluralismo jurídico”, op. ciL
capaz de explicar con precisión, por ejemplo, la manera como 
la teoría constitucional estadounidense ha sido transplantada 
a Latinoamérica. El activismo judicial de Kennedy o Tushnet, 
el originalismo de Bork o Scalia o las teorías que promueven la 
restricción judicial como las de Hart Ely y Sunstein, ciertamente 
hacen parte de la forma como entendemos y evaluamos la labor 
de los tribunales constitucionales en la región. Sin embargo, estas 
teorías entraron de manera silenciosa en los ordenamientos y co­
munidades jurídicas latinoamericanos en procesos largos y lentos 
que no tienen fecha oficial de inicio o consolidación.23
1. LOS TRASPLANTES JURÍDICOS Y LOS MODELOS 
PRAGMÁTICO, CONTEXTUAL Y VALORATIVO
Las estructuras de los modelos generales simple y complejo que 
se presentaron en la sección anterior se entrecruzan y se llenan 
de contenido con las herramientas conceptuales que proveen tres 
modelos concretos para el estudio de los trasplantes jurídicos: los 
modelos pragmático, contextual y valorativo.24 El modelo prag­
mático considera que los trasplantes jurídicos son herramien­
tas para solucionar problemas concretos. El agente importador 
escoge, o el agente exportador impone un conjunto de normas 
o instituciones porque en otros contextos enfrentaron con éxi­
to retos análogos a los que ahora se enfrentan. Los trasplantes 
son entonces interpretados por quienes defienden este modelo 
como medios que permiten alcanzar un fin determinado, hacer 
más eficiente la administración de justicia, alcanzar el equilibrio 
macroeconómico o fortalecer el Estado de derecho, por ejemplo.
El modelo valorativo considera que para comprender ade­
cuadamente los trasplantes jurídicos hay que concentrarse en 
los valores, principios e intereses políticos que los fundamentan
23 Ugo Mattel, “A Theory of Imperial Law: A Study oís U.S. Hegemony and the 
Latín Resístance 2003 ”, disponible en http://\vorks.bepress.com/ugojmattei/1.
24 Wiñiam Twínning, “Diffusion of Law: A Global Perspectíve”, op. cit.¡ pp. 2 -34 
y Genemlizing about Law: The Case o f Legal Transplants, Lectura IV, op, cit., pp 
42-48.
http:///vorks.bepress.com/ugojmattei/1
y motivan. Los instrumentos jurídicos concretos que se importan 
son relevantes para el análisis. Sin embargo, éstos resultan secun­
darios frente a las categorías conceptuales y prácticas que les dan 
origen y los sostienen. Así, por ejemplo, para algunos defensores 
de esta perspectiva, entender el proceso masivo de “occidental!- 
zación” de los ordenamientos jurídicos que se produjo desde la 
caída del muro de Berlín implica hacer referencia al imperialismo 
del norte global y al carácter desigual del sistema económico in ­
ternacional.25 Para otros es fundamental entender que el derecho 
occidental y su ánimo expansionista tiene un doble origen que se 
remonta mucho antes de 1989:26 por un lado, el derecho de Oc­
cidente nace como un derecho de las ciudades-Estado del sur de 
Europa; una vez el centro de poder europeo gira del sur al norte 
entre los años 700 y 1000, el derecho de las ciudades-Estado es 
difundido en la región transalpina.
Por otro lado, es un proceso notablemente influenciado des­
de sus orígenes por el ánimo evangelizador del Cristianismo. El 
mundo cristiano quiere llevar la Verdad a los pueblos que no la 
conocen. La religión, se cree, es un instrumento civilizador que 
mejorará la vida m aterial y espiritual de los bárbaros. Así, las 
oleadas colonizadoras del norte global que siguen a este primer 
movimiento de difusión del derecho occidental, el proceso de 
trasplante que se dio con la conquista y colonia española de bue­
na parte de América o la “conquista” jurídica que se da en los 
países de la antigua cortina de hierro en los últimos veinte años 
sólo son unas instancias más del ánimo expansionista que hace 
parte de las bases del derecho occidental.27
25 Véase Ugo Mattel y Marco de Morpurgo, “Global Law and Plunder: The Dark 
Side of the Rule of Law”, Bocconl Scbool ofL&to SSuden t-Edited Papen 2009-03/ 
EN, disponible en SSRN: http://ssrn,com/abstract=1437530; Ugo Mattei y Lau­
ra Nader, Plunder: When the Rule o/Law is ¡Ilegal, Wiley-Blackwell, London, 
2008.
26 James Q, Whitman, “Western Legal Imperialism: Thínking About the Deep 
Historical Roots”, TheoreticalInquines in Lato, Vol. 10,2, Ardele 2,2009.
27 m ,
http://ssrn,com/abstract=
El modelo contextual parte de la base de la estrecha relación 
entre derecho y sociedad. El derecho refleja —de un modo más 
o menos preciso— la sociedad que regula; es consecuencia de las 
variables culturales, políticas y económicas que caracterizan a la 
comunidad. En consecuencia, para los defensores de esta pers­
pectiva, los trasplantes generalmente tienen problemas serios pa­
ra echar raíces y consolidarse en los contextos de recepción. La 
tesis del “espejo”, como usualmente es llamada en la literatura,28 
tiende a ver las normas, conceptos o instituciones transplantados 
no como herramientas autónomas que pueden ser importadas y 
exportadas fácilmente para solucionar problemas particulares, 
sino como partes de un sistema coherente que responde y se en­
trecruza con un contexto determinado.
Ahora bien, es importante precisar que la defensa y uso de 
los modelos pragmático, valorativo y contextual se ha hecho des­
de disciplinas muy distintas. Así, por ejemplo, el análisis de los 
agentes, objetos y dinámicas de los trasplantes jurídicos se ha ade­
lantado desde la antropología cultural, el pluralismo jurídico, el 
derecho comparado, el derecho romano, la historia del derecho, 
el movimiento derecho y desarrollo, la sociología del derecho y 
el derecho de la integración.29 Los estudios del pluralismo ju rí­
dico clásico sobre la imposición del derecho de las metrópolis 
europeas en Asia, Africa y América,30 los análisis históricos de la 
recepción del derecho inglés en Estados Unidos a través de los 
escritos de William Blackstone,31 los análisis del derecho compa­
rado sobre la recepción del Código Civil de Napoleón en países
28 Brian Tarn&naha, A General]umprudence o/Law andSociety, Oxford University 
Press, New York, 2001, capítulos 1,2,3 y 5.
