Clase 2 El derecho de marcas

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Clase 2. El derecho de marcas
Sitio: FLACSO Virtual
Curso: Maestría en Propiedad Intelectual - Cohorte III - Virtual
Clase: Clase 2. El derecho de marcas
Impreso por: NANASHARA FERREIRA PIAZENTIN GONÇALVES
Día: martes, 25 de diciembre de 2018, 14:13
Tabla de contenidos
Introducción
I. Caracterización del derecho de marcas
II. Sistemas de adquisición del derecho
III. La aptitud distintiva
IV. Regímenes de protección de las marcas
V. La marca como signo
VI. Prohibiciones de registro
b. Prohibiciones absolutas
c. Prohibiciones relativas
Conclusiones
Bibliografía citada
Introducción
Eduardo Héctor Pérez* y José Crisafulli
 
Luego de la introducción general al derecho de marcas de la videoclase pasada, en esta clase recorreremos con mayor profundidad la caracterización del derecho de marcas, la
manera en que se adquiere el derecho de marcas y qué significa tener aptitud distintiva (concepto clave del derecho marcario). También detallaremos las diferencias en la
formulación del concepto en los diferentes regímenes legales y distinguiremos entre los signos tradicionales y los no tradicionales y daremos ejemplos de de cada uno.
Finalmente, cerramos esta clase con las prohibiciones de registro. 
Recordamos aquí que el plexo normativo que regula las marcas se compone de normativa internacional, regional y nacional. Así, entre otras, se debe tener en cuenta el Convenio
de París para la protección dela Propiedad Industrial, que regula las patentes y las marcas; el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados al Comercio
(ADPIC o TRIPS) que es administrado por la Organización Mundial del Comercio y el Arreglo de Niza. Para algunos países serán fundamentales también las normativas
regionales, por ejemplo en el caso de los países andinos, la normativa de la Comunidad Andina de Naciones (Decisión 486); en el caso de los países europeos, el Reglamento 
(CE) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, relativo a la marca comunitaria europea. Finalmente, para poder avanzar en el derecho de marcas debemos tener a mano
la normativa nacional de cada país.
I. Caracterización del derecho de marcas
Se ha caracterizado al derecho de marcas como un derecho real de propiedad, estableciéndose entre el titular y el signo una relación jurídica de dominio, un poder de
disposición sobre dicho bien jurídico, con los límites que dispone la regulación legal. En su relación con terceros, el titular marcario detenta el derecho de uso exclusivo y
excluyente de la marca. Ello implica que sólo él o un tercero con su autorización pueden hacer uso del signo marcario, contando con la posibilidad de ejercer acciones eficaces
 que permitan impedir su uso por parte de terceros.
Es indudable que el derecho sobre el signo marcario recae sobre la creación y se materializa con su reproducción. Esto significa que el objeto del derecho marcario es el signo
distintivo legalmente tutelado y el ejercicio de ese derecho se realiza con su reproducción.
Pero el derecho no se agota en la reproducción, puesto que se trata de un bien abstracto e intangible. Precisamente esta característica es la que ha provocado cuestionamientos
a la caracterización de los derechos de propiedad industrial como un derecho real de propiedad, surgiendo distintas alternativas y teorías al respecto. Lo cierto es que más allá de
lo correcto de la clasificación, esta ha sido adoptada por todos los actores en el mundo de la propiedad intelectual, incluida la propia Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI), aunque claro está que debido a sus peculiaridades (temporalidad, territorialidad), permite ser calificado como un derecho de propiedad sui generis.
II. Sistemas de adquisición del derecho
En principio, el derecho de marcas, como otros derechos de propiedad intelectual, es territorial y existen distintas formas de adquirir el derecho sobre un signo distintivo,
conforme lo regule la normativa interna de cada país. En este sentido, en el derecho comparado podemos distinguir dos sistemas:
Sistema atributivo o
constitutivo
El derecho se adquiere mediante su inscripción o
registro
Ej. Argentina
Sistema declarativo El derecho se adquiere mediante el uso Ej. Estados
Unidos
 
 
En el derecho argentino, conforme lo dispuesto en el art. 4 de la ley 22.362 (Ref: Ley de marcas y designaciones, Ley Nº 22.362, Buenos Aires, 26 de diciembre de 1980.
Disponible en: https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/18803/norma.htm), el derecho sobre una marca se adquiere con su registro en la oficina de
marcas, en el Instituto de la Propiedad Industrial (INPI). En cambio, en Estados Unidos la solicitud de marca puede tener como base el uso en el comercio o la intención de uso,
pero el derecho se adquiere precisamente por este uso, siendo el registro declarativo de la existencia de ese derecho.
 
No obstante, corresponde señalar que en la actualidad ninguno de los dos sistemas se aplica en forma absoluta. En efecto, en los países que adoptaron el sistema
declarativo el registro de la marca también constituye prueba de la existencia del derecho y otorga prioridad frente a otros usos de la marca que no hayan sido acreditados por
registro. A su vez, en los países que utilizan el sistema atributivo (actualmente la mayoría), también brindan protección a las marcas de hecho, que son aquellas marcas que
mediante su uso pacífico y duradero han conseguido formar una clientela.
Como vemos, en un caso, a pesar de la prevalencia del uso para adquirir el derecho, se reconocen los efectos similares del registro y, en el otro, pese a que el derecho se obtiene
con el registro, se reconoce el efecto que el uso de un signo sin registrar produce para adquirir un derecho que merece ser protegido por la ley.
 
