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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO PRESENTA: ISRAEL FLORES CLAUDIO TEMA DEL TRABAJO: CONSULTA PARA DETERMINAR LA CORRECTA CLASIFICACIÓN DE MERCANCÍAS A DECLARAR EN EL PEDIMENTO ADUANERO EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO Nezahualcóyotl, Estado de México, 2013 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I CONSULTA PARA DETERMINAR LA CORRECTA CLASIFICACIÓN DE MERCANCÍAS A DECLARAR EN EL PEDIMENTO ADUANERO Pág. ÍNDICE………………………………………………………………………….………..I INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………...IV CAPÍTULO 1. EL PROCEDIMIENTO DEL DESPACHO ADUANERO DE LAS MERCANCÍAS ................................................................................................... 1 1.1 DESPACHO ADUANERO ........................................................................ 1 1.2 PROCEDIMIENTO DEL DESPACHO ADUANERO ................................. 3 1.2.1 Los actos previos................................................................................ 4 1.2.1.1 Obtención de regulaciones y restricciones no arancelarias .......... 7 1.2.1.2 Elaboración del pedimento ........................................................... 8 1.2.1.3 Validación electrónica .................................................................. 9 1.2.1.4 El pago de las contribuciones .................................................... 10 1.2.2 Los actos del despacho aduanero .................................................... 11 1.2.2.1 La presentación de la mercancía .............................................. 11 1.2.2.2 El mecanismo de selección automatizada ................................ 12 1.2.2.3 Reconocimiento aduanero ........................................................ 13 1.2.2.4 La verificación de mercancía en transporte .............................. 14 1.2.2.5 La libre disposición de mercancía .............................................. 15 1.2.2.6 PAMA y embargo precautorio .................................................... 16 II CAPÍTULO 2. EL PEDIMENTO ADUANERO Y LA CLASIFICACIÓN ARANCELARíA ................................................................................................ 18 2.1 EL PEDIMENTO ADUANERO ................................................................. 18 2.2 LOS DATOS DEL PEDIMENTO .............................................................. 20 2.2.1 Los anexos del pedimento ................................................................ 23 2.2.2 La rectificación del pedimento .......................................................... 24 2.3 CLASIFICACIÓN ARANCELARÍA ........................................................... 27 2.4 PREFERENCIA ARANCELARÍA ............................................................. 28 2.5 SILENCIO ADMINISTRATIVO................................................................. 31 CAPÍTULO 3. CONSULTA PARA DETERMINAR LA CLASIFICACIÓN ARANCELARIA DE LA MERCANCÍA: PARTICULARIDADES EN LA LEGISLACIÓN ADUANERA VIGENTE ........................................................... 33 3.1 LAS IRREGULARIDADES DEL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 48 DE LA LEY ADUANERA VIGENTE ............................................................... 33 3.1.1 Irregularidad sobre la consulta para determinar la clasificación arancelaria de la mercancía ante la autoridad aduanera, al no reunir las formalidades de todo acto administrativo y sus posibles consecuencias ... 33 3.1.2 Irregularidad en la omisión de disponer el supuesto de cuando una clasificación arancelaria ilegalmente favorece a un particular y sus posibles consecuencias ............................................................................................ 37 3.1.3 Irregularidad de la consulta a causa de la ausencia por parte de la autoridad en practicar la notificación se sus actos y sus posibles consecuencias ............................................................................................ 38 3.1.4 Irregularidad a causa de la ausencia de RCGMCE que regulen la tramitación de la consulta cuando se consignan irregularidades en la III clasificación arancelaria y son detectadas con motivo de otras facultades de comprobación distintas al reconocimiento aduanero .................................. 40 3.2 BENEFICIO DE LA DEROGACIÓN DEL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 48 DE LA LEY ADUANERA VIGENTE ....................................... 43 CONCLUSIONES ............................................................................................. 45 FUENTES CONSULTADAS ............................................................................. 47 IV INTRODUCCIÓN Ante todo, existe un aspecto fundamental e innegable de nuestro sistema jurídico mexicano el cual tiene implantado intrínsecamente el principio de legalidad, viendo en él, un escudo contra la arbitrariedad, en efecto, la legalidad engendra seguridad al establecer y delimitar el campo dentro del cual, en una determinada sociedad, los ciudadanos pueden sentirse seguros sabiendo con certeza a qué atenerse en relación con sus derechos y sus deberes por lo tanto, surge aquí el interés por averiguar que ordenamientos encomendados a regular el comercio exterior no están cediendo este principio al interior de sus disposiciones. En efecto, los protagonistas del comercio exterior para tener una mayor certeza en las operaciones a efectuar, específicamente en lo relativo a una correcta determinación de la clasificación arancelaria de sus mercancías, realizan consultas a la autoridad correspondiente, en términos de los artículos 47 y 48 de la Ley Aduanera vigente. Estas consultas por disposición expresa de los aludidos numerales, se convertirán en resoluciones favorables a los particulares que las formulen, ya sea por declaración expresa o derivado de la afirmativa ficta ocasionada por el silencio administrativo por parte de la autoridad. Sin embargo, la esfera jurídica de aquellos contribuyentes que hacen uso de esta consulta con el propósito de realizar una debida operación de comercio exterior, sufre un quebrantamiento ocasionado por la redacción del cuarto párrafo del artículo 48 de la referida ley, pues a este la autoridad recurre para encontrar el fundamento legal para demandar la fracción arancelaria favorable al particular con la intención de determinar contribuciones omitidas y sus accesorios, obviamente con sus recargos correspondientes de conformidad con el Código Fiscal, desde la fecha en que se despachó la mercancía. V En resumen, la propuesta planteada al interior de esta investigación tiene como propósito trascendental revelar las irregularidades del cuarto párrafo del artículo 48 de la Ley Aduanera vigente habida cuenta que, servirán como argumentos sólidos que lleven a considerar como viable la derogación del párrafo en comento. Ciertamente, el presente trabajo de investigación consta de tres capítulos, el primerode ellos denominado: El procedimiento del despacho aduanero de las mercancías; el segundo: El pedimento aduanero y la clasificación arancelaría y el tercero: Consulta para determinar la clasificación arancelaria de la mercancía: particularidades en la legislación aduanera vigente. La metodología utilizada en el desarrollo del presente trabajo fue: el método hermenéutico: para poder efectuar una interpretación ecuánime de aquellos preceptos legales que atribuyen facultades a la Secretaría de Hacienda en materia aduanera; sistemático: habida cuenta que resulto el idóneo por un lado, para observar el mecanismo y funcionamiento del sistema aduanero mexicano y por el otro, ayudó a esclarecer las irregularidades presentadas en el capítulo 3 de esta investigación; analítico y sintético: en tanto se analizaron y simplificaron dentro del desarrollo de la presente tesina, tanto conceptos, como figuras jurídicas exclusivas del derecho aduanero vigente; Finalmente la técnica documental se encuentra apoyada en la legislación así como en la doctrina. 1 CAPÍTULO 1 EL PROCEDIMIENTO DEL DESPACHO ADUANERO DE LAS MERCANCÍAS 1.1 DESPACHO ADUANERO El despacho de mercancías se presenta en diversos momentos que la Ley Aduanera ha desarrollado en forma lógica, así se establece cómo deben entrar o salir las mercancías por lugares debidamente autorizados, cómo deben llegar a ser depositadas en forma temporal, quién puede realizar los trámites para que se lleve a cabo el reconocimiento de mercancías o verificación de los bultos, qué impuestos se deben pagar, cuáles son los hechos gravados, cuáles son los regímenes aduaneros y cómo quedan a la libre disposición de los importadores o exportadores las mercancías, dando por terminado el despacho, cabe señalar que los trámites se llevan a cabo respetando una serie de formalidades, que pueden variar según el tráfico, la clase de mercancías que se presentan a la aduana para ser despachadas, o el régimen aduanero al que van a ser destinadas. El Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas en su glosario, define el despacho de mercancías como: “el cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias para poner las mercancías importadas a la libre disposición o para colocar bajo otro régimen aduanero, o también para exportar mercancías”1. Ahora bien, expone la doctrina que el despacho de mercancías desde un sentido amplio se debe concebir como: “conjunto de todas las acciones, actos y formalidades para introducir o extraer las mercancías al territorio nacional de acuerdo con las modalidades del trafico por el que se transportan, hasta que estas quedan a la libre disposición del interesado una vez desaduanadas y destinadas a un régimen aduanero. Dicho conjunto de actos y formalidades 1 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Derecho aduanero, décimo primera edición, Porrúa, México, 2002, p. 366. 