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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO DERECHO DEL MENOR Tutora: Dra. Elvia Arcelia Quintana Adriano TESIS QUE PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR EN DERECHO Presenta Joel Francisco Jiménez García México, D. F., 2010. I UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Dedico el presente trabajo a la Doctora en Derecho, Elvia Arcelia Quintana Adriano, como un humilde tributo a su gran calidad humana, que con su ejemplo de investigadora infatigable ha sabido influir, a los que como el suscrito hemos tenido la fortuna de aprender de sus lecciones y de su obra. Mi gratitud imperecedera, Maestra. Al Doctor José Manuel Lastra Lastra eterno estudioso del Derecho, que con sus sugerencias, propició la culminación de este trabajo. Gracias, Maestro. Al Doctor Héctor Santos Azuela ilustre investigador, que con su fraternal amistad ha contribuido a la conclusión de un ciclo académico. Gracias, Maestro. A mi esposa María Victoria Arreola Cortés y a mis hijas Victoria y María, manantial de mi inspiración. Gracias Familia. II ÍNDICE INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 1 Capítulo I................................................................................................................................ 7 Conceptos Generales.............................................................................................................. 7 1. 1- Derecho del menor. Concepto. ............................................................................................... 7 I.2.- El Derecho del menor, su posible autonomía.......................................................................... 8 I. 3.- El Primer Congreso Nacional sobre el Régimen Jurídico del menor, agosto de 1973......... 12 I. 4.- El artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ..................... 13 I. 5.- Los instrumentos internacionales y el Derecho de menor.................................................... 15 I. 6.- Antecedentes próximo a la Convención sobre los derechos del niño .................................. 18 I. 6.- 1 Carta de la Organización de las Naciones Unidas. ...................................................................... 18 I. 6.- 2 Declaración Universal de Derechos Humanos. ........................................................................... 19 I. 6.- 3 Declaración de Ginebra de 1924. ................................................................................................ 20 I. 6.- 4. Declaración de los Derechos del Niño ....................................................................................... 21 I. 6.- 5. Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos ............................................................. 22 I. 6.- 6. Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales ................................... 22 I. 6.- 7. Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños con particular referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional. ......................................................................................................................... 22 I. 6.- 8. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) ................................................................................................................................. 23 I. 6.- 9. Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado ................................................................................................................................................... 23 I. 7.- La Convención sobre los Derechos del niño ........................................................................ 24 I. 7.- 1. Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños la prostitución infantil y la utilización de los niños, en la pornografía, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de mayo del 2000. ...................................................................... 31 I. 7.- 2. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, adoptado por la Asamblea General de las Naciones unidas el 25 de mayo de 2000.......................................................................................................................................... 33 Capítulo II ............................................................................................................................ 34 El menor en el Derecho Civil ............................................................................................... 34 II. 1 Código Civil para el Distrito Federal .................................................................................... 34 II. 2. Aspecto procedimental. ........................................................................................................ 42 II. 3. Instrumentos internacionales relacionados con aspectos civiles. ......................................... 44 II. 3.- 1 Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero, adoptada en la ciudad de Nueva York, el 20 de junio de 1956................................................................................................................... 44 II. 3.- 2 Convención sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional, adoptada en la Haya Países Bajos, el 29 de mayo de 1993. ............................................. 45 II. 3.- 3 Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en lugares de guarda, en los planos nacional e internacional. ......................................................................................................................... 46 II. 3.- 4. Convención sobre el consentimiento para matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonio. ONU. ................................................................................ 47 II. 3.- 5. Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores, realizada en la ciudad de la Paz Bolivia, el 24 de mayo de 1984............................................................ 48 III II. 3.- 6. Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias, adoptada en Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989. OEA.................................................................................................................... 49 II. 3.- 7 Convención para regularizar la situación de sus respectivos nacionales que hayan celebrado o celebren en lo futuro contrato de matrimonio ante los agentes diplomáticos o consulares. Italia........... 50 II. 3.- 8 Convención sobre contrato de matrimonio. Francia. .................................................................50 Capítulo III ........................................................................................................................... 51 El menor Infractor ................................................................................................................ 51 III. 1. Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ....................... 51 III. 2.- Criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación..................................................... 53 III. 3.- Ley para el Tratamiento de Menores Infractores............................................................... 54 III.4 El menor en asistencia social. ............................................................................................... 57 III.5 Instrumentos internacionales ................................................................................................ 61 III.5.1 Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, adoptada el nueve de diciembre de 1975. ........................................ 61 III.5.2 Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). ............................................................................................................................................. 62 III. 5.3 Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD), adoptada el 14 de diciembre de 1990......................................................................................... 64 III.5.4 Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas el 14 de diciembre de 1990 ..................................................................................................................... 67 III.5.5 El menor como víctima ................................................................................................................ 68 CAPÍTULO IV ...................................................................................................................... 70 El menor trabajador ............................................................................................................. 70 IV. 1.- El artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ............... 