III. La aptitud distintiva
Como señalamos en la primera clase, la principal función que cumple la marca es la de distinguir los productos o servicios en el mercado, facilitando la competencia. Por
ello, las marcas se definen como todo signo novedoso y lícito, con capacidad para distinguir los productos o servicios ofrecidos por los competidores en el mercado.
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Resulta entonces que el signo debe poseer aptitud para distinguir productos de un mismo género o servicios de una misma clase. Por ejemplo, la marca debe ser capaz de
permitir distinguir entre “comercializadores de productos alimenticios” o productos “sopas”. Las clases de productos o servicios han sido clasificadas, existe un nomenclador
internacional de clases, el nomenclador de Niza (Ref: La Clasificación de Niza, establecida por el Arreglo de Niza (1957), es una clasificación internacional de productos y
servicios que se aplica para el registro de marcas. La undécima edición entró en vigor el 1 de enero de 2017. Ver: https://web2.wipo.int/classifications/nice/nicepub/en/fr/edition-
20170101/taxonomy/). ). Va de suyo la importancia de clasificar correctamente el producto y/o servicio que cubrirá la marca porque la mayoría de las veces queremos usar la
marca para el producto (etiquetar la ropa con la marca) y venderla en una tienda (comercializarla). Volveremos sobre este punto más adelante.
 Claramente el nombre genérico del producto (sopa) o la descripción del servicio carecen de distintividad y por ello no son marcas, ni pueden registrarse como tales.
En la doctrina se diferencia la distintividad intrínseca y extrínseca.
En el primer caso el carácter distintivo se puede apreciar considerando al signo en sí mismo, en forma abstracta o relacionado con el producto o servicio que se pretende
distinguir. Un signo de fantasía, que carece de todo significado conceptual, intrínsecamente y de manera abstracta posee distintividadpara cualquier producto o servicio. En
cambio, si se tratara de signos que poseen un sentido, es necesario que el concepto que denotan sea arbitrario con relación al producto o servicio a distinguir, es decir, que no
guarden ninguna relación con ellos.
La marca KLM, por ejemplo, es pura fantasía y por tanto podría distinguir cualquier producto o servicio; en tanto, la marca CHOCOLATE, podría ser arbitraria con relación a
vestimenta, pero no respecto del chocolate o de productos elaborados con él.
 Ahora bien, como lo que se pretende con las marcas es que los consumidores puedan elegir los productos de su preferencia dentro del mismo rubro, es necesario que los signos
utilizados por los competidores no sean idénticos o que no tengan un grado de similitud tal que generen confusión entre sí. Esto se logra mediante distintividad extrínseca, es
decir, la distintividad cuando es observada en relación a otras marcas existentes.
Es que si un signo idéntico o similar al que le pertenece a un tercero fuera otorgado o utilizado se estaría infringiendo su derecho exclusivo y excluyente.
Por ello, las marcas deben poseer capacidad distintiva extrínseca, es decir, que el signo marcario que se pretende utilizar o registrar no debe afectar los derechos de
terceros sobre ese mismo signo, sea por ser idéntico o similar, no debe ser susceptible de crear confusión en los consumidores.
Ejemplos de distintividad extrínseca: 1893 y 1983; Vía flex y Flex vial; Tropol y Estropol.
A su vez, la distintividad puede ser inherente, en cuyo caso el signo en abstracto posee esa capacidad; o adquirida, que se da en aquellos
supuestos en los que el signo en principio carece de esta aptitud, pero la adquiere a través del uso.
 
Precisamente este uso intensivo es el que permite que el consumidor reconozca por medio del signo el producto que identifica, formándose entonces un nuevo significado, una
resignificación en la mente del consumidor.
En Estados Unidos se ha desarrollado este concepto bajo la teoría del secundary meaning, que en español significa teoría del significado secundario.
La adquisición de distintividad por el uso podría considerarse el fenómeno opuesto a la vulgarización, mediante la cual la marca pierde distintividad por uso intenso, tan
intenso que el consumidor piensa que es un genérico, por ejemplo, la marca “Paty” como sinónimo de hamburguesas. Es decir, en un caso la marca gana distintividad con el uso,
y en el otro la pierde.
Ejemplos de adquisición de distintividad: 
 
En el caso International Kennel Club of Chicago Inc., el juez Coffey establece que se adquiere el secondary meaning sólo si la mayoría de los consumidores piensa en la
palabra no como descriptiva del todo sino como el nombre de la marca asociada al producto. En ese mismo fallo se hace referencia al fallo del caso Vaughan
Manufacturing Co. en donde se establece que el secondary meaning denota una asociación en la mente del consumidor entre el nombre del producto y un
producto particular (Ref: Valverde Gutiérrez, Simón A. (2014). “Distintividad sobrevenida en el derecho marcario costarricense”. Revista de Derecho Empresarial, San José,
Costa Rica, No.1, febrero 2014. Págs. 49-59. Disponible en https://www.redemcr.org/contenido/distintividad-sobrevenida-en-el-derecho-marcario-costarricense/). 
 
 Ejemplos de pérdida de distintividad: 
 
Thermo, Nylon, Lycra; Cellophane, Chiclets; Walkman, Sport, Jeep,Aspirina (Ref: Tomados de Guaty Rivero, Marilean. “Marcas, distintividad sobrevenida o secondary
meaning”. Oficina Cubana de la Propiedad Industrial. Disponible en: https://www.monografias.com/trabajos96/marcas-distintividad-sobrevenida-o-secondary-
meaning/marcas-distintividad-sobrevenida-o-secondary-meaning.shtml#ixzz4IjGNy5zT)
 
El secondary meaning fue incluido en las normas internacionales: se recoge en el artículo 15.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio, o Acuerdo ADPIC (Ref: OMC-Organización Mundial del Comercio (1994). Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio. Disponible en: https://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=305906). Las obligaciones del Acuerdo sobre los ADPIC son exigidas como estándar
mínimo a todos los miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC), por lo cual sus disposiciones, incluyendo la teoría del significado secundario, fueron adoptadas por
todos los países que integran esa organización. Además, esa figura jurídica en efecto está consagrada en la Directiva Europea sobre Marcas (art. 3.3), el Reglamento sobre la
marca comunitaria (art. 7 n° 3), la Ley española de marcas (art. 5 n° 2), el Código de Propiedad Intelectual de Francia (art. L711-2 frase final), la Ley alemana de marcas (§ 4 (2)),
entre otras legislaciones nacionales. 
IV. Regímenes de protección de las marcas
En todos los regímenes legales se exige que el signo, para poder ser reconocido como marca, tenga capacidad distintiva.
Ahora bien, algunas legislaciones exigen además que se cumplan otros requisitos adicionales para otorgar su reconocimiento. Dependiendo de los requisitos exigidos, los
regímenes de protección de las marcas se pueden clasificar en: flexibles, intermedios y restrictivos. 
 
