Introducida por el art. 235, inc. c abarca dos supuestos que se encuentran contenidos en el art. 239, a saber: a) “Cuando el agua subterránea surj...

Introducida por el art. 235, inc. c abarca dos supuestos que se encuentran contenidos en el art. 239, a saber:

a) “Cuando el agua subterránea surja de terrenos de los particulares, sin formar un cauce natural”. En este caso, las aguas “pertenecen a sus dueños”. No obstante, deben ejercer de forma “regular” su derecho a la extracción de tales aguas, tal como lo dispone el art. 235, inc. c). ¿En qué consiste el “ejercicio regular”? En principio, el “ejercicio regular” se traduce en la utilización libre de las aguas privadas, siempre que no se ocasione “perjuicio a terceros” ni que el uso sea “en mayor medida” que el derecho del propietario (art. 239). A su vez, el “ejercicio regular” supone el respeto del “control” que ejerza la autoridad de aplicación sobre dichas aguas y al cumplimiento de las restricciones que en interés público establezca la misma (art. 239). Lo expuesto en último lugar ratifica la expresión “con sujeción a las disposiciones locales”, utilizada por el art. 235, inc. c). Sin perjuicio de lo señalado, nos extenderemos en el tema al tratar el apartado 2.2.

b) “Cuando el agua subterránea surja de terrenos de los particulares, formando cauce natural”. En este supuesto, si bien el agua es del dominio público del Estado, los particulares pueden servirse de ellas. La facultad es consecuencia del art. 235, inc. c que permite el “ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales”. Sin embargo, como las aguas son del dominio público, los particulares “no deben alterar esos cursos de agua”. Más aún, el uso que de ellas se haga por cualquier título, incluso las “obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles”. En última instancia, del correlato entre la “permisión” del art. 235, inc. c y la “prohibición” del art. 239 se gesta una suerte de “permiso de uso de fuente legal” de las aguas subterráneas que surgen en terreno de los particulares y que constituyen cauce natural. A mayor abundamiento, la utilización de las aguas queda sujeta al “ejercicio regular” del derecho del dueño de la heredad por donde el cauce natural corre, pero siempre señalando que no posee las prerrogativas del dominio sobre esas aguas —ni siquiera posee un derecho subjetivo— porque en rigor la utilización de las aguas proviene de un permiso de uso que le concede el Estado al dueño del predio por medio de la ley. Por último, el art. 239 sentencia: “El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno”. Al respecto, autores como Marienhoff y J. H. Alterini han dicho que la previsión legal debe entenderse en el sentido de que si bien los dueños de los fundos inferiores pueden beneficiarse con las aguas que descienden hacia ellos de fuentes cuyos titulares no las captaron, ese hecho del desagüe no es suficiente para que pueda controvertirse el derecho del dueño de la fuente para una futura captación; ello sin perjuicio de que el dueño del fundo inferior hubiese adquirido una servidumbre (art. 2162 y 2166).

En síntesis, por regla las aguas subterráneas, formen o no cauce natural, son del dominio público del Estado. La importancia del “cauce natural” para determinar la naturaleza pública del agua subterránea juega en el caso de que ellas surjan en terrenos de los particulares.

2.1.2. Aguas del dominio de los particulares

El art. 1945 CCyC establece que “el dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo (…) en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales”. Sin embargo, las potestades del propietario no abarcan las aguas subterráneas, las cuales, por regla, pertenecen al dominio público del Estado (art. 235, inc. c). Para que el dueño pueda extender su derecho real de dominio al agua subterránea, deben darse dos requisitos: a) que ella surja en terreno de su propiedad; y b) que no forme un cauce natural; sin la reunión de ambas exigencias, las aguas serán del Estado. En este sentido, el art. 239 establece que las aguas “pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales”. No obstante, cumplidos los requisitos señalados, las aguas subterráneas pertenecen al dueño de los terrenos de donde ellas surgieron.

Otro punto a tratar es el siguiente: ¿qué naturaleza poseen las aguas que nacen y mueren dentro de una misma heredad? Y más: ¿qué naturaleza tienen las aguas que nacen en un predio y mueren en otro? Para una mayor comprensión en las respuestas, haremos una breve reseña histórica:

Al de dominio; por esta razón es que las aguas subterráneas pertenecían al dueño del predio de donde surgieran. En este sentido, “las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad” (art. 2350 CC). En cambio, si las aguas brotaban en una heredad y morían en otra —si bien la doctrina vacilaba— ellas seguían siendo privadas, ya que lo determinante para precisar su naturaleza era el “origen” del curso de agua y no si formaba, o no, cauce natural. De esta manera, el art. 2637 CC disponía que: “Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural.” El simple hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de estos derecho alguno, pero si ellas fuesen el principal alimento de un río, o fuesen necesarias a algún pueblo, están sujetas a expropiación por utilidad pública.

b) La situación luego de la Reforma de la ley 17.711: la citada ley introdujo dos importantes cambios. El art. 2340, inc. 3 comprendía dentro del dominio público las aguas subterráneas e introducía un nuevo texto al art. 2637: “Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados”. De esta manera, las aguas subterráneas pasaban al dominio público del Estado, mientras que toma relevancia “la formación del cauce natural” a la hora de determinar la naturaleza de las aguas que surgen en terreno de los particulares. Sin embargo, seguía subsistiendo el art. 2350. El maestro Allende proporcionó la armonía entre el art. 2340, inc. 3 CC, el art. 2637 CC y el 2350 CC en los siguientes términos: por ejemplo, Juan en su fundo tiene un manantial o vertiente. Tal agua corre también por los fundos inferiores. ¿Es agua pública o privada? La respuesta la dará el hecho de que el líquido corra o no por un cauce natural. Si corre por un cauce natural será pública; en caso contrario es agua privada. A este agrega un nuevo ejemplo: supongamos que esa misma agua que brotaba del terreno de Juan, en vez de correr hacia terrenos inferiores muere en el propio fundo de Juan. Ahora ya no tenemos que averiguar si forma o no cauce, puesto que en ambos casos será agua privada, pertenecerá a Juan.

c) La situación en el CCyC: La nueva legislación continúa con los criterios de la ley 17.711, en el sentido de que las aguas subterráneas pertenecen al Estado como regla, y a los particulares como excepción. A su vez, sigue otorgándole relevancia a la formación del cauce natural para determinar la naturaleza de las aguas que surgen en terreno de los particulares. Pero existe una omisión, puesto que el Código suprime el art. 2350 CC. De esta forma, se introduce un importante cambio ya que cobra relevancia el hecho de determinar si las aguas que surgen y mueren en terreno del particular forman o no cauce natural. Anteriormente, ello no importaba (aun después de la Reforma de la ley 17.711) porque el art. 2350 era determinante en este sentido cuando expresaba que “las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad”. El legislador, al eliminar este artículo, amplifica la potestad del Estado sobre esta cl