2 relativos a la entrada de mercancía al territorio nacional y a la salida del mismo, se encuentran regulados y normados en la legislación aduanera partiendo de un principio de auto declaración y completándose este con el principio de legalidad de las autoridades solo pueden hacer lo que les esta expresamente permitido por las leyes aplicables”2. Esto se traduce en que el despacho de mercancías, además de ser una actividad estrictamente aduanera, es también un procedimiento de carácter público el cual está integrado por una secuencia lógica de pasos, con la firme intención de exportar o importar mercancías. Asimismo la definición legal del despacho aduanero se encuentra establecida en el artículo 35 de la Ley Aduanera, el cual dispone lo siguiente: “ ARTÍCULO 35.- Para los efectos de esta ley, se entiende por despacho el conjunto de actos y formalidades relativos a la entrada de mercancías al territorio nacional y a su salida del mismo que de acuerdo con los diferentes tráficos y regímenes aduaneros establecidos en el presente ordenamiento deben realizar en la aduana las autoridades aduaneras y los consignatarios destinatarios propietarios poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones así como los agentes o apoderados aduanales”. De los conceptos antes referidos se desprende que el despacho aduanero es el conjunto de trámites que se siguen ante las dependencias aduaneras, los cuales serán necesarios para poner las mercancías importadas a la libre disposición del interesado, o bien, para exportarlas. 2 TREJO VARGAS, Pedro, Comercio exterior sin barreras, tercera edición, ISEF, México, 2003, pp. 39 y 40. 3 1.2 PROCEDIMIENTO DEL DESPACHO ADUANERO En el despacho, se regula desde el primer acto necesario para introducir o sacar las mercancías del país, hasta que éstas quedan a la libre disposición del interesado una vez cumplidas las formalidades del régimen aduanero al que se destinan, lo anterior de acuerdo a las modalidades del tráfico por el cual se transportan, lo anterior se reafirma si se atienden las palabras de Máximo Carbajal al referir lo siguiente: “Históricamente en el despacho de mercancías se comprendía una secuencia lógica de pasos, que deberían darse uno antes que el otro, durante el proceso de nacionalización o extracción de mercaderías. Así la “declaración” precede al “registro” y a la “liquidación de impuesto”, sigue la “comprobación” y esto a su vez al “reconocimiento” “verificación” o “aforo”; sin los cuales no podrá haber el “retiro o levante” de las mercancías”3. La definición anterior, pone de relieve el beneficio que se obtiene al constar en la legislación aduanera todas y cada una de las etapas que conforman al despacho aduanero, pues las personas interesadas en introducir a extraer mercancías del territorio nacional resultan favorecidas al conocer a cabalidad todos los momentos que conforman dicho despacho, garantizando con ello su consumación sin inconveniente o dificultad alguna; por lo tanto el despacho de mercancías se convierte en una protección que otorga la ley a los actores del comercio exterior a fin de realizar sus importaciones y exportaciones con la menor dificultad posible. Por consiguiente, los momentos ordenados y metodizados que componen a este despacho aduanero serán abordados enseguida. 3 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Op. Cit., p. 367. 4 1.2.1. Los actos previos Para iniciar de manera adecuada este tema, se hace necesario citar a Pedro Trejo, quien refiere: “existen actos previos derivados, ya que son consecuencia de los primeros y que también se infieren indirectamente de la Legislación Aduanera, por ejemplo: De la obligación de usar el formato del pedimento o documento autorizado se desprende la obligación de llenar el mismo y validarlo en los pre validadores del SAAI (…) La pre validación de los pedimentos, es un acto previo al despacho y se caracteriza por la preferencia electrónica de datos contenidos en los pedimentos mediante archivos de información en una base de datos de los agentes aduanales u otros autorizados registrados ante la SHCP, mismos que deberán ser validados por la aduana a efecto de proceder en la obtención de la Firma Electrónica Avanzada e impresión del documento aduanero respectivo” 4 A propósito de lo anterior, cabe señalar que los actos previos (requisitos y formalidades) que se deben efectuar para que se pueda iniciar el despacho en la aduana son: I.- Inscripción en el Padrón de importadores. La inscripción se encuentra regulada en el reglamento de la Ley Aduanera, en el numeral 71, al disponer: “ARTÍCULO 71.- Podrán inscribirse en el padrón de importadores a que se refiere la fracción IV del artículo 59 de la ley, los contribuyentes que se encuentren dentro de los siguientes supuestos: (…)” 4TREJO VARGAS Pedro, El sistema aduanero de México, practica de las importaciones y exportaciones, segunda edición, Tax editores unidos, México,2006, p. 200. 5 Esta inscripción es un requisito indispensable que se debe cumplir antes de que un importador pretenda introducir cualquier mercancía al interior del país. II.- Inscripción en el padrón de sectores específicos. Del mismo modo, se encuentra regulada en el reglamento de la Ley Aduanera y están obligados a inscribirse a este padrón aquellos importadores que pretendan introducir mercancías que se consideren sensibles para el mercado mexicano. III.- Entregar al Agente aduanal la carta encomienda. La carta de encomienda es el documento mediante el cual el importador o exportador confiere el encargo a los Agentes aduanales para que actúen como sus consignatarios o mandatarios y puedan realizar estos sus operaciones de comercio exterior ante las aduanas y autoridades aduaneras del país, quedando registrado electrónicamente el encargo conferido en el Sistema de Automatización Aduanera Integral; la base legal de este documento la encontramos en el artículo 53 fracción III de la Ley Aduanera y en la regla 2.6.17 de las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior vigentes. Esta carta también deberá ser entregada al Agente aduanal con la finalidad de que actué a nombre y representación del importador o exportador en calidad de mandatario. IV.- Efectuar el pago de las contribuciones. Cuando se introduzcan o extraigan mercancías del o al territorio nacional es necesario pagar las contribuciones que establezca la legislación aduanal correspondiente, en concreto, la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación. V.- Determinación del Régimen a que se someterán las mercancías. El artículo 90 de la Ley Aduanera dispone que las mercancías que se introduzcan al territorio nacional o se extraigan del mismo, podrán ser destinadas a alguno de los diferentes regímenes aduaneros siguientes: 6 A. Definitivos. I. De importación. II. De exportación. B. Temporales. I. De importación. A) para retornar al extranjero en el mismo estado. B) para elaboración, transformación o reparación en programas de maquila o de exportación. II. De exportación. A) para retornar al país en el mismo estado. B) para elaboración transformación o reparación. C. Depósito fiscal. D. Tránsito de mercancías. I. Interno. II. Internacional. E. Elaboración, transformación o reparación en recinto fiscalizado. F. Recinto fiscalizado estratégico. VI.- Cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias. A fin de desarrollar este tema, es necesario avanzar a las siguientes líneas y descubrir cuáles son las regulaciones y restricciones no arancelarias que se deben cumplir para que se pueda iniciar el despacho de las mercancías ante la autoridad. La finalidad de hacer mención a los actos previos descritos anteriormente, es para aclarar el panorama acerca de cuáles son aquellos requisitos que deberán cumplirse antes de comenzar de manera formal el despacho de 7 mercancías en la aduana mexicana, requisitos que otorgan el punto de partida perfecto para efectuar este procedimiento de manera adecuada. 1.2.1.1. Obtención de regulaciones y restricciones no arancelarias Toda importación y exportación debe cumplir con las regulaciones y restricciones no arancelarias (en adelante RRNA), dependiendo según el tipo de la mercancía que se trate, gran parte de estas regulaciones y restricciones se encuentran reguladas en la Ley de Comercio Exterior. En este sentido Andrés Rohde, señala: “toda la gama de requisitos, reglamentos, medidas y otras formas administrativas que impiden o limitan el comercio exterior de un país diferente de los aranceles, se puede denominar como regulaciones y restricciones no arancelarias…”.5 Así tenemos que las RRNA pueden coexistir como se desprende de la lectura del artículo 17 de la Ley de Comercio Exterior y de manera simplemente enunciativa en: permisos previos, cupos máximos, marcados de país de origen, certificaciones, cuotas compensatorias y los demás que se consideren para fines de la Ley de Comercio Exterior. Otro apunte importante acerca de las RRNA es el diferenciar la distinción de las acepciones regulaciones y restricciones no arancelarias. Regulaciones no arancelarias. Señalan que se tratan de medidas que regulan la introducción y extracción de mercancías del o al territorio nacional, protegiendo el equilibrio ecológico, la salud y la protección humana, animal y vegetal así como la seguridad nacional. Todas estas consisten en medidas de carácter estrictamente administrativo. 