 
Regímenes
flexibles
Sólo exige que el signo sea distintivo: admite marcas sonoras, olfativas, táctiles. 
 
Este es el caso de la legislación argentina.
Regímenes
intermedios
Además de la distintividad se exige que el signo sea susceptible de representación gráfica: por
consiguiente, admite algunas marcas sonoras y olfativas, conforme el criterio de cada oficina de
marcas.
Estados Unidos y la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO, que hasta el 23
de marzo de 2016 era conocida como la Oficina de Armonización del Mercado Interior [OAMI])
aplican esta exigencia, pero Estados Unidos la interpreta de forma menos rigurosa.
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Regímenes
restrictivos
En estos sistemas legislativos, además del carácter distintivo exigen que el signo sea perceptible
visualmente: no pueden registrarse marcas sonoras, olfativas, táctiles ni ningún otro signo que no
sea percibido por el sentido de la vista. 
 
Este es el caso de la legislación brasileña.
V. La marca como signo
Como ya vimos, la marca es un signo que permite distinguir un producto o servicio de otro. Los signos son tanto las palabras como los dibujos, sellos, imágenes, etc. Para
clasificar mejor los tipos de signos, utilizaremos la distinción habitual entre signos tradicionales y signos no tradicionales.
 
1. Signos tradicionales 
Denominamos signos tradicionales a aquellos que han sido regularmente reconocidos como marcas: Las palabras con o sin sentido conceptual, la combinación de letras y
números, las letras y números por su diseño particular, los emblemas, símbolos, la combinación de colores, los relieves, la forma de los productos, entre otros.
Dentro de esta misma categoría encontramos:
 
a) Marcas denominativas
 LOREAL - BIERGARTEN – CHOCOLATE - VITAMINA
 
b) Marcas figurativas 
 
 
 
c) Marcas mixtas 
2. Signos no tradicionales
Por contraposición se denominan signos no tradicionales a aquellos que no han sido reconocidos como tales regularmente y que, de hecho, en algunos casos y bajo determinados
sistemas legales restrictivos o intermedios, no son registrables. Estos signos pueden ser:
a) Marcas sonoras
Las marcas sonoras distinguen fundamentalmente un determinado origen empresarial, a partir de determinados sonidos que pueden registrarse como marcas.
La dificultad se presenta en aquellos sistemas que exigen que el signo sea representable gráficamente, y es en donde vemos que aplican distintos criterios según cada oficina de
marcas.
Representación a través del lenguaje:
Por ejemplo, registrar “el rugido del león” como marca sonora para identificar producción de películas de la compañía cinematográficaMGM. De hecho, este signo fue registrado
en Estados Unidos considerando que la representación gráfica se encontraba satisfecha mediante la descripción verbal (“el rugido del león”). En la OMPI ese registro fue
rechazado, por considerar que la descripción era muy genérica y por tanto no satisfacía el requisito de la representación gráfica.
En efecto, a través de estos precedentes se observa que no todas las oficinas de marca sostienen el mismo criterio, algunas son más flexibles a la hora de valorar el cumplimiento
de la representación gráfica y otras son más exigentes.
 
Música occidental:
Cuando el sonido que se pretende registrar consiste en notas musicales bajo el sistema occidental, su representación gráfica se efectúa mediante su aplicación en un
pentagrama. En las oficinas de marcas que admiten este tipo de registros generalmente se solicita que además del dibujo en el pentagrama se haga la aclaración de que lo que se
pretende registrar es el sonido y que se acompañe la grabación del sonido en un soporte digital.
En Argentina la primera marca sonora fue solicitada en el año 1997 y concedida en el año 2000, abriendo así el camino para el registro de este tipo de marcas.
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Otros ejemplos de marcas sonoras pueden ser el sonido del arranque del motor de las motocicletas Harley-Davidson o también sonidos de instrumentos orientales, como las
trompetitas chinas que son utilizadas en Perú para identificar una conocida empresa de helados.
Este último caso debió superar las objeciones que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) en Perú
formulara cuando intentaron efectuar el registro, considerando que la descripción verbal del signo no satisfacía adecuadamente el requisito de la representación gráfica. Sin
embargo, el público consumidor reconocía inmediatamente la empresa que vendía en forma ambulante y en sus carritos típicos el sonido de las trompetitas chinas que
inmediatamente asociaba con esos helados. La Universidad Católica de Perú colaboró con esta pequeña empresa, elaborando un espectrograma de sonido y una encuesta
representativa de un relevante porcentaje del público consumidor; de esta manera, demostró el carácter distintivo y el reconocimiento de los consumidores de este signo, que
podía ser representado gráficamente de esta forma, acompañado de la posibilidad de reproducirlo con la copia grabada en un soporte magnético.
b) Marcas olfativas
Las marcas olfativas se utilizan para distinguir productos a los que se les aplica un aroma identificable para los consumidores. Estos aromas deben ser arbitrarios con relación al
producto al que se busca asociar, o de lo contrario la marca carecería de distintividad.
Por ejemplo, “aroma a hierbas recién cortadas (frescas)”, aplicado a pelotitas de tenis, fue admitido al registro por la EUIPO (entonces conocida como la OAMI) que es la oficina
de marcas comunitarias de la Unión Europea. Aquí la representación gráfica consistía en la adecuada e inequívoca descripción a través del lenguaje.
 Posteriormente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el año 2002, en una sentencia dictada en el caso Ralf Sieckmann v Deutsches Patent und Markenampt
(Ref: Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent und Markenamt (case C-273/00), December 12, 2002.), adoptó una postura sumamente estricta, al exigir que la representación de la
marca debe ser clara, precisa, completa, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Por consiguiente, en ese caso, en el que se acompañó una formula química, el
tribunal sostuvo que esa representación describía la sustancia pero no el aroma. Además de una sustancia específica existen distintos factores exógenos que determinan cómo se
percibe un aroma, como la pureza del aire. Dado que también se había hecho una descripción mediante el lenguaje, resolvió que esa descripción verbal no resultaba clara ni
precisa y denegó el registro.
Al igual que en otros casos, con la registrabilidad de este tipo de signos el criterio de las distintas oficinas varía. Aquellas que adoptaron el criterio del caso Sieckmann difícilmente
admitan su registro.
c) Marcas en movimiento
También se pueden registrar marcas en movimiento. Resulta muy conocida por todos la marca de Microsoft Corporation, que en general se activa al iniciar el ordenador, que
comienza con una pantalla de fondo oscuro donde se observan unos pequeños círculos en colores rojo, azul verde y amarillo, que se mueven hasta juntarse y conformar una
especie de bandera.
Al solicitar este tipo de marcas deben acompañarse los distintos cuadros que componen la imagen, estableciendo la duración de cada uno de ellos, de modo tal que cualquier
persona pueda interpretar claramente en qué consiste el signo a registrar, y también es conveniente acompañar la filmación en un soporte mp4 o similar.
Otros ejemplos pueden ser el caballo alado de la productora Columbia Tristar, o del suplemento vitamínico Supradyn de Laboratorios Bayer. 
 
