El autor de la nota anterior señala que "ciertamente se puede lograr que el Ministerio tolere los castigos del ombudsman a su personal, pero con se...

El autor de la nota anterior señala que "ciertamente se puede lograr que el Ministerio tolere los castigos del ombudsman a su personal, pero con serio riesgo de causar perjuicio a la trama institucional de la delegación, FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN IJE CONFLICTOS 273 El reparo señalado en el imperio de la ley, como norma individual dictada por la jurisdicción que no puede quedar ensombrecida por las decisiones del 'ombudsman', queda inutilizada en cuanto se advierte que los cometidos funcionales a los cuales se destina el instituto difieren de la justicia ordinaria. El gestor no quita jurisdicción, ni disminuye el imperio de sus pronunciamientos. Si ello fuera establecido en una ley regulatoria, seguramente constituiría un avasallamiento sobre el Poder Judicial. Por eso, este obstáculo también es más aparente que real. En los sistemas presidencialistas, donde el equilibrio entre poderes determina el control inter actuante, se ha creído que el 'ombudsman' designado por el Congreso intensificaría el antagonismo con el poder administrador12, pareciendo con ello que un funcionario dependiente del Poder Legislativo, al inspeccionar y controlar la actividad de la administración, importaría una indebida intromisión de un poder en la esfera reservada del otro, más allá de los requerimientos originados en una indispensable colaboración de ambos13. Una vez más, creemos, la advertencia es ficticia, y depende del marco de referencia funcional que se delegue en el defensor del pueblo. La comunicación y la confianza, sin la cual no puede realizar su trabajo ningún departamento [...]. Por otra parte, es casi seguro que la oposición tendría menos ocasiones de tomar la iniciativa. En ocasiones se olvida que una oposición visible es una parte integral de un sistema parlamentario como lo es el gobierno. El concepto contemporáneo de que la misión primordial de una legislatura es la de ventilar las informaciones sobre temas de interés público implica una oposición efectiva con una función significativa" (ob. cit., p. 368). 12 M. Krislov, Una opinión moderada, en la obra colectiva El ombuds- man, cit., p. 328. 13 Cfr.: Miguel Padilla, La institución del comisionado parlamentario, ed. Plus Ultra, Bs. As., 1972, p. 52. En este orden de ideas se puede agregar otra meditada objeción de Badeni, en cuanto a mostrar que la implantación de un 'ombudsman' en nuestro sistema alteraría la estructura constitucional, pues "en los sistemas presidencialistas, si bien el Congreso puede y debe controlar la actividad de la administración pública para dar cumplimiento a los objetivos que le impone la ley fundamental, tal potestad de jerarquía constitucional sólo puede hacerse efectiva a través de las comisiones del Congreso y sin que pueda ser delegada en funcionarios que no integran ese organismo por mandato popular"14. De nuestra parte coincidimos con Padilla que respondiendo a las objeciones precedentes destacó que "la Constitución no fija todos los procedimientos o técnicas destinados a concretar el ejercicio del control parlamentario; por ende, si el Congreso resuelve aprobar una iniciativa creando la magistratura del «ombudsman» o «defensor del pueblo», no está delegando en sentido constitucional ninguna de sus competencias, sino, simplemente, asignando una porción de ellas a un órgano que le estará jerárquicamente subordinado o imputándole funciones, si se prefiere el término"15. De igual manera es acertada —en esta intención de ir perfilando las características institucionales— la estructura que concreta Barrios de Ángelis, entendiendo al "ombudsman" como una forma de racionalización que integra el llamado estrato superior de control16. 14 Badeni, ob. cit, 984. 15 Miguel Padilla, La Constitución y el ombudsman, "E.D.", 109-967; Gozaíni, El defensor del pueblo (ombudsman), cit., 94. 