70 IV.2 Ley Federal del Trabajo........................................................................................................ 70 IV. 3.- Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado................................................... 72 IV.4.- La Seguridad Social............................................................................................................ 72 IV. 5.- Instrumentos internacionales ........................................................................................... 73 IV.5.1 Convenio Núm. 16, relativo al examen médico obligatorio de los menores empleados a bordo de los buques, 1921. .................................................................................................................................... 73 IV.5.2 Convenio Núm. 58, por el que se fija la edad mínima de admisión de los niños al trabajo marítimo.................................................................................................................................................. 74 IV.5.- 3 Convenio Núm. 90, relativo al trabajo nocturno de los menores en la industria. ...................... 75 IV. 5.4 Convenio Núm. 112, relativo a la edad mínima de atención al trabajo de los pescadores.......... 75 IV.5.- 5 Convenio Núm. 123, relativo a la edad mínima de admisión al trabajo subterráneo en las minas....................................................................................................................................................... 76 IV.5.- 6 Convenio Núm. 124, relativo al examen médico de aptitud de los menores para el empleo en trabajos subterráneos en las minas. ......................................................................................................... 77 IV.5.- 7 Convenio Núm. 182, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil, y la acción inmediata para su eliminación................................................................................................................. 77 Capítulo V............................................................................................................................. 79 El menor con salud............................................................................................................... 79 V. I El menor discapacitado ................................................................................................. 80 V. 1.- 1 Concepto de discapacidad.......................................................................................................... 83 V. 1.- 2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. .......................................................... 84 IV V V. 1.- 3. Ley General de la Salud (Diario Oficial de la Federación de 07 de febrero de 1984). ............. 85 V. 1.- 4. Ley de Asistencia Social........................................................................................................... 88 V. 1.- 5. El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. .............................................. 89 V. 1.- 6. Programa Nacional para el bienestar y la incorporación al desarrollo de las personas con discapacidad............................................................................................................................................ 97 Subcomisión de salud, bienestar y seguridad social. ................................................................ 98 Subcomisión de educación. ......................................................................................................... 100 Subcomisión de Rehabilitación Laboral, Capacitación y Trabajo. ......................................... 101 Subcomisión de Cultura. .............................................................................................................. 102 Subcomisión de recreación y deporte. ....................................................................................... 102 Subcomisión de accesibilidad, telecomunicaciones y transporte. ......................................... 103 Subcomisión de Legislación y Derechos Humanos. ................................................................ 104 V. 1.- 7. Las Normas Oficiales Mexicanas. .......................................................................................... 105 NOM-173-SSA1-1998................................................................................................................... 107 NOM-169-SSA1-1998................................................................................................................... 112 NOM-167-SSA1-1997................................................................................................................... 114 NOM-001-SSA2-1993................................................................................................................... 116 V. 1.- 8. Ley General de las personas con discapacidad (Publicada en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2005)......................................................................................................................... 121 V. 1. 9 Ley para las personas con discapacidad del Distrito Federal; ................................................... 122 V. 1.- 10. . Los discapacitados en el Derecho Internacional. ............................................................... 127 V. 1.- 10. 1. Declaración de los derechos del retrasado mental. ........................................... 127 V. 1.- 10. 2. Declaración de los derechos de los impedidos...................................................129 V. 1.- 10. 3. Convención sobre los derechos del niño ............................................................. 132 V. 1. -10. 4. Convención Interamericana par la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad ............................................................. 133 V. 2.- Diagnostico genético y su impacto en los derechos del menor ................................ 136 V. 2.- 1. Avances impresionantes en el campo de la investigación genética. ............................. 136 V. 2.- 2 Conceptualización.......................................................................................................... 136 V. 2.- 3. Consideraciones básicas sobre el marco jurídico. ....................................................... 138 V. 2.- 4 Algunas cuestiones doctrinarias. .................................................................................. 139 V. 2.- 5. Referencia a los Códigos Civiles de los Estados de Quintana Roo y de Puebla.......... 140 V. 2.- 6 Ley General de Salud y una disposición reglamentaria................................................ 141 V. 2.- 7. Sugerencias. .................................................................................................................. 144 CAPÍTULO VI .................................................................................................................... 145 Los derechos fundamentales del menor ............................................................................. 145 VI. 1.- Cuadro sinóptico ............................................................................................................ 146 VI. 2.- El interés superior del niño............................................................................................. 152 VI. 3.- Veinte derechos fundamentales....................................................................................... 153 CONCLUSIONES............................................................................................................... 169 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 172 INTRODUCCIÓN Ni duda cabe; que el menor de edad en toda sociedad es su futuro promisorio, y dentro de la familia es la parte más sensible; es por lo anterior, que la casi totalidad de los países del mundo, le dedican una atención especial, desde el momento mismo de su concepción. Y si a lo anterior agregamos, que todo lo que no tiene cimientos firmes es inestable, que importante resulta en una sociedad, cualquiera que esta sea, asegurar el adecuado desarrollo integral de sus menores, pues con ello se preparará al ser humano que con aptitudes y cualidades renovadas esté en posibilidad de enfrentar los nuevos requerimientos sociales. Al efecto, transcribiremos una fábula del mexicano José Rosas Moreno, considerado el poeta de los niños, que nos evidencia, claro está, literariamente y en forma metafórica, lo importante que resulta dedicar toda la atención, en este caso, a la infancia de un pueblo, pues con ello garantizaremos un mañana mejor. Ya que si un país no atendiera a su niñez, correría el riesgo de que sus propósitos de crecimiento, se quedaran en simples expectativas, pues no podrían concretarse por no contar con el cimiento social requerido. La tela de araña José Rosas Moreno* * Nació y murió en Lagos de Moreno, Jalisco (1838-1883), se le considera como el mejor fabulista, según el decir de Altamirano, además de ser el poeta de los niños. ÁLVAREZ Z. MARÍA Edmée. La lengua española a través de selectos autores de México. Octava Edición. Editorial Porrúa, S. A. México. 