 
Otro criterio para clasificar las marcas es en función de su distintividad. En ese sentido, existen: 
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1. Marcas de fantasía
Se califican como tales a aquellos signos que resultan arbitrarios; es decir, que no guardan ninguna relación con el producto o servicio a distinguir ni tampoco con su función,
características o cualidades, y también a aquellas palabras que carecen de todo significado conceptual (neologismos), incluidas las deformaciones de las palabras. Para poder ser
registrado como marca, el signo debe poseer un grado de fantasía tal que permita distinguir legítimamente al producto o servicio sin afectar derechos de terceros.
Ejemplos: 
 
Chocolate o Vitamina para identificar vestimenta. 
La Morenita para infusiones te, café. 
RVD , de absoluta fantasía, sin sentido conceptual.
2. Marcas evocativas
Se trata de aquellos signos que evocan alguna característica o función del producto o servicio al cual están asignados, pero que no brindan dicha información de forma directa,
sino que requieren de un proceso asociativo previo por parte de los consumidores. 
Ejemplos: 
 
Rapicement – Fulminante para productos de revoque de paredes o techos con secado rápido 
Pago Fácil para el servicio de cobro de servicios, impuestos por medios ágiles y sencillos.
Tanto en doctrina como en numerosos fallos, se sostiene que las marcas evocativas son débiles puesto que cuanto más directa sea la asociación entre el signo y lo que evoca,
mayor será la posibilidad de que otros competidores utilicen signos similares que evoquen el mismo concepto.
De hecho, en Argentina la marca RapiPago convive con las marcas Pago Fácil y Pago mis Cuentas, pese a que se aproximan.
Ahora bien, no todas las marcas evocativas deben soportar aproximaciones que contengan similitud. En el ejemplo anterior Fulminante asociado al producto que evoca no se
advierte como débil, aunque claramente nos provoca pensar que secará muy rápidamente, de manera “fulminante”. Rapicement no guarda ninguna similitud con fulminante
aunque ambos evoquen un mismo concepto y no dudamos de que nadie podría registrar fulminar o fulminantísimo para los mismos productos, por su similitud confusionista.
En este caso la evocación no es tan directa como en el de Rapicement, que quizá deba aceptar que alguien solicite, por ejemplo, Cemenrap para distinguir el mismo producto.
En 2009, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de México resolvió la registrabilidad de las marcas evocativas. En el caso, el tribunal sostuvo que “(…) Las marcas
evocativas son aquellas que derivan de la palabra “evocar” y que implican traer a la memoria o a la imaginación una cosa, sin embargo, esto no es sinónimo del término describir,
que se refiere a la representación cabal detallada y porpartes de una cosa. De tal suerte que las marcas evocativas son las denominaciones y/o figuras visibles formadas de un
modo arbitrario que despiertan la idea del producto o sugieren su naturaleza o utilidad, y que se relacionan de un modo remoto o indirecto con la mercancía, sin embargo, no
conducen directa e inmediatamente a una característica del producto o servicio, pues designan o describen una cualidad o elemento secundario o accidental de éstos. En
consecuencia, en los casos de las marcas evocativas, se exige al consumidor, para llegar a comprender qué producto o servicio ampara la marca, hacer uso de la imaginación y
del entendimiento, generándose un proceso deductivo entre la marca y el producto o servicio; es por ello, que los signos evocativos son registrables marcariamente, pues no
cumplen con el requisito de descriptividad previsto por el artículo 90, fracción IV, de la Ley de la Propiedad Industrial (Ref: Juicio Cont. Adm. Nº 1826/08-EPI-01-4.- Resuelto por la
Sala Regional Especializada en Materia de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 30 de junio de 2009.- // R.T.F.J.F.A. Sexta Época. Año
II. No. 24. Diciembre 2009. p. 261. (https://www.ecorfan.org/disclosures/Signos%20distintivos.pd)".
3. Marcas descriptivas
Estos signos no pueden registrarse como marcas, precisamente porque carecen de distintividad.
Ciertamente, a veces resulta bastante complejo dilucidar cuándo un signo es evocativo y cuándo es descriptivo, puesto que la línea es muy delgada y su consideración es también
subjetiva.
Un signo es descriptivo cuando consiste precisamente en la descripción de una cualidad, función, característica o precio del producto o servicio a distinguir. Por ejemplo
Transaparente para vidrios; Enfriadora para heladeras.
Sin embargo, hay otros supuestos un tanto más dudosos: sobre el signo Masticandy, para golosinas, la justicia confirmó la denegatoria de este registro por considerarlo descriptivo
de la cualidad de golosinas masticables, sin embargo pareciera más bien tratarse de un neologismo con un grado suficiente de fantasía como para haber sido admitido. Téngase
en cuenta además que en Argentina el principio es que las palabras en idioma extranjero son términos de fantasía y carecen de contenido conceptual. Tal sería el caso de Candy.
 Aquellos signos que sean absolutamente arbitrarios o totalmente de fantasía tendrán mayor fuerza para repeler cualquier aproximación susceptible de crear confusión, tal como
puede suceder con Fiat o Loreal, entre las marcas notorias, pero también respecto de cualquier otra aunque no tenga tanta difusión: Las violetas para cafetería; Dos mundos para
bazar, entre otras.
Se menciona también otra categoría que diferencia las marcas fuertes, es decir, aquellas que debido al poder distintivo que han alcanzado no pueden ser imitadas, no solo
totalmente, si no respecto de sus elementos configurantes, de las marcas débiles, cuya protección se limita a la copia total, debido a su menor difusión en el mercado. 
 
