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TEORÍA CRÍTICA CONSTITUCIONAL Ricardo Sanín Restrepo TEORÍA CRÍTICA CONSTITUCIONAL Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat Universidad Autónoma de San Luis Potosí Maestría en Derechos Humanos Educación para las Ciencias en Chiapas Aguascalientes / San Luis Potosí / San Cristóbal de Las Casas 2013 Primera edición, 2013 © Derechos reservados por Ricardo Sanín Restrepo © Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C. Colón #443, Barrio de Triana, C.P. 20240, Aguascalientes, Ags. © Universidad Autónoma de San Luis Potosí Álvaro Obregón #64, Centro C.P. 78000, San Luis Potosí, S.L.P. © Educación para las Ciencias en Chiapas, A.C. Felipe Flores 85-A, Barrio de Guadalupe. C.P. 29230 San Cristóbal de Las Casas, Chiapas. ISBN 978-607-8062-XX-X Hecho e impreso en México 5 ÍNDICE Presentación a la edición mexicana por Alejandro Rosillo Martínez 9 Prólogo “Poder constituyente, pueblo y resistencia” 13 Costas Douzinas Introducción 19 Capítulo primero 25 El padre sádico 1. El derecho en el nombre del Padre 25 2. Construyendo el universo, las palabras de la censura 27 3. La dulce gracia de la obediencia a la ley 30 4. La metafísica del texto jurídico 32 Capítulo segundo 35 Por qué no Habermas: del engaño liberal a la democracia radical 1. En contravía del liberalismo 35 2. La teoría deliberativa y sus componentes 36 3. Esquema básico de la razón deliberativa 36 4. Racionalidad y objetividad como eliminación de lo político 38 5. Igualdad formal y consenso como erradicación de la democracia 41 6. La razón dialógica y la opción ideológica del lenguaje 43 7. Solo puede haber diálogo después del cataclismo 45 8. Pos-Política: La madriguera del multiculturalismo 47 9. El abismo constituyente 49 10. Fenomenología de la cultura y formas simbólicas, antídoto 51 a la brutalidad liberal Capítulo tercero 57 La democracia en tu cara 1. El fantasma de los universales 57 2. El velo es el fantasma 62 3. ¿Cómo funciona el signiicante vacío? El mundo sin ideología 65 4. Los liberales y su universal, la historia clausurada 71 6 5. Soberanía y democracia, el sujeto se asoma 73 6. La paradoja del poder constituyente 75 7. El sujeto se hace mundo 76 8. El sol de Heráclito. Escapando de la prisión kelseniana 78 Conclusiones 86 Capítulo cuarto 89 En nombre del pueblo (destruyendo a Marbury vs. Madison) Parte I 1. La convención de Philadelphia el lugar del pueblo y de las cortes 91 2. El Estado nace de la Constitución 93 3. Primeras crisis constitucionales 93 4. Federalistas vs. Republicanos 97 5. Los papeles de El Federalista 98 Parte II El eclipse de la democracia 1. Elecciones de 1800. La estrategia federalista en Marbury vs. Madison 99 2. Respuestas a Marbury 101 3. ¿Los jueces como agentes del pueblo? 102 4. El nudo argumentativo de la teoría normativa 102 5. La idea de la justicia constitucional en Kelsen e Iredell 106 6. Hart Ely y la interpretación constitucional 107 7. ¿Cómo debe ser la interpretación constitucional? 107 Parte III “En nombre del Estado” ¿Quién es el verdadero poder constituyente? 1. ¿Demo-cracia O Demo-arquía? 109 2. ¿Quién es el verdadero constituyente? 111 Capítulo quinto 113 El estado nación como supresión de la democracia 1. De cómo la colonialidad crea la modernidad o 113 el derecho constitucional en el vacío de su propia historia 2. El estado nación como perpetuación de la colonialidad 118 3. Las partículas indivisibles del colonialismo y la colonialidad 121 7 Capítulo sexto 125 La ciudad de la furia: la democracia radical o la democracia como única política 1. Actualización de una vieja disputa: Democracia sin común 126 y totalitarismo jurídico 2. Hans Lindahl, el ser y el tiempo del pueblo 128 3. ¿Es el pueblo inconmensurable para el derecho? 133 4. Toda objetividad es ideológica: No hay sistemas cerrados 135 5. El problema del singular plural 137 6. “Evento” y “Potentia”: La democracia es verdad, 141 el derecho es conocimiento auto-referencial 7. El pueblo como apertura y el derecho como teodicea. 144 Toda verdad es contingente e ideológica 8. Contingencia y antagonismo como presupuesto 148 del derecho constitucional 9. Crisis 152 10. ¿Qué es el pueblo? La democracia es la única forma de lo político 155 Bibliografía 159 9 PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN MEXICANA Alejandro Rosillo Martínez Ponemos a disposición de los lectores mexicanos, la obra Teoría crítica constitucional de Ricardo Sanín. Un libro que va más allá de las teorías garantistas constitucionalistas o de la supremacía constitucional que tanto inundan el mercado jurídico actual, y que busca, desde una sólida argumentación ilosóica, denunciar las máscaras y el uso ideologizado que “los pontíices” del sistema jurídico dan al Derecho, a la Constitu- ción y a los derechos humanos. Sanín nos conduce desde la crítica al culto al texto jurídico hasta la propuesta de una democracia radical, pasando por el desenmascaramiento que posiciones que la teoría constitucional ha asumido sin mayor crítica: el liberalismo de Jürgen Habermas y la justicia constitucional referida al famoso caso Marbury vs. Madison. Dos de sus denuncias medulares se inscriben en mostrar cómo estas teorías están marcadas por la colonialidad del poder o son asesinas de la auténtica democracia. La obra de Sanín es un ejemplo del uso y la defensa de un logos histórico, en términos de Ellacuría, pues denuncia la utilización abstracta de conceptos que se dan como verdaderos y efectivos en sí mismos, sin pasar por su veriicación en su contexto, es decir, en el sentido y en los efectos que la praxis concreta da de ellos. Se trata de una muestra de la función liberadora que debe tener la ilosofía y el pensamiento en general. Esta función o contribución a la liberación no es meramente especulativa sino práctica, y parte de darse cuenta de dos situaciones: Las mayorías populares de Latinoamérica –y la mayor parte de la humani-a) dad– viven estructuralmente en condiciones de opresión y aun de repre- sión, a la cual han contribuido presentaciones o manifestaciones ideológicas de ciertas ilosofías y aquellas realidades socioeconómicas y políticas que nutren dichas ideologías. La ausencia de una ilosofía latinoamericana que provenga de su propia rea-b) lidad histórica y que desempeñe una función liberada respecto a ella. Esta función liberadora de la ilosofía o, en términos más amplios, este mo- mento intelectivo de la praxis de liberación, parte de la constatación de la existencia de ideologías como una de las fuerzas que empujan la historia. De ahí la necesidad de una función crítica y de una capacidad creativa de la ilosofía, en uso de un logos histórico que va más allá del logos contemplativo y no se reduce a un logos meramente práxico. Todo esto posibilitado, en parte, por ubicar el lugar epistemológico en la lucha por la liberación realizada por los pueblos. Teoría crítica constitucional10 La ilosofía tiene una capacidad de crítica y una capacidad de creación y, “evi- dentemente, éstos son dos poderosos factores de liberación, y no sólo de liberación interior o subjetiva, sino también, aunque en un grado reducido y complementario de liberación objetiva y estructural”.1 Por una parte, la función liberadora de la ilosofía se expresa a través de la crítica que debe estar orientada a desenmascarar lo que de falso e injusto contiene la ideología dominante como momento estructural de un sistema social. De la misma manera, esta actitud crítica también debe estar enilada a otras notas de la estructura social, como lo económico, lo político, lo cultural, etc. Sin embargo, la prioridad la tendrá la crítica a la ideologización pues ésta puede ser repro- ducida no sólo por losaparatos teóricos sino también por estructuras, ordenamientos y relaciones sociales. En efecto, frente al fenómeno de la ideología es donde se deine, en buena medida, la función crítica de la ilosofía. El peligro de la ideologización consiste en la legitimación que puede otorgarle a un sistema injusto, en búsqueda de mantener el status quo, pues se realza lo bueno y se oculta lo malo que tiene, utilizando expresiones ideales que son contradichas por los hechos reales y por los medios empleados para poner en práctica el contenido de dichos ideales. Los procesos ideológicos se relacionan de forma directa con los pro- cesos de dominación, pues se ideologiza para conseguir y mantener el poder. Esto no debe leerse como una postura relativista en el conocimiento, sino como una crítica a las teorías idealistas que desconocen este elemento material del conocer. En efecto, el pensamiento humano “sólo podrá superar este condicionamiento radical, si lo reco- noce como tal y lo enfrenta críticamente. Pero, como quiera que se dé tal superación, el factor interés sigue siempre presente y diiculta el camino hacia la objetividad”.2 Pero la labor crítica de la ilosofía no se limita a su faceta negativa. Esta tarea debe partir desde algo y para algo, y en este criticar y negar deben aparecer formu- laciones positivas y aspectos inesperados de la realidad, ocultos muchas veces por la ideologización. En efecto, la ilosofía no debe quedarse en la crítica, sino al contrario, ha de desarrollar un nuevo discurso que descubra o se acerca más a la verdad de la realidad. Esta función liberadora de la ilosofía no ha de caer en falsos universalismos y abstracciones ahistóricas, pues no es desempeñada de la misma manera en todos los lugares y tiempos. No se debe conceptuar una función liberadora abstracta de la ilosofía, ni determinar previamente el qué, el cómo y el hacia dónde de los procesos 1 ELLACURÍA, Ignacio, “Función liberadora de la ilosofía” en Veinte años de historia en El Salvador (1969-1989). Escritos políticos, Tomo I, UCA Editores, San Salvador, 1993, p. 97. 