29 Wíítiam Twinning, "Diffusíon o£ Law: A Global Perspective”, op. át„ pp. 9-12; 
Generalizing about Law: The Case O f Legal Transplan ts, Lecture IV, op. ai., pp. 
22-27, y “Social Science and Diffusion of Law”, op. cit.
i0 Rronislaw Malínowski, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Artel, Barcelo­
na, 1969; Leopold Pospisil, “Kapauku Papuans and Their Law”, Yate University 
Publications in Anthropology 54, 1971, y “Legally Induced Culture Change in 
New Guinea", en Sandra Burman y Barbara Harrel (eds.), The Imposition o f 
Law, Academic Press, New York, 1979, pp. 127-145.
31 Véase nota al pie 5.
europeos como Bélgica32 o en los Estados americanos de Chile, 
Colombia o Panamá,33 y las investigaciones romanistas sobre la 
importancia que tuvo el Libri Feurorom de Obertus de Orto en la 
recepción del derecho romano durante el feudalismo europeo34 
son sólo algunas muestras bien conocidas déla diversidad de pers­
pectivas desde las cuales se ha abordado contemporáneamente 
el tema de la difusión del derecho.
Los estudios sobre trasplantes jurídicos han sido a lo largo de 
la historia fundamentalmente académicos. No obstante, en los 
últimos años se ha iniciado una línea de investigación práctica 
que se concentra en el examen del éxito o fracaso de trasplantes 
jurídicos concretos. Esta línea de investigación ha sido promo­
vida por los principales agentes exportadores de derecho hoy en 
día, como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial 
o la Organización M undial de Comercio, o por quienes buscan 
implementarlos adecuadamente, como los gobiernos y jueces de 
los países receptores, o por aquellos que quieren cuestionarlos y 
resistir su implementación, como las organizaciones sociales de 
base, organizaciones no gubernamentales transnacionales y mo­
vimientos políticos de oposición.35
Sin embargo, tanto los estudios académicos como los “prác­
ticos” que tienen como objeto de estudio la difusión del derecho 
han sido condicionados notablemente por los ejes conceptuales 
que estructuran el debate que se inicia en 1974 con la publica­
ción del libro Legal Transplants: An Approach to Comparativa 
Law escrito por Alan Watson.36 Las objeciones o los argumentos
32 Alan Wat son, Legal Transplants and European Prívate Law, op. cit., p. 6.
33 Véase nota al píe 7.
34 Alan Watson, Legal Transplants and European Prívate Lato, op. cit„ p. 5.
35 William Twinning, “ Diffusíon of Law: A Global Perspective ”, op. cit., pp. 34 -38.
36 Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparativo Law, University 
of Georgia Press, Atlanta, 1993. Véase, además, Alan Watson, Society and Legal 
Chango, Scottish Academíc Press, Edinburgh, 1977; Pailures o fth e Legal hrn- 
gination, Scottish Academíc Press, Edinburgh, 1988; Law Out o f Context, Uni­
versity of Georgia Press, Atlanta, 2000 y Legal Transplants and European Prívate 
Law, op. cit.
alternativos presentados por autores como Otto Kahn-Freund37 
y Pierre Legrand al análisis “pragmático” que hace Watson de la 
difusión del derecho, así como los argumentos con los que éste 
les responde, han sido centrales en la literatura contemporánea 
sobre los trasplantes jurídicos.38 Este debate es una instancia 
fundamental del debate entre el modelo pragmático y el modelo 
contextual mencionados arriba. Es una instancia fundamental 
d é la disputa entre quienes defienden la autonomía del derecho, 
la idea de que los trasplantes son instrumentos para solucionar 
problemas que enfrentan las elites, y que son un medio de cam­
bio jurídico que ha tenido notable éxito a través de la historia, 
por un lado, y quienes argumentan que derecho y sociedad están 
(más o menos) interrelacionados, y los trasplantes tienen pocas 
probabilidades de tener éxito si no son recibidos por horizontes 
análogos de perspectivas o si el derecho que viaja no es particu­
larmente “técnico”, por el otro.
La teoría de Watson tiene como columna vertebral los si­
guientes tres argumentos 39 En primera instancia, considera que 
los trasplantes jurídicos han sido el principal instrumento para la 
continua construcción y reconstrucción del derecho en el mundo 
y, por tanto, que hay numerosos ejemplos de trasplantes jurídicos 
exitosos en la historia de la humanidad. La difusión del derecho 
es, para Watson, éfprmcipal motor de cambio jurídico que existe. 
Esta continua difusión y transformación del derecho, argumenta 
Watson, ha tenido como consecuencia la relativa homogeneiza- 
dón de los ordenamientos jurídicos. Los sistemas jurídicos se
37 El texto clásico de Otto Kahn-Freund, “ On the Uses and Misuses of Compara- 
tive Law ,37Módem Law R eview , 1974, pp. 1 -27, se publicó un poco antes que 
el texto de Watson. Sin embargo, Watson entra en diálogo con Kahn-Freund 
en Alan Watson, "Legal Transplants and Law JReform”, 92 Law Qrtrly Rev. 79, 
1976,p .81.
38 L. Mistelis, "Regula tory Aspects: Globalization, Harraonization, Legal Trans- 
plants, and LawRefomi-Some Fundamental Observations”, 34 The International 
Lawyer 1033,2000, p. 1067.
39 Alan Watson, Legal Tmnsplants and Eumpean Prívate Law, op. cit.
parecen, a veces notablemente, en cuanto “toman prestado” o 
se les impone el derecho que proviene de las mismas fuentes.40
En segunda instancia, afirma que este proceso de exportación 
e importación de normas, instituciones y conceptos jurídicos es 
posible dada la relativa autonomía del derecho frente a los contex­
tos sociales que regula. Para Watson, la tesis del espejo es una mala 
descripción de la relación entre derecho y sociedad. Las normas 
jurídicas son habitualmente ineficientes y disfuncionales en sus 
contextos de origen. En cuanto no responde a sus necesidades 
o aspiraciones, el derecho no beneficia a los ciudadanos, o sólo 
a ciertos grupos sociales poderosos, como los juristas, y genera 
daños importantes a muchos de ellos.41
En tercera instancia, Watson defiende la idea de que los princi­
pales agentesde la importación y exportación de derecho son las 
élites que transfieren o reciben derecho con el fin de atacar pro­
blemas sociales, políticos, económicos o culturales particulares. 
Por consiguiente, el derecho no es una consecuencia necesaria de 
las condiciones estructurales de una sociedad, sino el resultado 
de procesos en los que aquellos que tienen capacidad creadora 
de derecho imponen o “toman prestadas” normas, instituciones 
o conceptos que han sido exitosos para enfrentar retos análogos 
a los que estas elites encaran.