1960, p. 25. 1 Sobre una frágil rosa fabricaba una araña cierto día su tela portentosa, y cuentan que decía: “Ya decidida estoy, desde mañana me he de poner aquí de centinela, y como tengo industria, y maña, y brío, no pasará jamás junto a mi tela ni un solo moscardón que no haga mío”. Dando entonces rugidos llegó el viento, arrebató violento, hojas, tela proyectos y esperanzas. Así también su dicha de repente desvanecerse ve con honda pena aquel que sobre arena va a fabricar palacios imprudente. Planteamiento del problema El estudio que hoy se presenta, pretende dar respuesta a una serie de interrogantes, entre las que podemos mencionar, las siguientes: ¿Qué debemos entender por menor de edad? ¿La incapacidad legal es propia del menor de edad? ¿La opinión de un menor de edad es relevante para el Derecho? ¿Puede un menor de edad, someterse al Derecho Penal? ¿Un menor de edad puede trabajar? 2 ¿Cómo enfrenta el Estado las necesidades que tiene un menor con capacidades diferentes? ¿Cuál es el marco normativo aplicable a los menores de edad? ¿Le trascienden a un menor de edad los avances legislativos que se dan en otros países? Cabe mencionar, que tales interrogantes surgen del análisis de diversos documentos como son leyes, códigos, convenios internacionales, tratados y doctrina en general, todos relacionados con el menor de edad. Al ordenar, en un primer momento los materiales reunidos, nos percatamos que era necesario llevar a cabo un primer acotamiento del trabajo, pues el análisis documental tendría como marco al Derecho Positivo Mexicano. Por lo que nos vimos en la necesidad de omitir, al menos por el momento, el tratamiento del menor de edad a través de su evolución histórica. Ya dentro del Derecho Positivo Mexicano, nos vimos en la necesidad de considerar, que por lo que hace a la codificación civil, que es el ordenamiento que contiene la mayor cantidad de disposiciones en torno del menor de edad, contamos con un código civil por cada entidad federativa, uno más para el Distrito Federal y uno de carácter federal, y todos ellos, aunque coinciden en lo general, tienen sus variantes, lo que hace más laborioso su análisis. Y aún más, en la actualidad cuatro entidades federativas (Hidalgo, Zacatecas, Michoacán y Morelos) disponen de códigos de familia, en donde también se incluyen normas aplicables a menores. Lo anterior, nos hizo optar por considerar al Código Civil para el Distrito Federal, como Código modelo, por ser el ordenamiento que hasta el año 2000, era el único de su especie que era producto del Legislativo federal y en consecuencia en sus reformas participaban representantes de todas las entidades. Lo que daba como resultado que las reformas que se le hacían, repercutían al interior de la República Mexicana. Ahora bien, al pretender dar las primeras respuestas a las interrogantes planteadas, comprendimos, que estábamos en presencia de un gran universo social, doctrinal y legal, pues consideramos que abordar la problemática en torno 3 de un menor de edad, nos exigía su tratamiento integral, lo que nos fue confirmando paso a paso que lo mejor sería encauzar nuestro trabajo, a proponer la creación de una rama más del Derecho, que denominaríamos Derecho del Menor. Justificación. Consideramos que se justifica nuestra investigación, entre otros factores, en tanto que se precisa el alcance de dos criterios dominantes en el Derecho Civil, a saber: que el menor sujeto a patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del que o de los que ejerzan la patria potestad (art. 424). Y que los que ejercen la patria potestad son legítimos representantes de los que están bajo de ella (art. 425). Con lo anterior, se podría pensar que el menor de edad es un incapaz pleno, lo que no es así, como se muestra en el capítulo correspondiente (Capítulo II). Por ejemplo, en materia penal cuando uno acude al vigente Código Penal para el Distrito Federal y se percata que se excluye a los menores de edad de su tratamiento,al establecer que las disposiciones del Código se aplican a todas las personas a partir de los dieciocho años de edad (art. 12), lo que nos obliga a hacer el análisis de la Ley para el tratamiento de menores infractores para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, que contiene reglas especiales para tratar a los menores de edad, involucrados en conductas consideradas delitos, además de que el objetivo de tal ley es reglamentar la protección de los derechos de los menores (art. 1°). En cuanto hace al menor de edad trabajador, resulta que la edad mínima para el trabajador en general es la de catorce años, con un tratamiento especial para el mayor de catorce pero menor de dieciocho años; situación que no es la misma para los servidores públicos, pues aquí la edad mínima laboral es de dieciséis años, con diferencias en su regulación (Capítulo IV). Por lo que hace a la salud del menor, que no sólo es la ausencia de afecciones o de enfermedades, sino un estado completo de bienestar físico, mental y social, que importante resulta para toda sociedad el contar con unos menores sanos. 4 Hemos incluido en esta sección el análisis de la normatividad referente a discapacitados, pues consideramos que si se atiende desde sus inicios una afección corporal, ésta tiene más posibilidades de ser superada y tendremos una sociedad participativa, con capacidades diferentes (Capítulo V). Incluimos lo que denominamos derechos fundamentales del menor, pues consideramos que en el momento en que la sociedad en su totalidad, se comprometa en el desarrollo de sus menores, estaremos asegurando la grandeza del país (Capítulo VI). Hemos hecho, especial referencia, a lo largo de todo el trabajo a los instrumentos internacionales, pues en la actualidad no se puede evadir ningún país del mundo, de una responsabilidad global de convivencia, lo que nos compromete a adoptar medidas de carácter universal. Estructura del trabajo. El trabajo que hoy se presenta, está integrado por VI capítulos. El I, contiene conceptos generales, y pretende demostrar la importancia de una nueva rama del Derecho, el Derecho del Menor, se pondera, además, el alcance jurídico de los instrumentos internacionales, en nuestro Derecho Positivo Mexicano. El II, se refiere al menor en Derecho Civil, y se tratan los derechos del menor, contenidos fundamentalmente en el Código Civil para el Distrito Federal. El III, lo titulamos, el menor infractor por ser este tema de plena actualidad, dado el aumento de la población y las grandes carencias sociales, comentamos la Ley que atiende a los menores infractores, así como la que se encarga de la asistencia social. El IV, el menor trabajador, aquí también nos referimos a la Ley Fundamental, como a sus leyes reglamentarias. El V, el menor con salud, aquí no podíamos obviar el referirnos al menor discapacitado, pues es un amplio sector de nuestra población que reclama atención, también incluimos el diagnóstico genético como uno de los avances de la investigación médica y que indudablemente repercuten en los menores, y el VI, en el cual consideramos los derechos fundamentales del menor, en tres ordenamientos distintos, un instrumento internacional, otro federal y un mas de aplicación local. 5 En cada capítulo hemos incluido, comentarios en torno a los instrumentos internacionales aplicables, en atención al más reciente criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación. Agradecimientos. Sirve este trabajo, para hacer manifiesta mi gratitud a dos instituciones que han logrado infundir en el autor, el interés por la problemática que circunda al menor de edad en los Estados Unidos Mexicanos; en orden cronológico, me referiré a la Institución Mexicana de Asistencia a la Niñez (IMAN), que actualmente se denomina Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), pues en tal organismo descentralizado del Estado, presté mis servicios desde mis años de pasante en Derecho, primero y después como licenciado en Derecho, por casi 20 años, y al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, donde presto mis servicios desde hace poco más de 15 años, en el área de Derecho Privado, precisamente en materia civil y familiar. Pues bien he dedicado gran parte de mi vida profesional al estudio del marco jurídico y su ejercicio relacionado al menor de edad y hoy se presenta este trabajo que pretende analizarlo en forma integral, (áreas civil, penal, laboral y salud). Espero, que si de la lectura, surgen nuevas directrices, para abordar la problemática del Derecho del Menor, habré logrado mi propósito. 