2 Ibíd., p. 99. Presentación 11 de liberación, sino relexionar sobre los procesos reales que se dan en la realidad histórica. La tarea ilosóica, realizada desde un logos histórico, no intenta únicamente determinar la realidad y el sentido de lo ya hecho, sino que, desde esa determinación y en dirección a lo que hay por hacer, debe veriicar, hacer verdadero y real lo que ya es en sí principio de verdad. Es decir, debe existir una interacción entre la necesaria realización del concepto y su carácter verdadero. Es un logos que no sólo es interpre- tativo, sino transformativo; es una inteligencia que tiene que ver con la historia, con su entendimiento y su comprensión, pues la inteligencia humana no sólo es siempre histórica, sino que esa historicidad pertenece a la propia estructura de la inteligencia, y el carácter histórico del conocer, en tanto que actividad, implica un preciso carácter histórico de los mismos contenidos del conocimiento. El logos histórico hace referencia a una inteligencia situada, es decir, a una inte- ligencia que sabe que sólo puede entrar al fondo de sí misma de forma situada y en busca de entrar al fondo de la situación tomada en su totalidad. O en otras palabras, “supone e implica que la realidad es histórica y que, por tanto, solo un logos de la histo- ria, un logos histórico, un logos dinámico puede dar razón de la realidad”.3 Pero también se debe advertir de los riesgos que corre el logos histórico, especialmente tratándose de su estrecha relación con las luchas sociales. Corre el riesgo de ideologizarse y de poli- tizar de manera falsa la realidad, perdiendo su autonomía y respondiendo a intereses que, por decirlo de alguna manera, ven en la inteligencia simplemente un instrumento técnico-utilitarista. Teoría crítica constitucional de Ricardo Sanín es una muestra de cómo ejercer la función liberadora de la ilosofía jurídica, desde la realidad de América Latina, mar- cada por la negación de la democracia y afectada por la matriz colonial del poder, del saber, del ser y del hacer. Agradezco a Ricardo su disposición en publicar su obra en nuestra colección de pensamiento jurídico crítico. Estoy seguro que será una importante contribución para fortalecer el diálogo crítico en México. San Luis Potosí, S.L.P., a 2 de noviembre de 2013 Día de muertos 3 Ibíd., p. 60. 13 PRÓLOGO PODER CONSTITUYENTE, PUEBLO Y RESISTENCIA Costas Douzinas ¿Es el poder constituyente sinónimo de soberanía? ¿Es el pueblo y su “soberanía” una creación del derecho y de la constitución? ¿O es más bien el pueblo un poder o una p otentia que obra por fuera de los conceptos, categorías y procedimientos jurídi- cos? ¿Es la democracia un conjunto de procedimientos que garantizan el principio de representación o se trata de una forma de vida, de la energía del desacuerdo y el anta- gonismo? Estas son algunas de las preguntas que agudamente nos propone Ricardo Sanín en su libro, preguntas que son tan antiguas como Platón y tan contemporáneas como las más recientes insurrecciones populares de la Plazas Tahrir en Cairo, la Puer- ta del Sol en Madrid y la Sintagma en Atenas. El libro de Ricardo rastrea la trayectoria ilosóica y los vínculos políticos que articulan la democracia, el derecho y el poder constituyente del pueblo. Se trata de deconstrucción en su forma más elevada y pura, toma las riendas de conceptos jurí- dicos fundamentales, de aquellos “universales” que se arrogan el poder hegemónico y muestra allí su inmersión y dependencia en intereses unidimensionales y netamente particulares. La estrategia deconstructiva es doble: Ricardo muestra tanto las concre- ciones históricas que han permitido que un concepto particular ocupe el espacio del universal vacío y a la vez persigue las estructuras conceptuales duales examinando paradigmáticamente las jerarquías y las asimetrías del poder que ellas promueven. Estamos ante un libro cuya soisticación teórica y especiicidad histórica per- mite abrir nuevos campos de comprensión, tanto de la política del derecho como de cualquier ejercicio de la política en sí misma. En el corazón radical del libro de Ricardo se encuentra una luida conversa- ción con las revueltas y movimientos populares del siglo XXI que a su turno han transformado el signiicado mismo de la política alrededor del mundo. Las oleadas de insurrección que provienen de África, el Medio oriente y Europa han desmentido cualquier reivindicación sobre el in de la historia y han enterrado la ingenua airma- ción según la cual la democracia liberal de baja intensidad y el capitalismo neoliberal son la etapa culminante de los movimientos mundiales. Las multitudes egipcias, españolas, sirias y griegas se han tomado las calles y las plazas ofreciendo una auténtica prueba empírica de las aseveraciones de Ricardo acerca de la centralidad del poder constituyente. La teoría y la praxis, la recolección de temas ilosóicos y la proyección de eventos que cambian el mundo son inseparables. Teoría crítica constitucional14 De manera que se tiene que admirar a Ricardo como un visionario que ha insistido con tenacidad a través de los años en recordarnos como el poder constituyente y el pueblo no pueden ser entendidos por fuera de la escena política, no obstante los esfuerzos reiterados y ahora desesperados de políticos, periodistas, abogados y sus lacayos académicos de cercenar el evento popular de las claves tradicionales del len- guaje político y jurídico. El poder constituyente, como lo reprimido, siempre retorna, y Ricardo no se cansa de repetirnos esta verdad. Como una pequeña contribución al examen riguroso y exhaustivo que Ricardo emprende sobre el fantasma del poder constituyente, en lo que resta de este escrito pretendo recordarles del derechoa la resistencia y la revolución, que al igual que el poder constituyente, ha sido desterrado y declarado imposible, pero que siempre vuelve. * * * 1. ¿Cuál es el vínculo que existe entre revolución, justicia y derechos? La teoría de la justicia es el más antiguo fracaso del pensamiento humano. Desde Homero, Platón y la biblia las mentes más brillantes y los espíritus más iluminados han tratado de deinir la justicia y han fracasado. La paradoja de la justicia reside en que mientras su funda- mento ha sido eclipsado por la incertidumbre y la controversia, la injusticia siempre ha sido percibida con claridad, convicción y urgencia. Reconocemos la injusticia cada vez que nos topamos de frente con ella. Sin embargo, cada vez que una teoría se pone en práctica, tarde o temprano crea un sentimiento de injusticia que conduce a la resistencia, la rebelión y a la revolución. La vida comienza con la injusticia y se rebela en su contra. El pensamiento le sigue contemplando la justicia y termina siendo otro caso más de injusticia. Ernst Bloch, el ilósofo marxista que mayor interés demostró hacia el derecho natural, concluyó que la humanidad exhibe un sentido perdurable de resistencia y rebelión. Tanto el historicismo como el humanismo marxista han sufrido un ataque devastador por parte de Luis Althusser, el post-estructuralismo y la ilosofía de Alain Badiou. El progreso ya no está garantizado por la necesidad histórica y las apuestas revolucionarias han sido dirigidas a la probabilidad del advenimiento del “Evento” el cual genera sus propios sujetos militantes. De manera que las preguntas fundamenta- les son, 1) ¿cómo se logra proyectar desde las ideas la epifanía y preparar a los sujetos que serán ieles a su verdad como necesidad para la concreción del “evento”? ¿Cómo se vincula el evento con los imperativos y motivaciones morales? Permítanme volver a los orígenes. Prólogo 15 El más antiguo de los documentos griegos que haya sobrevivido a las dure- zas del tiempo es un fragmento de Anaximandro que dice: “Ahora bien, allí mismo donde hay generación para las cosas, allí se produce también la destrucción, según la necesidad; en efecto, pagan las culpas unas a otras y la reparación (didonai diken) de la adikia (desarticulación, fractura, injusticia), según el orden del tiempo la adikia arcaica impone su deuda a los sujetos y utiliza la historia para su reembolso”. ¿Qué signiica todo esto? Persigamos la respuesta dada por Sófocles en su soberbia “Oda al hombre”, la primera canción coral de Antígona. polla ta deina kouden anthropou deinoteron pelei (332). Innumerables maravillas (deina), terrible maravillas caminan por el mundo Pero ninguna tan maravillosa y aterradora (deinoteron) como el hombre. Para Heidegger, la traducción de la palabra clave deinon posee dos signiica- dos: de un lado el poder violento del hombre, presente en el conocimiento, en el arte y en el derecho (techne) y del otro el poder abrumador de dike (dice) que es la estruc- tura y el orden del Ser. Techne confronta la dike, el hombre despedaza la intensa exención del ser y produce de ella a los seres. En esta confrontación entre libertad (lenguaje y acción) y necesidad (el orden del mundo) la humanidad abre las grietas de su historia. Pero el monumental poder de dike jamás puede ser dominado plenamente. Ella arroja (pantoporos) a todo hombre de mundo a un espacio sin pasadizos ni recursos (aporos). El desastre y la muerte son la condición inexorable de la existencia humana creada por el indivisible conlicto entre la libertad y la necesidad. La ruina se agazapa tas cada logro como su condición esencial. El fragmento citado lo llama Adikia, desar- ticulación, fractura, injusticia. Adikia es la fundación de dike. El sentido de injusticia no es otra cosa que el juicio de la historia y el resarcimiento de la adikia original. Pero hay más, la desarticulación siempre se dará como un exceso de cualquier restitución posible y circulará ininitamente “de acuerdo con el orden del tiempo”. Adikia es a la vez la