Marcas colectivas
También podemos clasificar las marcas en Individuales, cuando se trata de un titular único o varios pero bajo la forma de cotitularidad o cuando el titular es una persona jurídica,
más allá de la pluralidad que puedan tener sus integrantes; y Colectivas cuando el titular, que en general es algún tipo de asociación; no es quien utiliza la marca, sino que el uso
lo efectúan sus miembros. Se utilizan para diferenciar los productos o servicios de los miembros del titular –la asociación– frente a los de otras personas físicas o jurídicas, en
atención a su origen geográfico o empresarial, su clase, su calidad u otras características. 
 
Ejemplos: 
 
Melinda para productos lácteos; 
Alimentos argentinos, una elección natural (Argentines foods,a natural choice).
 
En general, las marcas colectivas se utilizan para destacar alguna característica propia del conjunto de productores, pero es también bastante común que este signo sea
utilizado en forma asociada y conjunta con la marca individual de los miembros de la asociación.
La potencialidad de esta figura para dotar de un valor agregado a los productos o servicios ofrecidos por grupos de empresarios unidos por un factor común es percibida por los
consumidores. Una marca que destaque que los productos son naturales, que no tienen conservantes, o no han utilizado productos químicos durante su elaboración, es percibida
por un sector importante de consumidores como más beneficiosa para su salud. Por esta razón los consumidores están dispuestos a pagar un precio mayor que el que vale en el
mercado un producto del mismo género, pero sin esa garantía. 
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CHIRIMOYA CUMBE – CAJAMARCA - MARQUETERIA DE SORRENTO 
Las nuevas tendencias muestran una clara determinación de los consumidores por conocer los productos que adquieren: su origen geográfico, sus formas de producción y
las características que los diferencian de sus congéneres. Cada vez más el público está dispuesto a abonar un sobreprecio por esa información, por lo que numerosos
países apuntan a desarrollar marcas que los distingan del resto reconociendo sus tradiciones, costumbres y geografía.
 
Marcas de certificación
Las marcas de certificación, se utilizan para distinguir productos o servicios cuyas características, procedimientos de elaboración o procesos cumplen con determinados
estándares que son certificados por el titular del signo. Cualquiera que cumpla con los requisitos exigidos puede solicitar se le autorice el uso de la marca de certificación, sin
necesidad de pertenecer a ninguna asociación. En general se utilizan en forma asociada con la marca del productor o proveedor del producto o servicio.
Conforme a la OMPI, las marcas de certificación se dan a productos que cumplen con requisitos definidos, sin ser necesaria la pertenencia a ninguna agrupación o entidad.
Pueden ser utilizadas por todo el que certifique que los productos en cuestión cumplen ciertas normas.
Entre las marcas de certificación más conocidas, cabe mencionar a Woolmark, que certifica que cualquier producto con esa marca está compuesto al 100% de lana virgen.
 
La mayor diferencia entre una marca colectiva y una certificada es que la primera sólo puede ser empleada por los miembros del ente titular, mientras que la segunda 
puede ser utilizada por todo aquel que cumpla con los estándares definidos por el certificante.
 