6 Capítulo I Conceptos Generales 1. 1- Derecho del menor. Concepto. Antes de hacer referencia a un concepto de esta disciplina jurídica, hemos de precisar que su denominación es múltiple pues se le conoce como Derecho Tutelar, Derecho Protector, Derecho de los niños, etc. Hemos optado, por el de Derecho del menor, porque engloba un conjunto de normas jurídicas (bilaterales, exteriores, heterónomas y coercibles) relacionadas con los menores de edad (que comprenden niños y niñas menores de dieciocho años de edad) y que abarca todas las conductas que atañen al menor desde el momento mismo de su concepción, hasta que alcanza la mayoría de edad; conductas que realiza el propio menor, así como las personas físicas y morales que se encuentran a su cuidado, durante su desarrollo. Veamos un primer concepto de Derecho de menores: Es un derecho singular, eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la protección integral del ser humano, desde su concepción hasta que alcanza, tras su nacimiento, la plena capacidad de obrar, que se inicia con la mayoría de edad, para integrarle armónica y plenamente en la convivencia social1 . Del anterior concepto, se derivan, entre otras características del Derecho de Menores, el que es un Derecho de naturaleza especial pues se refiere a la porción medular de toda sociedad, sus menores. Agrega que es tutelar, esto es protector de los menores, de manera integral, en todas sus manifestaciones conductuales; 1 MENDIZABAL OSES, Luis. Derecho de menores. Teoría General. Prólogo: Rafael Sajón. Ediciones Pirámide, S. A., Madrid, España, 1977, p. 61. 7 además de que se señala, la concepción como el inicio de su protección, y su mayoría de edad como límite del gran compromiso social. Un concepto más, expresa: Es una rama del Derecho que regula la protección integral del menor, para favorecer en la medida de lo posible el mejor desarrollo de la personalidad del mismo y para integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad, en las mejores y más favorables condiciones físicas, intelectuales y morales, a la vida normal2. Como se aprecia el autor, considera sin dudarlo, que nos encontramos frente a una rama del Derecho, lo que implica una revisión necesaria de todos los elementos que la conforman. Podemos afirmar, que doctrinalmente se acepta al Derecho de Menores como una rama autónoma y distinta del Derecho Civil o del Derecho Familiar, donde normalmente se le ubica. I.2.- El Derecho del menor, su posible autonomía. Recordemos que el Derecho tiene una unidad no escindible y que la autonomía de una de sus “ramas” constituye solamente una fase transitoria del desarrollo del Derecho3, con lo que se hace manifiesta su evolución constante. Y la autonomía de una ciencia no implica aislamiento, pues si el Derecho se ha dividido en diversas disciplinas, es debido, a los requerimientos didácticos. 2 SAJÓN, Rafael. Nuevo Derecho de Menores. Colección Desarrollo Social. Editorial Humanitas. Buenos Aires, Argentina. 1967, p. 13. 3 SAJÓN, Rafael. Ob. Cit. Pág. 14 8 Esto es, podemos afirmarque el Derecho de menores es la manifestación de un nuevo desarrollo del Derecho en general. Ahora bien, acudamos a la Teoría Clásica de la división del Derecho, en sus dos grandes ramas, de Derecho Público y de Derecho Privado, para considerar, de ser posible, la ubicación del Derecho de menores. Esta doctrina, se sintetiza en la conocida expresión de Ulpiano (170-228): Publicum jus est quood ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. Esto es, Derecho Público es el que atañe a la conservación de la cosa romana; Privado, al que concierne a la utilidad de los particulares.4 Clasificación que no obstante las innumerables críticas subsiste en la actualidad como doctrina generalmente aceptada. Cabe mencionar, que hacia el final del Siglo XIX, se planteó la necesidad de reestructurar las diversas ramas del Derecho, para estar acordes con una nueva realidad social. Por lo que surge el concepto del Derecho Social, pero no como una rama más del Derecho, sino un género que agrupa un número creciente de nuevas ramas jurídicas. Con este planteamiento, nos encontramos con que a la división clásica del Derecho, debemos agregar un nuevo tronco, para quedar el Derecho dividido en Público, Privado y Social. Y es en el Derecho Social, donde se sostiene, por algunos autores, que el Derecho de Menores se perfila, como una rama jurídica independiente, colocado dentro de esa gran sección del Derecho.5 Pero, qué debemos entender por Derecho Social, al efecto Lucio Mendieta y Núñez define al Derecho Social, en los siguientes términos: es el conjunto de 4 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho. Trigésimo novena edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1988. p.p. 131 a 135. 5 GARCIA MENDIENTA, Carmen. “Maltrato de menores”. En la Enciclopedia Jurídica Mexicana. T. V. M- P. Editorial Porrúa, UNAM, México, 2002. p. 6 9 leyes y disposiciones autónomas que establecen y desarrollan diferentes principios y procedimientos protectores a favor de los individuos, grupos o sectores de la sociedad económicamente débiles, para lograr su convivencia con las otras clases sociales dentro de un orden justo6. Es digno de mención el concepto tutelar, a que se refiere el maestro Mario de la Cueva, quien definió el derecho protector de las mujeres y de los menores, desde luego, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, como la suma de normas jurídicas que tiene por finalidad proteger especialmente la educación, el desarrollo, la salud, la vida y la maternidad, en sus respectivos casos, de los menores y de las mujeres, en cuanto trabajadores.7 Pues bien, la corriente dominante pretende ubicar al Derecho de menores dentro de la gran rama del Derecho Social, y en consecuencia fuera del Derecho Civil y también del Derecho de Familia. Pero veamos, cuales son las características o cualidades, que hacen posible determinar que una disciplina jurídica tenga autonomía. Una vez más acudimos a un especialista del Derecho del Trabajo, que argumenta la autonomía de la materia de su especialidad, en los siguientes términos: El maestro Guillermo Cabanellas8, sostiene los criterios de autonomía legislativa, científica, didáctica y jurisdiccional, para explicar la autonomía del Derecho del Trabajo; criterios, que bien podemos utilizar a favor de la autonomía del Derecho de menores. 6 MENDIENTA Y NÚÑEZ, Lucio. El Derecho Social. Editorial Porrúa, México, 1953, p.p. 66-67. Citado por TRUEBA URBINA, Alberto. Derecho Social Mexicano. Editorial Porrúa, S.A. México, 1978. p. 307. Respecto a la característica de lo Social en el Derecho, véase: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Lo social en los sistemas jurídicas constitucional e internacional contemporáneos”. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie, Año 1, Número 1 enero-abril 1968. UNAM. IIJ. p.p. 119-162. 7 Citado por SANTOS AZUELA, Héctor, “Mujeres trabajadoras”. En la Enciclopedia Jurídica Mexicana. T. V. M-P. Editorial Porrúa-UNAM. México, 2002, p. 159. 8 CABANELLAS, Guillermo. “Derecho Laboral”. En la Enciclopedia Jurídica OMEBA. T. VII. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, Argentina, 1964. p.p. 639 a 746. 10 Pues por lo que hace a la autonomía legislativa, en materia de menores, contamos con disposiciones contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, en la Código Civil, aquí incluimos los que rigen en cada uno de los Estados de la República Mexicana, el del Distrito Federal y el Código Civil Federal, también, disponemos de leyes especificas sobre menores y, desde luego, no podemos dejar de mencionar los múltiples tratados que tiene celebrados México. Con la anterior referencia, nos percatamos de la existencia de una gran cantidad de disposiciones aplicables a menores. El criterio de autonomía científica, le resulta aplicable al Derecho de menores, pues cuenta con una metodología de investigación propia como es análisis del conjunto de normas que se refieren al menor, a su persona y a su patrimonio; los conocimientos, así obtenidos, logran la objetividad que se pretende, y no podemos dejar de mencionar las múltiples obras existentes, exclusivamente sobre menores, que pretenden explicar cabalmente las distintas formas de protección de los menores. La autonomía didáctica, se manifiesta en cursos que se imparten en algunos posgrados con la denominación de Régimen Jurídico del menor, y muy excepcionalmente lo vemos como Derecho de menores, dentro del gran universo de los Derechos Humanos o de los Derechos de los grupos minoritarios, lo que hace indispensable su inclusión en la currícula universitaria, para ser estudiada como materia independiente de otra disciplina, pues tiene complejidad propia histórica, sociológica y jurídica. La autonomía jurisdiccional se hace presente en la participación del Poder Judicial en todos los hechos en que un menor pueda encontrarse en situación de peligro o de conflicto social, y con la intervención constante del Ministerio Público, como representante social, interviniendo en trámites donde se ven involucrados menores. 