perpetua lucha entre techne y dike, entre poder constituido y constituyente pero también su propio límite, es lo que mantiene la necesidad y la libertad separadas. Por consiguiente, la dialéctica entre justicia e injusticia no conduce a su sín- tesis. La injusticia no es el revés de la justicia; lo injusto no es la contradicción de los justo, ser víctima de una injusticia no es el opuesto lógico de cometer una injusticia. Adikia es la comisura entre la justicia y la injusticia pero también el interminable y fallido intento de clausurar dicho vacío. Teoría crítica constitucional16 2. ¿Cuál es el sentido moderno de la injusticia? ¿Cómo induce al sujeto revoluciona- rio? Y inalmente, ¿qué papel despliegan las ideas normativas en este proceso? Quizás la más grandiosa máxima moderna expresa que “todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en dignidad y derechos”; la innovación normativa de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano consistió en anudar la máxima clásica de justice suum cuique tribuere (darle a cada quien lo suyo) y el mandamiento cristiano de igualdad universal, presente por primera vez en la airma- ción de San Pablo acorde con la cual “no hay hombres libres o esclavos, hombres o mujeres, griegos o judíos, todos somos uno en Cristo”. La Declaración separó el suum de las estrictas jerarquías sociales pre-modernas, y desató la igualdad cristiana de su asociación exclusiva con la religión y la espiritualidad. La revolución le concedió estos derechos formales y materiales, de manera retórica por supuesto, a “todos los hombres”. La cruda confrontación entre la jerarquía teleológica y la ontología individua- lista solamente puede ser resuelta mediante la revolución. La revolución no consiste simplemente en un cambio socio-político radical, se trata de un principio normativo, la expresión moderna de techne. El derecho a resistir la opresión es una de las máximas de la declaración, se trata de la forma más elevada de libertad. Los derechos humanos solamente pueden emerger a través de la revolución, siendo la resistencia su sustento vital. La transfusión del poder constituyente a un derecho constitucional signiicó una novedad normativa radical tan relevante como la proclamación universal de la igualdad. No obstante, entre 1789 y 1989 la primacía del derecho a la revolución sobre derechos sustantivos fue invertida y el llamado a la justicia se convirtió en injusticia. Kant fue el primero en desestimar el derecho a la revolución y etiquetarla como una contradicción de términos, a su juicio el derecho no puede tolerar su propia demo- lición. La Declaración Universal de los derechos humanos de 1948 repite el gesto francés pero erradica cualquier noción acerca de la resistencia. Es más, su preámbulo consagra que los derechos de la declaración son otorgados como fórmula para pre- venir la revolución, mientras que su artículo 30 prohíbe de manera tajante cualquier amenaza al sistema político o legal. A su turno, los artículos 15, 16 y 17 de la Con- vención Europea de Derechos Humanos recalan en el mismo tipo de conservatismo. Muchos historiadores han demostrado de manera contundente que la Convención fue la creación de conservadores y demócratas cristianos europeos, que en medio de su derrumbe moral, vieron en los derechos humanos la única manera de restaurar su hegemonía ideológica. Prólogo 17 Los derechos humanos se inauguraron como hitos normativos de un inmen- so cambio revolucionario. No obstante, los derechos humanos positivos se han con- vertido en un mecanismo de defensa que elimina cualquier posibilidad de resistencia y revolución. La erradicación del derecho a la revolución, dentro del paquete de de- rechos humanos está dirigida a suprimir cualquier transformación radical y se vuelveasí la póliza de seguros del orden establecido. Sin embargo, dicha maniobra estaba destinada a fracasar estruendosamente. La novedad emerge una y otra vez mediante una directa confrontación con el antiguo dike. Pero las nuevas formas de dike y sus concepciones de justicia pronto degeneran en adikia. Como lo demuestra Ricardo, el orden del mundo no es otra cosa que una subespecie de su dislocación, de su entro- pía. Esta confrontación perpetua trae siempre consigo la resistencia y la revolución a través del sentido de injusticia engendrado por la adikia. El derecho a la revolución es tanto el fundamento como la garantía de la lucha perpetua entre la justicia y la injusticia, y por esto mismo no se puede simplemente barrer debajo de las puertas del tiempo. La revolución es la condición esencial y permanente de la ciencia y el arte modernos. En términos políticos, la revolución se ha convertido en la normatividad fantasmal, podríamos llamarla el derecho al “evento”, que retorna constantemente y es por lo tanto el más importante mandato de la modernidad. El igualitarismo legal, que ha sido la forma en que el capitalismo ha entendido la conjunción egalitaria, ha incrementado exponencialmente la brecha entre ricos y pobres. La igualdad de oportunidades signiica que el lado débil de la retroalimen- tación depende simbióticamente de las ganancias del lado fuerte. El síntoma de la adikia revive instantáneamente el letárgico derecho a la resistencia y aviva el fuego de la techne de la rebelión. El derecho aniquila el derecho a la resistencia pero éste retor- na permanentemente como lo reprimido, tal es el caso de Túnez, Egipto, España y Grecia. El derecho a la resistencia es el núcleo imposible y prohibido del derecho, lo Real que sostiene la legalidad y los derechos. La idea de comunismo y el llamado normativo que prepara a sus militantes signiica precisamente el fracaso de la legalidad egalitaria. La inequidad a nombre de la igualdad legal transforma una norma condicional en un axioma absoluto que dice que las personas son libres e iguales, donde la igualdad no es su objetivo o efecto, sino la premisa de toda acción. Lo que quiera que niegue esta simple verdad crea un derecho y un deber a la resistencia. La igualdad de los derechos legales ha producido una crónica inequidad cultural y material. La adikia de la modernidad tardía subordi- na la capacidad productiva axiomática de la igualdad a una pálida versión normativa. Teoría crítica constitucional18 Dicha igualdad axiomática es la que moviliza a los sujetos militantes en la modernidad tardía. La igualdad axiomática de Alain Badiou (donde cada quien cuenta como uno dentro de todo grupo relevantes) es la frontera imposible entre los derechos y la cul- tura4, signiica que la atención a la salud es debida a quien lo requiera independiente- mente de sus medios, signiica que los derechos a la residencia y al trabajo pertenecen a todas las personas, donde quiera que estén, indiferente de su nacionalidad y que el activismo político puede ser emprendido por cualquier persona sin que haya lugar a distinción por motivo de su ciudadanía e incluso en confrontación directa a las pro- hibiciones del derecho de los derechos humanos. El estado neoliberal es un nudo ciego entre las funciones del capitalismo y el músculo del mercado. La hipótesis de la adikia y su respuesta comunista que conlle- van implícitos la perpetua lucha entre techne y dike no pueden simplemente esperar el decaimiento del estado capitalista. De igual manera el comunismo no puede sobre- vivir si abandona su directa oposición al capitalismo estatal. El comunismo genérico existe en el aquí y en el ahora, se maniiesta cuando los militantes resisten en las favelas latinoamericanas, en las calles de Atenas y en la Plaza Tahrir proclamando la igualdad singular de todos en contra de las diferencias inequitativas producidas por los estados modernos. Su acción revive el derecho a la disidencia y a la rebelión como la forma más elevada de libertad. En este proceso los derechos pasan de ser simples títulos y posesiones individuales a una nueva concepción donde somos “seres en los derechos” dándole a cada quien lo que se debe a todos. Puede ser entonces que la idea del comunismo salve a los derechos. 4 Alain Badiou, Metapolitics (Verso, 2007), Chapters 6, 7 and 8. 19 INTRODUCCIÓN La pregunta es sencilla: ¿puede realmente una constitución inmersa en un intenso proyecto de globalización capitalista transformar una sociedad política nacional y lo- grar una auténtica democracia? Claramente la cuestión está dirigida a una generación que ha depositado toda su conianza en el derecho como herramienta primordial para lograr una auténtica justicia social, y que de hecho, tiene entre sus manos logros sig- niicativos para seguir coniando en él. Sin embargo, ¿son estos triunfos duraderos? ¿O más bien serán estos triunfos formas de solidiicar un aparato destinado a la des- trucción de toda ecología? ¿Puede una constitución alterar las gigantescas balanzas de poder mundial y los intereses que las determinan? ¿Cuál es la relación entre un capitalismo de casino, mundializado, desregulado, depredador y las luchas locales por la equidad social? Por ejemplo, y ya esta pregunta es agónica, ¿puede la constitución pararse de frente ante el Consenso de Washington? ¿Ante la privatización de la guerra como una de varias formas de acumulación por extracción del 1% de la población mundial? ¿Ante un sistema jurídico de escala planetaria como el determinado desde el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Consejo de Seguridad de la ONU? Parece un fósforo prendido en una tormenta eléctrica. La sonrisa de un niño a punto de calcinarse en medio de las bombas inteligentes. Bombas de Wall Street, bombas atómicas, bombas de la colonialidad. La globalización nos pone de frente con un problema incluso más agudo, la in- clusión o funcionamiento ya no de órdenes nacionales perfectamente diferenciables con soberanías rígidas, sino