5 ROHDE PONCE, Andrés, Derecho aduanero Mexicano Tomo 1, ISEF, México, 2002, p.280. 8 Restricciones no arancelarias. El conjunto de estas medidas tratan de restringir el intercambio internacional, en aras de proteger tanto la industria como la economía nacional, de algún daño a amenaza de daño, y pueden consistir en medidas de carácter económico. Es decir, estas medidas al regular aspectos de protección y cuidado deberán ser siempre establecidas a través de acuerdos, los cuales serán emitidos por la Secretaría de Economía misma que se apoyará en otras autoridades de la Administración Pública Federal (Secretaría de Salud, Secretaría de la Defensa Nacional, Secretaría de Educación Pública, etc.) al ser estas las autoridades competentes sobre lo que se pretende reglar con el propósito de acertar al máximo de beneficios tanto para el Estado Mexicano como a sus habitantes. 1.2.1.2. Elaboración del pedimento Se considera que el pedimento es la declaración fiscal que consagra abiertamente un derecho real del Fisco respecto del impuesto gravado, ya sea de importación o exportación según si la mercancía se pretenda introducir o, extraer del país, ya que en él se reconoce y describe dicha mercancía, de tal manera que al elaborarlo se originan una serie de facultades que puede ejecutar la autoridad aduanera tal como lo cita Polo Bernal “los impuestos de aduana constituyen una relación jurídica principal, una obligación entre el poder tributario estatal y una persona deudora. Este deudor lo determina la ley, estableciendo en cada caso la situación que debe dar origen a la obligación.”6 Asimismo, el pedimento tiene su fundamento legal en el artículo 36, de la Ley Aduanera vigente, dispositivo jurídico que a la letra señala 6 POLO BERNAL, Efraín, Tratado sobre derecho aduanero Código Aduanero, COPARMEX, México, 1978, p. 440. 9 “ARTÍCULO 36. Quienes importen o exporten mercancías están obligados a presentar ante la aduana, por conducto de agente o apoderado aduanal, un pedimento en la forma oficial aprobada por la Secretaría (…)” Del numeral en comento, podemos apreciar que el pedimento es el artífice que hace posible la construcción de la relación jurídica tributaria entre los contribuyentes y las autoridades Fiscales, pues el precepto en cuestión es el que regula y establece la necesidad de la presentación del pedimento así como de los documentos que se le deben anexar, entendiéndose por estos, las “autodeclaraciones” que efectúan los importadores o exportadores por conducto de su agente o apoderado aduanal en las formas autorizadas por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público y por conducto de los cuales se declara bajo protesta de decir verdad la información relacionada con la descripción, origen, clasificación arancelaria y el valor en aduana de las mercancías, así como la información relativa al monto de las contribuciones y aprovechamientos causados con motivo de la importación o exportación, tal como lo señala el artículo 81 de la Ley Aduanera vigente. 1.2.1.3. Validación electrónica Contando el pedimento con losdatos necesarios, completos y concernientes a la mercancía objeto de importación o exportación, según se trate, Hernández y Covarrubias nos explica el siguiente paso para hacerlo efectivo: “una vez que se ha elaborado el mismo se solicita autorización de parte de la autoridad a través del uso de un sistema informático al que se debe encontrar conectado el equipo de la agencia aduanal o del apoderado aduanal, enviando esta información al equipo de “validación” de la autoridad aduanera. Una vez que el equipo informático de las autoridades ha recibido la información de la operación a realizar y que ha “revisado” la información que tiene 10 capturada en su sistema, procede a realizar la validación y genera un código alfanumérico que se conoce como “acuse electrónico de validación” el cual se trasmite del equipo de la autoridad hacia el de la agencia aduanal o empresa que genero la petición.”7 En lo que respecta a la validación de los pedimentos y gracias a la cita anterior, podemos establecer que se trata de la solicitud de autorización que hace un contribuyente a la autoridad aduanera a través del uso de un sistema informático, con la finalidad de adquirir legalidad al despacho aduanero de la mercancía objeto de dicha actividad. 1.2.1.4. El pago de las contribuciones Respecto a este tema, es conveniente señalar que la obligación de todo importador y exportador es el pago de contribuciones y aprovechamientos por conducto de su agente aduanal, dicho pago deberá efectuarse antes de presentar el pedimento ante el mecanismo de selección automatizado, lo anterior tiene su fundamento legal en el numeral 52 y 83 de la Ley Aduanera; abundando al respecto, existe otro segmento legislativo que robustece lo mencionado en líneas anteriores y está situado en el primer párrafo del artículo 81, del mismo ordenamiento aduanero: “ARTÍCULO 81.- Los agentes o apoderados aduanales determinarán en cantidad liquida por cuenta de los importadores y exportadores las contribuciones y, en su caso, las cuotas compensatorias, para lo cual manifestaran en la forma oficial aprobada por la secretaria bajo protesta de decir verdad: (…)” 7 HERNÁNDEZ DE LA CRUZ, Arturo, et al, Pedimentos de importación y exportación, ISEF, México, 2006, p.22. 11 Luego entonces, puede advertirse que las contribuciones que deban pagarse, no son sino los gravámenes que pesan sobre las mercancías declaradas en el pedimento aduanero. A propósito de lo anterior, Efraín Polo Bernal expone: “la persona que quiere hacer circular en el comercio interno de un país una determinada mercancía, debe satisfacer primero el impuesto, en consecuencia, la obligación aduanera no pesa sobre la persona, sino sobre la mercancía.”8La anterior aseveración es muy solida, debido a que el Estado no permite que una mercancía sea puesta en el mercado interno, si antes no le han sido cubiertas, las contribuciones que sobre las mismas pesan. 1.2.2. Los actos del despacho aduanero El despacho de las mercancías deberá de efectuarse en orden cronológico en cuanto a lo que hace a la presentación de los documentos asi como a la revisión física de la mercancía, en este punto cabe señalar que por ministerio de ley se dará siempre prioridad al equipaje, menajes de casa, materiales explosivos, inflamables, corrosivos, contaminantes o radioactivos y mercancías perecederas o de fácil descomposición así como a animales vivos, lo anterior tiene sentido al tratarse de bienes que pudieran provocar considerables riesgos al permanecer por tiempo prolongado dentro del recinto fiscal. 1.2.2.1. La presentación de la mercancía La presentación de la mercancía es una de las formalidades relacionadas con el despacho aduanero tendiente a comprobar ante la autoridad aduanera, que las mercancías cumplen con los requisitos que la misma ley exige, así como apunta Silva Juárez: “jurídicamente es el momento más trascendental en la operación aduanera porque a través de este acto se demuestra la legal estancia y tenencia de las mercancías, es decir, que cumplieron con todos los 8 POLO BERNAL, Efraín, Op. Cit., p. 439. 12 requisitos legales para su importación o exportación.”9 Es decir, la presentación de la mercancía ante la autoridad aduanera, es el punto exacto en el cual, la autoridad verifica que efectivamente lo declarado en el pedimento aduanero (lo documental), concuerde a cabalidad con la circunstancias materiales de la mercancía (lo físico de esta). 1.2.2.2. El mecanismo de selección automatizada Al mecanismo de selección automatizado se le conoce comúnmente como “semáforo fiscal”, los cuales podemos encontrar en las aduanas de pasajeros, tal es el caso de la aduana del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, sin embargo en las aduanas de carga no se trata de semáforos, sino de un sistema electrónico automatizado implementado por la autoridad aduanera. Actualmente, son mecanismos de carácter automático o computarizado que van a determinar en que casos y bajo que supuestos, de acuerdo con los programas que se hayan elaborado conforme a la aduana, al horario, a las mercancías y a distintos supuestos se practicara el reconocimiento; a partir del año 2000 dejo de ser Mecanismo de Selección Aleatorio para llamarse Mecanismo de Selección Automatizado. Dicho mecanismo determina si se practica el reconocimiento aduanero de mercancías “semáforo rojo”; o si no se práctica el reconocimiento será “semáforo verde” a lo que llamamos también desaduanamiento libre; no obstante, el artículo 43 de la Ley Aduanera, únicamente menciona el termino de reconocimiento aduanero y, en ninguna parte del mismo señala al desaduanamiento libre como tal; sin embargo en la práctica los resultados que derivan del mecanismo, es el reconocimiento aduanero y el desaduanamiento libre. 