11 Con lo anterior, esperamos inquietar a las nuevas generaciones al estudio especializado de esta rama del Derecho denominada Derecho de menores. I. 3.- El Primer Congreso Nacional sobre el Régimen Jurídico del menor, agosto de 1973. Es importante referirnos a este Congreso, pues dentro de las múltiples ponencias presentadas durante su desarrollo, no faltaron los anteproyectos, proyectos, bases y recomendaciones para la elaboración de un cuerpo legal, que en forma específica, regulara las diversas conductas del menor. El Congreso contó con las siguientes comisiones de trabajo: Primera Comisión: El Régimen civil del menor Segunda Comisión: El Régimen laboral del menor Tercera Comisión: El Régimen educacional del menor Cuarta Comisión: El tratamiento del menor en estado antisocial Quinta Comisión: La previsión, asistencia y seguridad sociales en relación con el menor De los trabajos presentados, mencionaremos algunos, que específicamente hacen referencia a un cuerpo normativo regulatorio de la conducta del menor, como son: Anteproyecto de Código de Protección la Infancia, del Lic. Luis Araujo Valdivia9. Bases para la creación de un código de los derechos y deberes del menor, del Dr. Edmundo Escobar Peñaloza10. 9 Memoria del Congreso A.V. p.p. 1 a 46 vol. 2. 10 Memoria del Congreso E.P. p.p. 1 a 13 vol. 2. 12 Recomendaciones para un código único de protección al menor, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Nuevo León11. Proyecto de ley de protección al menor de la Dra. Bertha Beatriz MartínezGarza12. Código federal del menor del Lic. Conrado Méndez Díaz13. Proyecto del Código del Menor, del Lic. Fernando Ortega14. Anteproyecto de Código de Protección al Menor, del Dr. Raúl Ortiz Urqudi15. s privadas, que de una u otra forma coadyuvan a la formación de los menores. I. 4.- El artículo 4° de la Con tica de los Estados Unidos Mexicanos. a cargo de stituciones públicas (Artículo 4°, D.O.F. del 18 de marzo de 1980). De los títulos de las ponencias citadas, nos percatamos que la idea dominante era la de crear un ordenamiento que regulara los diversas conductas del menor. Efectivamente se consideró en ese momento la necesidad de un ordenamiento sistemático y armónico que regulara la conducta de los menores así como de la participación de las personas físicas que los tienes a su cuidado, como de la participación del Estado, en forma supletoria, según cada caso, y de las institucione stitución Polí Desde el año de 1980, se estableció en nuestra Carta Magna, como deber de los padres, el preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. Aún más, se establecía que sería la ley la que determinaría los apoyos a la protección de los menores, in 11 Memoria del Congreso F.D. p.p. 1 a 25 vol. 3. 12 Memoria del Congreso M.G. p.p. 1 a 40 vol. 1 13 Memoria del Congreso M.D. p.p. 1 a 11 vol. 2. 14 Memoria del Congreso O.F. p.p. 1 a 76. vol. 3. 15 Memoria del Congreso O.U. p.p. 1 a 90 vol. 4. 13 Lo anterior, fue la consecuencia lógica, de que el año de 1979, había sido declarado como el Año Internacional del Niño, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1976. Con lo anterior, se elevaron a rango constitucional los derechos del menor. Y es con la reforma del año 2000, donde nuestro artículo 4° Constitucional consagra en tres párrafos (sexto, séptimo y octavo) la protección de los derechos del menor, texto que permanece vigente (D.O.F. 7 de abril 2000). En los siguientes términos: Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. (Párrafo sexto) Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos, el Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. (Párrafo séptimo) El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. (Párrafo octavo) Lo anterior, es por demás significativo, pues la Constitución representa nuestro máximo documento normativo y goza del principio de supremacía dentro de todo el orden jurídico mexicano. En primer lugar se acentúa la distinción entre niños y niñas, nosotros la englobamos en el concepto de menores; se consagra el derecho que todo menor tiene a la satisfacción de sus necesidades fundamentales, expresadas en cuatro renglones por demás trascendentes a lo largo de su vida: alimentación, salud, educación y sano esparcimiento. 14 También, se precisa, que la obligación de preservar los derechos del menor, corre a cargo, en primer lugar, de las personas que los tienen a su cuidado, como son ascendientes, tutores o custodios y, en segundo lugar en ausencia de los primeros al Estado quien proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. Esto es, el Estado, como sociedad organizada hace propicio el cumplimiento de los derechos de la niñez. Es el Estado quien facilita a los particulares la observancia de los derechos de los menores. I. 5.- Los instrumentos internacionales y el Derecho de menor Acudiremos en primer lugar al artículo 133 Constitucional, el cual establece el orden jerárquico normativo de nuestro Derecho Mexicano, al establecer que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión y los tratados serán la ley suprema de toda la Unión. En una primera lectura del artículo citado, pudiera pensarse que la Constitución, leyes y tratados, al ser todos ellos la ley suprema, debieran encontrarse en un plano de igualdad; esto es, los tres órdenes con la misma jerarquía normativa y con la calidad de supremos; pero no es así, pues si la leyes deben emanar de la Constitución y los tratados deben estar de acuerdo con la misma resulta que la única Suprema es la Constitución al tener preeminencia respecto de los dos otros órdenes. Pues es la Constitución “… la norma cúspide de todo el orden jurídico…”.16 Ahora bien, respecto a la jerarquía entre leyes y tratados, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió un primer criterio, en el año de 199217, estableciendo que las leyes federales y los tratados internacionales tienen 16 CARPIZO, Jorge. “La interpretación del artículo 133 Constitucional”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, Año II. No. 4, enero-abril de 1969. p.p. 3 a 33. 17 LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrado por el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la 15 la misma jerarquía normativa. Y en el año de 199918, abandonó tal tesis al sostener; que los tratados internacionales, se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal, con el argumento de que tal interpretación se deriva de que los compromisos internacionales son asumidos por el Estado Mexicano en su conjunto y comprometen a todas las autoridades frente a la comunidad internacional. De acuerdo a lo anterior, podemos afirmar, que la Constitución es la ley suprema que en un segundo plano se encuentran los tratados internacionales y en un tercer sitio las leyes federales, todo esto de conformidad con el más reciente criterio de la Suprema Corte Justicia de la Nación. Pues bien, de una primera revisión de diversos instrumentos internacionales, nos hemos percatado que no todos tienen la denominación de “tratado” y, no obstante esto, han seguido el trámite de los de su naturaleza, son celebrados por el titular del Poder Ejecutivo (Art. 89 fracción X), cuentan con la aprobación del Senado (Art. 76 fracción I), con sus correspondientes publicaciones en el Diario Oficial de la Federación y como consecuencia, pasan a formar parte del Derecho Positivo Mexicano. Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. …pág. 27, Tesis P. C/92. Tomo 60. Diciembre de 1992, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Pleno, Octava Época. 18 TRATADOS INTERNACIONALES SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL… Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federa es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión” … serán la Ley Suprema de toda la Unión…” parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y se aprobadas por un órgano constituido, como lo es el congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema… No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamentaly por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 Constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al Presiente de la República a suscribir los tratados internaciones en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Pág. 46. PL. LXXVII99. Tomo X, Noviembre de 1999, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época. 