de órdenes a diversas escalas con diferentes fronteras le- gales, culturales y políticas. Signados por elasticidades jurídicas trasnacionales, donde la creación de los sujetos acontece en diversos nichos de subjetividad política, como las bolsas de valores, la privatización incesante de lo público, y la mundialización de intervenciones y guerras económicas y militares sin estatutos jurídicos. Donde el de- recho constitucional, al menos en su faceta de producción de subjetividades jurídicas, y de justicia social, parece un fantasma sacado de otra época, de otra realidad que no logra asimilar estos nuevos órdenes, sino más bien se convierte en su socio silencioso ideal. Estamos lidiando con dos discursos divergentes, de un lado un esfuerzo titá- nico y sincero para concretar las promesas envueltas en una constitución nacional, por lograr mediante una combinación de estrategias de litigio y de activismo judicial los principios de igualdad y justicia social que encierra la constitución y su promesa democrática, todo dentro de un sistema deinido de procesos, normas, y conjuros Teoría crítica constitucional20 legales. Pero este esfuerzo se estrella de frente con el mundo como campo minado, donde estos discursos ya fueron arrumados por unas prácticas contundentes y des- piadadas. Un mundo donde un sistema inanciero inconmensurable deine lo jurídico como su apéndice preformativa. Un mundo donde un “clic” en Wall Street arrasa con selvas, cultivos y engendra miserias con progresiones geométricas exponenciales. Un mundo donde el derecho, es a la vez la violencia constante ejercida para natura- lizar (legalizar) un sistema predatorio y el aparato donde se tritura la democracia y sus demandas puras y duras de igualdad y justicia. Donde las grandes corporaciones deshacen el derecho nacional e internacional desbordadoshacia la implantación total y sin concesiones de la libertad de mercado que implica una división del mundo entre una capa delgada, hedonista y supericial, al modo de las distopías de Orwell, Dick, Huxley o Queaneu. Los “alpha” resguardados en paraísos sellados, inmunes e indife- rentes. Adherida a ella, bajo las cuerdas del titiritero del deseo una clase media para- sitaria del poder, allí donde la ideología vuela libremente, que produce riqueza como masa atónita, como artefacto de reproducción de fanatismos y violencias en su color más atroz, que vota, que paga hipotecas, que discurre públicamente sin pensar y que sabe muy bien que si despierta de este letargo quizás no tolere la aberración que ella misma posibilita. Y al inal del corredor de la humanidad, los “no-seres”, una capa gruesa en el fondo de los mundos reales, privada de todo, encerrada en un inmenso “sweatshop”; los desmembrados, los desterrados de la tierra, los sin nombre, la ma- yoría del mundo, los nómadas de la eternidad, el lugar innombrable y monstruoso de cuya miseria depende el triunfo del capitalismo. En otras palabras, ¿qué oportunidades tiene una constitución, clásicamente liberal, con retazos de promesas de un mejor mundo, ante un universo de estas pro- porciones? ¿Puede la aplicación sedimentada y singular de derechos sociales ser un antídoto a una lógica hegemónica donde, incluyendo los países, todo se compra, todo se vende? Un mundo, donde por ejemplo, la existencia de constituciones nacio- nales de los grandes poderes y su mímica en los ultra-mundos, son la proyección, el acicate mismo, de la aplicación a rajatabla de políticas económicas que empujan a la mayoría de la población mundial a una catastróica condición de hambre, desplaza- miento y epidemias; un mundo donde Palestina, el más grande campo de concentra- ción en la historia de la humanidad posee deuda externa y donde Europa se devora a sí misma como muestra del fracaso miserable y contundente del proyecto liberal. En in, ¿cuántas tutelas, derechos de amparo, acciones públicas se necesitan para frenar el capitalismo? ¿Qué más oscurantismo que creer que la palabra (de la constitución) es el mensaje? Qué más narcisismo y desvarío infantil que creer que nueve personas interpretando un texto sagrado local van a cambiar una realidad poseída por un siste- Introducción 21 ma que se ediica en la codicia. Por supuesto el mensaje es que la lucha por la justicia social debe continuar, la pregunta es por la capacidad que posee un discurso consti- tucional nacional para concretarlo. Ahora bien, si perturbamos profundamente estos dogmas de la época y es- poliamos sus contenidos elementales, comenzamos a ver su desnudez, lo que yace tras las apariciones ideológicas de la constitución, y así una realidad bien distinta se va haciendo nítida, espantosamente nítida. La constitución no como obra de una racionalidad paciicadora e inclusiva cuya promesa es el avance de sociedades enteras hacía un futuro estable y próspero, sino como su contrario: como el esfuerzo más soisticado y sistemático del liberalismo occidental y colonizador para demoler la de- mocracia y con ello instalar un capitalismo brutal e inhumano como el epicentro de la producción biopolítica. En resumen, la democracia es la antítesis del capitalismo y las constituciones liberales la forma más depurada de destrucción de la democracia. Este libro asume todas esas preguntas como fundamentales para cualquier i- losofía política, especialmente en sus derivaciones constitucionales, y confía en que la única posibilidad de una globalización que se oponga a la miseria del capitalismo y la devastación liberal yace en el despliegue de una auténtica democracia desde el sur en lucha contra la colonialidad. Así que se parte de una preocupación central: la aniquilación sistemática de la democracia por parte del constitucionalismo liberal contemporáneo. Se trata de una aniquilación que combina la violencia física con reinadas formas jurídicas y ilosói- cas que a su vez son la base y la forma de toda violencia, por ello todo nuestra artille- ría argumentativa se dirige a deshacer estos trabamientos discursivos que soportan la máquina de exterminio democrático. Así, el propósito central del texto es tomarse la democracia seriamente, como único lugar de la política y del “ser” en común, y al hacerlo elabora sus tesis a partir de diez puntos que creo imprescindibles para responder a la pregunta por la demo- cracia; ellos son: 1) la necesidad de restaurar el conlicto como el orden del “ser” de lo político, de allí su énfasis en deconstruir modelos jurídicos que inalmente confían en una promesa fraudulenta de consenso y totalitarismo legal; 2) pensar la democra- cia no desde el Estado de derecho, los derechos humanos y el poder constituido que son caminos dogmáticos que llevan a un callejón sin salida y a la neutralización de la democracia, sino pensar la democracia desde el abismo del poder constituyente, la contingencia y la incompletitud de todo sistema; 3) pretende asumir la imposibilidad de síntesis entre poder constituyente y poder constituido que deriva en: 4) entender plenamente la paradoja alojada en todo sistema normativo que airma su propia iden- tidad a través de una serie de exclusiones y de conformación de sentidos que crean un Teoría crítica constitucional22 “adentro” en permanente dependencia con un “afuera” que lo constituye, veremos que sólo allí podemos encontrar el poder constituyente; 5) desenredar el nudo ideo- lógico que sostiene la estructura jurídica del liberalismo, como única verdad posible e incontestable, y así mostrar sus falacias inmanentes; 6) señalar un posible camino ha- cia la emancipación del poder constituyente del lugar subordinado y renegado al que ha sido sometido por el formalismo jurídico como arma primordial de los poderes constituidos que son en últimas los cancerberos del capitalismo; 7) apunta a demos- trar que no es posible hacer ilosofía política o constitucional sin tener en cuenta las relaciones simbióticas entre modernidad y colonialidad, lo que determina que nuestra realidad particular sea un objeto de estudio que nuestro derecho constitucional tradi- cional no sólo neutraliza, sino que rechaza mediante maniobras ideológicas progra- madas desde el liberalismo, que es otro nombre para la oclusión de la democracia; 8) que la única política que asume el conlicto y el antagonismo como su fundamento es la democracia; 9) que la democracia es precisamente la anulación de las condiciones para gobernar y; 10) que la democracia es la única y auténtica forma de lo político, pues ofrece el poder como medio para rescindir el poder mismo y restituye al sujeto “pueblo” como centro necesario, pero escurridizo, de la política. Anticipando el eterno y facilista reproche a la teoría crítica por parte de la or- todoxia liberal: ¿dónde está la propuesta? Espero ofrecer, en la combinación de las seis partes del libro, una propuesta crítica que desarticule los presupuestos básicos del constitucionalismo liberal, de una manera que éste no los pueda cooptar y reintrodu- cir a su gramática. El reto del liberal será rearmarse a partir de sus propias contradic- ciones, saliendo de la cueva del formalismo que aquí se denuncia, prescindiendo de la cómoda posición de lo dado, la cual ya no existirá. La propuesta está tanto en la crítica como en su forma. Su mera composición literaria es una sedición profunda a la res- tricción del texto canónico jurídico y de su lógica de convalidación y perpetuación. Se trata de recuperar la imaginación política y arrebatarla de las garras de una tradición que se deiende a sí misma proyectando la creencia que no hay nada nuevo que decir, que las cosas no pueden ser de otra manera. Este libro no es una compilación, un tratado o un comentario que extienda la tradición, y cuya fuerza de repeticiónininitesimal ije unos contenidos inamovibles. Se trata de cancelar el modo como