En claro contraste con las líneas de argumentación de Wat- 
son, las propuestas de Legrand y Kahn-Freund consideran que el 
derecho es un reflejo más o menos preciso de la sociedad y que, 
consiguientemente, el contexto en el que nace es fundamental 
para comprender los objetivos que persigue, interpretal' sus man­
datos y ser eficaz. Así, para Legrand, el derecho, en principio, no 
debe ser separado de los contextos en los que surge y de los que 
depende.42 Las instituciones, normas y conceptos jurídicos están
40 Alan Watson, "Aspects of Reception of Law”, 44 Am. ]. Comp. L. 335,1996,
p. 1.
41 Wüiíam Ewald, “Comparar i ve Jurisp rucien ce (II): The Logic of Legal Trans- 
plants", American Journal o f Comparatwe Law, vol. 43,1995, pp. 497-504,
42 Fierre Legrand, "The Impossibilíty of Legal Transplants", 4 Maastricht Jo. o f 
European and Comparative Lawf 1997, pp. 111 y ss.
atados a horizontes de perspectivas particulares que permiten su 
aplicación eficiente y les dan sentido y legitimidad. Por ello, se 
argumenta, somos permanentes testigos del fracaso de los tras­
plantes jurídicos.
Kahn-Freund defiende una posición más moderada que la 
de Legrand. Considera que el mundo contemporáneo es mucho 
menos heterogéneo de lo que se piensa y que, por consiguiente, 
el derecho puede viajar mucho más fácilmente que antes. Sin 
embargo, argumenta que las diferencias en el contexto, particu­
larmente las diferencias políticas que existen entre los países y 
pueblos, siguen siendo obstáculos importantes para el éxito de 
los trasplantes jurídicos. Así, un trasplante tendrá más o menos 
probabilidades de conseguir sus objetivos dependiendo de qué 
tan estrechamente ligado esté con el contexto, especialmente con 
las estructuras de poder político del agente emisor. Consecuente­
mente, los trasplantes exitosos generalmente son aquellos que se 
dan entre contextos con altos grados de homogeneidad o aque­
llos altamente técnicos, esto es, los que hacen referencia a lo que 
se ha llamado el “ derecho de los abogados ” 43 —regulaciones en 
materia de telecomunicaciones o energía, por ejemplo.
Así, para sus críticos, la propuesta de Watson tiene debilidades 
descriptivas y normativas notables. Por im lado, desde el punto de 
vista descriptivo, hace un énfasis indebido en las similitudes que 
hay éntrelos ordenamientos jurídicos y desconoce las diferencias 
que existen entre las diversas tradiciones y sistemas jurídicos.44 
Por esta razón, Watson pierde de vista que, por ejemplo, lo que 
en apariencia es la misma regla jurídica resulta ser, en realidad, 
varias reglas jurídicas. Los contextos en los que están inmersas les 
dan un sentido completamente diferente. Así, si pain, bread , brót 
y pan45 son cosas muy distintas en Francia, Estados Unidos, A le­
mania y Argentina, qué será del significado de una norma jurídica
43 Véase, por ejemplo, Orto Kahn-Freund, "On the Uses and Misuses oí Compa­
ra ti ve Law”, op. cit.
44 Fierre Legrand, "The Impossibility of Legai Transpiants”, op. cit.
45 Ibíd.
que en cada uno de estos países indica que todos sus ciudadanos 
son iguales. Del mismo modo, para los críticos de Watson resulta 
cuestionable que éste defienda la idea de que las reglas jurídicas 
son el único objeto que se importa y exporta.46 Para los críticos, 
Watson pasa por alto que el derecho transplantado muchas veces 
incluye diseños institucionales, teorías y géneros de producción 
de documentos jurídicos, entre otros.
Por otro lado, desde el punto de vista normativo, los críticos, 
particularmente Legrand, consideran que Watson califica posi­
tivamente la homogeneización que persiguen e incluyen muchos 
de los trasplantes jurídicos. ¿Por qué, se preguntan los críticos, 
es deseable transferir un conjunto de normas que nace en un 
contexto específico a otro con características distintas? ¿No hay 
suficientes ejemplos de cómo estos procesos terminan en fraca­
sos debido a las diferencias notables que existen entre contextos 
de emisión y recepción, por ejemplo, los procesos de reforma es­
tructural de las economías del sur global siguiendo los mandatos 
del Consenso de Washington?
Watson ha respondido las objeciones de sus críticos afirman­
do, en primer lugar,47 que en varías ocasiones ha señalado que 
los artefactos jurídicos que viajan son de diverso orden —no sólo 
reglas— y que la misma norma, institución o concepto pueden 
significar muy distintas cosas en contextos disímiles. En segundo 
lugar, Watson ha indicado que la conveniencia de los trasplantes 
debe ser una conclusión a la que se llegue después de un análi­
sis juicioso de cada caso. Los trasplantes no son buenos o malos 
per se. Para Watson, el valor del derecho comparado está en su 
capacidad de explicar los cambios jurídicos y la relación que 
existe entre derecho y sociedad. Por tanto, sus argumentos so­
bre los trasplantes jurídicos son fundamentalmente descriptivos 
y analíticos. Watson señala que la difusión del derecho ha sido 
una constante en la historia de la humanidad, que es el principal 
motor de cambio en el derecho y que ciertamente genera niveles
46 Ibíd.
v Alan Watson, Legal Transpiants and European Prívate Law, op. cit., p. 3.
notables de homogeneidad entre los sistemas jurídicos.48 Estas 
dinámicas, además, parecerían inevitables. Watson estima razo­
nable que los individuos, dada la autonomía relativa que tiene el 
derecho con respecto a la sociedad, importen herramientas ju ­
rídicas que han sido exitosas en otros contextos para solucionar 
problemas análogos en los propios.
En suma, este debate, que ha determinado el marco dentro 
del cual se desarrolla buena parte de la investigación sobre la di­
fusión del derecho de los últimos 35 años gira en torno a la ten­
sión que existe entre las siguientes seis categorías: por un lado, 
la lucha entre difusión del derecho y desarrollo paralelo de los 
ordenamientos jurídicos; por el otro, entre innovación y mime­
sis en el derecho; finalmente, la tensión entre la idea del derecho 
como espejo (exacto o más o menos impreciso) de la realidad o 
el derecho como unidad autónoma que poco tiene que ver con 
la sociedad que regula. Cada uno de estos pares de categorías, 
difusión y mimesis, desarrollo paralelo e innovación y derecho 
como “espíritu del pueblo” y derecho como ente independiente 
de la comunidad, explicarían las diferencias básicas entre Watson 
y sus críticos con respecto a los trasplantes jurídicos.