 
VI. Prohibiciones de registro
Otorgar un derecho sobre un signo distintivo implica la concesión de su explotación en forma exclusiva y excluyente por parte del titular.
Como expresamos, la principal función de la marca es la de distinguir los productos o servicios ofrecidos en el mercado y por ello concluimos que la marca es el vehículo de la
competencia y la herramienta singular y propia que permite la formación de una clientela.
Luego, a contrario sensu, la marca no puede constituirse en una barrera al tráfico comercial, ni en un impedimento para el acceso de los competidores al mercado, ni generar
precisamente por ese monopolio de uso, ventajas injustas entre los productores de bienes o servicios.
Para ello, las legislaciones marcarias de los distintos países han establecido prohibiciones de registro, que resultan ser en su mayoría comunes a todas las legislaciones. Es
usual clasificar a las prohibiciones en absolutas, cuando el bien jurídico tutelado es el interés general, comprensivo del orden público y las buenas costumbres, y relativas
cuando el bien jurídico tutelado es el interés privado.
b. Prohibiciones absolutas
Todas las legislaciones disponen que el signo para poder ser registrado como marca debe tener aptitud distintiva. Luego, es evidente que los signos que carezcan de tal aptitud no
serán marcas y por tanto no serán registrables.
Así, se han establecido como no registrables las designaciones necesarias o habituales de los productos o servicios,tanto del género como de la especie o de sus dibujos:
por ejemplo, no puede registrarse la denominación silla o mueble o su dibujo para identificar a las sillas. En este aspecto resulta interesante lo resuelto por la justicia en el caso
que involucraba a la designación curador asociada a un producto para preservar cerámicas, mosaicos, ladrillos.
MARCAS. Irregistrabilidad. Clase 3. "Curador". Designación necesaria del producto genérico. Prueba. 
En función de las pruebas reseñadas sucintamente, la demandada ha acreditado que la designación CURADOR es empleada -en lo que genéricamente podríamos
englobar como el mundo de la pinturería, empresas constructoras, empresarios de pintura y estudios de arquitectura y decoración (texto del subtítulo de la revista "Forma y
Color") para identificar por su naturaleza y finalidad uno o varios productos destinados a la preservación, cuidado y embellecimiento de la madera y de la cerámica,
mosaicos, ladrillos, etc., empleados en la construcción de viviendas de un cierto nivel socio-económico. Y esa conclusión, surge con toda claridad, de las facturas y
publicidad que aportó la actora y de la coexistencia de latas de otras empresas que, con distintas marcas, distinguen "un preservador y curador de maderas". Tan es ello así
que sino no se encuentra explicación al hecho de que, en los años 1987 y 1988 -cuando este pleito no aparecía siquiera en el horizonte- "Ceramicol S.A." facturara a sus
clientes como productos genéricos (no por denominaciones marcarias), indistintamente, "ceras", "curadores", "limpia alfombras", "autobrillo incoloro", "removedor de cera",
etc. etc. El "curador" era, indudablemente, un artículo más y su marca "Ceramicol" (la lectura de los documentos agregados no deja resquicio de duda y si alguno pudiera
quedar, basta con examinar el listado de productos que luce en autos para que la conclusión alcanzada resista cuestionamiento sincero (Ref: Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal. Sala II - CERAMICOL S.A. C/ CELOPLAST PLASTIFICADORA S.A. S/ CESE DE OPOSICION AL REGISTRO DE MARCA. 13/02/03.)).
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Designaciones habituales
Tampoco pueden registrarse como marcas los signos que constituyan la designación habitual del producto o servicio a distinguir, incluyendo en esta categoría a los términos
propios del lenguaje común o vulgarmente utilizados, o aquellos que pasaron al uso común antes de su registro.
Cada generación ha creado su propio lenguaje. En Argentina es común referirse al servicio de micros urbanos, con el termino Bondi o decirle a los zapatos Timbos y a la cerveza
 Birra. Ninguno de esos neologismos podrá ser registrado como marca para identificar a los productos que designan.
También se observa este fenómeno con relación a marcas que debido tal vez a su excesiva difusión pasaron a ser en la idea de los consumidores el nombre del producto: por
ejemplo, la marca birome para lapiceras; lycra para telas: celofán para láminas de papel delgado y transparente, entre otras. Algunos autores tales como Otamendi y Breuer
Moreno califican a este supuesto como “vocablos que pasaron al uso general”, señalando que para que este supuesto se produzca el uso tiene que ser generalizado, efectuado
por todos. Cabe aclarar que este uso general debe producirse antes del registro, puesto que si el signo se encuentra registrado mantendrá su vigencia, aunque claro está será de
escasa o nula utilidad, puesto que habrá visto disminuida su fuerza distintiva. En estos casos, si el titular no renovara el registro a su vencimiento, el signo no pasaría al dominio
público, porque quedaría incurso en la prohibición de registro de términos que constituyen la designación habitual.
Otro aspecto que debemos considerar es qué ocurre cuando se pretende registrar una palabra en idioma extranjero, cuya traducción se corresponda con la designación del
producto o servicio a distinguir.
En un principio los tribunales argentinos en diversos fallos sostuvieron que una palabra por pertenecer a un idioma extranjero no la convertía en registrable, y de este modo rehusó
el registro de las marcas Black Special para cervezas al comprender que existe un tipo especial de cerveza negra; Condiment para especias y otros condimentos.
Este criterio ha ido evolucionando y actualmente el principio es que las palabras en idioma extranjero son consideradas carentes de contenido conceptual y por tanto se las califica
como palabras de fantasía, excepto que por su similitud con el mismo término en castellano o por su difusión amplia pueda considerarse que su significado es conocido por la
mayoría de los consumidores.
 La jurisprudencia andina ha sostenido que en el caso del signo integrado por una o más palabras en idioma extranjero es de presumir que el significado de éstas no forma parte
del conocimiento común, por lo que cabe considerarlas como de fantasía y, en consecuencia, procede el registro como marca de la denominación de que se trate. A juicio del
Tribunal, “Las denominaciones de fantasía implican la creación de un vocablo, el mismo que puede no tener significado alguno. Es así que una marca de fantasía gozará
generalmente de un mayor poder distintivo. Por lo tanto, las marcas de fantasía o caprichosas por ser elaboración del ingenio propio de sus titulares carecen de connotación
conceptual o significado idiomático, de tal manera que si una denominación genérica va acompañada de una palabra de fantasía, la posibilidad de que sea admitido su
registro aumenta (Ref: Sentencia dictada en el expediente Nº 16-IP-98, publicada en la G.O.A.C. Nº 398, del 22 de diciembre de 1998, caso “SALTIN etiqueta”.)”. Por el contrario,
el tribunal ha sostenido que “… no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de la Comunidad
Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta Subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficial
de la lengua en cualquiera de los Países Miembros (Ref: Criterio vertido en la sentencia dictada en el expediente N° 69-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. N° 759, del 6 de febrero
de 2002, caso “OLYMPUS”, y presente en las sentencias dictadas en los expedientes N° 16-IP-98, 03-IP-95, 04-IP-97, 03-IP-2002 y 15-IP-2002.)…”.
 
Marcas descriptivas 
Un signo es descriptivo cuando consiste precisamente en la descripción de una cualidad, función, característica o precio del producto o servicio a distinguir. Por ejemplo
Transparente para vidrios; Enfriadora para heladeras.
También han sido declaradas no registrables marcas tales como Cordon Blue para bebidas espirituosas; Gold medal indicativa de una calidad superior, Cinco tenedores para el
servicio de restaurante, entre otras.
 