se propaga la ideología liberal a partir de la repe- tición sorda y adoctrinante de sus contenidos, de una generación a la otra, a la otra. Es decir, a diferencia de la tradición liberal y de su armadura teórica, no se trata de un trabajo analítico que parta de axiomas deinidos e incuestionables, y que procure un sellamiento sistemático de sus dogmas, sino, antes bien, deshace esos axiomas, los desmitiica y los descompone hasta rebajarlos a su entidad política particular; los Introducción 23 reduce hasta que aparezca su verdadera “presencia” la cual permite a todo sujeto político intervenirla. Se trata entonces de saber que tras la poderosa e intimidante voz del mago liberal se oculta un ser particular y inito, una ideología precaria, armada con materiales sumamente frágiles. A diferencia del liberalismo que pretende hablar desde una verdad blindada en sí misma, y fuera de toda posibilidad de transferirla a la disputa política, como autor no reclamo un lugar neutro de la enunciación, conieso mi posición política, hago visible mi propósito, lo que permite al lector tratar el texto fuera del monólogo magistral liberal. Veo en la hermenéutica no un mecanismo que tienda a la perfección del sistema, sino un aguijón que promete perforarlo y al hacerlo el sistema no tendrá otra opción que mostrar sus vacíos y contradicciones. Ante todo combato la ilusión de imposibilidad, de que la realidad es inexorable y no puede haber otra por fuera del texto jurídico programado por un pontíice. 25 CAPÍTULO PRIMERO EL PADRE SÁDICO 1. El derecho en el nombre del Padre El modelo de la vida en Occidente está cifrado esencialmente por la hegemonía nor- mativa del derecho, es ahí donde se oculta el dogma institucional. Es el derecho, la más antigua de las ciencias de las leyes para someter y hacer obedecer (Legendre, 1979, p. 6) el “big bang” primordial de lo simbólico. En medio de esa red aparece el sujeto, deinido en el texto jurídico no como origen de la realidad, sino como un suje- to inito arrojado a una totalidad simbólica/social ininita que nunca podrá compren- der, que siempre se le aparecerá con palabras completas y dominios cerrados y cuya matriz se oculta en su propia inconmensurabilidad. El sujeto en el texto está entonces lanzado a una situación social contingente cuyo dominio nunca será posible, que siempre se aplaza en el deseo impuesto por el texto jurídico. La primera función del derecho es entonces cobrar el lugar de lo Absoluto, de puente invisible entre el sujeto y el objeto, especíicamente en la modernidad todo reconocimiento, toda formación del ser y la capacidad de representación del sujeto está deinido por el derecho, no hay sujeto fuera del derecho. Es el derecho la ilusión básica que permite articular al sujeto como partícula inerte de la objetividad. El derecho borra los vestigios del sujeto en el objeto, lo disemina a lo largo y ancho del complejo jurídico, le asigna un lugar, lo aplana y comprime a formas codiicadas. De ser cierto lo anterior, la igura del experto (llámese doctor, pontíice, comentador, juez) es el elemento que establece esa hegemonía y que posibilita su condensación en el texto (Llámese biblia, digesto, código o constitución), es el especialista el que preforma la institución, de cuya voz procede el órgano crudo del poder. El mito es a la vez la fundación y la función de la sociedad, el derecho es la narrativa y el ocultamiento de ese mito primordial. El derecho construye la estructu- ra jerárquica y se sitúa como el elemento divino, el motor inmóvil de la cultura. Así como no hay sujeto sin derecho, la multiplicidad de sujetos o lo social es la fantasía primordial que crea el derecho, la sociedad es entonces el sistema de creencias que sostiene el derecho. El orden de lo dogmático es precisamente la transmisión fun- damental del mito social, es su mito atómico (Douzinas & Geary, 2005, p. 87). El derecho es la puerta por la que entra la interdicción del “Nombre del padre” que separa al sujeto para siempre de la idea de la totalidad, lo descompone y dispersa en el mundo de lo simbólico. La interdicción necesita de un garante, el Estado moderno es Teoría crítica constitucional26 el Padre, el Tótem, el vehículo mediante el cual el derecho se convierte en la sustancia social que ordena cada espacio de lo normativo, le da presencia al sujeto como partí- cula de una historia singular que se desenvuelve en su destino esencial. El derecho es la marca sobre el sujeto, es la fórmula que lo vincula con un espacio vital taponado, la historia de la norma es la historia de la inscripción del sujeto como la “cosa” marcada, deinida y cerrada por los bordes de su lenguaje, la sociedad es la multiplicación de sujetos jurídicos cuyo origen, forma y límite es el derecho. Siguiendo a Legendre, el derecho se transforma en el concepto necesario que se enuncia a sí mismo como el “gran Otro”, el derecho se apropia de la divinidad como inicio gramatical del mundo, la desgarra y construye el pasaje que conduce a lo social. Esta operación, de lo divino a lo humano, es la de la interdicción como comunicación dogmática. Peter Goodrich (1991, p. 18) da en el clavo cuando asegura que el texto repre- senta la estructura de lo universal, el texto es la cavidad del ritual, el punto de origen positivo que siempre nos lleva de regreso a la verdad fundamental, que nos deposita en el centro mismo de la organización dogmática como transmisión del discurso, que se convierte en esta dinámica en la verdad insondable de una sociedad particular. El texto como discurso es original, el texto como origen es la verdad. El discurso no puede interrumpirse pues de hacerlo se desplomaría la verdad del derecho, el discurso que desarrolla el texto posee sus propias claves íntimas de la verdad, insuperables y completas. En últimas, el discurso es el texto parlante (Derrida, 1989, p. 194) y en movimiento, el texto dicta cada paso de la transformación del discurso, cada pliegue del texto está fundido en el discurso, por ello la hermenéutica del texto occidental es un doblez consistente con el mismo texto, se trata de optimizar sus oportunidades, de dar función a las palabras retenidas en el texto mismo, la cronología es una ilusión del texto, sus intérpretes son simples ichas que rebotan en su interior como ondas en un espectro cerrado. La ilusión del movimiento es la ilusión de la existencia de un sujeto libre, de una historia convulsiva y variante, la realidad yace en las formas del texto, de allí se impulsa una institución que es una categoría vacía en la medida en que cambia de tonalidades y textura pero que siempre preserva, guarda, encierra el discur- so dentro de sus tenazas semánticas. El texto es el espacio vacío de donde provienen las palabras, donde nace el discurso como desdoblamiento simétrico y perfecto del derecho, allí, en ese lugar original nace lo normativo, primero como lenguaje, luego se hace carne como aprendizaje y transmisión del lenguaje, como auténtica interdicción, éste es el escenario de un Edipo reescrito no como el elemento clave de la ley del padre freudiano, sino como teoría normativa (Deleuze & Guatarri, 1983). El padre sádico 27 El poder se convierte así en el eje fundamental de la actividad social, sin em- bargo su lugar es la ilusión creada por el derecho, ilusión que gobierna las vidas en la medida en que se presente como eso, como mera ilusión que se oculta tras los verda- deros cimientos de la sociedad, como un fantasma que se desvanece y se borra tras el texto, como una sombra desterrada de sí misma. La ilusión funciona porque nos otorga todo el sentido de lo real pero se hace a sí misma en una sustancia imposible de rastrear que se escapa en su mayor cercanía, que se camula tras su propia ilusión.Habla a través de mil voces, el Papa, el emperador, el parlamento, el reyezuelo, arti- culan una palabra poseída en sí misma, audible antes de ser pronunciada. La ilusión del poder implanta un escenario donde el poder mismo es imposible (Zizek, 2001, p. 197), es el espacio de la divinidad donde la narración se hace mito y se posterga, don- de la institución se petriica y emula todo nuestro sentido de universalidad. El mito social se dispersa como una historia sin baches, como una realidad que solo puede ser vivida a pie y juntillas antes de que todo se destroce por dentro y deje al sujeto ante el gran vacío. 