2 . L a TEORÍA JURÍDICA y LOS TRASPLANTES EN EL DERECHO: 
LA TEORÍA IMPURA DEL DERECHO49 Y SUS CRÍTICOS
El extraordinario texto de Diego López que se publica en este 
libro está inmerso en el marco teórico expuesto anteriormente. 
Por un lado, es un texto que de manera explícita se aleja del mo­
delo simple de análisis de los trasplantes jurídicos. El proyecto 
de investigación de López, del cual se desprende este artículo, se 
concentra en la importación y exportación de teorías del dere­
4S Ibíd., pp. 3 y 9-11. Watson, además, señala que su trabajo se ha centrado en eí 
estudio del derecho occidental; su objeto de estudio no se ha concentrado en la 
comparación de sistemas jurídicos que pertenecen a tradiciones culturales muy 
diferentes.
0 Diego López Medina, Teoría impura d el derecho: la transformación d e la cultura 
jurídica latinoamericana, op. cit.
cho —no reglas jurídicas— , hace énfasis en la manera como los 
receptores —los Estados y comunidades jurídicas latinoamerica­
nas— transforman los objetos recibidos,explóralos papeles que 
agentes no gubernamentales, como los académicos del derecho, 
juegan en este proceso de transferencia y cambio, y estudia los 
procesos lentos y de largo aliento, sin fecha precisa de inicio o 
terminación, a través de los cuales se ha desarrollado este inter­
cambio de categorías conceptuales.
Asimismo, es un texto que parte de la base de la insuficien­
cia de los modelos pragmático, contextual y valorativo para dar 
cuenta, por separado, de la variedad y complejidad de los pro­
cesos de difusión del derecho contemporáneo. Sin embargo, es 
un escrito que se entronca de manera particularm ente fuerte 
con los modelos contextual y valorativo. El objetivo de López es 
doble. En primera instancia, el fin que persigue es descriptivo y 
analítico: hacer una reconstrucción cultural de la teoría latinoa­
mericana del derecho. En especial, quiere examinar el rol que ha 
tenido el positivismo jurídico en la región, las interpretaciones 
y modificaciones que ha generado —especialmente su conexión 
local con la jurisprudencia de conceptos y el sincretismo metodo­
lógico que ha motivado—, los fines políticos y jurídicos que estas 
transformaciones persiguen y los movimientos de resistencia que 
se han articulado para contener los avances formalistas y ofrecer 
alternativas teóricas en la región.
En segunda instancia, el fin que López quiere alcanzar es 
normativo: reposicionar la teoría latinoamericana del derecho 
frente a los centros de poder en materia de producción de teoría 
del derecho. Para López resulta fundamental no sólo entender 
las dinámicas de transferencia y recepción entre los contextos de 
creación y recepción de la teoría jurídica transnacional, sino dar 
a conocer y valorar los aportes que ha hecho la teoría jurídica la ­
tinoamericana a la academia internacional. Ciertamente, afirma 
López, Latinoamérica ha sido considerada históricamente un 
nodo marginal en las redes mundiales de producción de teoría 
jurídica. La sobrevaloración de este argumento, sin embargo, ha 
oscurecido injustificadamente las contribuciones que han hecho
Jose Antonio
Resaltar
Jose Antonio
Resaltar
Jose Antonio
Resaltar
los autores latinoamericanos a la interpretación del canon inter­
nacional y las creaciones que en esta materia se han producido 
en la región.
Para cumplir con estos dos objetivos, López hace un recuento 
de su experiencia como estudiante de doctorado en una univer­
sidad estadounidense. En particular, examina la experiencia que 
vivió escribiendo una tesis que quería dar cuenta y evaluar el giro 
hermenéutico que se dio en Latinoamérica como consecuencia 
de la adopción de nuevas cartas políticas y teorías del derecho 
en las últimas dos décadas del siglo XX. López argumenta que 
su trabajo estuvo fuertemente condicionado por las estructuras 
e interpretaciones dominantes en Estados Unidos de la teoría del 
derecho transnacional y su relación con las interpretaciones de 
este canon generadas en Latinoamérica, las cuales, a su vez, es­
taban influenciadas por las dinámicas de circulación de la teoría 
transnacional del derecho.
Ahora bien, para contextualizar, explicar y evaluar los pro­
blemas generales que esta experiencia individual explícita, López 
hace un análisis de los conceptos de sitio de recepción y sitio de 
producción, así como de la relación compleja que existe entre es­
tas categorías. Del mismo modo, López explora las consecuencias 
que en la teoría latinoamericana del derecho tienen conceptos 
como originalidad, influencia, copia y transmutación, categorías 
que están conectadas con la tradicional relación de dependencia 
que ha existido entre Latinoamérica y la teoría del derecho pro­
ducida en el norte global. Para ilustrar este último punto, López 
evalúa la reconstrucción que hace Joseph Kunz de la filosofía 
latinoamericana del derecho. Finalmente, López propone una 
nueva aproximación a las conexiones entre teoría transnacional 
y teoría local. Esta nueva interpretación permitiría explicar có­
mo funciona el derecho localmente, cómo se ha estructurado la 
conciencia jurídica local, las funciones de las teorías del derecho 
dominantes en Latinoamérica y la manera como éstas han sido 
interpretadas y transformadas por los académicos de la región.
Los textos de Helena Alviar e Isabel Cristina Jar amillo, Hani 
Sayed y Roberto Gargarella tienen como objetivo entrar en diálo­
go y evaluarlos argumentos que López esgrime. Alviar yjaram illo 
consideran que la invitación que hace López a que se haga una 
reconstrucción cultural de la teoría latinoamericana del derecho 
y la defensa que hace de la producción académica local es un re­
clamo particularista, esto es, un argumento que basa su validez y 
legitim idad en una crítica de lo universal partiendo del supuesto 
de que “en lo particular está la verdad”. Para Alviar yjaram illo , 
la aproximación particularista de López tiene debilidades des­
criptivas y normativas. En primer lugar, hace uso y desarrolla una 
dicotomía entre lo universal y lo particular que pierde potencia 
cuando se hacen explícitas las conexiones entre estos dos ámbitos 
de la imaginación, más precisamente, la manera como lo universal 
se encuentra contenido en lo particular y viceversa. Del mismo 
modo, para Alviar yjaram illo , López defiende una interpretación 
homogeneizante de lo particular que pierde de vista sus diferen­
cias internas. Lo particular tiene unidad; es uno y sólo uno. Lo 
particular, para López, no tiene espacio para la diversidad.