16 Afortunadamente nuestra Ley sobre la Celebración de tratados (D. O. F. 2 de enero de 1992) salva el inconveniente de la denominación, ya apuntado, al establecer: Art. 2° Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: I.- “Tratado”. El convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicano y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos. Con tal sustento legal, podemos afirmar que todo el instrumento internacional regido por el Derecho Internacional Público y que además satisfaga los requerimientos que nuestra Constitución establece, pasa a ser un tratado, de los referidos en nuestro artículo 133 Constitucional. A mayor abundamiento, respecto a la denominación de los diversos instrumentos internacionales, México ya había ratificado (25 de septiembre de 1974) la Convención del Derecho sobre los tratados, adoptada en Viena, el 23 de mayo de 1969 (D. O. F. 14 de febrero de 1975), la cual establecía en su artículo 2°: Artículo 2°.- Se entiende por tratados un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. Además, respecto al fiel cumplimiento de los tratados, podemos citar el artículo 27 de la misma Convención de Viena que establece: 17 Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado Con lo que podemos afirmar, que se justifica, la posición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al considerar a los tratados en un segundo plano, únicamente por debajo de la Carta Fundamental, y por encima de las leyes federales. Aún más, si se atendiera a la corriente internacional dominante, tendríamos que reconocer, al menos por lo que hace a los tratados sobre derechos humanos, que éstos tuviese la misma jerarquía que nuestra Constitución.19 I. 6.- Antecedentes próximo a la Convención sobre los derechos del niño20 Nos referiremos a los antecedentes que sirven de sustento a la Convención sobre los derechos del niño, por ser éste el instrumento internacional de mayor relevancia a nivel mundial, que compendia de manera importante los derechos del menor; que además desde luego tiene plena vigencia en nuestro Derecho Positivo Mexicano. En forma esquemática, citaremos los documentos de carácter internacional que son mencionados en el Preámbulo de la Convención. I. 6.- 1 Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945, que entrara en vigor el 24 de octubre del mismo año por la que se establece una organización internacional 19 MÉNDEZ SILVA. Ricardo. “La celebración de los tratados, genealogía y actualidad constitucional”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Volumen I, 2001 IIJ-UNAM p.p. 291 a 322. 20 D.O.F. 25 de enero de 1991 18 denominada las Naciones Unidas. Con el propósito, entre otros, de realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma, o religión y la efectividad de tales derechos y libertades. I. 6.- 2 Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada en la Resolución de 10 de diciembre de 1948, de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Se consagra en esta Declaración los derechos fundamentales de todos los seres humanos sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. En primer lugar, todos los seres humanos nacen libre e iguales en dignidad y derechos, y deben comportarse fraternalmente. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su personal. También se establece, entre otros derechos, que nadie será objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales ingerencias o ataques, a una nacionalidad, a casarse y fundar una familia, pues la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad. 19 I. 6.- 3 Declaración de Ginebra de 1924. La Asociación Internacional de Protección a la Infancia promulgó la primera declaración sistemática de los Derechos del Niño, principios que fueron redactados por la pedagoga suiza Englantine Jebb. Tal declaración fue aprobada por la Sociedad de las Naciones en su quinta asamblea el 26 de diciembre de 1924, y también se denomina Declaración o Carta de Ginebra, la cual fue revisada en 1946. Este documento contiene siete principios fundamentales referidos exclusivamente a los niños y desde luego preparados por una especialista en la educación, donde nos percatamos que es fundamental el aspecto pedagógico de las cuestiones relacionadas con los derechos del menor, Por su importancia y brevedad a continuación se transcriben: I. El niño debe ser protegido excluyendo toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. II. El niño debe ser ayudado respetando la integridad de la familia. III. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material, moral y espiritual. IV. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser asistido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano y el abandonado deben ser recogidos. V. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad. VI. El niño debe disfrutar completamente de las medidas de previsión y seguridad sociales; el niño debe, cuando llegue el momento, ser puesto en condiciones de ganarse la vida, protegiéndole de cualquier explotación. 20 VII. El niño debe ser educado, inculcándole la convicción de que sus mejores cualidades deben ser puestas al servicio del prójimo. Como se aprecia la autora de esta Declaración, se refiere a los niños, pero indudablemente comprende niños y niñas y nosotros hemos optado por la denominación de menores. El aspecto educativo es ponderado por la autora pues siempre que nos refiramos a menores, debemos considerar su aspecto educacional, no como únicamente acumulación de información, sino como el propiciar el desarrollo de habilidades y cualidades del ser humano. I. 6.- 4. Declaración de los Derechos del Niño Elaborada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), y adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1959. También conocida como Decálogo de los Derechosdel Niño. Se establecen diez principios fundamentales que tienden a la protección, a propiciar cuidados especiales con el fin de que el niño pueda tener una infancia feliz, pues la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle. Se considera en el preámbulo, que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Se pondera el interés superior del niño, que es el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación. 21 I. 6.- 5. Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos Aprobado el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de la ONU. Confirma el derecho a la vida; prohíbe la esclavitud y la práctica de tortura; la instigación a la guerra y la propagación de odio racista y religioso. Establece en forma específica que todo niño tiene derecho sin discriminación alguna a medidas de protección: tanto de su familia, como de la sociedad y del Estado, todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre, todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad (artículo 24). Es en este Pacto donde se crea un Comité de Derechos Humanos. I. 6.- 6. Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales Aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966. Establece de manera precisa que se deben conceder especial protección a las madres, antes y después del parto; se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna y se deben proteger contra la explotación económica y social. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado el empleo a sueldo, de mano de obra infantil (artículo 10). I. 6.- 7. Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños con particular referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En esta declaración se proclaman diversos principios, contenidos en las siguientes secciones: Bienestar general de la familia y el niño, comprende del artículo 1° al 9°. Colocación en hogares de guarda, del artículo 10 al 12. 22 Adopción, del artículo 13 al 24. De los principios ahí enunciados mencionaremos los siguientes: primero, el niño ha de ser cuidado por sus propios padres (artículo 3°); en todo momento el niño deberá tener nombre, nacionalidad y representante legal (artículo 8°); se establece como objetivo fundamental de la adopción, que el niño que no pueda ser cuidado por sus propios padres tengan una familia permanente (artículo 13); se establecen reglas para el caso de adopción de menores por extranjeros. I. 6.- 8. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) Fueron aprobadas en 1985. Para los efectos de estas reglas, se proporcionan conceptos que considero dignos de mención. Menor es todo niño o joven que con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto. Menor delincuente es todo joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito (2, 2.2. a) c)). Estas reglas serán objeto de análisis en el capítulo correspondiente al menor infractor. I. 6.- 9. Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado Fue adoptada por la Asamblea General de la ONU el 14 de diciembre de 1974. En este documento se consideran actos criminales todas las formas de represión y los tratos crueles e inhumanos hacia las mujeres y los niños, incluidos la reclusión, la tortura, las ejecuciones, las detenciones en masa, los castigos colectivos, la 23 destrucción de viviendas y el desalojo forzoso que comentan los beligerantes en el curso de operaciones militares o en territorios ocupados. I. 7.- La Convención sobre los Derechos del niño La Convención establece que se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con excepción de los seres humanos que hayan alcanzado antes la mayoría de edad, a consecuencia de que su régimen legal así lo establezca (artículo 1°). Es importante aclarar que si algún régimen jurídico establece una edad distinta a la que señala la Convención, se estará a lo que disponga la ley local de que se trate, pues lo que expresa la Convención es una regla general. Desde luego en este concepto del niño, quedan incluidos niños y niñas, pues comprende todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Alcance de la Convención. Los Estados partes respetarán los derechos contenidos en la Convención y asegurarán su aplicación (artículo 2.1). No deben existir formas de discriminación. Los Estados partes tomarán todas las medidas para proteger al niño contra toda forma de discriminación (artículo 2.2.). Interés superior del niño. Se comprometen los Estados partes a colocar el interés del menor por encima de toda medida adoptada en la que se vean involucrados niños, ya sea que estas decisiones se tomen por instituciones públicas o privadas, por autoridades administrativas, tribunales y órganos legislativos. Argumento que prevalece en todo el texto de la Convención (artículo 3.1.). 24 Derecho a la Protección. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño protección y cuidado necesarios para su bienestar, tomando al efecto todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (artículo 3.2.). Derechos económicos, sociales y culturales. Los Estados partes adoptarán todas las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos de los niños con los recursos de que dispongan, o cuando fuere necesario, en el marco de la cooperación internacional (artículo 4°). Derechos y deberes de los padres. Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, tutores u otras personas encargadas legalmente del niño (artículo 5°). Derecho a la vida. Los Estados partes reconocen y garantizan el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño (artículo 6°). Derecho al nombre, nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidado, por ellos. El niño debe ser registrado inmediatamente después de su nacimiento, y desde que nace tendrá derecho a un nombre, a una nacionalidad y dentro de lo posible, a conocer a su padres y a ser cuidado por ellos (artículo 7°). Derecho a la identidad. Los Estados partes respetarán el derecho del niño a preservar su identidad. En caso de ser necesario, se proporcionará la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer su identidad (artículo 8°). Derecho a no ser separado de los padres. Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos; excepto cuando sea necesario y benéfico para el niño (artículo 9°). Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de 25 ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular (artículos 9.3 y 10.2). Derecho a salir de cualquier país. Los Estados partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país. Conforme con el derecho, estará sujeto solamente a las restricciones legales para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas (artículo 10.2). No traslado o retención ilícita de niños. LosEstados que forman parte adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos y retención ilícita de niños al extranjero (artículo 11.1). Derecho a expresar libremente su opinión. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio y expresar su opinión en todos los asuntos que afecten al niño, considerando su edad y madurez (artículo 12.1). Derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo. Se le debe dar oportunidad al niño de ser escuchado en todo procedimiento que afecte al mismo, ya sea directamente o por medio de un representante o de órgano apropiado (artículo 12.2). Derecho a la libertad de expresión. El niño tiene derecho a la libertad de expresión, derecho que incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras (artículos 13.1 y 12.1). Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión. Los Estados partes respetarán los derechos del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión, así como los derechos y deberes de los padres, y en su caso de los 26 representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de tales derechos (artículo 14.1, 2 y 3). Derecho a la libertad de asociación. Los Estados partes reconocen el derecho a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas (artículo 15.1 y 2). Derecho al respeto a la vida privada. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o a su reputación (artículo 16.1 y 2). Derecho al acceso a información y materia procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales. En concordancia con este derecho, los Estados partes alentarán la producción y difusión de libros para niños; de materiales que promuevan el bienestar social, espiritual, moral, así como la salud física y la mental. Asimismo se atenderá a las necesidades lingüísticas del niño, perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena (artículo 17 a), b), c), d), y e)). Derecho a ser criado por los padres. Los Estados garantizarán el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. En su caso, los Estados partes velarán por la creación de instituciones y servicios para el cuidado de los niños. Por lo que se refiere a los niños cuyos padres trabajan, se beneficiarán de lugares de guarda que los Estados partes instalarán (artículo 18). Derecho a no sufrir perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres o su representante legal. Los Estados partes 27 establecerán programas sociales que proporcionen asistencia al niño y a quienes cuiden de él (artículo 19). Derecho a ser asistido por el Estado en instituciones adecuadas. Los niños que temporal o permanentemente se vean privados de su medio familiar, o que consideren que ese medio no es el adecuado, disfrutarán de este derecho (artículo 20). Derecho a ser adoptado. Los Estados partes velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por autoridades competentes y conforme a las leyes, sobre la base de información fidedigna. Reconocerán la adopción en otro país como un medio más para cuidar del niño, procurando en todo tiempo que el interés del niño sea el primordial, y que en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos (artículo 21 a), b), c), d), y e)). Derecho a obtener el estatuto de refugiado. Los Estados partes proporcionarán la protección y la asistencia humanitaria adecuada para que el niño: sólo, como acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, reciba el apoyo aquí enunciado como en otros instrumentos internacionales (artículo 22). Derecho a la asistencia para el niño impedido mental o físicamente. Los Estados partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales, con el objeto de que el niño logre integrarse socialmente y logre su desarrollo individual, cultural y espiritual (artículo23). Derecho a la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar servicios para el tratamiento de enfermedades y su rehabilitación, así como la atención prenatal y postnatal apropiada a las madres y la atención sanitaria preventiva (artículo 24, 1, 2, 3, y 4). 28 Derecho del niño internado a examen periódico del tratamiento. Los Estados partes reconocen este derecho (artículo 25). Derecho a la seguridad social. Los Estados partes reconocen este derecho y adoptarán las medidas necesarias para lograr su plena realización (artículo 26 1, y 2). Derecho a un nivel de vida adecuado y a pensión alimenticia. A los padres o encargados del niño les incumbe la responsabilidad de proporcionar dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sen necesarias para el desarrollo del niño. Los Estados partes proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, especialmente con respecto a nutrición, vestuario y vivienda. También asegurarán el pago de la pensión alimenticia, en especial cuando los responsables del niño residan en el extranjero (artículo 27 1, 2, 3, y 4). Derecho a la educación. Los Estados partes deberán implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos, fomentar el desarrollo de la enseñanza secundaria incluida la enseñanza general y profesional, otorgando asistencia financiera si es necesaria. Hacer accesible a todos la enseñanza profesional. Velarán porque la disciplina escolar se administre con respeto a la dignidad humana del niño (artículo 28 1, 2, y 3). También se establece lo que pudiéramos denominar objetivos que se pretenden con la educación, como son: inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales; el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma, de sus valores, el respeto del medio ambiente natural (artículo29). Derechos de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas. No se le negará a un niño que pertenezca a tales minorías, el derecho que le corresponde a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión o a emplear su propio idioma (artículo 30). 