2. Construyendo el universo, las palabras de la censura Las narrativas tradicionales clásicas del derecho occidental señalan que el universo cultural de occidente sufrió una ruptura completa al pasar del Medioevo al Renaci- miento, que en ello la ciencia había vencido al oscurantismo, que en ello el hombre se había visto a sí mismo y a partir suyo construyó el universo. Estos postulados mitológicos vienen acompañados de la creencia que a occidente entran victoriosas las tres divinidades: razón, objetividad y verdad para organizar un mundo nuevo, prolijo, desprovisto de caprichos. En in, que estamos ante el umbral de la liberación de lo humano, de la construcción de lo verdaderamente político en donde el derecho tiene el papel del constructor que dispone de los espacios normativos. Que luego la partida a favor del ser humano estaba ganada con unos derechos humanos a la medida de la razón, y una ley igual para todos, amplia abstracta y contenida es sí misma (Douzinas, 2008, p. 155). Los conceptos centrales de la modernidad como “ley” “estándar” “unidad de método” que despuntan en una física promisoria desde Galileo y Newton realmente fueron movidos desde la hegemonía normativa del derecho, aparato que se reacomo- da a nuevas dimensiones para conducirlas, que cambia de piel para explicarlas, que se erige como muralla para frenarlas y contextualizarlas. Es así como es claro que la ley en cada sistema instituye su propia ciencia (Legendre, 1979, p. 106), la ley es el vértice y la matriz de todo conocimiento en occidente, a través suyo se organiza la Teoría crítica constitucional28 estructura y se reparten las jerarquías. La imagen siempre incompleta pero necesaria de “sistema” está encerrada en la ley que lo habilita. Desde el lugar legendario del oscurantismo medieval hasta las resplandecientes revoluciones burguesas y su hipó- crita promesa de liberación, el derecho es y ha sido el saber legítimo y magistral que asegura la censura del sujeto y hace prevalecer la opinión de los maestros. La ley establece una ciencia perpetua del poder, instaura la creencia del amor, suplanta el deseo original desterrándolo como pecado original y lo sustituye por la tranquilidad y apaciguamiento de una ley uniicada, sólida y coherente, una ley para todos, una ley que uniforme y fabrique al sujeto precisamente en su pertenencia al círculo sagrado de la ley. Sin hacer creer, sin estas técnicas no hay institución, no hay orden, no hay dogma. Fuera de la ley no hay nada, ella marca el afuera y el adentro del lenguaje (Legendre, 1979, p. 67), ella es el cancerbero, pero a la vez la forma del sistema, la supericie y el fondo a la vez. En la mitología primordial occidental, el derecho divulga un cierto régimen de las creencias y se inaugura como instrumento político. En el mismo giro de hacerse la ciencia del poder debilita a cualquier contrincante. La religión se convierte en los ultra-muros de esta nueva fe extensa y capaz de entenderse a sí misma, la política es cooptada por el derecho de manera que existe una política “buena” que se maniiesta por los canales ordenados por el derecho y que vale como discurso, mientras que existe una política perversa, allá afuera del lenguaje que solo es un revoltijo de claves sin relieve, de voces ciegas que golpean tercamente en contra del bien ordenado abe- cedario del derecho. Hasta ahí el hombre y su emancipación. Humano, sujeto, individuo son nocio- nes atrapadas en el texto, el acceso al derecho, al texto sagrado de la ley es el acceso al sujeto del texto (Douzinas, 2008), el desciframiento de un discurso que no tiene autor y que se vuelve tejido a partir de un dispendioso proceso en el que un experto dotado de las palabras claves desenreda la madeja del texto, dejando ver lo que siempre estu- vo ante nuestros ojos. Aquello que percibíamos como un enigma inabordable, ahora, a partir de la lectura del experto se transforma en el prodigio de la claridad. El texto permanece como hogar del hombre sometido a un proceso de exculpación, del cual sale limpio, traslúcido como una silueta de algo que algún día fue. En su tránsito a la modernidad lo que se observa no es un debilitamiento del lenguaje jurídico a favor de una ciencia más estricta apuntillada en la física, ¡No! Lo que se observa es la transubstantación de la forma jurídica al modelo de las ciencias exactas. Lo que percibimos es el recogimiento de la retórica como plano lógico a fa- vor de la subsunción únicamente como otra extremidad de la lógica. En el fondo, es en el texto jurídico donde se resuelve toda vicisitud, donde se estanca todo problema El padre sádico 29 de convivencias, es más, me atrevería a asegurar que en este re-acoplamiento de lo ju- rídico, el derecho sale fortalecido ante cualquier otro discurso competidor. Esto ya no lo había aclarado Schmitt (1988) cuando nos avisa que el derecho en la modernidad absorbe toda la carga eléctrica del conlicto político. Cuando lo político, entendido como lo conlictual, es superado y eliminado por un derecho que pretende codiicar cada uno de los conlictos, cuando con su ánimo de racionalizar permite la entrada a lo jurídico únicamente de aquello que se pueda codiicar. Por ende el conlicto desaparece en una maraña de liturgias, procedimientos, palabras claves y, en in, en códigos jurídicos que lo eliminan y regulan una nueva religión basada en la claridad dogmática de la institución jurídica. El conlicto desaparece no porque no exista, sino porque solo se tendrá en cuenta aquella parte que pueda verbalizarse jurídicamente, que pueda ser reducido a signos estables, el resto del conlicto es un afuera inasible, es la barbarie a las puertas de la ciudad de la razón, es lo que debe colonizarse y evan- gelizarse. La censura, es decir los medios eicaces de enterrar el conlicto, es un juego doble en el que se cumple la función vital de enmascarar la verdad (Derrida, 1995, p. 49) y hacer ver la forma jurídica como única verdad y de reducir lo humano a códigos de comunicación con consecuencias netamente normativas. La ilusión de que no haya ninguna otra verdad de aquella dicha en nombre del texto jurídico por un intérprete caliicado marca el comienzo del juego institucional. La verdad se encierra en el texto, y sin embargo, los doctores de la Iglesia discrepan con relación a interpretaciones dogmáticas, los magistrados de las actuales cortes se distancian en posiciones recalcitrantes, ¿cómo es posible esto, si la ley enuncia su propio juego? Simple, se trata de un movimiento en dos fases. Primero, la casuística (Douzinas & Warrington, 1994) sirve para aplicar los principios en una línea ininita de casos que caen bajo su imperio, es decir que la casuística es precisamente la meca- nización del aparato que permite la elasticidad de la institución dando la apariencia de apertura e incertidumbre pues permite que los más disímiles casos se afronten y re- suelvan desde su cima y, segundo, existe un acuerdo sobre lo fundamental del dogma, existe un acuerdo tanto de los doctores de la iglesia ayer, como hoy de los doctores de las Cortes, sobre cuál es el contenido mínimo de la institución: la santísima trini- dad y el juicio inal ayer, la inmunidad absoluta del capital y su depredación humanahoy. Así lo que importa no son las disidencias materiales, sino la aplicación estricta del método, es esto lo que al inal del día uniforma la institución y la mantiene en buena salud. De manera que se pueda estar en desacuerdo sobre el signiicado de las cosas, pero jamás sobre el proceso a través del cual se llega a ese signiicado. Cuando el proceso se pone en duda, cuando aparece otro posible juicio, la institución tiembla Teoría crítica constitucional30 y acude a la censura, a la normalización para extraer la aberración metodológica de todo quehacer institucional. Si la teoría cinética de los gases de Maxwell hubiese sido construida a partir de la astrología, hubiese recibido la descarga letal de una ciencia racional que excluye todo este tipo de procedimiento maléico y espurio, como la teoría se inscribió dentro del marco general de la actividad cientíica (Feyerabend, 1992, p. 73), respetando cada uno de sus métodos, ha sido bienvenida al paraíso de lo útil y de lo apreciable, no porque sus resultados hayan sido una verdad que revela una verdad nueva diferente de la mecánica histórica de la ciencia, sino porque su verdad es formalmente correcta de acuerdo a la ciencia. El discurso medieval del método se trata efectivamente de la institución y el proceso, de la glosa, como redención literal del texto, su transformación a un lengua- je de los signos modernos, dominado por la exactitud de las ciencias experimentales, es un fortalecimiento del proceso y la institución del derecho. En las sociedades na- cionalistas de la Europa Occidental, en el liberalismo de bolsas de valores y campos de concentración empresariales, los juristas ocupan un lugar privilegiado, ejercen una función estratégica que consiste, primero en bloquear cada sistema, sea cual fuere que se opusiere al texto de lo jurídico y segundo, regular con celo el ingreso de nuevas palabras o formas al proceso jurídico. Codicia en mano, cancelan nuevos mundos, iniltran a la médula de la bestia procesal sus líquidos vitales y especialmente paciican el lenguaje convirtiéndolo en ira sin pecado, en sumisión irrestricta a la racionalidad de la ley, con un truco mágico adicional, quizás el más grande de todos los trucos… hacernos creer que todos somos autores de esa ley. Como pregunta Legendre: ¿Qué es la institución si no el descifrador caliicado de la ley cuyo inventario termina por unirse al texto? (Legendre, 1979, p. 71). 3. La dulce gracia de la obediencia a la ley Llegamos entonces a otra poderosa airmación: el dogmatismo es el poder consu- mado en el texto, es la detención regulada por la norma donde la realidad cesa, y especialmente en nuestros tiempos de hiper-positivismo, es el lugar donde la realidad se nos ofrece como única posibilidad. ¿Quién dice la constitución? No la dice el arte o los brotes histéricos de una masa, no la dice el espacio público harto vacío y pálido, la dicen los expertos, los tribunales deliberando sobre un proceso súper soisticado en espacios cerrados (Guardiola, 2006). Así, el texto es también donde la anomalía se conjura, donde la aporía se resuelve y la paradoja se aplasta. El discurso opera para iltrar la verdad, para adelgazarla hasta proporciones manipulables en la palabra, pero sobre todo, el discurso de los expertos nos ija a cada quien el lugar a ocupar dentro El padre sádico 31 del proceso, nuestra espacio vital o peor aún, nuestra carencia como sujetos, nuestros seres incompletos, imperfectos que tienen que abrazar la salvación de la ley para ser, para existir. Comprender esto sin ingenuidades, sin autocomplacencia, es entender el juego del adiestramiento político, es entender la domesticación de seres intensos y complejos por parte de un aparato que codiica y raparte, del cual depende la exis- tencia misma. De nuevo Legendre nos recuerda: “El sistema occidental de las censuras es inseparable de un saber particular el de la norma escrita, y el encierro de esta en un lugar sagrado, el libro” (Legendre, 