En segundo lugar, Alviar yjaram illo consideran que la defensa 
de los particularismos sólo se justifica cuando implica la defensa 
de los intereses de los más débiles en una sociedad. La opción 
no es, por tanto, la defensa del universalismo. La alternativa está 
en articular y responder preguntas tales como quiénes ganan y 
quiénes pierden con la defensa de una u otra interpretación del 
derecho. Cuando esta pregunta se hace con respecto a las tesis de 
López, para Alviar yjaram illo surge una respuesta problemática: 
el particularismo de su aproximación es excesivamente optimis­
ta en relación con la teoría del derecho local y, por consiguiente, 
tiende a fortalecer autores y agendas locales que no están com­
prometidos con la defensa de los intereses de los más débiles. 
Finalmente, para Alviar y jaram illo , López hace demasiado én­
fasis en los beneficios académicos que generarían los ejercicios 
teóricos como los que él desarrolla, y pierde de vista la necesidad 
de criticar y transformar la estructura interna e internacional de 
creación del saber para que el proyecto de construcción de una 
teoría latinoamericana del derecho sea verdaderamente posible.
Las criticas que Hani Sayed le hace a los argumentos de Ló­
pez se enmarcan en un proyecto de investigación de largo plazo. 
Este proyecto tiene dos componentes: por un lado, es un ejer­
cicio en teoría social que busca estudiar las interacciones entre 
la globalización y el marco jurídico institucional que lo enmarca 
y posibilita. Por el otro, es un proyecto que busca explorar las 
relaciones entre política y derecho, así como examinar los espa­
cios de resistencia disponibles para los abogados comprometidos 
con visiones del derecho y la política distintas a las hegemónícas.
Partiendo de estos ejes de investigación, y situando la propues­
ta de López, por tanto, dentro de los debates sobre globalización 
y resistencia política desde el derecho, Sayed argumenta que si la 
propuesta de López se analiza desde el punto de vista interno, es 
decir, si se “pasa el argumento de López por la prensa hidráulica 
que él mismo ha creado”, encontramos que ésta se basa en con­
ceptos incoherentes. Sayed centra su crítica en las debilidades 
que tienen los conceptos “ambientes hermenéuticamente ricos” y 
“ ambientes hermenéuticamente pobres ” de los que López parte. 
Para Sayed, estas categorías son débiles por dos razones que se 
entrecruzan: por un lado, López no las define; por el otro, cuando 
se hace una interpretaciónsistemática de la teoría para llenarlas 
de contenido, el lector encuentra que López se compromete con 
una explicación culturalista de estos conceptos que le exige acep­
tar tesis que antes había rechazado.
Sayed argumenta que, para López, lo que hace que un ambien­
te sea hermenéuticamente pobre o rico está en directa relación 
con la comunidad en la que están inmersos tanto el creador de 
una teoría del derecho como sus receptores. No obstante, para 
Sayed, la definición de comunidad que se puede inferir de los ar­
gumentos de López es muy vaga: un entramado de conocimientos 
históricos y culturales. Estos conocimientos, agrega Sayed, son un 
saber práctico disponible únicamente para quien está sumergido 
en el entramado que forman. Por tanto, arguye Sayed, si López 
quiere explicar desde el punto de vista cultural en qué consisten 
los ambientes hermenéuticamente pobres o ricos, es necesario 
que apele a cuestiones como la biografía de los creadores de una
u otra teoría del derecho o a la idea de que teoría y patria se iden­
tifican. La cuestión es, señala Sayed, que estas razones habían sido 
desechadas con anterioridad por López: las teorías del derecho 
no se identifican con los límites de los Estados-nación y la histo­
ria personal de un individuo constituye parte fundamental de su 
identidad pero no de la identidad de la colectividad a la que el 
sujeto pertenece.
Del mismo modo, Sayed defiende la idea de que si la investi­
gación de López se analiza desde el punto de vista externo, ésta 
resulta incomprensible sin sobreestimar la coherencia y unidad de 
los contextos de producción y recepción de las teorías del dere­
cho locales y transnacíonales. Estos contextos, argumenta Sayed, 
aparecen en el trabajo de López como estructuras monolíticas y 
sin contradicciones. De esta forma, la propuesta de López, desde 
el punto de vista de Sayed, obvia los desacuerdos que existen en 
uno y otro contexto en torno al significado, fortalezas y debilida­
des de las teorías jurídicas que han circulado tanto en el sur como 
en el norte global. Finalmente, Sayed argumenta que el examen 
que hace López termina negándole agencia a los abogados locales 
y describiéndolos como comprometidos, confiados y esperanza­
dos con el statu quo jurídico-político en el que están inmersos.
Finalmente, las críticas de Roberto Gargarella siguen también 
un camino doble: en primera instancia, desde el punto de vista 
descriptivo, cuestiona “el peso sociológico del trabajo”. Para 
Gargarella, López no ofrece sustento empírico suficiente para 
justificar los ejes argumentativos de su empresa investigativa; por 
ejemplo, la división que hace entre “nosotros”, los académicos 
latinoamericanos que no producimos teoría jurídica, y “ellos”, 
los académicos del norte global que sí lo hacen, o la separación 
tajante que defiende entre contextos de producción y recepción, 
dejando al margen las intersecciones o mezclas entre los mismos.
En segunda instancia, desde el punto de vísta analítico y nor­
mativo, Gargarella argumenta que la batería conceptual que Ló­
pez expone es subutílizada o poco productiva. Para G argare­
lla, las categorías que utiliza López —recepción, transmutación, 
trasplante, influencia, mimesis y cadenas traslaticias— encierran
una complejidad que no es explorada suficientemente o no con­
tribuyen a la rica comprensión de los problemas a los que hacen 
referencia. Gargarella argumenta, también, que la propuesta de 
López pasa de una posición desafiante a una innecesariamente 
complaciente con la teoría del derecho local. Si bien para Gar­
garella resulta valioso entender las transformaciones locales de 
la teoría transnacional del derecho, le parece problemático que 
López no defienda ni promueva una actitud crítica frente a las 
interpretaciones débiles y los usos estratégicos indebidos que se 
hacen de la teoría transnacional en Latinoamérica.