9SILVA JUÁREZ, Ernesto, Ley aduanera comentada, Publicaciones administrativas contables jurídicas, México, 2008, p. 228. 13 1.2.2.3. Reconocimiento aduanero La Legislación Aduanera en su numeral 44 contempla la figura del reconocimiento aduanero, detallándolo como: “ARTÍCULO 44.- El reconocimiento aduanero y segundo reconocimiento consisten en el examen de las mercancías de importación o de exportación, así como de sus muestras para allegarse de elementos que ayuden a precisar la veracidad de lo declarado respecto de los siguientes conceptos: I. Las unidades de medida señaladas en las tarifas de las leyes de los impuestos generales de importación o exportación así como el número de piezas volumen y otros datos que permitan cuantificar la mercancía. II. La descripción naturaleza, estado origen y demás características de las mercancías. III. Los datos que permitan la identificación de las mercancías, en su caso”. Es importante, mencionar que el área del primer reconocimiento se encuentra conformada por la autoridad aduanera adscrita a la Administración General de Aduanas, en la que por conducto de los verificadores aduanales, que es el personal encargado de revisar las mercancías, ejerce las facultades contenidas en las tres fracciones del artículo 44 de la Ley Aduanera. Para entender mejor lo anterior, podemos agregar que las autoridades aduaneras al llevar a cabo la verificación de las operaciones de comercio exterior, ejercerán dentro de los recintos fiscales, las facultades de comprobación fiscal que legalmente pueden realizar a las personas que en ese momento presentan las mercancías a reconocimiento. 14 1.2.2.4. La verificación de mercancía en transporte Es facultad de la Administración General de Aduanas ordenar y practicar la verificación de mercancías de comercioexterior en transporte, tal como lo establece el artículo 10 fracción XI del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria mismo que a la letra dice: “ARTÍCULO 10.- Compete a la Administración General de Aduanas: (…) XI.- Ordenar y practicar la verificación de mercancías de comercio exterior en transporte, la verificación en tránsito de vehículos de procedencia extranjera y de aeronaves y embarcaciones, la vigilancia y custodia de los recintos fiscales y de los demás bienes y valores depositados en ellos; llevar a cabo otros actos de vigilancia para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones legales que regulan y gravan la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de mercancías y medios de transporte, el despacho aduanero y los hechos y actos que deriven de éste o de dicha entrada o salida. (…)” No existe procedimiento establecido para la verificación de mercancías en transporte, sin embargo, en la práctica la autoridad se sujeta a las formalidades y procedimientos que establecen los artículos 42 fracción III, 43, 44, 45, 46 y 47 del Código Fiscal de la Federación, referentes a las visitas domiciliarias. En el supuesto que no se acredite la legal estancia de la mercancía que se transporta en el país, se procederá a efectuar embargo precautorio, en los 15 supuestos previstos en el artículo 151 de la Ley Aduanera, levantando un Acta de Inicio de Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, la cual, hará las veces de acta final en la parte de la visita que se relacionan con los impuestos al comercio exterior. Asimismo, en el supuesto que se llegara a encontrar mercancía extranjera durante la verificación de mercancías en transporte, sin la documentación aduanera que acredite que las mercancías se sometieron a los trámites previstos en la ley, se presumirá igual que en la visita domiciliaria, el delito de contrabando a que se refiere el artículo 103 fracción I del Código Fiscal de la Federación el cual para que proceda penalmente bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público por parte de la SHCP de conformidad con el artículo 192, segundo párrafo del mismo Código. 1.2.2.5. La libre disposición de mercancía Siguiendo la lógica y los estatutos plasmados por la Legislación en lo que se refiere al despacho aduanero, una vez elaborado y pagado el pedimento, se entrega al personal del modulo con sus anexos respectivos (documentos señalados en el artículo 36 de la Ley Aduanera), quien a su vez imprime un sello en la parte derecha del pedimento con el resultado del Mecanismo de Selección Automatizada, con lo cual se acredita que la mercancía se sometió a los procedimientos establecidos. La libre disposición o mejor conocida como el desaduanamiento libre, es el hecho de retirar las mercancías del recinto fiscal, sin someterlas al reconocimiento antes mencionado en consecuencia de haber obtenido “luz verde” del Mecanismo de Selección Automatizado. 16 1.2.2.6. PAMA y Embargo Precautorio El procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA en adelante) se encuentra regulado en los artículos 150, 151, 152, 153, 154 y 155 de la Ley Aduanera. Cabe destacar que el PAMA se encuentra básicamente definido por los numerales 150 y 151 de la ley en comento, los cuales señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 150. Las autoridades aduaneras levantaran el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, cuando con motivo del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de las facultades de comprobación, embarguen precautoriamente mercancías en los términos previstos por esta ley. En dicha acta se deberá hacer constar: I. La identificación de la autoridad que practica la diligencia. II. Los hechos y circunstancias que motivan el inicio del procedimiento. III. La descripción, naturaleza y demás características de las mercancías. IV. La toma de muestras de las mercancías, en su caso, y otros elementos probatorios necesarios para dictar la resolución correspondiente. (…)” 17 El PAMA se sustancia cuando con motivo de cualquiera de las facultades de comprobación fiscal, las autoridades aduaneras “embarguen precautoriamente” mercancías en los términos previstos por la Ley Aduanera. Se sabe que un “embargo” es: “el acto administrativo que tiene por objeto salvaguardar los intereses del Fisco Federal mediante el aseguramiento de bienes propiedad del sujeto pasivo o deudor, a fin de hacer efectivo el importe de créditos insolutos por medio de la enajenación de estos. Tales bienes deben ser suficientes para permitir que el producto de su enajenación cubra el crédito fiscal y sus accesorios”10 y respecto al embargo precautorio debemos entender que se utiliza como medida cautelar, de precaución o de aseguramiento para procurar que se cumpla la obligación. En este orden de ideas, podríamos concebir al PAMA como aquel conjunto de actos previstos en la ley que surgen cuando la autoridad aduanera encuentra una irregularidad en la importación de mercancías al país cuando con motivo del reconocimiento aduanero, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de las facultades de comprobación, embarguen precautoriamente mercancías tal y como lo establece el artículo 150 de la Ley Aduanera; de manera resumida: el PAMA es el conjunto de actos regulados por la ley y se lleva a cabo en el caso de que la autoridad detecte irregularidades en la importación o exportación de mercancías. 10 CARRASCO IRIARTE Hugo, Derecho Fiscal I, IURE editores, México, 2001, p.382. 18 CAPÍTULO 2 EL PEDIMENTO ADUANERO Y LA CLASIFICACIÓN ARANCELARIA 2.1 EL PEDIMENTO ADUANERO El pedimento es un documento puramente aduanero, por medio del cual el importador o exportador manifiestan a la autoridad aduanera, en forma escrita, la mercancía a introducir o a enviar fuera de territorio nacional, la clasificación arancelaria, el valor normal o comercial, los impuestos a pagar y el régimen aduanero al que se destinarán las mercancías. En la obra: “pedimentos de importación y exportación”, Hernández y Covarrubias representan con una parábola sumamente ilustrativa el concepto de este instrumento aduanero al decir: “En el lenguaje cotidiano utilizamos frecuentemente el concepto de “pedimento”, así cuando una persona se quiere casar se establece la figura del pedimento de la novia, es decir, la acción de pedir algo o a alguien. En términos aduaneros la palabra pedimento adquiere una connotación similar toda vez que el pedimento es la acción que realiza un particular de “pedir” autorización a las autoridades aduaneras para llevar a cabo la entrada o salida de mercancías al o del país”. 11 Por otra parte el artículo 36 de la Ley Aduanera dispone “ARTÍCULO 36. Quienes importen o exporten mercancías están obligados a presentar ante la aduana, por conducto de agente o apoderado aduanal, un pedimento en la forma oficial aprobada por la Secretaría (…)” En este caso, quienes importen o exporten mercancías están obligados además de presentar ante la aduana, por conducto de Agente o Apoderado 11 HERNÁNDEZ DE LA CRUZ, Op. Cit., p.21. 