1979, p. 18). El texto es el núcleo central, donde la política pierde su peso y se lo cede al derecho, a él se penetra por estricta lógica, y solo un grupo de elegidos es encargado de realizar esta tarea. El libro es esa cosa privilegiada que permite al texto ser un discurso. La verdad dogmática consiste entonces en suprimir de lo escrito su huella his- tórica, así nace el texto. Es ésa la misión del experto, extirpar del texto su historia particular, presentar sus laberintos como si fuera una arquitectura premeditadamente clara, es hablar en el nombre del padre. Conocemos el texto como un Uno uniicado a la vida, sin fracturas o agotamientos, sin isuras; entero y robusto, no reconocemos en ellos las pisadas de la psicosis de sus autores, su peso anímico, las luchas por el poder que le preceden, sólo creemos ver el ediicio completo, una aspiración a la completitud, que solo somete a examen las derivaciones secundarias del texto pero dentro de la lógica del texto mismo que sirve como rasero. Nuestra misión es superar las inconsistencias, enderezar las regresiones pero nunca nos detenemos a ver qué nos dicen esas inconsistencias, que nos comunican esas regresiones. Investigamos como haciendo un rompecabezas, conocemos la igura inal (Feyerabend, 1992, p. 54), ella se convierte en la meta y el método de nuestra artesanía, a ella, a esa visión de perfección movilizamos todo nuestro arsenal, sin atender que esa igura es eso, una ilusión predeterminada que obliga la ejecución de ciertas jugadas en un orden único y especíico, estamos atrapados en el juego, sin posibilidades de resistir la tiranía del método. Con todo ello, con ese seguimiento de los patrones que enuncia la misma ley hemos fabricado criaturas ordenadas y nítidas, pero absolutamente inútiles. A la Pink Floyd ponemos otro ladrillo en la pared, no podemos hacer de nuestro juicio un fundamento de él mismo cuando ese juicio lo único que busca es construir modelos sencillos y a escala de sí mismo, es un texto megalómano, un padre sádico que solo quiere copias de su identidad. Lo verdadero se logra en su misma inserción como texto jurídico, como texto entre los textos del gran libro jurídico, aquel libro que contiene todos los libros, aque- Teoría crítica constitucional32 lla cadena textual sin sobresaltos, la verdad está allí suspendida, sin pasado. El hecho compilatorio forma una división radical entre el adentro y el afuera del libro, entre la autoridad y no autoridad, entre el todo y el vacío exterior. Codiicar es esencialmente excluir, ¿Qué se excluye? El conlicto, el riesgo, lo irracional, lo marginal, en breve: la democracia, lo que no quepa dentro del estrecho fragmento de la verdad hecha texto, lo regional, lo periférico…entre otras cosas el género, la raza, son hechuras del texto que divide el mundo entre verdad y vacío, entre verdad y error, si no juego con las re- glas del método estoy en error (pecado) condenado a la nada, solo abrazando el pro- ceso instaurado en la ley puedo salvarme, puedo regresar al mundo de los humanos. 4. La metafísica del texto jurídico Los juristas son los únicos que saben de la jerarquía, de la lógica del poder sagrado, los únicos capaces de moverse en esos intrincados circuitos, pero ya no se trata de un ejercicio mental de apropiación del conocimiento; sin ritos, sin liturgias la palabra se paraliza en el texto, por ello la liturgia de la ley es fundamental para convencer a la manada de lo auténtico del comentario textual, de la rigidez de la institución y la im- portancia de un dogmatismo férreo e incalculable en sus proporciones. Son los ritos ijos, la liturgia, los que ijan el método, los que le dan valor al texto. El método aca- rrea el mito, implica un ceremonial en estrecha relación con los ines fundamentales de la episteme occidental, es la idea ija sobre el origen del poder, distingue laverdad del error y crea la ley. Todo lo demás es desvarío pagano Cuando el jurista moderno, ala Dworkin, o cualquiera de estos templarios, des- ata la verdad encerrada en la ley dice no haber inventado nada, solo ha dado cuenta de la lógica interna del texto, valiéndose solamente de las palabras que encierra el mismo texto, es inocente, solo es un “medio” de expresión de algo superior, la verdad sale a la luz por el método y en el método la verdad es texto. La respuesta inal importa mucho menos que la liturgia puntual, el borda- miento meticuloso de los puntos obligados de esta lógica, donde el símbolo tiene su lugar es lo único que importa. La verdad es la del rito, pues permite acoplar a la casuística su herramienta, proporcionando respuestas variadas hasta el ininito, contradictorias pero legales, injustas pero metodológicamente ciertas, el círculo está completo el oráculo abandona el fuego santiicado, el enigma está a salvo. La institución se traba mecánicamente, del texto enigmático sin orígenes a la presencia de un oráculo que posee las claves, y de este a una institución abierta por este último que se nos revela como milagro. En este proceso complejo la culpa se ha expiado, el pecado ha sido sustituido por la dulce gracia de la obediencia a la ley. El padre sádico 33 La transferencia interviene en una situación que reproduce y fabrica de nuevo los poderes magistrales concedidos al excomulgador según las necesidades de un gran proceso. Aquí un anuncio importante: La lucha no es por el lenguaje sino por la apro- piación del proceso que permite enunciarlo. Nuestra era de frenesí extático por los doctorados, maestrías, diplomados, en in todo el negocio sucio de la academia mundial que sobrevive vendiendo la ilusión bastarda de una ciencia acumulativa y relexiva, coqueteando con la ilusión de crear espíritus amanerados por el método; digo, en ese medio lo que se trata es de profun- dizar en el papel del sabio, en el juego de la institución para crear la creencia en los súbditos de la ley. Conducir a cada uno a conformarse con la verdad de la apariencia, clasiicar el error y arrojar la ley a un nuevo universo armonioso. El sabio habita el lugar místico de la verdad, el sabio contemporáneo cumple la misma función de sellamiento del sistema, de elitización del discurso, con el agravante que hoy, supues- tamente se trata de un discurso democrático Textométodopontíiceverdadnuevo texto El especialista da forma al conlicto de cada uno y le impone esa única forma que permite la ley. Es el cambio del deseo por la regla, de la exculpación del error por el pecado original. La misión quintaesencial del experto es llamar a los fugitivos al círculo donde todo está dicho. Es penetrar en la masa desarmada con la promesa de redención social. El discurso canónico traza un Yo absoluto, recopila los sujetos no especiicados, intercambiables, indeinidos y los convierte en un “todos son los mismos” un Yo terrible y tranquilizador, la individualidad se doblega al consumo de la ley, la libertad se retiene en la mera obediencia a la ley. ¿En qué consiste la institución jurídica? En la captura regulada del conlicto, en codiicar la conducta y exponerla en extensiones binarias cuyo proceso ritual es la única medida de manifestación. El yo adolorido, aturdido está afuera en un lugar sin piso ni dimensiones, colapsado tras su error matemático de no haber entendido la pureza del proceso, único liberador, único redentor... El padre occidental es un Padre sádico, la ley es su imagen y semejanza, su ley es nuestro cuerpo suspendido en el pecado, un padre que produce seres en una cadena de producción ininita y los llama “sujetos”. La ciencia del derecho entendida como la ciencia de todos los casos imagi- nables, una súper política freudiana del arte de pastar al ganado humano racional. 35 CAPÍTULO SEGUNDO POR QUÉ NO HABERMAS: DEL ENGAÑO LIBERAL A LA DEMOCRACIA RADICAL 1. En contravía del liberalismo A pesar de las inmensas fracturas en la relación de colonialidad que han abierto proce- sos políticos como el de Venezuela, Bolivia, Uruguay y Ecuador, el constitucionalismo tradicional se apura a cerrar esos boquetes a partir de prácticas ortodoxas y reticentes a la liberación y alter-modernidad. Así el funcionamiento de nuestra jurisprudencia y doctrina en la mayoría de la geografía de América Latina está iniltrado por una visión teórica hegemónica hoy en el mundo, me reiero a la democracia como deliberación, especíicamente la vertiente de vena habermasiana. Nuestra elite jurídica “vanguar- dista” ha optado por un amasijo entre la teoría dialógica o de deliberación y diversos relejos de teorías constitucionales convencionales, donde prevalece la sombra del “Norte” como centro de producción jurídica, junto con trozos amorfos del llamado neoconstitucionalismo. Esta mezcla a la que me reiero, a pesar de recibir nombres incisivos y atractivos, no logra romper la membrana gruesa del liberalismo, más bien son su eco más prolongado e insidioso. Creo urgente someter a una profunda crítica el modelo teórico imperante de la democracia que es la democracia como un proceso deliberativo dentro de una comunidad dialógica que concreta un consenso racional, o en pocas palabras, la teoría dialógica de Jürgen Habermas (Habermas, 1998, 1996a). Con toda sinceridad, creo que la teoría dialógica es tan desencajada y absurda para nuestra realidad política colonial y marginal, que de no ser por que goza de un inmen- so prestigio global, no merecería tenerse en cuenta, pero es precisamente ese presti- gio global y su intensa aplicación en nuestras prácticas políticas y legales lo que nos debería alarmar y servir como primer rastro de sospecha sobre su sustrato ideológico particular. El mismo Habermas, con increíble arrogancia airma que el primer mundo (occidente) debería servir como meridiano del presente, como medida de todos los demás mundos que deberían someter