En el ensayo final, Diego López responde a sus críticos. En 
este texto reformula y precisa, a la luz de las objeciones de Alviar- 
Jaramillo, Sayed y Gargarella, algunos de los argumentos expues­
tos en el artículo con el que se inicia este libro, defiende algunas 
de sus conclusiones de lo que considera interpretaciones equí­
vocas de sus críticos y los invita a adelantar investigaciones sobre 
temas que parecerían ser de mutuo interés. Así, López precisa 
qué entiende por teorías transnacionales del derecho, familias 
jurídicas y teorías locales del derecho, y refina su descripción de 
las dinámicas a través de las cuales estas categorías y prácticas 
ínteractúan y se transforman. López reconoce que las objeciones 
de sus críticos lo obligan a precisar su marco teórico. En primera 
instancia, afirm áque es pertinente reconocer que las tradiciones 
jurídicas, así como los sitios de producción y de recepción de los 
trasplantes jurídicos, son fenómenos complejos e internamente 
diversos que están llenos de contradicciones conceptuales y atra­
vesados por disputas entre quienes los conforman.
En segunda instancia, López aclara que su proyecto investi- 
gativo busca precisar y examinar las teorías estructurales que han 
constituido la columna vertebral de la conciencia jurídica latinoa­
mericana, y no la influencia que han tenido autores concretos en 
la región -—John Kart Ely o H. L. A. Hart, por ejemplo—. Por 
esta razón, señala López, su objeto de estudio son las transfor­
maciones estructurales que se producen en el nivel local de las 
teorías del derecho transnacíonales —que se vuelven paite de la 
conciencia jurídica local— y no los ocasionales abusos interpre-
tativos que se dan en la argumentación jurídica de los operado­
res que constituyen las comunidades jurídicas latinoamericanas. 
No obstante, López reconoce que es necesario distinguir entre 
comprender las características y dinámicas de nuestra conciencia 
jurídica y criticarlas deficiencias interpretativas que la componen. 
En tercera instancia, López precisa que su proyecto no está 
comprometido con ningún tipo de historicismo, nacionalismo o 
descripción de los académicos locales del derecho como sujetos 
pasivos, acríticos y conformes con el statu quo. López reconoce 
que la presentación que ha hecho del contexto de recepción de la 
teoría del derecho transnacional puede dar lugar a estas críticas. 
Sin embargo, afirma que no hay una relación entre estas afirma­
ciones y las tesis centrales de su teoría.
Finalmente, López invita a Alviar, Jaram illo, Sayed y Garga­
rella a desarrollar proyectos de investigación sobre lo que podría 
llamarse una teoría del derecho comparada. En particular, señala 
lo valioso que sería tratar de entender conjuntamente las causas, 
características y dinámicas de un fenómeno fundamental para los 
ordenamientos jurídicos contemporáneos: la globalización de una 
interpretación “neoconstitucionalista” del derecho.
Ojalá este libro pueda ser útil para alcanzar dos objetivos que 
considero valiosos: el primero, abrir un espacio para la discusión 
rigurosa de los trabajos producidos en nuestro contexto. En m u­
chas ocasiones, los académicos latinoamericanos del derecho en 
particular, y del sur global en general, parecemos más interesados 
en discutir con los investigadores estadounidenses y europeos 
sobre sus productos antes que debatir entre nosotros mismos 
sobre los nuestros. El segundo, contribuir a la discusión sobre 
las fortalezas y debilidades de la teoría jurídica latinoamericana, 
así como sus relaciones con la teoría transnacional, que como el 
trabajo de Diego López lo muestra magníficamente, nos puede 
ayudar a entender y evaluar los ejes que constituyen a las comu­
nidades jurídicas latinoamericanas.
¿POR QUÉ HABLAR DE UNA “TEORÍA IMPURA 
DEL DERECHO” PARA AMÉRICA LATINA?
Diego E. López Medina1
Desde París, desde Londresdesde Ámsterdam se 
proferían las palabras “¡Partenón!, ¡ Hermandad ! f> y 
en alguna parte de África y Asia, se abrían los labios 
“ ¡...tenón! ¡ ... mandad!* Era la edad de oro.
Jean-Paui Sartre, Introducción ala obra de Frantz Fanón 
Los desdichados d e la Tierra, 1963
[H.L.A. Hart] belonged to Oxford, to be sure, but he 
also bad a kinship toith those who sato the World in 
simpler; less clever terms, from places where the latons
were less well tended.
Carta de Peter Herbst, antiguo discípulo australiano de 
H.L.A. Hart, a Jennifer Hart con ocasión de la muerte de
su maestro, 1
1 S.J.D. y LL.M, de la Universidad de Harvard (Estados Unidos) y abogado y 
filósofo de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Profesor de la Uni­
versidad de los Andes y de la Universidad Nacional de Colombia. Agradezco 
inmensamente al profesor Daniel Bonilla sus comentarios al presente texto.
La Teoría impura d e l d erecho es el título de un texto que publiqué 
en el año 20042 * * en el que pretendí hacer una reconstrucción cul­
tural del desarrollo de la teoría del derecho en América Latina, 
con particular énfasis en el caso colombiano. La “impureza” de la 
propuesta no proviene de reserva alguna que el autor pueda tener 
frente al ideal de “pureza” metodológica y científica por el que 
propugnara Hans Kelsen al hacer en el siglo pasado su brillante 
reconstrucción del positivismo jurídico europeo. Los contornos 
fundamentales de esa reconstrucción ya estaban bien consoli­
dados en la obra de Kelsen antes del comienzo de la Segunda 
Guerra M und ial5 Con el tiempo dicha teoría llegaría a ejercer, 
especialmente en América Latina, una influencia decisiva en la 
forma como abogados, jueces y profesores de derecho entendían 
su disciplina. La “impureza” de mi propuesta no consiste, por tan­
to, en que los latinoamericanos hagamos una teoría del derecho 
contra Kelsen, por ejemplo, (i) a partir de sincretismos metodo­
lógicos o (ii) a partir de esfuerzos por conjuntar reclamos morales 
—basados en el concepto de justicia— y estrictamente jurídicos.
La impureza radica en otra parte: la reconstrucción cultural 
de la teoría del^erecho en América Latina que proponga pre­
tende mostrar, por ejemplo, en qué períodos y por qué razones 
el sincretismo metodológico que aborrecía Kelsen se convirtió 
efectivamente en parte fundamental de entender y hacer dere­
cho en la región y, luego, cuáles fueron las razones que llevaron 
a estas mismas teorías a su declive gradual. Resulta evidente de 
lo antedicho que la teoría impura del derecho no pretende opo­
nerse o refutar la corrección normativa de la teoría kelseniana. Si
2 Diego López Medina, Teoría impura d el derecho: la transformación d e la cultura
jurídica latinoamericana, Legis, Bogotá, 2004.