19 aduanal, un pedimento en la forma oficial aprobada por la Secretaría, el asegurarse que este se encuentre correctamente formulado, ya que en caso contrario, puede incurrirse en contrabando o bien adquirir una multa, cuando se declaren inexactamente los impuestos a la clasificación arancelaria, es por ello, que el artículo 42 de la ley citada, autoriza a que se realice un reconocimiento previo de las mercancías y de esta manera presentarsu declaración apegada a derecho. Luego entonces, podemos concebir al pedimento aduanero como el documento oficial aprobado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que se presenta ante la aduana para realizar el despacho aduanero, el cual debe contener o cumplimentar los requisitos siguientes: • El régimen aduanero al que se someterán las mercancías. • La determinación de impuestos al comercio exterior. • La descripción de las mercancías y su origen. • El valor comercial de las mercancías y el valor de transacción. • La clasificación arancelaria de las mercancías. • El señalamiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias a que pueden estar sujetas dichas mercancías. • La firma electrónica del Agente Aduanal. Por tanto, concluiremos este importante tema del pedimento aduanero al ser piedra angular de la investigación, comentando que, para llegar a configurarse un pedimento aduanero como tal, es necesario la intervención de tres partes: 1) el agente o apoderado aduanal, 2) la autoridad aduanera y 3) el importador o exportador que solicite el trámite de operación; lo anterior debido a que nuestra legislación establece contratar los servicios de un agente aduanal para realizar este tipo de operaciones o bien, tener en la empresa un apoderado aduanal que tenga autorización por parte de la autoridad aduanera para llevar a cabo el encargo del despacho aduanero, situación por demás lógica al ser estos los 20 prestadores de servicios de importación y exportación de mercancías con alcance jurídico de la autoridad aduanera federal sobre ellos, respecto a sus atribuciones en materia fiscal y aduanera. 2.2. LOS DATOS DEL PEDIMENTO En primer lugar debemos tener presente que el pedimento aduanero equivale a la declaración fiscal que hacemos ante la Autoridad aduanera, la cual una vez formulada, otorga la legitimación procedimental o, en otros términos, hacen nacer el derecho de las partes en la operación aduanera en cuestión. La declaración en el pedimento de los datos que identifican a las mercancías ante la aduana, es irreversible, única, no repetible, así como tampoco modificable (salvo algunos puntos que se abordaran adelante), por lo tanto debemos tener esto presente al momento de asentar los datos exigidos por la ley, ya que la Legislación aduanera fija el momento de la declaración como el único en el cual se pueden suministrar datos que frustren la aplicación de las multas con que se penan las declaraciones incorrectas. De esta manera, el legislador niega toda posibilidad de modificación o sustitución de la declaración y pone un dique a la modificación fraudulenta de la declaración para substraerse de las sanciones a que pudieran resultar sometidos los infractores durante el acto de reconocimiento. La doctrina reconoce a las declaraciones ante el Fisco el valor de confesión extrajudicial y, en consecuencia al ser un documento público, adquiere fuerza de prueba plena contra quien la formula. Aunque cabe decir que Asuaje Sequera al citar a Giannini, aduce que tal reflexión por parte de la doctrina es inexacta y he aquí su argumento: “De ahí se desprende –según Giannini- que el sujeto que formula la declaración puede rectificar por medio de una declaración posterior las afirmaciones contenidas en la primera, demostrando que fueron frutos del error 21 o que deliberadamente no fueron exactas, y confiando a la libre apreciación de la autoridad administrativa el juicio acerca de cuál de esas declaraciones se acomoda a la real situación de hecho. La crítica del jurisconsulto italiano parece pertinente respecto a las declaraciones que pueden ser modificadas o suplantadas por otras”.12 Por supuesto, la función de la declaración fiscal consiste tan sólo en llevar a conocimiento de la autoridad los elementos de hecho necesarios para la liquidación del impuesto, por lo cual, es conveniente contemplar la figura de la rectificación de los pedimentos ya formulados, por ende, consideramos que la figura jurídica de la rectificación, ha sido entendida apropiadamente en nuestro sistema jurídico mexicano, ya que el artículo 36 de la Ley Aduanera establece que quienes importen o exporten mercancías, están obligados a presentar ante la aduana por conducto de agente o apoderado legal un pedimento en la forma oficial aprobada por la Secretaria, en tanto, el artículo 89 de la misma ley advierte la rectificación a dichos pedimentos, es por ese motivo que el tema de la rectificación de pedimentos, se considerara un tema de estudio más, al avanzar en este trabajo. Para satisfacer de una manera adecuada los datos que debe contener un pedimento, no debe perderse de vista que estos datos emergen de dos fuentes diferentes que contiene la misma trascendencia, por lo tanto cada uno de los datos mencionados a continuación deben ser plenamente proporcionados: • Primera fuente: La ley. Algunos requisitos, datos e informes que deben contener obligatoriamente el pedimento se encuentran tanto exigidos como ordenados por la Ley Aduanera, esto, al tratarse de elementos esenciales que se refieren a las contribuciones; a las regulaciones y restricciones no arancelarias; y datos e informes de agentes y apoderados aduanales, estos datos serán los siguientes: 12 ASUAJE SEQUERA, Carlos, Derecho Aduanero, Legislación Económica, Caracas, 2002, p.197. 22 • La descripción de la mercancía. • La identificación de la mercancía. • La clasificación arancelaria. • El valor en aduana de las mercancías. • El método de valoración utilizado y en su caso las vinculaciones. • El origen y procedencia de las mercancías. • El régimen aduanero determinado. • El cumplimiento de las obligaciones y formalidades del régimen aduanero. • La determinación y liquidación de las contribuciones. • La firma electrónica de los permisos previos de importación y exportación. • La finalidad y el lugar en los regímenes temporales. • Los descargos en las operaciones de maquiladoras. • Los datos electrónicos. • Segunda fuente: El formato oficial y su instructivo de llenado (Anexo 22). En el cual se ordena que se manifiesten otros datos o informes adicionales a los requeridos por la ley. Esto tiene su fundamento en el artículo 31 del Código Fiscal de la Federación ya que de ahí se desprende la obligación de proporcionar esos datos e informes exigidos por la forma oficial, dada la naturaleza de “declaración” que tiene el pedimento, estos datos serán los siguientes: Fecha de pago, aduana o sección, fecha de entrada, reexpedición de terceros, tipo de cambio, transporte, peso de la mercancía, forma de facturación y números de facturas, numero fiscal (tax number) del proveedor extranjero, conocimiento de embarque, guías aéreas o vehículos, fletes y observaciones (el cual es un campo libre para anotar las particularidades que desee el contribuyente). Por supuesto que la autoridad pudiera establecer mas datos que completaran al pedimento y sus posibles variables, pues la ley no les marca limites, pero no 23 pueden hacerlo porque tienen otra prioridad, darle celeridad a los embarques para que lleguen lo antes posible a sus destinos, activando con ello nuestra economía nacional. 2.2.1. Los anexos del pedimento Al pedimento en una operación de importación deberá acompañarle la factura, además si el trafico es marítimo el conocimiento de embarque; si es aéreo la guía de carga, se anexaran también los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones en materia de regulaciones o restricciones no arancelarias, así como la comprobación del origen y de la procedencia de las mercancías, así como la comprobación que conste la garantía, cuando la ley lo establezca y el certificado de peso o volumen para mercancíasa granel y por último la información que permita la identificación análisis y control de la mercancía. El artículo 36 de la ley de la materia en su parte medular con respecto a este tema señala: “ARTÍCULO 36. Quienes importen o exporten mercancías están obligados a presentar ante la aduana, por conducto de agente o apoderado aduanal, un pedimento en la forma oficial aprobada por la Secretaría. En los casos de las mercancías sujetas a regulaciones y restricciones no arancelarias cuyo cumplimiento se demuestre a través de medios electrónicos, el pedimento deberá incluir la firma electrónica que demuestre el descargo total o parcial de esas regulaciones o restricciones. Dicho pedimento se deberá acompañar de: l. En importación: 24 a) La factura comercial (…) b) El conocimiento de embarque en tráfico marítimo o guía en tráfico aéreo. c) Los documentos que comprueben el cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias a la importación (…) d) El documento con base en el cual se determine la procedencia y el origen de las mercancías para efectos de la aplicación de preferencias arancelarias (…) e) El documento en el que conste la garantía otorgada mediante depósito efectuado en la cuenta aduanera de garantía (…) f) El certificado de peso o volumen expedido por la empresa certificadora autorizada por la Secretaría mediante reglas (…) g) La información que permita la identificación, análisis y control que señale la Secretaría mediante reglas. (…)”. Concluiremos comentando que el conjunto de los anexos que acompañan al pedimento se traduce en la obtención de un control integral de la mercancía dentro del recinto fiscal, el cual permite a la autoridad aduanera llevar a cabo procedimientos mas agiles de control, despacho y revisión de mercancías de las operaciones de comercio exterior que realicen los importadores o exportadores. 