O DE DERECHO PENAL delinquido demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La eficacia de la pena no puede valorarse por esos fracasos, sino por sus éxitos, y éstos han de buscarse entre los que no han delinquido y tal vez lo hubiesen hecho de no concu­rrir la amenaza de la pena^', como lo demuestra el aumento de la delincuencia en momentos de caos político, cuando el Estado pierde el control del orden público. Piénsese en épocas de guerras y re­voluciones o viceversa, cuando el Estado viene a garantizar la im­punidad de ciertos delitos. SCHMIDHÁUSER aduce dos pruebas alta­mente expresivas. En primer lugar, el hecho de que buena parte de los delitos cometidos por los nazis no lo hubiesen sido sin la seguridad que tenían de su impunidad. En segundo lugar, duran­te la breve huelga de policías y bomberos de Montreal (Canadá) en 1969, que duró solamente un día y medio, se produjeron en la ciudad los más graves disturbios de sus 330 años de historia ̂ ^̂ . Todo ello muestra que la amenaza de la pena contiene a muchos ciudadanos que delinquirían sin ella. La pena no es, pues, ineficaz, aunque no sea tan eficaz como a veces se cree^^. Admitido esto, no han de ser precisas ulteriores alegaciones para fundamentar el recurso a la pena, pues, como dije, es obvio que los bienes jurídicos requieren protección, y sólo que­daba por defender que la pena pudiese servir eficazmente a dicha protección. Por lo que se refiere a las medidas de seguridad, no ha sido, en principio, puesta en duda su eficacia. Nacieron, precisamente, como medio especialmente exigido por razones de eficacia, para completar la función de prevención no asumible por la pena. Que se fundan en la necesidad de protección de los bienes jurídicos y que pueden ser eficaces y, por ello, necesarias a tal fin, no hace falta discutirlo. Mucho mayor sentido tiene, por el contrario, plantear la cuestión de si las medidas de seguridad han de mantenerse en el papel secundario que les atribuye el derecho positivo -como complemento de la pena y al lado de ella-, o si habría de llegarse a un sistema monista, en el que las medidas sustituyesen a las penas. Ésta fue, como es sabido, la posición extrema de la escuela positiva, reflejada por el Proyecto Ferri de 1921 y en las legislacio­nes soviética y cubana, y proseguida más recientemente por la dirección de la "defensa social" representada por GRAMÁTICA^''. El derecho comparado no ha acogido, sin embargo, la vía monista, mientras que predominan la solución ecléctica de la "doble vía" o "sistema binario", como sucede en el derecho español. Ello no sig­nifica que este sistema legislativo no ofrezca dificultades. Por el contrario, de un tiempo a esta parte se multiplican las voces que ponen de manifiesto sus importantes defectos. Sobre todo, se ob­jeta que la imposición cumulativa de penas y medidas de seguri­dad supone de hecho una duplicación del castigo impuesto, puesto que en la práctica las medidas de seguridad privan de la libertad u otros derechos y son sentidas por el sujeto como un mal. La di­ferencia entre ambas clases de sanciones es, entonces, meramente teórica: se habla de una "estafa de etiquetas" {Ettikettenschwindel). Ello se agrava considerablemente cuando, como suele suceder, las medidas de seguridad no se diferencian en su ejecución de las penas ̂ ^ las cuales hoy se conciben, por otra parte, como tratamien­to resocializador. En la práctica, las dificultades que suscita la du­plicidad se traducen en una resistencia a la aplicación de las me­didas asegurativas postdelictuales previstas junto a la pena para los habituales (art. 4 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social). Cabe hablar, también en nuestro país, de una "crisis de la doble ü^fl"^^ La salida de esta crisis no es posible ni se mantiene una teo­ría absoluta de la pena, porque ello implica la atribución de dis­tintos fundamentos a la pena y a la medida de seguridad, diversi­dad que ha de impedir llegar a la superación de la dualidad: penas y medidas deben, en tal planteamiento, servir a fines distintos y son, por ello, irreconducibles unas a otras. En cambio, si se adop­ta -como aquí- una concepción relativa de la pena, no estará ce-rrado el paso a una mejor coordinación de penas y medidas, pues­to que ambas se conciben al servicio de un único cometido: la pro­tección de la sociedad. Cabrá entonces una solución que va abrién­dose paso en los últimos tiempos: el "sistema vicarial". Consiste en la posibilidad de que se tome en cuenta el tiempo de duración de la medida de seguridad para restarlo del tiempo de duración de la pena también impuesta. Llega, además, a la consecuencia de que ha de ser posible también la remisión condicional de las me­didas de seguridad ^̂ '̂ . Ambas conclusiones se acogen en el nue­vo Código Penal de la República Federal Alemana (parágrafo 67 y67b)^^l Esta solución es deseable para España^', pero no ha sido ad­mitida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, cuyo art. 25, párrafo 2°, obliga a la aplicación simultánea o sucesiva de penas y medidas en los términos siguientes: "si concurriere con las medidas de seguridad impuestas alguna pena total o parcialmen­te pendiente de ejecutar, y aquéllas y ésta no fueren susceptibles de cumplimiento simultáneo, se ejecutará preferentemente la pe­na". Nuestro derecho sigue, pues, anclado en los principios, hoy en crisis, de la doble vía. Sin embargo, ello no constituye una con­secuencia derivada de una distinta concepción de los fines de la pena y la medida de seguridad, pues ya se ha visto en páginas anteriores que a ambas atribuye el derecho español la función de prevención de delitos. Pedir, por tanto, la posibilidad de sustitu­ción de pena por medida, según el sistema vicarial, no es intentar algo opuesto a la coherencia del sistema español. Por el contrario, me atrevo a sugerir que tal modificación viene exigida por el fun­damento mismo de penas y medidas. En efecto: si el fundamento del derecho de castigar reside en su necesidad para la protección de la sociedad, no estará justifica­do hacer uso de él cuando dicha necesidad falte. Y eso es lo que podrá suceder tras el cumplimiento de una medida de seguridad previa a la pena, cuando la