16 Dante Barrios de Ángelis, Introducción al estudio del proceso (psicología y sociología del proceso). El ombudsman y la defensa de los intereses difusos, ed. Depalma, Bs. As., 1983, 190. o de "constitucionalización" del ombudsman es un hecho evidente que se demuestra por la incorporación que las modernas cartas fundamentales han hecho respecto del organismo. Es ésta una saludable metodología, pues resulta por demás conveniente para establecer y arraigar la figura. Base que constituye la garantía de constituir un recorte sólido que rotule y precise los roles principales del defensor del pueblo. Sagúes, con su natural sagacidad para comprender esta problemática, ha dicho respecto del "ombudsman" que su constitucionalización no es tarea sencilla, sobre todo en países que siguen un modelo rígido o semipétreo de Constitución, o que habiendo adoptado uno flexible (desde el punto de vista formal), de hecho continúan con creencias constitucionales rígidas. Paralelamente es de agregar que la "constitucionalización" del ombudsman no garantiza obligadamente su 17 Ibídem, 191. supervivencia o vitalidad frente a la normatividad infra- constitucional, ya que si el legislador ordinario no dicta las normas complementarias regulatorias del instituto, quedará enervado (total o parcialmente) ante esa re- nuencia legisferante. Por último —señala el jurista rosa- rino—, aquella "constitucionalización" no garantiza que en el ámbito existencial el ombudsman efectivamente sea operativo, cosa que en algunos países en cambio se logra, sin figurar tal funcionario en la Constitución18. Partiendo de un supuesto distinto, es decir, que el "comisionado" fuere omitido del texto constitucional, la serie de atribuciones que éste sostenga tendrán que adecuarse al respaldo fundamental que el órgano dele- gante pueda derivar. En principio, conforme citamos anteriormente, la im- putación de funciones se soporta en las facultades cons- titucionales del Congreso para atribuir una porción de sus competencias a un órgano que se halla en relación subordinada. El "quid" merece un cuestionamiento opinable en los sistemas presidencialistas, generando poca resistencia en los países de corte parlamentario donde la viabilidad del defensor del pueblo es más comprensible por la mis- ma naturaleza político-institucional. Precisamente la referencia que tenga el legislativo en el estricto marco de atribuciones de control al resto de los poderes que comparten la tripartición en la gestión del Estado, será aquello que podrá asignar; de modo tal que si el Congreso cuenta con facultades de índole juris- diccional (como el juicio político, la fijación de límites interprovinciales, etc.) y de control (de la cuenta de 18 Néstor Pedro Sagüés, La constitucionalización del ombudsman; in- terrogantes y alternativas, comunicación al Primer Simposio Latinoameri- cano del Ombudsman, Bs. As., Universidad de Belgrano, 1985, pássim. inversión; de la ejecución del presupuesto, entre otras), sólo estas funciones podrá encomendar al "ombudsman", y no otras, porque de otra forma extralimitaría el con- tenido constitucional19. No obstante la fiscalización natural que ejerce sobre la administración, y el uso correcto del poder adminis- trativo, permite tener como propias estas atribuciones de control, pues en definitiva representa una afirmación de la vigencia de los derechos humanos, impidiendo que sean una simple letra muerta ante el moderno Levia- than. En pocas palabras, si el ombudsman debe dimanar de la Constitución política o de la ley; y en su caso, si es una figura reservada a las cartas magnas, o puede ge- nerarse en disposiciones de otro carácter, es en definiti- va una cuestión de política legislativa, pero es obvio que el mecanismo representativo de la asamblea ofrece me- jores garantías a la institución; y, por tanto, hace más eficaz la función encomendada20. 57.3. El ombudsman creado por decisión del Poder Ejecutivo. Sostiene Alvaro Gil Robles que "el ombudsman no puede funcionar más que en un sistema político y cons- titucional realmente democrático; y a su vez éste se basa en el principio del control mutuo de los diversos poderes en su ejercicio, y no en la preeminencia indiscutible y