2.2.2. La rectificación del pedimento Para una mejor ilustración del tema en comento, consideramos importante proceder a la transcripción del artículo 89 de la Ley antes referida, mismo que facilita la procedencia de la figura de la rectificación, al señalar a la letra lo siguiente: 25 “ARTÍCULO 89.- Los datos contenidos en el pedimento son definitivos y sólo podrán modificarse mediante la rectificación a dicho pedimento. Los contribuyentes podrán rectificar los datos contenidos en el pedimento el número de veces que sea necesario, siempre que lo realicen antes de activar el mecanismo de selección automatizado (...)” Como se puede desprender del texto antes transcrito, si el mecanismo de selección automatizado ya fue activado, se podrá efectuar la rectificación de los datos declarados en el pedimento hasta en dos ocasiones, cuando de dicha rectificación se origine un saldo a favor, o bien, no exista saldo alguno, o el número de veces que sea necesario cuando existan contribuciones a pagar, siempre que en cualquiera de estos supuestos no se modifique alguno de los conceptos siguientes: 1.- Las unidades de medida señaladas en las tarifas de las leyes de los impuestos generales de importación o exportación, así como el número de piezas, volumen y otros datos que permitan cuantificar las mercancías. 2.- La descripción, naturaleza, estado y demás características de las mercancías que permitan su clasificación arancelaria. 3.- Los datos que permitan la identificación de las mercancías, en su caso. 4.- Los datos que determinen el origen de las mercancías. 5.- El Registro Federal de Contribuyentes del importador o exportador. 6.- El régimen aduanero al que se destinen las mercancías, salvo que esta ley permita expresamente su cambio 7.- El número de candados oficiales utilizados en los vehículos o medios de transporte que contengan las mercancías cuyo despacho se promueva. Lo anterior, tiene lógica siempre que no se haya decidido concretar el proceso de despacho aduanero, así se tiene la posibilidad de corregir o modificar la 26 información contenida en el pedimento, ya que si se decide activar el mecanismo de selección automatizada indicaría que el contribuyente se somete al resultado de tal activación y esto significaría en todos los casos que la autoridad esta en posibilidad de ejercer sus facultades de comprobación, encontrándose en este caso el contribuyente a lo que resulte en tal verificación. Además, consideramos relevante comentar la crítica formulada por Eugenio Leyva, respecto al tema en cuestión al argumentar que: “Aunque este dispositivo se reconoce el derecho de los particulares para rectificar sus pedimentos, es evidente que el propio legislador hizo prácticamente nugatorio este beneficio al restringir al máximo los aspectos que se puedan modificar a los pedimentos, pues al hacer alusión a una extensa relación de aspectos que no se puedan corregir, es evidente que se deja a los particulares en absoluto estado de indefensión, en virtud de que muy poco o prácticamente nada pueden hacer estos últimos, en el caso de errores o equívocos para rectificar o corregir esas irregularidades ”13 En ese sentido, consideramos que la legislación aduanera hizo bien al situar de la manera en la cual está contemplada la rectificación, ya que no debemos olvidar que los datos del pedimento son provistos por expertos en la materia y no por personas sin preparación en el tema de comercio exterior, es por esto que, dicha rectificación está bien regulada y el momento “antes de activación de mecanismo” es el adecuado para evitar el ejercicio de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales o aduaneras con datos mal colocados. Así que, con lo anterior, debemos tener claro que la rectificación al pedimento no debe entenderse como una resolución favorable al particular y no limita las facultades de comprobación de las autoridades aduaneras. 13 LEYVA, GARCÍA Eugenio, Importaciones y exportaciones. Tratamiento jurídico, segunda edición, ISEF, México, 2002, p. 118. 27 2.3 CLASIFICACIÓN ARANCELARIA Al abordar este tema, es menester conocer la definición que brinda el Diccionario de la Lengua Española sobre la expresión “clasificar”: “clasificación- ordenar o disponer por clases”14 Por otro lado, el término “arancelaría” hace referencia a que cualquier mercancía es susceptible de ser clasificada en la tarifa oficial que determina los aranceles que se han de pagar especialmente en las aduanas, dicha tarifa se encuentra contenida en la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación (en adelante LIGIE), legislación que indica con total claridad las fracciones arancelarias aplicables a las mercancías. Si se mira con detenimiento, la clasificación arancelaria resulta todo un procedimiento tributario que implica un análisis preciso que tiene como finalidad identificar las características reales y específicas de una mercancía, para poder adecuarla a una norma jurídica, por ende, esta labor de clasificar una mercancía, comprende un examen detallado acerca de los bienes o mercancías que se tratan de ubicar en la tarifa. Para entender mejor lo anterior, debemos recordar que los fundamentos jurídicos que exigen la clasificación arancelaria de las mercancías, están situados en los artículos 36, 80, 81, fracción III y 88 de la Ley Aduanera; preceptos legales que sustancialmente disponen que quienes importen o exporten mercancías están obligados a presentar ante la aduana un pedimento en la forma oficial aprobada por la SHCP, en el cual habrán de declarar los impuestos al comercio exterior por pagar, aplicando a la base gravable, la cuota que corresponda conforme a la clasificación arancelaria de las mercancías. De lo anterior se tiene la certeza que es una obligación por parte 14 Academia Española,Diccionario de la lengua española (2001), Vigésima segunda edición, Madrid, Real Academia Española (por línea en: http://www.rae.es, apartado "diccionario"). http://www.rae.es/ 28 de los interesados en las operaciones de comercio exterior, declarar en el pedimento la clasificación arancelaria de las mercancías, hecho que repercute directamente con la determinación en cantidad liquida de las contribuciones que habrán de pagarse. 2.4 PREFERENCIA ARANCELARIA Las preferencias arancelarias han ocupado tradicionalmente un lugar trascendente en el tráfico internacional, pero varios factores hacen que su importancia destaque recientemente hasta convertirlas en foco de atención de los operadores del comercio internacional y en varias esferas de negociaciones, llegando a constituirse en el punto en el cual convergen las figuras del comercio internacional más conflictivas como son los aranceles o las medidas antidumping. La importancia que revisten a estas preferencia arancelarias, es tal, que han sido conceptualizadas en la doctrina, Jorge Witker menciona al respecto: “Los criterios para determinar donde se ha fabricado un producto representa una parte esencial de las normas comerciales, ya que entre los países exportadores existe una serie de políticas discriminantes: contingentes, aranceles preferenciales, medidas antidumping, derechos compensatorios etc., importantes al valorar una mercancía en aduana”.15 Partiendo de esta base, debemos destacar que para efectos propiamente de preferencias arancelarias, es necesario recordar lo mencionado en el tema anterior respecto a que la clasificación arancelaria de las mercancías es la que arroja el Impuesto General de Importación y/o Exportación al que se encuentran sujetas, esto, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Aduanera, y que en términos del artículo 2 del Código Fiscal de la Federación, 15WITKER, Jorge, Las reglas de origen en el comercio internacional contemporáneo, UNAM, México, 2005, p.11. 29 los aranceles aduaneros son contribuciones establecidas en la ley que deben pagar las personas físicas y morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho previstas en la misma, en este caso la tasa general de aranceles aduaneros la encontramos en la Ley de los Impuestos General de Importación y Exportación, publicada el 18 de enero de 2002, en el Diario Oficial de la Federación, la cual entro en vigor hasta el 1º de abril de 2002 y cuya estructura consta simplemente de 2 artículos, los cuales se refieren básicamente a lo siguiente: • El artículo 1: Contiene la Tarifa de la Ley de los Impuestos General de Importación y Exportación, que está integrada por 22 secciones; 98 capítulos; notas legales de sección y de capitulo; partidas y subpartidas; notas explicativas de Partida y Subpartida; y fracciones. La Tarifa de Ley de los Impuestos General de Importación y Exportación, se encuentra dividida en 4 columnas que corresponden a: las dos primeras a la fracción arancelaria y a la descripción de las mercancías, la tercera a la unidad de la tarifa y una última dividida a su vez en dos columnas en las que se identifica el Impuestos General de Importación (IGI) y el Impuesto General de Exportación (IGE), misma que enseguida se ilustra para su pronta comprensión. CODIGO DESCRIPCION UNIDAD AD VALOREM IMP EXP 9506.61.01 Pelotas de tenis kg. 10% Ex • De igual manera en su artículo 2, la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación, contiene 6 Reglas Generales y 10 Reglas Complementarias, que sirven de apoyo para efectuar una correcta clasificación arancelaria de las mercancías. 