' Estos elementos ya se encuentran en la primera edición de su Teoría pura del 
derecho, publicada originalmente en Alemania en el año de 1934 y traducida al 
español en el año de 1941 por Jorge G. Tejerina (Losada, Buenos Aires).
la “impureza” de mi propuesta no consiste en dicha refutación, 
¿cuál es, pues, su significado?
El presente ensayo busca responder a esta pregunta. En él tan 
sólo expondré el marco general de una aproximación a la historia 
cultural de la íusteoría latinoamericana que, de tener valor, debe 
validarse en sus resultados concretos: esto es, debe contribuir a 
reconstruir adecuadamente el papel que el positivismo ha tenido 
en América Latina, su paradójica y cercana conexión con la juris­
prudencia de conceptos y, finalmente, las resistencias —antiguas y 
nuevas— que estas ideas han tenido en la región desde diferentes 
desafíos antíformalistas que se les han lanzado.4 En lo que sigue 
no hablaré de los períodos y escuelas que creo resultan funda­
mentales en esta reconstrucción cultural de la íusteoría local. Sin 
embargo creo que allí reside en últimas el valor que esta propuesta 
pueda tener. Esta reconstrucción cultural concreta parte de un 
esfuerzo prelim inar por reposicionar la teoría local del derecho 
en América Latina frente a las pretensiones de la jurisprudencia 
general que se sigue exportando desde los diversos pow erhou ses 
contemporáneos que tiene la disciplina.
En el presente texto sólo examinaré algunos de los aspectos 
más generales dé la constitución d é la “teoría del derecho” como 
disciplina general y transnacional. De particular interés será la 
inserción lenta y conflictiva en dicha “teoría del derecho” de los 5
A Esta oración resume muy apretadamente el contenido de los capítulos 3, 4,
5 y ó de mí libro. En el capítulo 3 narro la formación de lo que denomino “la 
conciencia jurídica clásica" a partir de la recepción conjunta del ideal francés 
de legalidad y del conceptualismo y dogmatismo propios de la ciencia jurídica 
alemana del siglo XIX, Estas escuelas eran originalmente incompatibles entre 
sí, pero en América Latina terminaron formando una sorprendente asociación 
desde la cual se construye la versión más estandarizada de la teoría del derecho 
que se practica en la región. El capítulo 4 expone la crítica radical que recibió 
la teoría clásica en k primera mitad del siglo XX y que revolucionó de manera 
muy marcada la comprensión del derecho en camino hacia una comprensión 
sociológica y social del mismo. El capítulo 5 narra el impacto neopositivista de la 
recepción en la región de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen. El capítulo 
ó, finalmente, examina las maneras en que la teoría contemporánea del derecho 
y la constitucionalizadón del mismo han desafiado tanto al clasicismo como al 
neopositivismo de cuño kelseniano.
discursos locales producidos en América Latina que buscan ex­
p licarlas dinámicas teóricas subyacentes a los diversos derechos 
nacionales. Para alcanzar este fin propongo el siguiente recorrido: 
en primer lugar invitaré al lector a que me acompañe a lo largo de 
unas páginas de historia personal en las que recuento el proceso 
de investigación y escritura de una tesis de teoría del derecho en 
el marco institucional de una universidad prestigiosa del “nor­
te”, En este relato personal busco sacar a la luz las exigencias 
y límites que la “teoría del derecho” imponía sobre el material 
primario de mis propios deseos y propósitos expositivos. Estos 
deseos y propósitos partían de la necesidad de explicar el “giro 
hermenéutico” que se estaba dando en América Latina a propó­
sito de la recepción conjunta de nuevos textos constitucionales 
y de nuevas teorías del derecho que dislocaban de manera muy 
fuerte la comprensión tradicional de la práctica jurídica (sección 
1). Ahí se mostrará adicionalmente cómo las estructuras y expec­
tativas convencionales de la “teoría general del derecho” termi­
naban por reducir muy severamente las posibilidades de investi­
gación y escritura que un discípulo latinoamericano consideraba 
adecuadas para describir correctam en te el entorno teórico en el 
que se practicaba y entendía el derecho local. Para explicar esta 
situación narrarp las posiciones divergentes que ocupaba el tra­
bajo de H, L. A. Hart en la estructura del discurso iusteórico de 
los Estados Unidos, por un lado, y de Colombia, por otro. Estas 
divergencias autorizan a hablar del desempeño y significado de 
la teoría de Hart en “dos mundos” diferentes. La interpretación 
estructural común del trabajo de Hart en el norte impone severas 
restricciones a una narración adecuada desde el punto de vista 
local. Estas restricciones provienen parcialmente de la forma 
como se estructuran los canales de circulación por los que fluye 
la “teoría transnacional del derecho” (sección 3). Por esta razón 
haré una breve referencia a la producción, recepción y circula­
ción délas teorías del derecho. En ella introduciré los conceptos 
“sitio de producción” y “sitio de recepción” y trataré de describir 
las relaciones generales que se dan entre las p ow erh om es de la 
disciplina y los nodos menos prestigiosos que se dedican al mis­
mo tema, por ejemplo, en el sur latinoamericano (sección 4). Es 
común que entre las tareas propias del derecho comparado los 
abogados se ocupen del “trasplante” de normas; menos común 
es, sin embargo, que se haga una reflexión atenta sóbrela cuestión 
delos “trasplantes” de la teoría jurídica y las adaptaciones locales 
que en dichos cuerpos teóricos se generan cuando empiezan a 
“funcionar” en nuevos contextos. La cuestión de la “recepción” 
de la teoría ha sido sospechosamente desplazada del centro de 
atención: el esfuerzo hermenéutlco por entender plenamente la 
teoría del derecho producida en otras partes ha impedido ver 
cómo dicha teoría se ha implantado y funcionado en concreto en 
los derechos receptores. Dicho funcionamiento es siempre una 
“copia” transformada del original, por más esfuerzos que se hagan 
por lograr una perfecta “asimilación” de lo general a lo local. Por 
esta razón dedicaré la sección 5 del presente texto a examinar el 
trauma que en la teoría local del derecho ocasionan las relaciones 
entre originalidad, influencia, copia y transmutación de teorías. 
Para ilustrar este punto con mayor claridad mostraré una típica 
presentación de la iusfilosofía latinoamericana desde el norte a 
partir de la reconstrucción que de la misma hiciera Joseph Kunz 
(sección 6). El objetivo final de estos argumentos es lograr una 
nueva visión de las relaciones estructurales entre teoría general y 
teoría local del derecho, de manera tal que se destinen recursos a 
explicar cómo ha funcionado el derecho localmente, cómo se ha 
estructurado una conciencia jurídica local, cuál ha sido el papel 
que han desempeñado en ello los cuerpos teóricos dominantes 
provenientes de las pow erhou ses de la disciplina y cómo, final­
mente, dichas teorías han interactuado y se han transformado en 
la historia y experiencia locales del derecho (sección 7).