La forma de los productos
La ley argentina prohíbe de manera taxativa el registro de la forma que se dé a los productos en el inc, c) del art. 2 de la ley 22.362 (Ref: Ley de marcas y designaciones, Ley Nº
22.362, Buenos Aires, 26 de diciembre de 1980. Disponible en: https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/18803/norma.htm).
 Sin embargo, corresponde aclarar que no es correcta una interpretación literal, puesto que de esa manera ninguna forma aplicada a un producto podría ser registrada como
marca, cuando en realidad y conforme a la concordante jurisprudencia de antigua data (de hecho desde la anterior ley 3975), se ha sostenido que lo irregistrable es la forma
habitual o necesaria, o aquella que viene impuesta por la función del producto.
En efecto, la forma simple de una pastilla de jabón o la forma de una manguera no pueden ser registrables por ser la forma habitual o la forma necesaria impuesta por la función,
en cambio sí son registrables las formas arbitrarias. 
 
 
 
Chocolate Mecano + forma de tuerca
Así, pues el “packaging” es registrable como marca tridimensional. Por ejemplo, la Ley deMarcas española establece que “se entiende como marca todo signo susceptible de
representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de las otras” (…) y señala que tales signos pueden ser “las formas
tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación (Ref: LEY 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas de España.
(BOE núm. 294, de 8 de diciembre de 2001). Disponible en:
https://www.oepm.es/cs/OEPMSite/contenidos/NORMATIVA/NormasSobreMarcasYOtrosSignosDistintivos/NSMYOSD_Nacionales/LEY_172001_de_7_de_diciembre_de_Marcas.htm,
art. 4.1 y 4.1.d.)”.
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Según cómo elijamos el packaging, procederemos a registrarlo como Marca, Diseño Industrial e incluso como Modelo de Utilidad. Pero, en lo relativo a las marcas
tridimensionales y a la posible controversia respecto de los diseños industriales, debemos hacer notar que la frontera existente entre ambas es muy fina y, en ocasiones, es
difícilmente apreciable. 
 