30 Una vez ilustrado lo anterior, es prudente señalar y “destacar subrayando” lo que advierte el artículo 61, fracción I de la Ley Aduanera, en relación con el artículo 14 de la Ley de Comercio Exterior, que en la parte medular y con respecto a este trabajo de investigación, nos refiere: “ARTÍCULO 61.- No se pagarán los impuestos al comercio exterior por la entrada al territorio nacional o a la salida del mismo de las siguientes mercancías: I. Las exentas conforme a las leyes de los impuestos generales de importación y exportación y a los Tratados internacionales (…)” “ARTÍCULO 14.- Podrán establecerse aranceles diferentes a los generales previstos en las tarifas de los impuestos generales de exportación e importación cuando así lo establezcan los Tratados, o convenios internacionales de los que México sea parte”. De lo anterior, y con apoyo en lo preceptuado por el artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importan y exporten, y esto se efectúa dentro de nuestro sistema jurídico a través de la Tarifa contenida en la Ley de los Impuestos General de Importación y Exportación citada, que, como lo hemos observado, contiene las tasas generales de los aranceles aduaneros generados por la introducción o extracción de mercancías del o al territorio nacional, sin embargo, existe la posibilidad de encontrar aranceles menores a los generales o incluso mercancías totalmente desgravadas de los mismos, siempre y cuando así lo establezcan los Tratados o Convenios internacionales de los que México sea parte, celebrados por el Ejecutivo Federal de conformidad con lo estipulado por el articulo 89 en su fracción X de nuestra Carta Magna; bajo esta serie de acotaciones, es posible concluir que una 31 preferencia arancelaria se configura cuando la fracción arancelaria de una mercancía, se encuentran parcial o totalmente desgravadas conforme a los Tratados o Convenios internacionales de los que México es parte. 2.5 SILENCIO ADMINISTRATIVO El presente tema es esencial para entender el desarrollo de la figura prevista dentro de los dispositivos 47 y 48 de la Ley Aduanera, el cual versa sobre la consulta que realizan los importadores a la autoridad aduanera con el propósito de determinar la fracción arancelaria de la mercancía a declarar en el pedimento, nótese que tiene la peculiaridad de llevarse a cabo antes de efectuar la operación de comercio exterior. En este punto el legislador lo que dispone, es determinar como requerir a la autoridad aduanera a fin de que el contribuyente conozca con certeza la fracción arancelaria que habrá de declararse en el pedimento aduanero, por ello, se hace preciso recordar lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 48 de la Ley Aduanera vigente, mismo que dispone: “ARTÍCULO 48.- (…) Las resoluciones deberán dictarse en un plazo que no excederá de cuatro meses contados a partir de la fecha de su recepción. Transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución que corresponda, se entenderá que la fracción arancelaria señalada como aplicable por el interesado es la correcta (…)” Lo anterior significa que, la obligación de los titulares de los órganos administrativos, es dar respuesta a las peticiones de los gobernados de conformidad con los artículos 8º constitucional, y 34 del Código Fiscal de la Federación, en este sentido, se puede entender como silencio administrativo por parte de la autoridad aduanera, la prolongada abstención de manifestar su 32 voluntad pese a ser requerido para tal efecto por un contribuyente, lo cual para el tema que nos ocupa,(nótese la parte final del párrafo transcrito) tendrá como consecuencia una afirmativa ficta, misma que consiste en suponer que la petición presentada por el particular a la unidad administrativa, ha sido resuelta por ésta en sentido afirmativo, interpretándose con ello, que la autoridad autoriza o mejor dicho consiente, declarar en el pedimentocorrespondiente la fracción arancelaria planteada por el contribuyente. 33 CAPÍTULO 3 CONSULTA PARA DETERMINAR LA CLASIFICACIÓN ARANCELARIA DE LA MERCANCÍA: PARTICULARIDADES EN LA LEGISLACIÓN ADUANERA VIGENTE 3.1 LAS IRREGULARIDADES DEL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 48 DE LA LEY ADUANERA VIGENTE La literatura jurídica, unánimemente considera que todas las actuaciones del Estado realizadas a través de la autoridad que lo representa, se deben expresar respetando el principio de legalidad, el derecho de audiencia, así como también el principio de no retroactividad en perjuicio de persona alguna y es que, la legalidad engendra seguridad, estableciendo y delimitando el campo dentro del cual en una sociedad los ciudadanos pueden sentirse seguros sabiendo con certeza a qué atenerse en relación con sus derechos y sus deberes, sin embargo, aquí es oportuno hacer un comentario obligado: el cuarto párrafo de la Ley Aduanera vigente es un fragmento de la aludida legislación cuyo contenido no aporta seguridad jurídica a los contribuyentes, en este sentido se procederá a continuación a revelar las cuatro irregularidades esenciales del párrafo en comento. 3.1.1 Irregularidad sobre la consulta para determinar la clasificación arancelaria de la mercancía ante la autoridad aduanera, al no reunir las formalidades de todo acto administrativo y sus posibles consecuencias En esta sección surge el cuestionamiento toral sobre el tema del presente estudio, por ende, es menester el advertir la acepción de esta consulta en materia de clasificación arancelaria aludida en el titulo de este apartado (en adelante simplemente consulta). Dentro de la Legislación Aduanera encontramos diversas figuras jurídicas reconocidas y reguladas por dicho cuerpo normativo, donde al interior de sus disposiciones y por citar solo como ejemplos se instauran los distintos 34 regímenes aduaneros así como el abandono de mercancía a favor del fisco federal y es aquí donde resulta adecuado el precisar que la Consulta resulta ser una más de estas figuras, la cual brinda a los importadores la certeza en sus declaraciones a registrar en el pedimento aduanero, situación que repercute específicamente en lo que respecta a la determinación de la correcta clasificación arancelaria de la mercancía a importar, esto debido a que es precisamente esta clasificación, la circunstancia que trasciende directamente en el arancel a pagar y las regulaciones y restricciones no arancelarias a las cuales se sujetan sus mercancías. Dado lo anterior, es dable consultar a la autoridad aduanera, en términos de los aludidos numerales 47 y 48 cuando por las particularidades del producto, sus funciones o usos, esta pudiera encontrarse sujeta a diferentes criterios de clasificación como sucede en muchas ocasiones con artículos electrónicos, telas, prendas de vestir y productos químicos que se pretenden importar, lo anterior debido a la complejidad que este tipo de mercancía suele presentar. Para analizar en orden las inconsistencias que presenta el cuarto párrafo del artículo 48 de la Ley Aduanera en vigor, lo primero que se debe preguntar es: ¿Que dispone el citado numeral?. “ARTÍCULO 48.- (…) La Secretaría podrá demandar ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, la nulidad de la clasificación arancelaria favorable a un particular que resulte cuando transcurra el plazo a que se refiere el párrafo anterior sin que se notifique la resolución que corresponda…” Evidentemente existe una omisión por parte del legislador, en virtud de la ausencia de un procedimiento que justifique la demanda que puede interponer 35 la Secretaría en contra de un particular. 16 Lo anterior, desde un punto de vista jurídico representa una de las inconsistencias de esta consulta debido a que la Ley Aduanera o el legislador lo que hace es permitirle actuar de manera arbitraria a la Secretaría esto es así, debido a que se afirma de manera categórica que esta demanda, bien puede admitir los principios teóricos del acto administrativo. Por tanto, surge el cuestionamiento sobre lo que se mencionó con antelación, porque si se observa con detenimiento se comprobará que en el fragmento del párrafo transcrito, al legislador se le olvido algo de carácter muy técnico, algo muy fino, una situación técnica-jurídica que radica en el hecho de que no reguló expresamente en la ley, las etapas del procedimiento que se seguirá para que la Secretaría pueda emitir este acto administrativo (la demanda) y es que el razonamiento que nos lleva a percibir este pormenor, se encuentra en la doctrina jurídica, la cual en materia de acto administrativo expone que este es una declaración de voluntad y de juicio emitido por un órgano administrativo a través de su funcionario respectivo en pleno goce del ejercicio de sus funciones administrativas, con el propósito de crear situaciones jurídicas que tienden ya sea a crear, extinguir o modificar derechos y obligaciones. Otra característica que nos lleva a afirmar que esta demanda es un acto administrativo genuino, es el hecho de que todo acto administrativo tiene la particularidad de emitirse hacia situaciones concretas, grosso modo, debe de determinarse sobre situaciones jurídicas particulares, por tanto se concluye: todas las actuaciones permitidas por la legislación a los órganos administrativos y que concuerde con alguno de puntos antes referidos, serán actos administrativos, como en la especie resulta ser esta demanda, sin embargo no todo lo que dice la ley es correcto, recordemos que somos estudiantes de derecho, mas no de leyes, por ende posamos en esta teoría del 16 VENEGAS ÁLVAREZ, Sonia, Derecho Fiscal, Oxford University Press, México, 2010, pp.81-86. 