sus avances y desarrollos a la regla del primer mundo (Habermas, 1995). Luego de desenmascarar la teoría deliberativa, intentaré, brevemente, poner sobre la mesa una visión alterna sobre la democracia. Teoría crítica constitucional36 2. La teoría deliberativa y sus componentes Habermas, a diferencia de Rawls, a quien acusa de ser demasiado liberal (Habermas, 1995, p. 112), anuncia que su esfuerzo fundamental se concentra en conciliar los dos extremos en tensión de las democracias liberales, de un lado la versión predominante de la democracia en nuestra época: el liberalismo, que podemos deinir a grandes rasgos a partir de un eje axiomático que articula Estado constitucional de derecho y su subsecuente deinición judicial, defensa de los derechos humanos, división de las ramas del poder público, y libertad individual proyectada a la propiedad privada y a la libertad de mercado, con lo que Constant llamaba la democracia de los antiguos, es decir la democracia como igualdad y soberanía popular. Puesto en una cápsula, se trata de conciliar los extremos en conlicto: libertad e igualdad, de un lado, y derechos humanos y soberanía popular del otro, donde Habermas identiica el obstáculo más peligroso que se debe superar para poder inalmente concretar una auténtica demo- cracia liberal (Habermas, 1996a, p. 24). Ahora, la pregunta que debe guiar nuestra pesquisa es por la viabilidad misma del término “democracia liberal”, donde creo que se esconde el auténtico juego de sombras habermasiano. 3. Esquema básico de la razón deliberativa Para autores como Amartya Sen es evidente que existe una línea histórica directa en occidente, un afán permanente, casi desesperado que identiica con lo que llama “teorías institucionales trascendentes”, constante en el tiempo que se puede rastrear desde Hobbes, pasando por Locke y Kant, hasta llegar a su renacer en autores como Rawls, Nozick,Dworkin y Habermas, es decir que es netamente moderna (Sen, 2009, pp. i-viii). Lo que identiica este institucionalismo trascendente es la necesidad de reducir la divergencia, la multiplicidad del mundo a partir de su colapso a la unidad ediicando instituciones justas. Se trata de la ciencia para curar el mundo, para aplacar la naturaleza, la primera y más temible naturaleza, la humana. Una ciencia del derecho para contener la geografía desmesurada de las pasiones humanas y someter al uno, al Estado, la inmensa multiplicidad de mundos nuevos, que como el nuestro americano asoma su lado oscuro, “salvajismo”, como permanente amenaza de destrucción de la nueva arquitectura geométrica europea. Se trata al inal de enrejar la diversidad para poder amaestrarla como campos subordinados de la razón, se trata de reducir la abundancia, el desorden, la multiplicidad a la armonía y la unidad, pero tras esta armonía se esconde la exclusión como consecuencia monstruosa de un proyecto Por qué no Habermas: del engaño liberal a la democracia radical 37 ideológico de homogeneización cultural y política. Un gigante con garras de acero que aniquila la diferencia. El primer paso del institucionalismo trascendente consiste en identiicar un modelo de justicia perfecto, claramente ese modelo de justicia es otro nombre del liberalismo, que identiica la naturaleza de lo justo con lo racional en términos cientí- icos, a partir del modelo nacen, como de un útero virginal, las instituciones que con- ducen lógicamente a la obtención de los valores matrices que aplican en todo tiempo y lugar, independientemente de la sociedad a la que conciernen. Así que lo social no es la causa o lugar de origen de lo jurídico, sino más bien su efecto, su consecuencia primaria, la sociedad que nace de la perfección del arreglo institucional es entonces una sociedad perfecta (Sen, 2009, pp. 14-20). El contractualismo, en sus diversas ver- siones se funda en una aspiración común: ser la respuesta al caos que reinaría en una sociedad libre, el resultado ha sido el desarrollo incesante de teorías de la justicia que se centran en la identiicación trascendental de instituciones ideales. La similitud entre teorías diversas como las de Rawls y Habermas es la im- periosa necesidad de la existencia de un procedimiento que anule el conlicto entre diferentes puntos de vista, que aplaque hasta hacer desaparecer la violencia propia de la conlictividad de la diferencia, un procedimiento neutral con respecto a cualquier tipología de valores, un método para alcanzar decisiones públicas que conduce ne- cesariamente a un consenso que, al ser alcanzado de manera racional, se ve blindado entonces por una moralidad totalizante, inexorable e indiscutible. A esto se reiere Habermas precisamente cuando airma la necesidad de moralizar la política ahuyen- tando el fantasma de la “razón instrumental” (Mouffe, 2000, pp. 90). Como tributario de dicha tradición, Habermas ha construido su teoría de la deliberación. El núcleo duro de la teoría se dirige a establecer un consenso racional basado en principios universales, así, a través de una deliberación racional se puede alcanzar una decisión unánime que releje plenamente el interés de todos (Habermas, 1998). El reclamo del modelo deliberativo sobre la necesidad de recuperar el aspecto moral de la democracia depende plenamente de la utilización a rajatabla del proce- dimiento, así, un consenso es clasiicado como moral cuando obedece plenamente a las pautas del proceso, su objetivo entonces es establecer un vínculo que amarre los principios liberales a la democracia encontrando un consenso que satisfaga tanto la racionalidad, entendida exclusivamente como los valores liberales, y la legitimidad democrática, entendida como soberanía popular (Habermas, 1998). Lo importante para el funcionamiento correcto del proceso es que los partici- pantes abandonen sus intereses particulares para que su discurso pueda coincidir con el “ser” racional universal (Habermas, 1996b), objetividad que funciona como índice Teoría crítica constitucional38 inseparable de la formación de un consenso racional. Ahora bien, el consenso tiene que ser dado entre personas racionales o en sus términos, razonables (Habermas, 1998, 1995). El modelo deliberativo, como estructura, intenta cerrar la brecha entre racio- nalidad y legitimidad cuando deine reglas generales de acción y arreglos institucio- nales cuya validez depende íntegramente de que las consecuencias que se deriven de su aplicación sean aceptadas por todos los partícipes del diálogo. Los requisitos del dialogo son apertura, transparencia, igualdad, no coerción y unanimidad. La inalidad, además del consenso, es concretar nuestro “ser racional” dentro del discurso, es decir que la epifanía del discurso es inalmente que hallemos al inal del túnel nuestro ser racional, sin isuras y en perfecta unanimidad con los otros seres de la misma especie racional. 4. Racionalidad y objetividad como eliminación de lo político Hoy vivimos un mundo narrado desde el epicentro del capitalismo liberal que con- siste en la desaparición de líneas ideológicas, un mundo pos-político cuya agonía depende de la puesta en marcha de soluciones técnicas prefabricadas en el cerebro de un liberalismo autónomo y liberado de odiosas particularidades y disensos políticos. El primero y mayúsculo defecto de la teoría dialógica es que destierra el con- licto como elemento constitutivo de la política (Mouffe, 2000, p. 22). Pero es que el derecho como despolitización del conlicto es la operación constante en occidente, desde la escolástica, pasando por la colonización, la ilustración, hasta llegar al mul- ticulturalismo posmoderno, su función ha sido sujetar el conlicto a intensas zonas de codiicación, para luego comprimirlo. Primero, en la modernidad liberal a sub- sunciones determinadas en lo jurídico como única medida de la realidad y hoy, en la hipermodernidad liberal, reducirlo a un problema de simple tolerancia cultural, algo “dado” insuperable, donde la diferencia y asimetría no son tratados como problemas de inequidad, injusticia u opresión (Zizek, 2001, 2009), sino como normalizaciones controladas por superesquemas como el modelo deliberativo habermasiano. La eliminación del antagonismo y del conlicto no es un efecto colateral de la teoría dialógica, por el contrario es su aspiración máxima. Para la teoría delibera- tiva una sociedad bien ordenada es aquella donde la política como conlicto ha sido eliminada, las disonancias entre individuos concernientes a concepciones religiosas drásticas por ejemplo, tendrán que ser relegadas al ámbito privado, cuando no íntimo, para no perturbar el “discurso ideal” (Habermas, 1998). Los conlictos acerca de la ordenación social o económica que surjan serán resueltos pacíicamente a partir de Por qué no Habermas: del engaño liberal a la democracia radical 39 la aplicación del marco trascendente de la discusión pública que se da invocando los principios discursivos que todos aceptamos lográndose así una comunidad ideal co- municacional (Mouffe, 2000, pp. 82) y créanlo o no, no estamos hablando de 1984 de Orwell o del Canciller Sutler, sino de la teoría democrática prevalente en el mundo. Pues bien, lo irónico es que si yo disiento del consenso o del procedimiento, la res- puesta de la democracia es que mi error está ubicado en el nivel lógico, signiica que soy irracional y debo ser reconducido por los causes de la razón, lo cual en términos políticos agonistas implica que verdades como la opresión, la discriminación o el racismo son tenidos en cuenta sólo si se pueden articular como unidades racionales por dentro de una normatividad prestablecida y por consiguiente a-política. Como veremos más adelante, el conlicto y el antagonismo son los presupuestos sine quibos non para la existencia
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