El color único
La legislación argentina, al igual que la gran mayoría de legislaciones nacionales, prohíbe el registro del color natural o intrínseco del producto a la aplicación de un solo color a la
totalidad del producto.
En cuanto al color natural, resulta evidente que se refiere por ejemplo al color blanco para identificar al producto leche o al color negro aplicado a los motores náuticos fuera de
borda, por ser los que combinan con cualquier otro color externo y ser el color usualmente aplicado a estos productos.
La prohibición de registro del color único tiene fundamento en la teoría del agotamiento de los colores, actualmente en crisis.
Ciertamente los colores primarios son escasos, sin embargo las distintas tonalidades que pueden efectuarse a partir de ellos representan un número más que razonable de
posibilidades que finalmente no difieren tanto de alguna categoría de palabras o dibujos.
A su vez podemos señalar que también se ha procedido a conceder el registro del color único aplicado a la totalidad del producto apelando a la teoría del significado secundario,
que explicáramos al referirnos a la distintividad.
Por otra parte, la Decisión Número 486 de la Comunidad Andina (Ref: Decisión 486 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial” de la Comunidad Andina de Naciones, 2000.), si
bien contempla una prohibición similar, admite el registro de un solo color que se encuentre contenido por una forma que lo delimite.
En tal sentido se ha registrado en la Argentina el color único verde benetton, enmarcado en un rectángulo negro.
De esta forma se advierte que se supera el otro fundamento de la prohibición que sostiene que el color sin ningún otro aditamento no identifica a la empresa y difícilmente es
recordado por el consumidor asociado a una empresa determinada, puesto que le adjudica un carácter ornamental y no distintivo.
Esta situación varía al darle un contorno o forma particular dándole además un uso marcario.
Actualmente, la regulación de la Comunidad Europea, al igual que la ley de marcas de España de 2001, ha abandonado esta prohibición. De igual forma, los acuerdos ADPIC
(Ref: OMC-Organización Mundial del Comercio (1994). Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Disponible en:
https://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=305906, artículo 15.) y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (Ref: OMPI-Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (1883). Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial. Disponible en: https://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=288515, artículo 6
quinquies. B.) parecen admitir que el color per se pueda constituir una marca al no introducirlo como causa de exclusión.
Por otro lado, la doctrina mayoritaria europea y estadounidense sostienen que los colores pueden cumplir la función diferenciadora de los productos fabricados o servicios
prestados por una empresa respecto de los fabricados o prestados por las demás. En este sentido lo han reconocido tanto la EUIPO, la jurisprudencia del propio Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, siempre que observen determinados requisitos (Ref: Martínez Simón, Javier (2010). Estudio sobre la marca de color único. España.).
c. Prohibiciones relativas
Hasta aquí hemos analizado los supuestos de irregistrabilidad por ausencia de distintividad. Sin embargo, además de esta causa, existen otras razones vinculadas tanto a la
protección de los derechos privados correspondientes a terceros como a cuestiones vinculadas al interés general, que impiden el registro.
En este sentido, podemos citar las marcas engañosas, que son aquellas que pueden inducir a error en el consumidor respecto de la naturaleza, cualidades, mérito, función u
otras características de los productos o servicios que se pretenden identificar con dichos signos.
A modo de ejemplo podemos citar las marcas denominativas Motor Perpetuo, Punta Indestructible (para lapiceras), Eterno; así también marcas que indican zonas geográficas
reconocidas por la calidad de sus productos, como el caso de Charente para cognac, zona de Italia donde se producen vinos utilizados casi en su totalidad para la producción de
cognac, Valle de Tupungato, para vinos, que es la denominación de origen de una zona de Argentina, reconocida por su calidad en este tipo de producción.
Vinculado también a la inducción a error se encontraría la prohibición de registrar el nombre y los signos o símbolos pertenecientes a la nación, provincias y municipios,
al igual que los correspondientes a las naciones extranjeras y organismos internacionales reconocidos.
En este mismo ámbito del interés general encuadran las marcas que puedan ser contrarias a la moral y las buenas costumbres, supuestos en los que el signo propuesto
resulte ofensivo para un sector o clase social o política. Tal es el caso de solicitar la marca Santo Tomás de Aquino para artículos vinculados al sexo (preservativos, lencería
erótica) o para anticonceptivos, que podrían lesionar al sector que profesa la religión católica.
Con respecto al interés privado, es común a todas las legislaciones prohibir el registro de marcas idénticas o similares a marcas registradas o solicitadas con anterioridad,
respecto de los mismos o similares productos o servicios, con la finalidad de evitar prácticas desleales en el comercio, que permitan aprovecharse del esfuerzo y prestigio ajenos,
a la vez de proteger a los consumidores de la confusión. La cuestión relativa a la confusión y las formas de determinarla será motivo de un análisis más profundo en otra clase.
También es común la prohibición de registrar el nombre, retrato o pseudónimo de las personas físicas, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado.
Claramente esta prohibición se vincula más al apellido o al conjunto que al nombre de pila, puesto que es común su utilización marcaria sin que de ello se derive un perjuicio, por
ejemplo: Don David para vinos; Eduardo Sport, para servicio de venta de ropa, entre otras.
Por otro lado, no debe interpretarse que no pueda registrare como marca un nombre de fantasía, puramente ficticio y creado a tal fin. La protección se otorga principalmente para
evitar que se cause un perjuicio a una persona concreta y para evitar el aprovechamiento de nombres famosos o de alto grado de reconocimiento por el público con motivo de su
actividad, tal el caso de artistas, deportistas, políticos, por su alto nivel de exposición.
Imaginemos que alguien quisiera registrar la marca Messi sin el consentimiento del jugador y pudiera aprovechare de su prestigio para identificar ropa deportiva, artículos
deportivos, revistas o cualquier otro tipo de productos vinculados a él o al deporte.
El problema se plantea cuando el conflicto se suscita con dos nombres que gozan de prestigio y conocimientoa nivel internacional, tal como sucediera cuando la famosa bailarina
Paloma Herrera pretendió registrar su nombre para productos de las clase 3 (productos de belleza, perfumes), 25 (vestimenta en general) y tuvo la oposición de Carolina Herrera,
con fundamento en su marca registradas con anterioridad.
Ese conflicto fue resuelto en sede judicial, permitiendo la coexistencia de ambas marcas, sosteniendo que ambos signos deben cotejarse en su conjunto, sin apelar a
desmembraciones artificiales, que ambas personas eran reconocidas y famosas a nivel internacional y que, debido a esa misma notoriedad, los elementos Paloma y Carolina
dotaban a ambos signos de suficiente diferenciación, por lo que ningún consumidor de los productos de Carolina Herrera confundiría sus marcas con el signo Paloma Herrera
(Ref: Herrera, Paloma v. Carolina Herrera S.A. y otro. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 12/09/2003. Marcas - Propio nombre - Interés legítimo - Nombre y apellido.).
Conclusiones
En esta clase hemos completado una introducción general al derecho de marcas. Por un lado, caracterizamos qué tipo de derecho es el derecho de marcas, cómo se adquiere el
derecho y qué son los sistemas atributivo y declarativo de adquisición sobre signos. Por otro lado, hemos puesto la atención en la principal función marcaria, esto es, la
distintividad, y en los tipos de distintividad que existen. También abordamos los signos tradicionales (marcas denominativas, figurativas y mixtas) y no tradicionales (marcas
olfativas, sonoras y en movimiento), las marcas colectivas y las marcas de certificación. Por último, nos ocupamos de las prohibiciones absolutas y relativas de registro, esto es,
aquellos signos que no pueden ser registrados como marca por cuestiones de interés público o privado.
En la próxima clase nos focalizaremos en un principio fundamental de las marcas: el principio de especialidad y en los sistemas de clasificación de productos y servicios.
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https://www.monografias.com/trabajos96/marcas-distintividad-sobrevenida-o-secondary-meaning/marcas-distintividad-sobrevenida-o-secondary-meaning.shtml#ixzz4IjGNy5zT
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https://www.monografias.com/trabajos96/marcas-distintividad-sobrevenida-o-secondary-meaning/marcas-distintividad-sobrevenida-o-secondary-meaning.shtml#ixzz4IjGNy5zT
25/12/2018 Clase 2. El derecho de marcas
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 Valverde Gutiérrez, Simón A. (2014). “Distintividad sobrevenida en el derecho marcario costarricense”. Revista de Derecho Empresarial, San José, Costa Rica, No.1, febrero
2014. Págs. 49-59. Disponible en https://www.redemcr.org/contenido/distintividad-sobrevenida-en-el-derecho-marcario-costarricense/
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 Fallos
 Vaughan Manufacturing Co. v. Brikam Intern., Inc., 814 F.2d 346, 348 (7th Cir.1987).
 International Kennel Club of Chicago, Inc v. Mighty Star, Inc., 846 F. 2d 1079 (7th Cir.1988).
 Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent und Markenamt (case C-273/00), December 12, 2002.
 Juicio Cont. Adm. Nº 1826/08-EPI-01-4.- Resuelto por la Sala Regional Especializada en Materia de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
el 30 de junio de 2009.- // R.T.F.J.F.A. Sexta Época. Año II. No. 24. Diciembre 2009. p. 261: https://www.ecorfan.org/disclosures/Signos%20distintivos.pdf
 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala II - CERAMICOL S.A. C/ CELOPLAST PLASTIFICADORA S.A. S/ CESE DE OPOSICION AL REGISTRO
DE MARCA. 13/02/03.
 Sentencia dictada en el expediente Nº 16-IP-98, publicada en la G.O.A.C. Nº 398, del 22 de diciembre de 1998, caso “SALTIN etiqueta”.
 Sentencia dictada en el expediente N° 69-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. N° 759, del 6 de febrero de 2002, caso “OLYMPUS”.
 Herrera, Paloma v. Carolina Herrera S.A. y otro. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 12/09/2003. Marcas - Propio nombre - Interés legítimo - Nombre y apellido.
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