36 acto administrativo, para plasmar un argumento sólido y una interpretación simple del tema a tratar. Un ejemplo para dimensionar las consecuencias del aludido párrafo es el siguiente: supongamos que un contribuyente tiene la intención de saber por parte de la autoridad, la clasificación arancelaria que ha de declarar en el pedimento aduanero, como posible importador se encuentra interesado en ingresar a territorio nacional cierta mercancía, si la autoridad no se pronuncia ni resuelve la consulta ante ella formulada, una vez transcurrido el plazo de 4 meses, de una primera interpretación y conforme a la redacción del artículo tercero del artículo 48 de la Ley Aduanera vigente, el contribuyente del ejemplo adquiere la certeza de tener por cierta la fracción arancelaria propuesta su consulta. En este sentido, la autoridad acaba de otorgar su consentimiento para que esta fracción arancelaria sea declarada en el pedimento con los impuestos arrojados por la TIGIE, sin embargo la Secretaría puede optar por la interposición de una demanda en contra del importador del ejemplo ante el TFJFA reclamando una fracción arancelaria distinta a la ya consentida por medio de la afirmativa ficta mencionada, aun después de cierto tiempo y para sorpresa además del contribuyente, de no permitirle el medio de defensa correspondiente en materia fiscal y que en la especie sería el recurso de revocación, pues la Secretaría lo considera “beneficiado”, teniendo este la preocupación por cinco años (tiempo en que opere la caducidad de las facultades) por no saber si tendrá la necesidad de enfrentar el desarrollo de todas las etapas de un juicio contencioso administrativo en contra de la autoridad, quien tendrá por intención demandarle una fracción arancelaria distinta a la consultada, con el propósito de determinarle contribuciones omitidas y sus accesorios, obviamente con sus recargos correspondientes de conformidadcon el Código Fiscal, desde la fecha en que se despachó la mercancía. 37 3.1.2 Irregularidad en la omisión de disponer el supuesto de cuando una clasificación arancelaria ilegalmente favorece a un particular y sus posibles consecuencias Al respecto, el cuarto párrafo del artículo 48 de la Ley Aduanera señala: “ARTÍCULO 48.- (…) La Secretaría podrá demandar ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, la nulidad de la clasificación arancelaria favorable a un particular que resulte cuando transcurra el plazo a que se refiere el párrafo anterior sin que se notifique la resolución que corresponda y dicha clasificación ilegalmente lo favorezca. (…)” Con base en lo anterior, el legislador permite que la Secretaría pueda demandar al particular cuando dicha clasificación ilegalmente lo favorezca, sin embargo omite establecer un matiz acerca de cuándo se deberá considerar que “ilegalmente” favorece la clasificación arancelaria a un particular, si bien es cierto, el legislador marca que es procedente una demanda en contra del particular, también lo es que, olvida redactar a lo amplio de la Ley Aduanera cuales serán esos defectos o actos que lleven a pensar, saber y percibir que efectivamente una clasificación arancelaria ilegalmente favorece a un particular, situación que atañe directamente la legalidad de la actuación de la autoridad en contra de este particular, quien en términos coloquiales y particularmente al tema que nos ocupa, simplemente quiere dar al césar lo que es del césar, pretendiendo con ello establecer una relación tributaria (declarar la fracción arancelaria correcta y con la cual se determine el arancel a pagar así como las regulaciones y restricciones no arancelarias a cumplir) intentando por su parte vincularse de manera correcta con las autoridades hacendarias con el propósito de evitar la imposición de algún tipo de sanción. 38 Así tenemos que el párrafo del artículo en estudio, resulta bastante desafortunado debido a que desde un punto de vista terminológico y sobre todo jurídico, hay otra falta técnica-legislativa grave en la ley, ya que la autoridad, al no reunir todos los requisitos de legalidad, que lleven a precisar necesariamente en la ley cuando una clasificación arancelaria va a favorecer “ilegalmente” a un particular, desde un enfoque estrictamente legal, ocasiona un perjuicio tanto en sus actuación, así como también en la esfera jurídica del contribuyente, a partir de esto se sustenta la crítica, ya que desde un panorama “topográfico legal”, dentro de la redacción y terminología de la Ley Aduanera no se encuentran determinados los elementos ni los supuestos que lleven a confirmar cuando un contribuyente resulta “ilegalmente” favorecido de una clasificación arancelaria, situación que lo lleva a ignorar como puede evitarla, máxime que simplemente pretendió cumplir debidamente con sus obligaciones de carácter fiscal. 3.1.3 Irregularidad de la consulta a causa de la ausencia por parte de la autoridad en practicar la notificación se sus actos y sus posibles consecuencias Hasta el momento se han mencionado dos inconsistencias al parecer trascendentes y que no podrían eludirse o dejar de precisar, por lo que a continuación se pone de relieve una más, por ende se citara de nueva cuenta la parte medular del multicitado párrafo en estudio. “ARTÍCULO 48.- (…) La Secretaría podrá demandar ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, la nulidad de la clasificación arancelaria favorable a un particular que resulte cuando transcurra el plazo a que se refiere el párrafo anterior sin que se notifique la resolución que corresponda…” 39 En primer término lo que se tiene que esclarecer aquí, es a qué tipo de resolución se está refiriendo la ley en su redacción, ya que si se observa con detenimiento, la Secretaría podrá demandar la nulidad de la clasificación arancelaria favorable a un particular que resulte de la afirmativa ficta, la cual a su vez es originada debido a la ausencia en su contestación, por lo que el término “resolución” no podría referirse a la afirmativa ficta, porque por eso es una ficción del derecho, es decir algo que se supone que ocurrió, esto bajo la lupa de nuestro análisis pone a la vista que lo que la ley le está permitiendo a la autoridad, es iniciar una demanda sin que sea necesaria su notificación, la cual tendrá por objetivo obtener la nulidad de la clasificación arancelaria favorable al particular, pues bien esta situación, es la que precisamente deviene de ilegal debido a que es necesario notificar y hacer del conocimiento al particular la interposición de la demanda a fin de evitar que quede en estado de incertidumbre al desconocer la situación legal de sus mercancías, en este contexto, si la autoridad no actúa con tal diligencia entonces viola en perjuicio del gobernado los principios de celeridad, inmediatez y seguridad jurídica, que la administración pública está obligada a salvaguardar. Lo anterior, sirve para poner de relieve el segmento dañado con el cual la consulta viene operando en el sistema aduanero mexicano, pues nuestra Ley máxima es muy clara respecto a este tema y le ha dado tratamiento, por lo que la autoridad en todo caso y por cuestiones de seguridad jurídica, está obligada a la notificación de sus actos de cualquier modo siempre y cuando sea de un modo fehaciente e indubitable, es decir de una manera en que la Secretaría pueda acreditar ante el TFJFA que puso al particular en conocimiento de esta demanda, y no como desafortunadamente la autoridad puede hacerlo actualmente con fundamento en el párrafo en comento. 40 3.1.4 Irregularidad a causa de la ausencia de RCGMCE que regulen la tramitación de la consulta cuando se consignan irregularidades en la clasificación arancelaria y son detectadas con motivo de otras facultades de comprobación distintas al reconocimiento aduanero Las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior (en adelante RCGMCE) son una figura peculiar dentro del Derecho aduanero mexicano, expone la doctrina que son actos administrativos con fuerza de ley, por su parte la legislación vigente en especifico el artículo 131 Constitucional, guarda una estrecha relación con este apartado, al disponer: “ARTÍCULO 131.- Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de transito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la Republica de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia… El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al congreso el presupuesto fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida”. 41 De lo antes transcrito se deriva explícitamente, que es competencia del Ejecutivo Federal regular por medio de actos administrativos (Acuerdos y Reglas Generales) las actividades del comercio exterior.17 Esta facultad por parte del Constituyente de regular la materia aduanera por medio de actos administrativos, alcanza también al SAT y se plasma dentro de la Ley del Servicio de Administración Tributaria en su numeral 14, fracción III al disponer: “ARTÍCULO 14.- El Presidente
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