Antes de comenzar, sin embargo, es importante decir una 
palabra sobre el origen del presente texto. Aquí se reiteran, en 
términos generales, las tesis que expongo en el primer capítulo de 
Teoría impura d e l d erech o . Ello es así porque se trata de un texto 
reciente y respecto del cual no tengo al día de hoy la distancia 
suficiente que me permitiría hacer variaciones fundamentales 
en el argumento. El corto tiempo que lleva publicado el libro
de seguro no ha corregido sus errores, que intuyo son muchos; 
infortunadamente ese mismo corto tiempo tampoco me ha per­
mitido verlos con mayor claridad. Insisto en los argumentos que 
presento, aunque espero, de otro lado, que no se trate de vana 
obstinación. Los comentaristas en el presente libro me lo harán 
saber con toda claridad.
1. El g iro h a c ia u n a nueva te o ría d el d erech o y un 
n u evo c o n st it u c io n a lism o en A m éric a L atina
Como estudiante, primero, y luego como profesor interesado en 
los campos de la filosofía y de la teoría del derecho, resulté, como 
muchos otros miembros de mi generación con similares intereses, 
leyendo libros y artículos escritos por quienes, de manera gene­
ral, podríamos describir como “teóricos del derecho”. Entre los 
más recientes, por ejemplo, podría mencionar los nombres ca­
nónicos de “grandes pensadores”5 en el área: Hans Kelsen, Her- 
bert Hart, John Rawls, Ronald Dworkín, Robert A lexy o Jürgen 
Habermas. Las obras de estos autores canónicos, de otra parte, 
estaban acompañadas de una muy abundante literatura secun­
daria que exploraba, expandía o controvertía algunas de las tesis 
por ellos expuestos.
La literatura prim aria y secundaria dedicada a reflexionar 
sobre la filosofía o la teoría del derecho es ya enorme (aunque 
esta tendencia no da señas de parar) y uno podría, con toda fa­
cilidad, pasarse la vida entera tratando apenas de permanecer 
actualizado. Entre esta vasta literatura, sin embargo, había co­
sas que llamaban mi atención con especial fuerza, mientras que
5 En su detallada descripción de la formación de redes intelectuales, Randall Co- 
llins ha estratificado distintas posiciones estructurales: en primer lugar están las 
"celebridades intelectuales” (también llamados “grandes pensadores” o “filóso­
fos mayores”); en segundo lugar están los “filósofos secundarios” y en tercero los 
“pensadores menores”. Filósofos “secundarios” y “menores” se ubican dentro 
de la red como replicadores del líder intelectual del cual dependen. Al respecto 
véase R. Collins, The Socmlogy o f Philosophies: A Global Theory o fln telleclua l 
Change, Belknap-Harvard, Boston, 2000, pp. 51 y ss.
otras me parecían ya obsoletas. Originario, como soy, de un país 
latinoamericano, y educado entre 1987 y 1991 en una facultad 
de derecho de cuño más bien tradicionaüsta, el nuevo ambiente 
intelectual que parecía estar imponiéndose entonces —ambiente 
que aún hoy, al comenzar el siglo XXI, el lector reconocerá par­
cialmente como la teoría jurídica todavía “en boga”— alentaba 
una atención renovada hacia algunos aspectos específicos de la 
teoría juríd ica contemporánea, a saber, aquellos que parecían 
concentrarse en cómo debía “interpretarse” el derecho y cuáles 
eran los protocolos en los que se “argumentaba” al interior del 
mismo. En términos generales se puede decir que la nueva con­
cepción de la interpretación jurídica reconocía, primero, que los 
textos de las leyes o de los códigos no eran tan claros y rotundos 
como parecía creerla teoría tradicional de la interpretación. Co­
mo consecuencia de esta redescubierta “textura abierta” de los 
textos, se insistía en el papel activo del operador jurídico en la 
interpretación de la ley y en la producción de cambio social. El 
“lugar” privilegiado del que se extraían estos textos, además, se 
había relocalizado: esta nueva visión argumentativa e interpre­
tativa se articulaba desde la utilización normativa directa de la 
Constitución Política del Estado como documento en los que se 
expresaban con mayor fuerza los fines y propósitos políticos y 
morales de los derechos concretos concedidos a los ciudadanos 
en los pronunciamientos legislativos ordinarios que integran la 
gran masa del sistema jurídico.6
Dentro de esta reconsideración, la “interpretación juríd ica” 
como un subcampo del universo de la teoría del derecho parecía 
ofrecer una visión alternativa, quizá más abierta y flexible, que
6 Aquí se caracteriza a grandes brochazos un estilo de época que espero el lector 
reconocerá con relativa facilidad. A esta altura del argumento pretendo presen­
tar un boceto muy amplio de este estilo teórico, por lo que resultaría muy difícil 
ofrecer justificación detallada de cada uno de los contornos de la descripción. 
Más adelante ofrezco una bibliografía general en la que se encuentran ejemplos 
de las características teóricas que menciono en el texto. No afirmo, de otro lado, 
que esta caracterización teórica sea perfectamente adecuada para todos los au­
tores a partir de los cuales describo la nueva sensibilidad en teoría del derecho.
remediaba al menos en parte una sensación difusa pero creciente 
de malestar e inconformidad —en verdad, una reacción— contra 
las formas dominantes de enseñar y analizar el derecho en el que 
estábamos siendo socializados. La enseñanza dominante, contra 
la que nos revelábamos, subrayaba a un nivel básico el papel de 
la memorización de las reglas contenidas en leyes y códigos como 
paso indispensable para recordarlas y, así, mostrarles la debida 
fidelidad. La fidelidad a la ley —técnicamente articulada como 
“principio de legalidad”7— debía servir como método de control 
social que partía de la memoria y de lecturas textualistas de las 
normas, para continuar un trayecto en el que prevalecían, una a 
una, las técnicas formalistas del derecho. El resultado final era 
una mezcla de memorización de reglas, ejecución de pretendidas 
demostraciones lógicas de conclusiones jurídicas, creencia acríti­
ca en respuestas únicas y correctas, todo ello en un ambiente de 
rigidez y jerarquizacíón pedagógica, social y personal que tendía 
a reforzar la apariencia de rigor, cientificidad y neutralidad del 
campo jurídico.
El nuevo énfasis en la teoría de la Interpretación y de la argu­
mentación jurídica parecía servir como mecanismo general de 
inoculación contra los excesos de ese formalismo