29 Derecho al descanso, al esparcimiento, al juego y actividades recreativas. Los Estados partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística, recreativa y de esparcimiento (artículo 31 1 y 2). Derecho a la no explotación económica. Los Estados partes fijarán edades mínimas para trabajar (artículo 32). Derecho al no uso de estupefacientes y sustancia psicotrópicas. Los Estados partes adoptarán todas las medias necesarias para proteger a los niños contra el uso de estupefacientes, incluso para impedir que se utilicen a niños en la producción y el tráfico de esas substancias (artículo 33). Derecho a ser protegido contra todas las formas de explotación y abuso sexual. Los Estados partes tomarán todas las medidas que estimen necesarias para impedir la explotación del niño en la prostitución, en espectáculos o materiales pornográficos (artículos 34 y 36). Derecho a ser protegidos contra el secuestro, la venta o la trata de niños. Los Estados partes tomarán todas las medidas que estime necesarias para impedir cualquiera de estos actos (artículo 35). Derechos del niño privado de su libertad. A ningún niño se le impondrá la pena capital ni la prisión perpetua. Todo niño será tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad humana. Estará separado de los adultos con derecho a mantener contactocon su familia; tendrá derecho a asistencia jurídica (artículo 37). Derecho a no participar en conflictos armados. Los niños que no hayan cumplido 15 años de edad, no participarán directamente en hostilidades. Los Estados partes 30 asegurarán la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado (artículo 38). Derecho a ser rehabilitado. Los Estados partes adoptarán las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica para la reintegración social de todo niño que haya sido víctima de abandono, explotación, abuso, tortura o de otra forma de trato cruel o degradante (artículo 39). Derechos del menor infractor. Todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales tendrá derecho a ser tratado de manera acorde con su dignidad, siempre que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos, tomando en cuenta su edad y pensando siempre en su reintegración a la sociedad. Se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; será informado sin demora y directamente o por medio de sus padres o representantes legales de los cargos que pesan sobre él; en presencia de un asesor jurídico, siempre en beneficio del niño, no será obligado a prestar testimonio o declararse culpable. En su caso contará con asistencia gratuita de un intérprete; se respetará plenamente su vida privada. Se dispondrán de diversas medidas de apoyo como libertad vigilada, colocación en hogares de guarda programas de enseñanza y formación profesional, así como otras alternativas que aseguren que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar (artículo 40). I. 7.- 1. Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños la prostitución infantil y la utilización de los niños, en la pornografía, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de mayo del 2000. Con la intención de asegurar el mejor logro de los propósitos de la Convención sobre los derechos del niño y ampliar las medidas que deben adoptar los Estados partes, a fin de garantizar la protección de los menores contra la venta de niños la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, es que surge este Protocolo Facultativo. 31 Los Estados partes prohibirán la venta de niños, prostitución infantil y la pornografía infantil (artículo 1). Para los efectos del Protocolo, por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud de la cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución; por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución; por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales (artículo 2 a) b) y c)). Los Estados partes adoptarán medidas adecuadas para proteger en toda las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas prohibidas por el presente Protocolo (artículo 8). Los Estados partes adoptarán, reforzarán, aplicarán y darán publicidad a las leyes, las medidas administrativas, las políticas y los programas sociales, destinados a la prevención de los delitos a que se refiere este Protocolo (artículo 9). Los Estados partes adoptarán todas las medidas necesarias para fortalecer la cooperación internacional mediante acuerdos multilaterales, regionales y bilaterales, para la prevención, la detección, la investigación el enjuiciamiento y el castigo de los responsables de actos de venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía o el turismo sexual (artículo 10 1.). Los Estados partes promoverán la cooperación internacional en la ayuda de los niños víctimas a los fines de su recuperación física y psicológica, reintegración social y repatriación (artículo 10). 32 I. 7.- 2. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, adoptado por la Asamblea General de las Naciones unidas el 25 de mayo de 2000. Los Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de dieciocho años participe directamente en hostilidades (artículo1). Los Estados partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de dieciocho años (artículo 2). Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de dieciocho años. Se adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y castigar esas prácticas (artículo 4 1 y 2). Los Estados partes cooperarán en la aplicación del presente Protocolo, en particular en la prevención de cualquier actividad contraria al mismo y la rehabilitación y reintegración social de las personas que sean víctimas de actos contrarios al presente Protocolo, entre otras mediante la cooperación técnica y la asistencia financiera (artículo 7 1). 33 Capítulo II El menor en el Derecho Civil Es dentro del Derecho Civil donde encontramos una gran cantidad de normas que de una u otra forma repercuten en el menor. Recordemos, que el Derecho Civil es la rama del Derecho Privado, constituida por un conjunto de normas que se refieren a las relaciones jurídicas de la vida ordinaria del ser humano, en su categoría de persona. Esta rama del Derecho Privado comprende todo un sistema jurídico coherente, construido alrededor de la persona (personalidad y capacidad), del patrimonio (bienes, contratos, sucesiones) y de la familia (matrimonio, filiación, patria potestad y tutela)21. Con el anterior concepto, se confirma que es en el Derecho Civil, donde encontramos un gran cúmulo de normas aplicables a los menores. II. 1 Código Civil para el Distrito Federal Ahora bien, nos referiremos al Código Civil para el Distrito Federal, que surge con tal denominación por virtud de la reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de 25 de mayo de 2000, pues es el Código Civil, el que compendia la mayor parte de los derechos del menor. 21 GALINDO GARFIAS, Ignacio. “Derecho Civil”. En la Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo III. D.-E. Editorial Porrúa-UNAM. México, 2002. p.p. 247 a 250. 34 Es efectivamente el Código Civil el que se ocupa básicamente de lo relacionado con el menor en el aspecto civil, a lo largo de los cuatro libros en que esta divido, a saber: Libro Primero: De las personas; Libro Segundo: De los bienes; Libro Tercero: De las sucesiones, y Libro Cuarto: De las obligaciones. Es necesario precisar, que en la República Mexicana cada entidad federativa cuenta con su propio Código Civil; además, del Código Civil para el Distrito Federal y del Código Civil Federal; esto es tenemos treinta y un códigos civiles que corresponden a cada uno de los Estados de la República, uno más para el Distrito Federal y otro de aplicación Federal, con lo cual sumamos treinta y tres ordenamientos distintos que ordenan la materia civil en México. A lo anterior agregamos que cuatro Estados, Hidalgo, Zacatecas, Michoacán y Morelos cuentan además con sendos Códigos de Familia, en donde incluyen también normas del Derecho de Menores. En consideración al universo normativo al que nos enfrentamos, hemos optado por referirnos al Código Civil para el Distrito Federal pues es
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